伙同司磅员以虚增重量的方式骗取货款如何定性

第一篇：伙同司磅员以虚增重量的方式骗取货款如何定性

伙同司磅员以虚增重量的方式骗取货款如何定性

一、基本案情

废铜供货商汤某等人与都钢公司(2009年6月26日，该公司由国有企业改制成为国有资本控股公司)签订废钢购销合同，合同有效期为2009年1月1日至2009年12月31日。在履行合同过程中，供货商汤兼等人买通都钢公司负责记重的司磅员张某、周某，以虚增废铜重量的方式骗取货款，获取非法利益。2009年5月至6月(都钢公司改制前)，汤某等犯罪嫌疑人先后作案6次，虚增废钢重量逾485吨，骗取货款116余万元；2009年6月至10月(都铜公司改制后)，汤某等犯罪嫌疑人先后作案33次，虚增废钢重量3000余吨，骗取货款787余万元。所得非法利益90％以上由汤莱等废钢供应商占有。张某、周某先后非法收受汤某给予的好处费共90万余元。

二、分歧意见

第一种意见认为：司磅员张某、周某的工作性质是一种劳务行为，不能将其理解为“利用职务上的便利”。本案系在购销合同履行过程中以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，且犯意系汤某等废钢供应商提出，被骗取货款的绝大部分由其获得，系主犯，应依据其主体资格将本案定性为合同诈骗罪。

第二种意见认为：各犯罪嫌疑人是在废钢过磅过程中虚增重量，骗取了都钢公司货款，系在购销合同履行过程所为，但并非以经济合同为手段诈骗钱财。因此，本案宜定性为诈骗罪。

第三种意见认为：司磅员张某、周某系普通工人，不具有国家工作人员身份，其伙同他人利用司磅计量的职务之便，将都钢公司财物据为已有，应定性为职务侵占罪。

第四种意见认为：司磅员张某、周某的工作系“从事公务”的行为，且在本案中起到关键性作用，应依司磅员的主体资格定性为贪污罪。

三、评析意见

笔者认为，改制前，都钢公司系国有企业，汤某、张某、周某等犯罪嫌疑人的行为宜定性为贪污罪：改制后，都钢公司成为国有资本控股公司，汤某、张某、周某等犯罪嫌疑人的行为宜定性为职务侵占罪。都钢公司的性质、司磅员的身份界定以及司磅员是否利用职务上的便利是影响本案中此罪与彼罪的关键因素。

(一)本案不宜定性为合同诈骗罪

根据《中华人民共和国刑法》第224条之规定，合同诈骗罪强调的是，以经济合同为手段达到非法占有的目的，即签订合同只是犯罪人掩盖其非法占有目的的手段。本案一开始，犯罪嫌疑人汤某等废钢供应商与都钢公司在签订合同时有进行经济往来的真实意思，且系在部分履行合同后临时起意，通过虚增过磅废钢重量的方式骗取更多的货款，并非以经济合同为手段诈骗钱财。因此，本案不宜定性为合同诈骗罪。

(二)本案不宜定性为诈骗罪

本案中，虽然是由汤某等供货商出谋并买通司磅员张某、周某等人，且犯罪所得也大多由供货商占有。但最终关键环节虚增过磅废钢重量行为的实施要借助于司磅员张某、周某的特殊身份及其工作性质。本案中汤某及张某、周某的行为虽然是采用了“虚填过磅单增加废钢重量”这种虚构事实、隐瞒真相的方法非法占有公共财物，但却不能简单地将其认定为诈骗罪。诈骗罪与贪污罪、职务侵占罪区别的关键在于是否利用职务上的便利骗取公共财物。当行为人单纯以欺诈手段非法占有公共财物，其犯罪手段与行为人的职务、职权或地位及其便利条件无关时就应定性为诈骗罪：如果是利用职务上的便利骗取本单位财物的，则应当依据其主体身份以贪污罪或职务侵占罪论处。对于“利用职务上的便利”的理解，1999年最高人民检察院颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中将贪污罪中的“利用职务上的便利”界定为利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件。本案中，通过虚增过磅废钢重量行为的实施要借助于司磅员张某、周某的特殊身份及其工作性质，该种行为即是“利用职务上的便利”。因此汤某及张某、周某的行为是利用职务便利的骗取，不应定性为诈骗罪。

(三)本案应当定性为贪污罪、职务侵占罪

1.司磅员主体身份的认定。2009年6月26日前，都钢公司未改制系国有企业，且该公司负责司磅计量的张某、周某的工作性质属于“从事公务”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”“受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”本案中。司磅员张某、周某的工作职责是“为有限公司各部门及公司外各用户提供准确的计量数据、票据、报表，对提供的计量数据、票据、报表负责”。废钢等物资是通过司磅员这个唯一关口进入都钢公司的，经他们计量，废钢所有权将由集体或个人所有变为国有。同时，所记录的过磅废钢重量是都钢公司判断合同履行情况及结算货款的唯一依据，数据真实与否，直接关系到国有资产的保值、增值或损失情况。因此，司磅员的工作性质属于“监督、管理国有财产的职务活动”，是一种“从事公务”的行为。《中华人民共和国刑法》第93条规定：“国有公司、企业中从事公务的人员……以国家工作人员论。”改制前张某、周某是国家工作人员，其主体身份符合贪污罪的主体构成要件。

改制后，都钢公司成为国有资本控股公司。最高人民法院在2001年5月22日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不属于国家工作人员。”显然，在都钢公司改制成为国有资本控股公司后，其企业的性质已经发生变化，原有的国家工作人员身份也就随之丧失，除了明确是国有单位委派到改制后企业工作的人员，没有经过特别委派的人员，无论改制前是否是国家工作人员，都不应再作为国家工作人员对待。因此，司磅员张某、周某的身份发生变化，系非国家工作人员。改制后张某、周某的主体身份符合职务侵占罪的主体构成要件。

2.有身份者与无身份者共同犯罪的定罪。有特殊身份的人与不具有特殊身份的人共同实施犯罪如何定罪的问题，我国相关法律及司法解释采取的是特殊主体决定说(身份犯说)，即有身份者与无身份者共同犯罪，如果利用了有特殊身份的人的职务便利等条件的，应以特殊身份者所犯罪的性质确定共同犯罪的性质。我国相关司法解释对此也有明确规定。2000年6月27日，最高人民法院审判委员会第1120次会议通过的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：“第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”据此，供货商汤某等人与都钢公司内部工作人员相互勾结，利用张某、周某经手进厂物资计量之职务便利，以虚增重量的方式骗取货款的行为，在都钢公司改制前后的不同阶段，应分别定性为贪污罪和职务侵占罪。

3.犯罪客体的分析。本案中，在都钢公司改制前，作为国家工作人员司磅员的张某、周某的行为不仅侵犯了公共财物的所有权，也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，符合贪污罪的客体要件。都钢公司改制后，作为公司、企业司磅员的张某、周某的行为不仅侵犯了公司、企业、单位的财物所有权，也侵犯了单位与员工之间所具有的诚实信用的信托关系，符合职务侵占罪的客体要件。因此，将张某、周某等人的行为作为贪污罪、职务侵占罪进行评价能更好地体现刑法的价值功能。

综上，在改制前，依据张某、周某的主体资格认定其行为构成贪污罪。改制后，司磅员系非国家工作人员，宜将张某、周某等人的行为定性为职务侵占罪。