10.1《民法：民事权利的宣言书》教案

第一篇：10.1《民法：民事权利的宣言书》教案

鲁人版九年级道德与法治10.1《民法：民事权利的宣言书》教案

课型：新授 设计者： 日期： 授课人:__________________ 政治教研组： 教学目标：

1、知道民法的含义及涉及范围。

2、懂得自然人和法人，非法人享有的各种权利:；遵守民事法律话动的基本原则，3、增强民法意识，尊重民法，自觉遵守民法活动的基本原则，培养依法进行民事活动的意识。教学重点：遵守民事法律的基本原则

教学难点：我国法律赋予民事主体广泛的民事权利 导学过程：

一、复习提问，巩固就知：（每组轮流回答一个问题）1.国家司法机关遵守法律程序的重要性有哪些？ 2.司法机关怎样遵守法律程序，保障司法公正？ 3.我们应该怎样理性维权？

二、导入新课：

仔细阅读漫画，思考问题： 上面两幅漫画告诉了我们什么？

三、幻灯片出示教学目标，学生读出。

四、幻灯片出示自学导航，学生自学，教师巡视指导：

自学指导：要求同学们认真阅读课本110-114内容，结合导学案思考下列问题，并在课本上做标记，时间5分钟。教师巡视，随时回答学生的问题。

1、民法的含义是什么？

2、民法包括哪些法律？

3、我国民法赋予民事主体广泛的民事权利包括哪些？

4、进行民事法律活动必须遵循的基本原则有哪些？

5、遵守民事法律的基本原则的重要意义是什么？

五、师生合作探究：

1、仔细探讨下列生活中的相互关系：租赁关系、买卖关系、抚养教育、赡养扶助关系、合同关系、婚姻关系，思考探究：处理好这些关系，涉及哪些法律？

2、民法典的编撰与每个人息息相关，引发坊间与学界的广泛关注。2018年4 月28日，梁慧星与王泽鉴两位法学泰斗相约鹏城,作客“歌乐山大讲堂”，纵谈民法典编撰的一些核心问题。这不仅为我们提供了一部翔实的民事权利指南，更以其蕴含的自愿、公平、公正的法则，促进人们之间正常有序交往，指引每个人更好地安身立命。结合上述材料,运用相关知识，思考问题：（1）什么是民法?

（2）我国民法赋子自然人哪些民事权利?

3、《民法总则)是民法典的总纲，制定了普遍适用于民法各个部分的基本规则，是民法典中最基础、最原则、最通用的部分，《民法总则》确立的基本原则是民事主体从事民事活动和司法机关进行民事司法裁判应当遵循的基本原则，与《民法通则》相较，有所创新和完善。我国《民法总则》规定的基本原则有哪些?

4、身患重病的杨某在购买终身保险时，隐瞒自己的病情，签订保险合同。合同签订后不久，杨某因重病死亡，保险公司与杨某的儿子因保险赔偿问题发生齐争执，保险公司拒绝支付保险金,他的儿子将保险公司告上法庭，要求保险公司支付保险金。

你认为法院是否会支持杨某儿子的诉讼请求？为什么？

六、课堂小结：

学生说出自己学会了什么？教师归纳总结本节内容。

七、课堂达标：

（一）轻松选择，我能行

1、衣食住行、工作娱乐、婚姻家庭等一切日常活动，都离不开民法，一个企业从事的一切经营活动，也都离不开民法。这表明()A.民法是我国的根本大法 B.民法规定民事主体的基本权利 C.民法是民事主体权利的宣言书 D.民法赋予民事主体所有的民事权利

2、自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利,承担民事义务。下列属于民法赋予公民权利的是()①生命权 ②名誉权 ③消费者权 ④受教育权 A.①② B.②③ C.①③ D.②④

3、VIP在现实生活中广泛存在。相比普通客户，他们消费更多，给相关领域带来更多的利益，所以在服务上面享受更多利好。然而某游乐园因为“VIP插队”受到了行政处罚，是其违背了民法基本原则中的()A.自愿原则B.公平原则C.诚信原则D.公序良俗原则

4、身患重病的杨某在购买终身保险时，隐瞒自己的病情，签订保险合同。合同签订后不久，杨某因重病死亡，保险公司与杨某的儿子因保险赔偿问题发生齐争执，保险公司拒绝支付,因为杨某违反了民法基本原则中的()A.自愿原则B.公平原则C.诚信原则D.公序良俗原则

5、小明把别人的花瓶打碎了，别人同意赔偿同等价款。这体现了民法中的什么原则()A.平等原则B.公平原则C.自愿原则D.公序良俗原则 6.在我国.民法包括()①民法总则 ②合同法物权法 ③侵权责任法、担保法 ④婚钢法、继承法 A.①②③ B.①④ C.②③④ D.①②③④

7.不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民活动的组织是()A.自然人 B.法人 C.非法人组织 D.法人组织

8、下列属于自然人有的权利是()①生命权、身体权 ②健康权、姓名权 ③肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权 ④婚姻自主权 A.①②①① B.①④ C.③① D.②③

9、我国民法规定。依法进行民事法律活动，必须遵循的基本原则包括()①平等原则、自愿原则 ②公平原则、诚信原则 ③公序良信原则 ④保护环境原则 A.①②① B.①④ C.③① D.①②③④

10、民事主体进行民事法律活动，要遵守的要求。()①法律 ②道德 ③政府 ④国家 A.①② B.①④ C.③④ D.②③④

（二）走进生活，我提高

6.民法总则在十二届全国人大五次会议上获得高票通过.并已施行。民法作为社会生活的“百科全书”，民法总则的出台开启了我国法治新时代，为人民生产生活筑牢了良法之基，为民事主体合法权益的保护提供了良法之盾，为维护经济社会秩序营造了良法之治。为了更好地宣传民法总则，某中学九年级(3)班决定召开主题班会,现请你参与:(1)请你谈谈民法与生活的关系。

（2）除民法总则外，民法还包括哪些法律？（3）作为公民在民事法律活动中必须遵循哪些基本原则？

八、作业布置

把本节知识点整理到作业本上

九、自我反思 附答案：

选择题：

1、D

2、C

3、A

4、D

5、A

6、C

7、A

8、B

9、C

10、C 问答：(1)生活中，公民与他人打交道，会形成各种各样的关系，包括人身关系、财产关系等。处理好这些关系，都离不开民法。

(2)合同法、物权法、侵权责任法、担保法、婚姻祛、继承法等。

(3)包括平等原则、自愿原则、公平原则.诚信原则、公序良俗原则、保护环境原则等.

第二篇：环境民事权利的困境与民法修订论文

按照现行的法律，环境民事权利缺乏充分的法理基础和救济基础。本文从介绍环境权的产生中引出环境民事权利的界定，分析了在民法修订时充分考虑到环境民事权利的必要性，并对通过在民法中特别规定的方式保障公民所享有的这方面权利。

一、环境权与环境民事权利

环境权理论是在人类面对严重的环境问题时所提出的新型权利理论。对于环境权的性质，学者也有很多种看法,有的认为是一项法定权利，有的认为这只是带有道德理想性的基本人权，有的认为这是确定的人权①。笔者认为，对环境权不应该严格将其归为某一类权利，权利本身是具有重叠性的。环境权是一项主体广泛的权利，它既是一项个人权利，也是一项集体权利，同时还是一项代际权利。它既适用于对有生命的个人的环境权益保护，也适用于对具有复合性质的人的某类法人及其他组织、国家乃至全人类集体的环境权益保护，同时还适用于对尚未出生的后代人的环境权益的保护。正是基于这一点,当环境权遭受侵害时,法律为其提供了多种救济途径，既可以援引私法,也可以通过公法,甚至还可以诉诸国际法予以解决②。环境权本身是一项基本人权，同时既具有公法权利属性，又具有私法权利属性。对于环境权的公法权利属性，本文不作讨论。这里重点分析环境权的私法权利属性，私法属性的环境权也即环境民事权利。

环境民事权利的首要特点是具有物权性。物权作为一个法律范畴，是指物权人对物享有的直接支配并排他的权利，它是特定社会人与人之间对物的占有关系在法律上的表现③。物权具有直接支配性、独立性、排他性等特点，环境民事权利也同样具有这些特点。也就是说，环境民事权利是民法所规定的或者通过法律解释可以理解为民法所确定的权利，比如通风权、采光权、日照权等。环境民事权利的另一个重要特点是具有人格性，因为环境权本身是作为一项人权提出的，是具有人格尊严性的权利，而环境民事权利的内容同样都体现了权利主体人格尊严和人格利益。环境民事权利的第三个特点是在权利受到侵犯以后可以通过民事诉讼程序加以保护，这是环境民事权利与环境权中的其他属性的权利的一个重要区别，比如程序性环境权利就不具有这样的特点。

二、环境民事权利的困境

虽然环境权理论与实践得到了一定的发展，但绝非一帆风顺。在立法实践中，由于环境权多被作为一项新的权利得到初步承认，还不是自身可以执行的条款，因而无法在立法上进行具体操作。环境权存在的缺陷与困境大致有四个方面④：第一，权利主体范围的不确定性。主体范围的不确定性，导致环境权无法成为一种受司法保护的实体权利，国际法文献中所宣示的人类环境权、人民环境权、未来人环境权等，似乎更像一种道德宣示和社会理想，而无法落实到各国具体的现实法律制度中。国内法文献中，往往只是形式上在宪法或者环境基本法中宣示一种大而无当、主体含混的环境权，如妇女环境权、人民环境权等等。第二，权利内容的模糊性和冲突性。环境权的内容，一般表述为人人有在健康适宜的环境中生活以及合理利用资源的权利两个方面。何为健康适宜，与社会经济发展阶段以及科学技术水平密切相关。个人能够享有怎样的环境，以及在多大程度上享有这种权利，也都是无法精确得知的。第三，权利客体的不确定性。权利内容的模糊性，导致环境权的客体范围广泛而不确定，如环境、环境要素、生态利益、尊严、健康、安全、福利等等。此外，在环境权领域，还有些人提出了动物的权利、自然的权利，权利客体的主体化倾向，也使得环境权客体问题更加复杂。第四，环境概念的不确定，导致环境权的子权利体系无法建立。环境概念的不确定，也是导致环境权在实践中遭遇困难的重要原因之一。

环境民事权利对于保护环境主体的权益具有重要的价值和作用，但是前面提到过环境权本身具有许多困境，从逻辑上看，这些困境必然会体现在环境民事权利上。

从民法的角度看，环境民事权利首先遇到的是制度设计的欠缺。在人类文明的早期,限于对自然认识水平的低下,人类对自然的利用和改造尚不足以破坏自然环境，因而环境资源被认为是一种取之不尽,用之不竭,任何人无须支付任何代价,随时都可以任意使用的自由财产。其反映在传统民法理论中,认为环境是无主物,属于人力所不能控制和支配的物。而依据私权最高的传统民法权利理论,权利或利益仅以个人所能支配的利益为限。环境既然被认为属人力所不能控制和支配的无主物,自然就不能成为所有权的客体。况且,按照传统民法理论,无主物实行先占原则,先占者可以无偿利用,因此向空中排放污染物是合法的。而根据“有损害,始有救济”以及一般的民事责任归责原则,环境被认为是无主物，也就不存在侵权问题，所以使的环境侵权缺乏救济的基本法理基础。

其次，环境民事权利虽然可以通过民事诉讼的程序加以救济，但是精确到具体的权利时，环境民事权利的救济也存在权利基础缺失现象。若以传统民法的财产权、人格权、相邻权等作为存在与救济的根据,其各自的局限性也非常明显，因而使得救济难以适用⑤。

(1)财产权，是指民事权利主体对一定范围内的财产的占有、使用、收益和处分的权利。财产权的存在首先要有权利客体，但环境权的权利客体比较模糊，有些可以从理论上定为环境权的客体，但却不能具体化为环境民事权的客体。因为许多重要的环境要素，如空气、阳光、水等根本不是传统意义上的个人财产,不能成为财产权的客体;而且,环境侵权不仅损害公私财产,也损害人的身心健康,还损害无主物,因而无法以财产权作为对其救济的根据。

(2)人格权,是指与作为民事主体必要条件的身体、人格相联系,并为法律所承认和保护的人身权利，它包括生命权、健康权、身体权、名誉权等。虽然环境侵权的后果也有表现为对公民身体健康甚至生命的侵害，但是,生命健康权的保护是以对人身的直接侵害为构成要件的,而环境侵权大多是通过环境这一载体间接对他人造成侵害,从而不具备这一要件。

(3)相邻权,是指以不动产在地理位置上相邻、交接为基础所构成的一定主体享有的权利,是一个与财产所有权有关的民事权利。它包括通行权、相邻排水、截水关系、相邻管线设置关系、相邻排污关系、相邻防险关系、相邻各方因通风、采光而产生的关系。由于相邻权在限制所有权的绝对化上要求人们在行使自己的权利的同时不得损害他人的合法权益,从这个角度来讲,将相邻权适用于环境侵权行为,是可以取得一定成效的。但是,相邻权的范围毕竟过于狭小,只限于以不动产的相邻关系为前提的环境侵权行为。而环境侵权大多则表现为污染物进入大气、海洋之中,从而给不相邻的远距离的地方带来损害,比如酸雨、海洋污染等。倘若以相邻权作为救济的根据,则十分牵强。

三、环境民事权利的立法设计

从世界各国的立法来看，在各国的民事法律中，既有对环境民事权利的总括性规定，也有对如日照、采光这样权利的具体规定;在立法上，既在民事法律中对环境民事权利进行规定，也在其他的法律，如劳动法、环境法中对环境民事权利进行规定。这种立法模式的缺点是对环境民事权利规定的不够系统、不够全面，并且这些民事权利强调的是对资源的利用，而不是强调对民事主体权利的确认和保护。笔者认为，为弥补现行法律的不足，民法在未来修订时应专门对环境民事权利加以确定，在民事权利部分，通过专门规定确认民事主体所应享有的环境民事权利。这种环境民事权利以实现民事主体依存于环境的物质利益、人格利益为核心内容，同时兼顾程序性环境权利。具体设计如下：

1.主体。根据环境民事权利“财产权兼具人格权”的性质，可将其分为财产性环境民事权与人格性环境民事权两种。财产性环境民事权利指民事主体在合理利用环境资源过程中具有的直接体现物质利益的民事权利;人格性环境民事权指民事主体在享有适宜健康和良好生活环境及合理利用环境资源过程中具有的直接体现人格利益的民事权利。财产性环境民事权利是一种财产权，主体包括自然人与法人。人格性环境民事权利的主体外延颇值研究。笔者认为，应将自然人确定为人格性环境民事权利的唯一主体。因为人格性环境民事权是以人格利益为客体的人格权，是民事主体享有适宜健康和良好生活环境及合理利用环境资源的权利，其实质为民事主体享有的身体健康权与基于享用优质环境产生的精神利益保持权。法人作为一种法律确认的社会存在，没有生物学意义上的生命，无“身体健康”与“精神利益”可言，不应成为人格性环境民事权主体。

2.客体。财产性环境民事权利客体可概括规定为符合民法上物的性质的环境资源。随着环境资源消耗量的日益扩大、新用途的发现及人类掌控自然能力的提高，一些原本自由的环境资源可能逐渐具有稀缺性、可控性、独立性，而成为财产性环境民事权利客体。所以环境民事权利法应只对财产性环境民事权利客体做出上述概括规定，不应采取具有封闭性的列举式立法模式。此外，对于传统民法客体所不能包括的空气、阳光等环境要素，可以通过特别规定的方式确立环境民事权利的客体，当然这种客体只适用于环境民事权利的确定与保护之中，不适用于其他民事领域。同理，人格性环境民事权利客体可概括规定为自然人的以环境资源为介质的人格利益，由于人格性环境民事权利种类繁杂，人们以环境资源为介质的人格利益诉求日趋多元复杂，所以环境民事权利法应只对人格性环境民事权利客体做出上述概括规定，不作具体细分，使其保持开放性。

3.内容。环境民事权利的内容应具体全面，可细化为四项子权利：

(1)环境保持权。民事主体有保持既有生活环境的权利，未经其同意，不得采取能妨碍权利主体身体健康与精神利益的环境改变行为，不得破坏原有环境的平衡与和谐状态。

(2)环境知情权。民事主体对本国乃至世界的环境状况、国家的环境状况以及自身的环境状况等有关信息获得的权利。

(3)环境利用权。这是环境民事权利的物权性的体现。民事主体基于实现自己人格利益与物质益的目的，在合法情况下，享有对环境资源进行充分占有、开发、使用、处分的权利。

(4)环境自主权。民事主体基于己身意志决定生活环境的变革内容、方式以及通过抛弃、出让、出租、抵押、互易等方式自主处置财产性环境资源的权利。当然对这种环境自主权应作必要的限制，权利本身所有具有的自主性会影响到环境权利的合理使用，从保护环境的角度来看，对环境自主权的规定不宜过分宽松。

第三篇：民法教案

民 法 教 案

教学目的：

通过学习民法的概念和民事法律关系、民法的基本原则、民事主体和民事行为，使学生正确认识和理解我国民法的基本内容及其作用；学习民事权利和民事责任，使学生正确认识并行使民事权利，依法自觉履行民事义务；学习著作权法、专利法和商标法，使学者正确认识和理解我国知识产权法的基本内容，正确运用法律武器，维护自己的合法权益。重点难点：

一、民法的概念和基本原则

二、民事主体及其权利能力和行为能力

三、财产所有权和与财产所有权有关的财产权利

四、合同的概念、特点

五、民事责任的概念、种类及承担方式 教学时间：2课时

课题：第一节民法的基本原则

教学过程： 导入：(提问)行政法调整什么社会关系?——国家行政管理过程中形成的。

而民法呢?——调整平等主体问的财产和人身关系。

第一节 民法的基本原则

(由初二财产所有权引入)财产所有权——占有权、使用权、收益权、处分权

一、民法的含义

(一)民法的概念

民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

（二）民法的调整对象

我国民法的调整对象包括以下两个方面：平等主体之间的财产关系；平等主体之间的人身关系。

1、平等主体之间的财产关系

平等主体是指参与民事关系而处于平等地位的当事人，包括公民和法人。他们在法律上都是平等独立的民事主体，相互之间不存在隶属关系，任何一方都不得把自己的意志强加给另一方。

民法调整的财产关系是指在物资资料生产、分配、流转和消费过程中所形成的以财产为直接内容的社会关系。（板书）所有权 使用权 占有 静态的财产关系 经营权 支配 相邻权 财产关系 知识产权

交换 动态的财产关系 债权

分配 继承权

2、平等主体之间的人身关系

民法调整的人身关系，是指与人身不可分离而又不具有直接财产内容的社会关系。这种关系是由于人的出生或者人的特定身份而产生的，虽然人身关系没有财产内容，但通常与民法所调整的财产关系有着密切的联系而成为财产关的前提。（板书）监护权

身份权平等主体之间人身关系--人身权 知识产权 生命健康权

姓名权

名誉权

隐私权

肖像权

二、民法的基本原则

我国民法的基本原则由法律直接规定，有普遍约束力的法律规则，其它规范应与之相符。民事关系太广，不可能都由法律一一规定，故有基本原则。

它是我国民事立法、司法工作以及民事活动必须遵循的基本准则。

我国民法的基本原则有：(一)平等原则平等原则是民法的核心原则。国家对民事领域的干预，也不得违背这一原则。

平等原则要求：

1、任何当事人都只能以平等主体的资格参与民事活动。不得因职业、身份、年龄、民族、宗教信仰等方面的不同或所有制性质和经济实力的差异而处于特权地位。

2、当事人平等地享受民事权利和承担民事义务。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

3、当事人的民事权利平等地位受法律保护。即在适用法律上不得因民事主体的不同有任何特殊。地位平等 平等原则(首要、核心)权利义务平等

平等地受法律保护(二)自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则 所谓自愿，是指平等当事人在确立、变更或终止民事法律关系时，要以各自的真实意思明确表示自己的意愿，互不强制。所谓公平，是指民事主体双方当事人权利义务要对等，所进行的民事活动是互利的，不允许一方损害另一方或第三者的利益。

所谓等价有偿，是指当事人在民事活动中，要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各自的经济利益，不允许一方无偿占有、调拨或剥夺他人的财产，或进行不等价交换而侵犯他人的利益。

所谓诚实信用，是指当事人在民事活动中应当真诚相待，恪守信用，不允许尔虞我诈、弄虚作假，用不正当的手段牟取利益。（板书）

自愿：自己做主，真实意思

公平：利益平衡，处理得当

自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则 等价有偿：按价值规律要求

真诚老实，信守诺言

(三)保护公民、法人合法民事权益的原则----宗旨、首要任务 民法通则规定，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。这一原则反映了社会主义民法的本质要求。它对于调动公民和法人参与民事活动的积极性，维护正常的经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，具有重要的意义。

(四)遵守法律和国家政策原则

（五）维护社会公共利益原则

维护社会公共利益原则：民事活动应遵守社会公德，不能损害公共利益，扰乱社会秩序。

依据民法通则规定，公民和法人享有的民事权利、承担的民事义务受法律保护。但是，行为人在行使自己权利时，不得损害他人、国家、集体和社会公共利益。民法禁止行为人滥用民事权利，并将其作为一项基本原则加以规定。

禁止民事权利滥用原则主要包括以下内容：民事活动必须遵守法律、尊重社会公德、不得损害社会利益、不得扰乱社会经济秩序。

小结：本节课我们了解了两个问题：

1．民法的含义：调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的 总称。

2．民法的五条基本原则 作业

下面我们来看两个练习题：

１、何某欲买房，张某欲卖房，两人协商过程中，张某坚持房价为一万元，何某坚持八千元，双方未能达成一致。一日，何某见张某体弱无力，迫使张某在准备好的合同上签字。何某的行为违背了哪项民法原则（Ａ）

Ａ．自愿原则Ｂ．平等原则 Ｃ．诚信原则Ｄ．公平原则

２、何某有一栋可以眺望海景的别墅，当他得知有一栋大楼将要建设，从别墅不能再眺望海景时，就将别墅卖给想得到一套可以眺望海景的房屋的张某。何某的行为违背了哪项民法原则（Ｃ）

Ａ．自愿原则Ｂ．平等原则 Ｃ．诚信原则Ｄ．公平原则

3．为什么说民法是民事权利法?民法的基本原则有哪些?

第四篇：民法教案

第一编 民法总论

第一章 民法及其基本原则

[教学目标]：

认知目标：通过本章的学习，使学生了解民法的调整对象适用范围，民法的基本原则，为今后的学习打好基础。

情感目标：树立法制观念。

能力目标：能够运用其理论分析解决现实问题。[教学重点与难点]: 民法的概念及调整对象

民法的适用范围和适用方法

民法的基本原则及其在实践中的应用 [教学学时]：1学时

[教学建议]：采用对比教学方法

[教学方法]：讲授法、分析法、案例实践法 [教学内容与过程]：

引例：某省电子工业局1996年9月为给本局职工搞福利，从下属的红光电器厂门市部购买微波炉110台，每台价格780元。当时电子工业局的行管科长对门市部经理讲：局里暂无钱，等到年底时再付款。电子工业局购得微波炉后，全部分给本局职工。1996年底，电子工业局未付款给红光电器厂门市部，门市部便于1997年1月多次派会计到局行管科索要货款，均被拒绝。2月，电子工业局局长和两位副局长召集红光电器厂厂长、门市部经理等开会，指出红光电器厂是电子工业局的下属单位，厂长、副厂长都是由局里委派的，因此微波炉款由红光电器厂自行解决，双方不再结算。厂长、经理将这个决定带回厂和门市部后，职工反应极为强烈。在再次催讨无结果后，红光电器厂向人民法院起诉，要求省电子工业局付款。

问题：本案省电子工业局与红光电器厂的关系是否为民法所调整？

第一节 民法的调整对象及渊源

一、民法的概念

•民法是大陆法系特有的术语，是人类对法律体尤其是部门法学科认识的产物。在法律体系中，民法属于实体部门法，是与刑法、行政法并列的、仅次于宪法的实体部门法。与这些实体部门法相对应的是程序法。

民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位；与私法判然有别的是公法，它是以国家利益为核心，体现公共秩序、政治管理的法律，在这个法律中，当事人之间是命令与服从关系，处于不平等的地位。

我国古代法律虽然对民事关系也有所规定，•但是规定方法与西方有极大差异，主要以刑事方法处理民事问题。•民事领域的主要关系由民间习惯和一般道德规范来调整。自我国清末法律改革运动开始，我国开始学习西方大陆系模式的民法，•并且在１９２９－１９３０年由国民政府制定了历史上第一部民法典。新中国建立后，•我国民事立法很少。１９８６年我国颁布了《民法通则》，•它虽然不是民法典，但在我国民法体系中起到了纲领性的作用，•有重大的意义。此外，大量的单行法规颁布，共同形成了我国的民法体系。《民法通则》第２条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”据此，可将民法定义为：调整自然人或法人之间人身关系和财产关系的法律规范体系的总称。

二、民法的调整对象 根据《民法通则》第２条规定，•我国民法调整的对象包括两种社会关系：

（一）平等主体之间的财产关系

财产是人们可以支配的有经济价值的资源和物品，财产关系指人们基于财产的支配和交易而形成的社会关系。民法调整的财产关系是发生于平等主体之间的，其特点是：

1、强调当事人身份的非官方性质，这与发生于上下级之间或与国家之间的调拨、没收、税收、罚款等决然不同，这类具有服从性质的财产关系，不由民法调整；

2、可以被支配，不能被支配的资源，例如日月星辰、气流风暴等，不能作为财产；

3、人身的物质要素不能作为财产，例如人的器官、血液等不能作为财产。

平等主体之间的财产关系，可分为两类：即支配型与流转型。支配型财产关系表述的地财产归何人控制的状态，回答财产“是谁的”或“由谁利用”这样的问题。在支配型财产关系中，对物的支配，民法上谓之物权关系；对智力成果的支配，民法谓之知识产权关系。流转型财产关系反映的是商品交换中的财产关系，表述财产在交易中即财产因买卖、租赁、借贷、承揽等行为而发生的移转状态。流转型财产关系民法上谓之债的关系。

可以作为民法调整的这种财产关系的主体主要是公民和法人两种。

（二）平等主体之间的人身关系

人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称，指与民事主体的人身密切相联、•不可分割的社会关系。民法调整的人身关系即是民事主体的人格关系和身份权关系。

所谓人格，是指自然人主体性要素的总称，人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的关系。人格要素是与自然人人身不能分离的，没有直接经济内容的，包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素。人格在法律上不得抛弃、不得转让并不得褫夺。根据民法通则的规定，法人亦享有名称权、名誉、荣誉权等有限人格权。

所谓身份，是指自然人基于彼此的身份形成相互关系，包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母等亲属关系和配偶。身份关系仅存在于自然人之间，也不得抛弃和转让。

可以作为民法调整的人身关系的主体，也主要是公民和法人两类。

三、民法的渊源

民法的渊源，指民法的具体表现形式，指正式载有民法规范的公开文件。在法律效力上，民法渊源是指一切有效民事法律，包括制定法和习惯。

从我国现状看，民法主要有这些渊源：

（一）宪法中的民事法律规范，比如第３８条关于人格尊严的规定；

（二）全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，如民法通则、继承法、经济法；

（三）国务院制定的行政法规，如私营企业暂行条例；

（四）地方性法规；

（五）国务院部委的部门规章，•比如国家工商管理局关于确认和处理无效经济合同的暂行规定；

（六）最高人民法院发布的司法解释；

（七）国家的民事政策；

（八）国家认可的民事习惯，如民间的典权，得到了司法中的承认。

第二节 民法的适用范围

一、民法在时间上的适用范围

民法在时间上的适用范围，指民法在时间上的效力，具体指民法生效时间和失效时间，以及民事规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。

（一）民法的生效和失效

民法的生效时间分即时生效和之后生效两种情况：

1、自民法规范公布之日起生效，全国人大制定的《关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》，就是从发布之日起施行的（2001年3月15日）；

2、民法规范中指定于公布后经过一段时期生效，民法通则第156条规定：“本法自１９８７年１月１日起施行。”（1986年4月12日公布）。民法的失效时间主要有以下几种情况：

1、新法直接规定废除旧法，例如合同法第428条规定，该法自1999年10月1日起施行，经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法则同时废止；

2、旧法的规定与新法规定相抵触的，则抵触部分失效；

3、国家机关颁布专门的规定宣布某些法律规范失效；

4、在法院审判中，在对某一个案件可以适用两个以上的法律，而法律之间又相互冲突时，应根据新法优于旧法，后法优于前法的原则，以新法、后法为准。

（二）民事法律规范的溯及力问题

我国民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力。但司法解释中另有规定的除外。

二、民法在空间上的适用范围

民法在空间上的适用范围，指民法发生约束力的空间范围，就是民法在哪些地方发生法律效力。《民法通则》第８条第１款规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。•”根据这一规定，在我国领土、领海、领空上，中国民事法律发生效力。•但是，在某些特殊情况下，根据法律的特殊规定，•即使民事活动发生在中国领域内，也可能不适用中国法律，这主要是指发生在我国的、但根据国际私法应当适用外国法的涉外民事关系。当然，•民事活动未发生在我国领域内，•但是也可能根据适用的国际私法规则而适用中国法律。

另外，由于法规的发布机关不同，法规的适用范围也会有差异。如全国人大及其常委会、国务院制定的法律法规中明确规定只适用于某一地区的，另外地方性法规、民族自治地方的民事法规、经济特区的民事适用于制定者管辖的行政区域之内。

三、民法对人的适用范围

民法对人的适用范围指民法对之发生约束的人的范围，即对于哪些人具有法律效力。《民法通则》第８条第２款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，•法律另有规定的除外。”即在我国境内的自然人及法人，除了法律另有规定的以外，均适用我国民法；我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地的法律规定，但法律另有规定的除外。

第三节 民法的基本原则

民法的基本原则，效力贯穿民法始终，体现了民法的基本价值，集中反映了民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用，是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想。在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、守法原则以及公序良俗原则。其中平等原则是民法的基础原则；自愿原则反映了民法的法规特性；公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平；诚实信用原则、守法原则和公序良俗原则则对个人利益与个人利益之间的矛盾和冲突，以及个人利益与国家、社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。本章着重介绍民法基本原则的相关基本问题.一、民法基本原则概述

（一）民法基本原则的概念

民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。民法基本原则的意义，具体体现在：

（二）民法基本原则的内容

我国的民事立法上，确立了以下几项民法的基本原则：

1、平等原则

所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会，随着在生活、生产领域保护消费者和劳动 者 的呼声日高，平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾 在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则，强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，意在以我国特殊的历史条件为背景，突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。

2、自愿原则

自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。在市场上，准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者，因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是合同自由原则。虽然有商品经济就有合同自由的观念，但合同自由作为一项法律原则却是迟至近代民法才得以确立。当然，合同自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，从而促进实践合同正义的记录。我国实行社会主义市场经济，强调社会公平，注重社会公德，维护国家利益和社会公共利益，对合同的自由有诸多限制。例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约，在保险、运输等许多领域盛行的定式合同，都是对合同自由的限制。

3、公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是合同正义原则。合同正义系属平均正义，要求维系合同双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用，必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提，如果当事人之间利益关系的不均衡，系自主自愿的产物，就不能谓为有违公平。

4、诚实信用原则

在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社 会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当 事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《 民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”，有“君临法域”的效力。作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥 用原则。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。这个正当界限，就是诚实信用原则。

5、守法原则

民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规。我国《民法通则》第6条将守法原则表述为：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。这是作为民法基本原则的守法原则的核心。民法作为私法，着重于对私人人身利益和财产利益的法律调整，因而在规范形态上存在许多可以经由当事人特别协商予以排除的任意性规范，以及为保护当事人的利益所设置的倡导性规范，《中华人民共和国合同法》第10条第2款关于合同形式的规定，即属民法上的倡导性规范。任意性规范仅在当事人对有关事项未作约定或约定不明确的情况下，方可作为补充性规范，弥补当事人意思表示上的欠缺。倡导性规范也不具有强制当事人遵循的效力。不遵守倡导性规范，属于自甘冒险的行为，当事人有可能承受由此带来的不利后果。因而，守法原则一般不包括法律和行政法规中的任意 性规范和倡导性规范，而是指民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规中的强行性规范，不得有所违反，一旦违反，法律和行政法规将作出否定性评价，使民事主体的民事活动不按照民事主体的预期发生相应的法律效果。

6、公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得„„扰乱社会经济秩序。经济的公序，是指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下，指导的公序地位趋微，保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序，成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出，善良风俗是以道德要求为核心的。为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。

引例评析：在本安案中，省电子工业局与红光电器厂虽然是上下级关系，但围绕微波炉这一标的物所进行的是一种买卖活动，发生的是一种平等主体之间的财产关系。这和双方在进行行政管理活动中行使行政职权、基于行政命令而产生的财产关系是根本不同的。因此，根据我国《民法通则》的规定，本案属于民法的调整范围，人民法院有权受理。

复习与思考题：

1、民法的概念及调整对象是什么？

2、我国民法在适用范围上有哪些方面的规定？

3、民法有哪些基本原则？应当如何掌握？

第二章 民事法律关系

[教学目标]：

认知目标：通过本章的学习使学生了解，掌握民事法律关系概念、要素、民事法律事实、使学生确运用本章知识、解决实际问题。情感目标：树立法制观念。

能力目标：能够运用其理论分析解决现实问题。[教学重点与难点]: 民事法律关系的概念及特征 民事法律关系的构成要素 民事法律事实 民事权利的分类 [教学学时]：2学时

[教学建议]：民事关系与民事法律关系之区别，通过案例使学生会运用 [教学方法]：讲授法、分析法、案例实践法 [教学内容与过程]：

引例：张、李、王三人合伙养鸭。派张去养殖场购回小鸭600只，推选王某主要负责放养。有一天，王某发现赵某7岁儿子偷捉去一只小鸭，抓住小孩打了一顿，赵儿便扬言要毒死小鸭。王某将此事告诉了张、李并要他们注意。当夜，警惕的李某果然发现赵儿用小瓶在水塘中放毒，将赵儿抓住后殴打一顿。次日晚小鸭即开始死亡，三天后小鸭全部死亡。这时，养殖场来索要鸭款，张拒付，认为应向赵某索要。赵某拒赔，认为儿子下毒是王、李打儿所造成的，错在王、李。李则认为自己打赵儿是在他放毒后，不是导致放毒的原因，故不应该负责；如赵某不赔，也应由王某负责，因为鸭死是王某放养不当所致，自己没有责任。王某则认为应由赵某赔付。在万般无奈之下，养殖场决定向法院起诉。

问题：本案中涉及哪些民事法律关系？养殖场应向谁索要鸭款？

第一节 民事法律关系的概念与民事法律关系的要素

一、民事法律关系的概念及特征

（一）民事法律关系的概念

民事法律关系指因为民法的调整而形成的法律上的权利、•义务关系。民法正是通过民事法律关系来实现对一定社会关系的调整。•民事法律关系是民法与现实生活发生联系的途径，•民法是通过民事法律关系实现其调整社会关系的目的。

民事法律关系是法律关系的一种，在法律关系之下，还存在着行政法律关系、刑事法律关系等与民事法律关系平行的法律关系门类，相比较这些门类的法律关系，民事法律关系具有以下特点：

1、民事法律关系主体地位平等。由主体地位平等所决定，民事法律关系中的权利义务一般是对等的。通常情况下，一方取得权利必须以承担相应的义务为前提，不允许只享受权利而不承担义务，或只承担义务而不享受权利，否则，即违反了民事法律关系的主体地位平等的要求。

2、民事法律关系主要根据当事人的意志发生。在民法中，有些法律关系，例如亲属关系、物权关系，是根据法律规定发生的；而大部分法律关系，例如合同关系，是根据当事人的意志发生的，体现了当事人意思自治原则。

3、民事法律关系的保障措施具有补偿性。在民事法律关系被破坏时，法院课处的民事责任也只是补偿受害人的损失，一旦涉及惩罚，就脱离民法的范围而进入了行政法或刑法的领域。

二、民事法律关系的要素

民事法律关系的要素，指构成民事法律关系必须具备的条件。任何法律关系都必须具备主体、客体、内容三个条件才能成立。民事法律关系作为法律关系之一种，服从法律关系的一般原理，因此，民事法律关系也包括主体、内容、客体三个要素。

（一）民事法律关系的主体

•民事法律关系的主体指在民事法律关系中享受权利或者承担义务的参与者、当事人，简称民事主体。民事法律关系是一种人与人之间的关系，所以必须有参加这种关系的主体。

民事主体参与民事法律关系还取决于能力，民法将此能力分解为民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力，是能够参加民事活动，享有民事权利和负担民事义务的法律资格。民事行为能力，是通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。

民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。自然人是因出生而获得生命的人类个体，是与法人相对应的概念；法人是法律拟制的“人”，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。国家有时也直接参与民事活动，但基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中是，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律关系中，其主体也可以是不具有法人资格的其他社会组织。此外，没有法律资格的组织如果符合一定的条件，•比如合伙企业，创作作品的非法人单位也是民事主体。

（二）民事法律关系的内容

•民事法律关系的内容指民事法律关系的一方主体对他方享有的民事权利负有的民事义务。•即民事法律关系的内容就是民事权利和民事义务。比如所有权法律关系中，•所有权人所享有的对标的物占有、使用、收益、处分的权利和排除他人干涉的权利，•义务人（所有人之外的其他人）都负有义务不去干涉所有权人对标的物的支配。请同学们分析，甲（买方）与乙（卖方）签订了购买房屋合同，在这一合同中所反映的民事法律关系的内容是什么？即甲与乙各享有哪些民事权利，各自应履行哪些民事义务。

（三）民事法律关系的客体

民事法律关系的客体指民事权利、义务所指向的对象。即民事主体得以结成相互关系的利益对象。客体是民事权利和民事义务之所依，是主体效的基石。故没有客体，便无从发生民事法律关系。民事法律关系的客体，依利益的表现形式，可分为物、行为、智力成果以及非物质的人身利益。

1、物。物是能满足人的需要，能够被人支配或控制的物质实体或自然力。民法上的物虽具有物理属性，但与物理学意义上的物不同，要求有可支配性、存在性和效用性。物在民法中具有重要意义，大多数民事法律关系与物有密切联系，有的以物为客体，如所有权、担保物权等，有的虽以行为为客体，但仍以物为利益体现，如交付物的买卖合同。

2、行为。作为客体的行为特指能满足债权人利益的行为，通常也称给付。行为主要是债这一民事法律关系的客体，因为债权是请求权，债人只能就自己的利益请求债务人为给付，如交付物、完成工作，而不能对债务人的物或其他财产直接加以支配。

3、智力成果。智力成果是人脑力劳动创造的精神财富，智力成果是知识产权的客体，包括文学、艺术、科技作品、发明、实用新型、外观设计以及音标等。知识产权保护的不是智力成果的载体，而是载体上的信息，载体本身属物权保护对象。

4、非物质的人身利益。非物质的人身利益是指民事主体与生俱来的或依法享有的不可转让的并且不得以其他方式转移的人身非财产利益和其他非物质利益。人身权的客体为非物质的人身利益，如生命、健康、名誉等。• 第二节 民事法律事实

一、概念

民事法律事实指民事法律规范规定的能够引起民事法律关系发生、•变更或消灭的客观情况。简称法律事实。民事法律事实与民事法律关系是因果关系。如人的出生和死亡，法人的设立或解散，合同的签订和解除，自然灾害事故的发生，期间的开始和届满等，这些客观情况的出现能够引起民事法律关系的产生、变更或者消灭，它们都可以成为民事法律事实。并不是任何事实都可以成为民事法律事实，只有为法律所规定或承认并能产生民事后果的那些事实才能成为法律事实。例如，潮涨潮落虽是客观事实，因为它不能引起任何民事法律后果，它不是法律事实。民事法律事实可以与人的意志有关，也可以与人的意志无关，但必须是客观存在，只存在于主观之中而不表现于外界的意思不能成为法律事实。如，某甲欲与某乙签订买卖房屋合同，但是一直没有与某乙商谈，则该意思不是法律事实。民事法律事实具有下列特征：

（一）民事法律事实是民事法律规范规定的客观情况

客观情况是多种多样的，只有符合民事法律规范规定的客观情况，才能够构成民事法律事实。

（二）民事法律事实是导致民事法律关系产生、变更或者消灭的原因

尽管民事法律关系是民法调整结果，但具体的现实的民事法律关系的产生、变更或者消灭，都必须以特定的法律事实作为依据。法律事实是连接民事法律关系的桥梁。

二、民事法律事实可以分为两类：

根据客观事实是否与人的意志有关，可以将民事法律事实分为事件与行为。

（一）事件

事件是指与民事关系当事人的主观意志无关的能够引起民事法律后果的客观现象，又称自然事实。事件本是自然现象，只是能引起民事法律关系的变动，才被列为法律事实，如人的死亡、地震等。前者可能导致继承关系的发生；而后者若将房屋震塌导致所有权的消灭，事前若投保时，又使 保险赔偿关系发生。

（二）行为

行为指是与人的意志有关的法律事实。行为是法律要件中最常使用的法律 事实。行为虽与人的意志有关，但根据意志是否需明确对外作意思表示，行为又被划分为表意行和非表意行为。

1、表意行为。表意行为是行为人通过意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。民事法律行为是合法的表意行为，因行为人有预期的效果意思，所以，该行为能产生当事人意欲达到的民事法律关系产生、变更和消灭的效果。

2、非表意行为。非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示，客观上引起法律效果发生的行为。如侵权行为，行为人主观上并没有效果意思，但客观上却导致赔偿的发生。

第三节 民事权利、民事义务及其分类

一、民事权利

民事权利指民事主体根据法律可以实现某种利益的可能性，•或者简单地说，指法律保护的特定利益。•民事义务是指民事主体在法律上受到的应当或不为一定行为的约束。

民事权利，根据不同的标准，可以分为许多种类。

（一）财产权和人身权

这是根据民事权利内容的不同所作的划分。

1、•财产权是指以通常可以以金钱衡量其价值的利益为内容的民事权利。主要是指物权、债权、知识产权。

2、•人身权是指以与权利主体的人身不可分离的人身利益为内容的民事权利。如生命权、健康权、•名誉权等。

（二）绝对权和相对权

这是根据民事权利效力范围的不同所作的划分。

1、绝对权是指效力及于一切人的民事权利。如，人身权、物权、知识产权、继承权。•

2、相对权是指仅可以对特定的当事人主张，原则上不得对其他人主张，•权利的实现有赖于义务人的履行行为。如，债权。

（三）支配权、请求权、形成权、抗辩权

这是根据民事权利的作用的不同而作的区分。

1、支配权是指权利人可以直接支配权利客体、•排除他人干涉的权利。物权是典型的支配权。

2、请求权是指权利人可以要求他人为特定行为的权利。•债权的主要内容为请求权。

3、•形成权是指权利人通过其单方的不可以使一定的民事法律关系发生变动的权利。比如，•无权代理之下被代理人的追认权就是一种形成权；可变更、可撤销的民事行为中，当事人的变更、• 撤销权也是形成权。

3、抗辩权是指权利人在对方行使请求权时依法对抗、拒绝履行的权利。抗辩权人并不能否定对方请求权的存在或消灭对方的请求权，但是可以根据抗辩权对抗对方的请求权，拒绝履行义务。例如，甲与乙签订了借款合同，还款期限未到，乙向甲请求偿还借款行使请求权，则甲可以以期限未到行使抗辩权。

二、民事义务

（一）民事义务的概念

民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。义务是约束的依据，权利则是自由的依据。民事权利体现为利益，民事义务则体现为不利益。对民事权利，当事人既可行使，也可抛弃；而对民事义务，因其有法律的强制力，义务人必须履行，若过失而不履行时，要承担由此而生的民事责任。民事义务是由民事法律规范规定的，或者是在不违反法律规定的前提下，由当事人协商决定的。义务人必须按照法律规定或约定，为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益需要。

（二）民事义务的分类

1、法定义务与约定义务。以民事义务发生的根据为标准，可分为法定义务与约定义务。

法定义务，是指民事法律规范规定的民事主体应负的义务。例如，《民法通则》第十八条中规定作为未成年人监护人的法定职责、《合同法》第七条规定中规定当事人订立、履行合同，应当遵守法律、法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害公共利益、《婚姻法》中规定父母对未成年子女有抚养义务，成年子女对所老父母有赡养的义务。请同学思考并举例。

约定义务，是由当事人协商确定的义务。约定的义务不违法即受法律保护。例如，案例养殖厂应向谁索款中，张李王三合伙法律关系中，张某负责购买小鸭，王某主要负责放养即是张与王在合伙中负有的约定义务。请同学们思考并举例。

2、积极义务与消极义务。以民事义务人行为的方式为标准，可分为积极义务与消极义务。积极义务，是指义务人应作出一定积极行为的义务，又称作为义务。如，给付财物、完成工作、提供劳务等。请同学思考并举例。

消极义务，是指义务人必须为消极行为或容忍他人的行为，又称不作为义务。如，不侵害他人的物权、人身权的义务，容许他人在自己所有或使用的土地上通过或作业的义务等。

引例分析：本案中涉及四种民事法律关系：张、李、王三人的合伙关系，张、李、王合伙养鸭，共同出资，共担风险；张、李、王合伙与养殖场的购买小鸭关系；张、李、王三位合伙人与侵权人赵某儿子的侵权关系。赵某儿子在水塘中放毒致使合伙人的小鸭死亡，侵犯了合伙人的权益；赵某与其子的监护关系。

分清这四个民事法律关系后，此案纠纷也就迎刃而解了，养殖场应该向谁索款也就清清楚楚了。由于合伙人与养殖场为购销６００只小鸭形成了民事法律关系，养殖场与其他人并无关系，因此此案中养殖场应向合伙人索要鸭款，如合伙人不支付，养殖场应向法院起诉合伙人。合伙人必须根据买卖关系而形成的债权债务关系向养殖场支付鸭款。至于谁的原因造成小鸭死亡则是合伙人所要考虑的，与养殖场无关。

复习与思考题：

１、什么是民事法律关系，民事法律关系有哪些特征？ ２、民事法律关系是由哪些要素构成的？

３、什么是民事法律事实，民事法律事实构成的意义是什么？ ４、根据不同标准民事权利有哪些分类？

第三章 自然人

[教学目标]：

认知目标：通过本章学习，了解自然人是民事权利、民事义务的主体，弄清自然人民事权利能力和民事行为能力的概念，自然人民事权利能力与民事行为能力的开始与终止；把握宣告失踪与宣告死亡制度；掌握监护的概念、种类；把握住所概念，住所与居所的区别。情感目标：树立法制观念。

能力目标：能够运用其理论分析解决现实问题。[教学重点与难点]: 自然人的民事权利能力 自然人的民事行为能力 监护制度

自然人的户籍和住所 宣告失踪与宣告死亡 [教学学时]：2学时

[教学建议]：请同学们认真阅读相关法条 [教学方法]：讲授法、分析法、案例实践法 [教学内容与过程]：

引例：李甲14岁,某中学初二学生。一天,在放学回家的路上,李甲看到某商场正在进行有奖销售,奖券为20元一张,最高奖金额为5000元,他便买了一瓶价值20元的洗发水,领到一张奖券。几天后,抽奖结果公布,李甲所持奖券中了最高奖,李甲非常高兴,急忙把中奖的消息告诉了母亲王乙,母子二人马上去商场兑了奖,王乙把这５０００元钱放到家中的柜里。李甲一直想要台电脑,妈妈王乙总说没钱,李甲见现在有钱了,就又提出要买台电脑,王乙说:“我和你都不懂,等你爸出差回来再买吧”,李甲以为妈妈又在骗他,就说:“反正是我的钱,我愿意买什么就买什么”,王乙说:“你一个小孩子,怎么能得这么些钱呢,这钱就是爸爸妈妈的,应该由爸爸妈妈来支配”,李甲暗自生气,趁妈妈不注意,悄悄拿了5000元钱到商场买了台电脑。见儿子抱回一台电脑,王乙急了,立刻拉着李甲来到商场,说李甲买电脑没有征得父母同意,要求退货。售货员说只有电脑质量不合格才予退货,现在电脑质量没问题,无法退货。

问题：

1.本案奖金究竟应归谁所有? 2.李甲购买电脑的行为有法律效力吗?他父母能否要求退货?

第一节

自然人的能力

一、自然人的民事权利能力

自然人是基于出生而取得民事主体资格的人。其外延包括本国公民、外国公民和无国籍人。自然人与公民不同，公民仅指具有一国国籍的人。《民法通则》使用“公民(自然人)”；《合同法》则径直接采用“自然人”概念。

1、自然人民事权利能力的概念

 自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。

自然人的民事权利能力与其享有的民事权利，是两个有内在联系，但又意义不同的法学概念。其主要区别是：(1)民事权利能力是一种资格，是自然人取得民事权利的前提，它对自然人实现民事权利来说，还是一种可能性。民事权利是民事法律关系的要素，它是自然人在具体的民事法律关系中实际取得的，是自然人民事权利能力得以实现的结果。(2)民事权利能力 不仅指享有民事权利的资格，而且还指承担民事义务的能力，它既可以称为权利能力，也可称为义务能力。民事权利和民事义务则是两个不同的概念，它们在具体的民事法律关系中，互相独立或相互对等，并且互相是不可代替的。(3)民事权利能力是法律赋予的，它的内容和范围是直接由统治阶级的意志确定的。民事权利则是在具体的民事法律关系中产生的，因此一般说来，它的内容和范围直接取决于民事主体的意志。(4)民事权利能力与自然人的人身是不可分割的。根据《民法通则》第9条的规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。自然人的民事权利能力非依法律规定不能受限制或被剥夺，而且自然人自己也不能放弃或转让。自然人的民事权利则是可以依法放弃和转让的。

2、自然人民事权利能力的特征

自然人的民事权利能力具有以下特征：

（1）平等性

由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，而从事民事活动又是自然人生存发展的基本前提，所以，民事权利能力就是自然人的生存资格。现代文明社会以保存人的生存资格为第一要义，普遍地、无区别地赋予所有自然人以民事权利能力是法律的一项不可动摇的基本原则。我国民法上，自然人都平等地拥有民事主体资格，都平等地享有法律上所规定的民事权利能力，不受民族、种族、性别、年龄、职业、职务、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况的限制。除非法律有特别规定，任何自然人的民事权利能力不受限制和剥夺。民事权利能力的平等，是机会的平等，它赋予了自然人同样的参与民事活动的机会，并不谋求结果的平等。

（2）不可转让性

民事权利能力是自然人生存和发展的必要条件，转让民事权利能力，无异于抛弃自己的生存权。因此，民事权利能力是不可转让的，当事人自愿转让、抛弃的，法律不承认其效力。

3、自然人民事权利能力的开始

《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有 民事权利，承担民事义务。”

就如何确定自然人的出生时间，在民法学界主要有三种学说，即一部露出说、全部露出说、独立呼吸说。近代各国民法多采用全部露出说。在我国，出生后有呼吸的婴儿，即使是随即死亡，根据户口制度也要进行 出生登记和死亡登记。可见，我国实际上是采用独立呼吸说，即每一个出生婴儿，从其第一次呼吸开始，就成为自然人，享有民事权利能力。

对未出生胎儿的法律地位的确认，有三种立法主义：一为总括保护主义，即只要其出生时尚生存，胎儿就和已出生婴儿一样具有民事权利能力。此为罗马法上所确立的一项原则，《瑞士民法典》也作了同样的规定。二为个别保护主义，即胎儿原则上无民事权利能力，但在若 干例外情形下则视为有民事权利能力。法、德、日等国民法采此主义。如《日本民法典》第 72 1条规定：“胎儿，就损害赔偿权，视为已出生。”从而承认了胎儿基于不法行为的损害赔 偿请求权。该法典还在第886条和第965条承认了胎儿的继承权和受遗赠权。三为绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。我国《民法通则》采此立法主义。在《民法通则》上，胎儿是没有民事权利能力的，但为了照顾他们出生后的利益，我国《继承法》第28 条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这就是说，胎儿出生后，如果是活婴，即享有继承权，能够继承为其保留的继承份额；如果是死体，为其保留的继承份额，应由被继承人的法定继承人分割。这种规定，由于没有承认胎儿的损害赔偿请求权等，因此对于胎儿的保护很不充分，我国未来立法 应采总括保护主义，以求周到地保护胎儿的利益。另外，由于遗传工程学的发展，“试管婴儿” 等新情况的出现，如何保护这些特殊婴儿的利益，还是法学研究和各国立法尚待解决的课题。自然人的民事权利能力始于出生，因此一般来说，民事权利能力与自然人的年龄无关。但在某些情况下，法律规定自然人的某些权利必须达到一定年龄才能产生。例如自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力，就必须达到法定的年龄才能享有。这些权利能力也称特别的民事权利能力。

4、自然人民事权利能力的终止

自然人的民事权利能力终于死亡。民法上讲的死亡，包括生理死亡和宣告死亡。在古代法上还承认有所谓法律上的死亡，即自然人在生存期间被依法强行剥夺其权利能力，现代民法认为民事权利能力不可剥夺，因而没有法律上的死亡制度。导致民事权利能力终止的，仅限于生理死亡。

生理死亡也称自然死亡，它是指自然人的生命的终结。如何认定生理死亡时间，历来也有种 种学说，如脉搏停止说、心脏搏动停止说、呼吸停止说，等等。随着现代医学的发展，移植器官的手术的成功和完善，各国又普遍提出脑死亡的学说。可见，死亡的时间的确决定于医学技术水平，应当以医学上确定的死亡时间为准。在我国，一般是以呼吸和心跳均 告停止为自然人生理死亡的时间。

对于自然人的生理死亡时间有争议的，存在死亡时间的证明问题，此问题为事实问题。如果自然人是在医院死亡的，应以死亡证上记载的死亡时间为准；没有死亡证明的，以户籍 簿上登记的死亡时间为准。如果互有继承权的几个人在同一事件中死亡，又不能确定死亡先后时间的，应推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

自然人的死亡关系到民事主体是否存在、原权利义务关系是否变更以及继承的法律关 系是否发生等重要问题。因此，正确认定自然人死亡时间具有重要意义。

二、自然人的民事行为能力

1、自然人民事行为能力的概念

自然人的民事行为能力，是指自然人能够以自己的行为独立参加民事法律关系，行使民事权利和设定民事义务的资格。

自然人要有民事行为能力，就必须有正确识别事物、判断事物的能力，即有意思能力。意思能力是自然人具有行为能力的基础。自然人具有意思能力，一方面要达到一定的年龄，具备一定 的社会活动经验；另一方面还要有正常的精神状态，能够理智地进行民事活动。自然人的民事行为能力和民事权利能力都是由法律规定的，非依法律不得限制和剥夺。但两者是有区别的。第一，民事权利能力是每一自然人都具备的能享有权利和承担义务的资格。民事行为能力则并非每个自然人都能够具备。第二，民事权利能力始于出生，止于死亡。民事行为 能力则以意思能力的存在为前提，有意思能力即有行为能力，无意思能力则无行为能力。虽 然民事行为能力与民事权利能力是两个不同的法律概念，但两者又是密切相关的。自然 人具有民事权利能力，是具有民事行为能力的前提。

2、自然人民事行为能力的划分

《民法通则》根据我国自然人的具体情况，按照年龄阶段的不同和理智是否正常，将自然人 的民事行为能力划分为：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。(1)完全民事行为能力

完全民事行为能力，是指能够通过自己的独立行为参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格。在一般情况下，自然人达到成年的时候，不仅能够有意识地实施民事行为，而且能够理 智地判断和理解法律规范和社会共同生活规则，能够估计到实施某种行为可能发生的后果及 对自己的影响。因此，已达成年的自然人，被认为是具有完全民事行为能力的人。各个国家和地区关于成年的年龄规定不一，我国《民法通则》第11条第1款规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”《民法通则》第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”(2)限制民事行为能力

限制民事行为能力，是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格受到一定的限制。

限制民事行为能力人所实施的民事行为，并非无效，其中与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为以及其纯获利益的行为为有效行为，其余民事行为则只有在征得其法定代理人同意或经其法定代理人追认时，方为有效。我国《民法通则》第12条第1款规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动； 其他民事活动由他 的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”《民法通则》第13条第2款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”

(3)无民事行为能力

无民事行为能力，是指自然人不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民 事义务的资格。《民法通则》第12条第2款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能 力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神 病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”

4、自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告

我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取宣告制度。《民法通则》第 19条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”宣告自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，必须具备以下要件：(1)被宣告人须为精神病人(包括痴呆人)。(2)须经利害关系人申请。没有利害关系人申请，人民法院不得主动进行宣告。这里所说的利害关系人，主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。(3)须经人民法院宣告。

自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其行为能力只是处于一时的中止或受限制的状态，所以，当他们智力障碍排除，具有辨认事物的能力时，可以根据其健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民 事行为能力人。

5、无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人得单独实施的行为

民法设立民事行为能力制度，目的有二：一是保护意思能力薄弱、社会经验欠缺的人； 二是维护交易秩序。其中保护意思能力薄弱、社会经验欠缺的人，就包括对于无民事行为能 力或限制民事行为能力的未成年人的保护，要求其所实施的民事行为应征得其法定代理人的同意，避免其由于意思能力不足或欠缺社会经验而遭受不利益。如果未成年人所实施的行为对其财产并无不利益，仍不允许其独立实施，一方面会给未成年人的正常生活带来不便，另一方面也有碍交易秩序的维护。因此，民事立法上应在以下情形设置例外，允许未成年人单独实施民事行为：(1)使未成年人纯获利益，或被免除义务的行为；(2)未成年人自由财产，如学费的处分行为；(3)被许可营业的未成年人的营业行为；(4)缔结劳动合同和请 求劳动报酬；(5)日常生活中的定型化行为等。

5、自然人民事行为能力的终止

自然人民事行为能力的终止，是指其民事行为能力的消灭。自然人具有民事行为能力，须以 民事权利能力和意思能力为前提和条件。自然人失去权利能力，自然也丧失意思能力，其民 事行为能力随之终止。自然人自生理死亡时起，权利能力和行为能力同时归于消灭。自然人 在一定时间丧失意思能力，只能认为其民事行为能力中止。第二节 监护

一、监护的概念和沿革

监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人，称为监护人；被监督、保护的人，称为被监护人。 早在罗马法上，即有所谓的监护和保佐制度。监护和保佐制度均是对自权人而设，监护和保佐到了共和国末年，已经成为一种社会公益性质的职务，不再完全是私人的事情，而受公法保护。监护人和保佐人无正当理由也不能随意辞职。最初，监护的主要作用在于补充受监护人的能力，保佐则是代理被保佐人管理财产。这种区别到帝政后期便逐渐消失。现代各 个国家和地区的民法，多设有监护制度，且依据监护对象的不同，把监护分为未成年人监护及精神病人监护两种。

三、监护制度的性质

对于监护制度性质的讨论，意在明确监护人的法律地位。关于监护制度的性质，历来有不同认识，主要有以下三种观点：一为权利说，该说认为监护是一种身份权；二为义务说，该说认为监护制度并未赋予监护人任何利益，而只是课以沉重的负担，因此就事实而言，监护是法律课加给监护人的片面义务；三为职责说，该说认 为监护制度纯粹为保护被监护人的利益，决不允许监护人借 监护以谋取自身利益。我国《民法通则》第18条明文规定监护为职责，因此监护的本质为一种职责。我们认为，监护制度中，监护人所拥有的系属一项权力。理由在于：第一，监护制度的设置目的，在现代社会，不仅关乎被监护人的私人利益，也不仅限于保护特定家庭的私益，监护制度，尤其是监护制度中的未成年人监护更关乎一个国家和民族的未来，因为“儿童为民族将来命脉之所系，心神丧失或精神耗弱不能处理事务者，亦为社会之损失”。由此可见，监护制度本身已非以维护私益为目的的民事权利或民事义务所能解说，这也是监护制度历来在立法上备受重视，并常设有指定监护制度等类似的公法干预的原因。第二，监护制度中，监护人履行监护职责，系为他人提供服务，而非为自己谋求利益，这与权力的本意是相通的。罗马法上，监护和保佐成了一种社会公益性质的职务，监护人和保佐人无正当理由不能随意辞职，也是依据同样的考虑。

三、监护人的设定

根据《民法通则》的规定，我国监护人的设定方式有两种：

(一)未成年人监护人的设定

未成年人监护人的设定包括法定监护和指定监护。

所谓法定监护指监护人是由法律直接规定而设置的监护。根据《民法通则》第16条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，应由下列有监护能力的人担任监护人：(1)祖父母、外祖父母；(2)兄、姐；(3)与未成年人关系密切的、愿意承担监护责任，又经未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友。没有以上监护人的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

所谓指定监护指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。根据《民法通则》第16条的规定，对担任未成年人的监护人有争议的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

在其他国家和地区的立法上，未成年人监护人的设定，尚有委托监护及遗嘱监护，即未成年人的父母在不能履行监护职责时或死亡前，可为子女选定委托监护人或遗嘱监护人。我国现行立法对此没有规定，尚待完善、补充。

（二）精神病人监护人的设定

精神病人监护人的设定也包括法定监护和指定监护。

根据《民法通则》第17条的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，应由下列人员担任监护人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属；(5)与精神病人 关系密切、愿意承担监护责任，又经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村 民委员会同意的其他亲属和朋友。没有以上监护人的，应由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

根据《民法通则》第17条的规定，对担任精神病人的监护人有争议的，由精神病人的所 在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的，可向人民法 院提起诉讼，由人民法院依法裁决。

法律对于近亲属、朋友担任监护人，设有一定顺序。对于未成年人，其祖父母、外祖父母为第一顺序，兄姐为第二顺序，关系密切的其他亲属、朋友为第三顺序。对于精神病人，其配偶为第一顺序，父母为第二顺序，成年子女为第三顺序，其他近亲属为第四顺序，关系密切 的其他亲属、朋友为第五 顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据 对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序的数人。

四、监护人的职责

《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他 合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。可见，监护人的职责主要 有以下几项：(一)保护被监护人的人身、财产及其他合法权益

监护人应当保护被监护人人身方面的合法权益，主要包括被监护人的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等。监护人为了被监护人的利益，可以合理利用 或处分被监护人的财产。当被监护人的人身、财产和其他合法权益受到非法侵害时，监护人 作为法定代理人有权代理被监护人请求人民法院给予保护，代为参加民事诉讼活动。

(二)担任被监护人的法定代理人

《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定 代理人。”被监护人可以进行与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动，其他民 事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

(三)教育和照顾被监护人

监护人应当教育被监护的未成年人，使他们在品德、智力、体质等方面全面发展。我国《义务教育法》第11条规定：“父母或者其他监护人必须使适龄的子女或者被监护人按时入学，接受规定年限的义务教育”。监护人应当关心照顾被监护人的生活，使他们健康成长或维持 正常生活，不得虐待和遗弃。

监护人不履行监护职责，侵害被监护人的合法权益的，应当承担赔偿责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。如果因监护人管教不严，致使被监护人实施不法行为造成他人损失的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。监护人在承担赔偿责任时，应首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人以自己的财产适当承担。监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。在幼儿园、学校学习、生活的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成伤害的，幼儿园、学校、精神病院有过错的，应承担适当的赔偿责任。

五、监护的终止

监护终止得基于以下原因：

1.对于未成年人的监护，自被监护人成年之日起，监护关系自然终止。

2.对于精神病人的监护，只有当精神病人痊愈，由人民法院作出撤销其监护的裁决时，监护 关系才能终止。

3.监护人不宜继续担任监护人或者监护人不履行监护职责，人民法院可以根据有关人员或者 有关单位的申请，经查明事实，撤销监护人资格，监护关系终止。

4.监护人或被监护人一方死亡或者监护人成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。5.监护人行使辞职权。在下列情况下，监护人应有辞职权：(1)年满70周岁；(2)病重，长期卧床；(3)正在服兵役；(4)长期在监护人居所地之外的地方工作等。第三节

自然人的户籍和住所

一、自然人的户籍

户籍是以户为单位记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收养、失踪和死亡等事项的法律文件。户籍制度是国家通过户口登记和管理，确认自然人身份，保护自然人权利，维护社会秩序的一项法律制度。在我国，户籍是证明自然人民事身份的重要文件，它对于确定自然人何时开始和终止民事权利能力和民事行为能力，明确自然人的家庭状况和财产继承关系，确定自然人的姓名权等，都有重要的法律意义。

为进一步维护社会秩序，便于自然人参加各种社会活动，我国自1984年起开始实行居民身份证制度。1985年9月第六届全国人大常委会第十二次会议通过的《中华人民共和国居民身份证条例》规定，居住在中华人民共和国境内的年满16周岁的中国自然人应当依照条例的规定，申请领取居民身份证。居民身份证登记项目包括姓名、性别、民族、出生日期、住址等，居民身份证是证明自然人个人身份的法律凭证。

二、住所 住所在法律上具有重要意义，是自然人发生法律关系的中心地域。《民法通则》第15条规定 ：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。确定自然人的住所，对于决定国籍、案件管辖、司法文书送达地点、债务履行地、国际私法上准据法的适用、宣告失踪和宣告死亡地等，都有重要的法律意义。第四节 宣告失踪和宣告死亡

一、宣告失踪

(一)宣告失踪的概念和条件

宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民 法院宣告其为失踪人的法律制度。它是人民法院在法律上以推定方式确认自然人失踪的事实，结束失踪人财产无人管理、所负担的义务得不到履行的不正常状态，从而维护自然人的合 法权益和社会经济秩序稳定的重要制度。

在我国，宣告自然人失踪须具备以下条件：

1.须有自然人下落不明满2年的事实。所谓下落不明，是指自然人离开住所无任何消息。自然人只有持续下落不明满2年的，有关利害关系人才能向人民法院申请宣告他为失踪 人。下落不明的时间应从最后获得该自然人消息之日起计算。战争期间下落不明的时间应从战争 结束之日起计算。

2.须由利害关系人向人民法院提出申请。这里所说利害关系人，包括被申请宣告失踪的人的 配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人 有民事权利义务关系的人，如自然人的债权人和债务人。这些利害关系人应具有完全民事行 为能力。宣告失踪须有利害关系人提出申请，人民法院才能进行宣告，没有利害关系人申请，人民法院不能主动宣告某自然人为失踪人。

3.须由人民法院依照法定程序宣告。宣告失踪只能由人民法院作出判决，其他任何机关和个人无权作出宣告失踪的决定，人民法院接到宣告失踪的申请后，应对下落不明的自然人发出公告，公告期为3个月。公告期届满，不能确定被申请人尚生存的，应作出宣告失踪的判决。(二)宣告失踪的法律后果

自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，因而不发生继承，也不改变与其人身有关的民事法律关系。根据《民法通则》的规定，宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。

失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争 议的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，人民法院应从有利于保护失踪人及其利害关系人的合法权益、有利于财产的管理出发，为失踪人指定财产代管人。无民事行为 能力人、限制民事行为能力人失踪的，监护人即为财产代管人。失踪人的财产代管人，有权从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款及应付的其他费用，包括支付失踪人应付的赡养费、抚养费、扶养费，以及履行失踪人被宣告失踪前签订的合同及其他义务等。代管人追索失踪人的债权所取得财产，应为失踪人所有，由代管人管理。代管人为失踪人清偿债务应以失踪人的全部财产为限，代管人管理失踪人财产所支出的费用，可以从失踪人的财产中支付。失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。

代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务，不得侵害失踪人的合法权益，否则应以他自己的财产承担赔偿责任。失踪人的其他利害关系人还可以同时申请变更财产代 管人。(三)失踪宣告的撤销

《民法通则》第22条规定：“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”失踪宣告一经撤销，代管人的代管权随之终止，他就应当将其代管的财产及其收益交还给被宣告撤销失踪的人，并将代管理期间对其财产管理和处 置的详细情况告知该人。

二、宣告死亡

(一)宣告死亡的概念和条件

宣告死亡是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。它是人民法院以判决的方式推定自然人死亡。法律上设立宣告死亡制度，对结束下落不明的自然人与他人之间的财产关系和人身关系的不稳定状况，稳定社会经济生活是有重要意义的。

在我国，宣告自然人死亡须具备以下条件：

1.自然人下落不明须达到法定的期间。一般情况下，自然人离开住所下落不明满4年的；或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的，利害关系人可以申请宣告他死亡。战争期间下落不明的，申请宣告死亡的失踪期间适用4年的规定。

2.须有利害关系人的申请。申请宣告死亡的利害关系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他有民事权利义务关系的人，如债权人、债务人、人 寿保险合同的受益人。只有利害关系人提出宣告死亡的申请，人民法院才能依法作出死亡宣告。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，所以被申请宣告死亡的自然人，既可以是被宣告失踪的人，也可以是未经宣告失踪的人。

3.须由人民法院进行宣告。宣告死亡的案件只能由人民法院审理，其他任何单位和个人都无权宣告自然人死亡。人民法院受理宣告死亡的案件后，须发出寻找失踪人的公告。普通失踪的公告期间为1年，因意外事故失踪的公告期为3个月。公告期间届满仍不能确定失踪人尚生存的，人民法院才能依法对其作出死亡宣告。人民法院发出寻找失踪人的公告的期间，不包括在被宣告死亡的自然人下落不明所须达到的法定期间之内。在我国，人民法院宣告判决中确定的失踪人的死亡日期，视为失踪人死亡的日期，判决中没有确定其死亡日期的，则以判决生效的日期为失踪人死亡的日期。(二)申请宣告死亡的利害关系人的顺序

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》认为，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序的，其顺序为：(1)配偶；(2)父母、子女；(3)兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；(4)其他有民事权利义务关系的人。但申请撤销死亡宣告则不受上述顺序限制。

就这一规定，学界有不同意见。有学者认为，宣告死亡制度虽与宣告失踪制度颇为类似，但二者的立法目的截然不同。失踪宣告制度的规范目的在于保护失踪人利益免受损害，于失踪达到法定期间时依法宣告其为失踪人，并为其指定财产代管人，由财产代管人保护失踪人利益。死亡宣告制度的立法目的在于保护被宣告人利害关系人的利益，而利害关系人在地位上一律平等，不应有先后之分。因此，在申请死亡宣告上不应有顺序限制，以免前一顺序的利 害关系人基于感情或其他不正当目的不提出申请，致使其他利害关系人的合法利益遭受损。

我们认为，这一见解确有道理。但同时应指出的是，一概没有顺序限制，也难谓妥当。宣告 失踪与宣告死亡制度的最大区别，在于宣告失踪制度仅仅带来了失踪人财产管理关系上的变化，而宣告死亡制度则不仅带来了财产关系的变化，更使特定利害关系人的人身关系发生了变化。前列得以申请宣告死亡的利害关系人中，因被申请人的死亡宣告引起人身关系变化的，主要是被申请人的配偶。根据最高法院的司法解释，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消亡。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。以这些规定为前提，不赋予被申请人的配偶以优先序位，就意味着可以由其他人决定被申请人与其配偶之间的夫妻关系的存续，这是明显不妥当的。因此，配偶应有优先序位。至于配偶出于不正当目的不申请宣告死亡的，构成优先序位的滥用，可由其他利害关系人在举证证明这一情形的前提下，请求人民法院剥夺其优先序位。至于配偶之外的其他人，可以不规定先后顺序。

（三）宣告死亡的法律后果

被宣告死亡的自然人与他人之间现存的各种民事法律关系，在法律没有特别规定时如著作人身 权法律关系此时并不归于消灭。从这个意义上讲，自然人被宣告死亡会产生与生理死亡同样的法律后果。这主要包括被宣告死亡的自然人与其配偶之间婚姻关系消灭；他的继承人因此可以继承其遗产；受遗赠人可以取得遗赠等。

宣告死亡只是依法对失踪人死亡的推定，事实上该失踪人的生命不一定终结。某自然人 在甲地被宣告死亡，但他仍在乙地生存时，就应承认其享有民事权利能力。因此，依据我国 《民法通则》第24条第2款规定，有民事行为能力人在被宣告死亡期间，仍然能够独立参加各种 民事活动，其实施的民事行为仍然可以是有效的。

（四）死亡宣告的撤销

失踪人被宣告死亡只是法律上的推定死亡。当被宣告死亡的人重新出现，或者有人确知他没 有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的自然人或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。撤销死亡宣告后，如果被撤销死亡宣告人的配偶已与他人再婚的，新的婚姻关系受到法律保护；其配偶没有再婚的，原婚姻关系从撤销死亡宣告之日起恢复。被撤销死亡宣告人有子女的，父母子女的权利义务应当恢复，但子女已被他人依法收养的，其收养关系不得单方解除。

引例分析：把握本案的关键是要弄清自然人的民事权利能力和民事行为能力这两个概念。自然人的民事权利能力是法律赋予自然人享有民事权利,承担民事义务的资格。《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。民事行为能力是指公民能够通过自己的行为独立行使权利,履行义务的能力。公民要独立进行民事活动,不仅要有民事权利能力,还要有民事行为能力。《民法通则》第12条第1款规定10周岁以上的未成年人是限制行为能力人,李甲14岁,所以李甲是限制行为能力人,无民事行为能力人或限制民事行为能力人虽然不能或不完全能以自己的行为承担民事义务,取得民事权利,但他们进行的纯粹取得民事权利、不损害他人的行为是有效的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第6条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠予、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力,限制民事行为能力为由,主张以上可代为管理。李甲购买电脑的行为是没有法律效力的。《民法通则》第12条第1款规定：10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。同时《＜民法通则＞若干意见＝第3条规定：“10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”用5000元买一台电脑，这个标的是很大的；而且李甲是在生气的情况下实施该行为的，他不可能完全理解他这种行为的后果，他又没有征得父母的同意。所以李甲购买电脑的行为不具有任何法律效力。店员把昂贵的电脑卖给一14岁的学生，在这个买卖关系中不能说是没有过错的，李甲的父母有权要求退掉电脑。

复习思考题

1.试析民事权利能力与民事行为能力的区别与联系。

2、监护人有哪些监护职责？

3、试析宣告失踪与宣告死亡的法律效果的区别。

第四章 法人

[教学目标]：

认知目标：通过本章学习掌握法人概念、特征及其必备条件，把握法人的权利能力、行为能力的特点及法定代表人的职责；明了法人变更、终止的概念及变更内容、终止原因，法人清算期间的行为能力，使学生掌握作为组织来说与自然人的联系与区别。更好地理解法人制度产生的原因及现实意义。

情感目标：树立法制观念。

能力目标：能够运用其理论分析解决现实问题。[教学重点与难点]: 法人的概念和特征 法人的成立 法人的能力 法人的机关 法人的变更与终止 [教学学时]：2学时

[教学建议]：请同学们认真阅读相关法条 [教学方法]：讲授法、分析法、案例实践法 [教学内容与过程]：

引例：南昌建筑安装公司从邻省的安电设备制造厂购进了2000只电源开关,但回来一检测,发现有1/3质量不合格。经双方协商,安电制造厂同意全部退货。但是南昌建筑安装公司却一直没有收到2000只电源开关的退贷款,几经催讨都没有结果,于是安装公司以安电设备制造厂为被告向法院起诉。但此时安电制造厂已经被另一省的电刀设备有限公司所兼并,成为其一个生产分厂。原制造厂领导以制造厂已经不存在为由,拒绝归还欠款;而电刀设备有限公司认为,此债务属原制造厂,与公司业务没有任何关系,也拒绝承担责任。[问题] 1.此债务应该由谁来承担? 2.南昌建筑安装公司应该以谁为被告?

第一节

法人制度概述

一、法人的概念、沿革及特征

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

人类社会进入资本主义时代并完成了工业革命以来，对生产和交换规模的扩大提出了进一步的要求，以往在经济生活中作为民事主体进行各类经济活动的自然人和合伙，根本无法满足社会化大生产要求积聚资本、进行规模生产经营的需要，于是公司应运而生了，并成为了现 代市场经济条件下最为活跃的民事主体。民法上的法人理论主要就是对于公司理论的概括和总结。在公司的发展史上，最早出现的是无限公司。作为合伙的进化形式，无限公司其实就是淡化了家族色彩的合伙。1673年法国商事条例第一次确认了无限公司的法律地位。但无限公司中，公司的财产并未与成员的财产完全分开，其人格也并未与成员的人格分离，投资者风险很大，也难以实现专业化经营，且筹资范围有限，不完全适应市场经济发展的要求。作为其改良形式，两合公司出现了。两合公司是部分股东负无限责任、部分股东负有限责任的公司，它部分满足了降低投资风险、实现专业化经营的要求，但并不彻底，也未改变筹资范 围有限的状况，于是又出现了股份有限公司。股份有限公司是公司的典型形式，也是法人的典型形式。它是由一定人数以上的股东所设立的，全部资本分为均等的股份，其成员以其认购的股份金额为限，对公司债务承担责任的公司。股份有限公司的出现，标志着法人制度发展到了完备的阶段。

我国建国初期，曾先后在有关的法规中使用了“法人”一词。但是，在相当长的时间里，并没有 认真实行法人制度。改革开放以来，我国开始重视有关法人的立法，如1983年4月颁发的《国营工业企业暂行条例》，1983年9月颁发的《中外合资经营企业法实施条例》，1986年12月公布的《企业破产法》，1988年4月公布的《全民所有制工业企业法》等，均有一些关于法人的规定。特别是《民法通则》设专章对法人问题作了详细规定，它包括法人的一般规则，企业法人的设立、变更和终止以及承担责任的范围，确定机关、事业单位和社会团体的法人资格，并专门对联营企业的形式作了规定，从而使我国法人制度初步建立。随着《中华人民共和国公司法》的颁行，法人制度更趋完善。

法人的基本法律特征，可以归纳为四点：

第一，法人是依法成立的一种社会组织。这是法人与自然人之间的最大区别。法人是社会组织，但不是任何组织都能取得法人资格，只有那些具备法定的条件，并得到国家认可或批准的社会组织，才能取得法人资格。

第二，法人拥有独立的财产或者经费。法人拥有独立的财产或者经费，是法人作为独立主体 存在的基础和前提条件，也是法人独立地享有民事权利和承担民事义务的物质基础。

第三，独立承担民事责任。法人能够独立承担民事责任，是它拥有独立财产的必然反映和结果。正因为法人有独立的财产，所以它理所当然地要独立负担由自己活动所产生债务的财产责任。既然法人的财产与法人成员的其他财产以及创立人的其他财产是分开的，那么除法律另有规定外，国家、法人成员个人对法人的债务不承担责任，而应由法人以自己所有或 经营管理的财产承担民事责任。

第四，法人能够以自己的名义参加民事活动，这一特征是法人有自己独立财产的必然结果，同时也是法人的人格独立于其成员人格的明证。

二、法人的本质

对法人本质的看法，在民法上涉及到法人的民事权利能力和民事行为能力等一些根本问题，因此意义重大。自18世纪以来，法人的本质问题，一直是西方民法学者所关注的问题。归纳起来，主要有以下三种看法。

（一）法人拟制说

该说在罗马法时期即已出现，至12、13世纪，罗马法在欧洲复兴，早期注释法学家提出“法人为有团体名义的多数人的集合”，法人是独立存在的“抽象人”。后来的寺院法也提出法人是 “拟制的人”和“观念人”，“ 法人的人格是基于法之拟制，法人纯为观念的存在”。14世纪以后，后期注释法学派完全根据寺院法学者的理论建立了法人“拟制说”，认为自 然人是实在的人类，而法人则为无肉体、无精神的观念上的存在，只不过为法律所拟制的产 物。法人拟制说的集大成者是萨维尼（Savigny），18世纪末期，萨维尼阐明了自己对于 法人本质的认识。他认为，在法律上主体仅限于自然人，而法人能够取得人格，只是由法律将其拟制为自然人，所以法人为人工的单纯拟制的主体，即仅因法律上目的而被承认的人格。法律拟制说是19世纪占主流地位的学说，《德国民法典》即采此说，该法典第26条第2项规定：董事会在诉讼上和诉讼外代表社团；其具有法定代理人的地位。该说至今仍是英美法学说 中关于法人本质的主导观点。

根据法人拟制说，除自然人之外无独立人格的存在，对于法律所拟制的人应采取限制的态度，表现为法人应经过国王或政府的特许才能成立，法人的民事权利能力和民事行为能力都是国家赋予的。同时主张区分法人与其成员的财产、区分法人与其成员的人格、区分法人与其成员的责任。这对于现代法人制度的建立有重要意义。

该说是特定历史背景的产物，反映了19世纪的个人主义和个人本位的法律思想的影响，现代很多国家和地区的立法不再采此说。

（二）法人否认说

法人否认说，也就是不承认法人存在的各种学说。包括目的财产说、受益人主体说和管理人主体说。

目的财产说认为，财产可属于特定的人，属于特定的目的，前者是有主体的，后者是无主体的。为达到特定的目的而由多数人的财产集合而成的财产，已经不属于单个的个人，而成为一个为法律拟制的人格。法人不过是为了一定的目的而存在的无主财产，法人本身不是 独立的人格，而是为 了一定目的而存在的财产。

受益人主体说认为，拟制的团体是不存在的。因为意思是个人的意思，至于集合体的意思是没有，至少是无从证实的。被集合目的所决定的个人的意思仍旧是个人的意思。既然集合体并没拥有和他们的组织分子所有的意思不同的另一意思，那么他们就不能成为法权主体。因此，法人仅仅是形式上的权利义务的主体，而实际上的权利义务的归属者，只是 享有法人财产利益的多数个人。

管理人主体说认为，法人的财产并不是属于法人本身所有，而属于管理其财产的自然人。 法人否认说，否认法人作为独立主体的存在，难以适应社会经济生活发展的需要，所以一直没有成为通说。

（三）法人实在说

法人实在说认为，法人并不是法律虚构的，也并非没有团体意思和利益，而是一种客观存在的主体。该说又分为“有机体说”和“组织体说”。

有机体说，又称团体人格说或具体实在说。该说的集大成者基尔克（Gierke）认为，法律主体是与意思能力联系在一起的，自然人有意思能力，成为自然的有机体，而法人有团体意思，在社团法人中有社员的集合意思，在财团法人中有捐助行为意思，因此应成为社会有机体。有机体说产生于19世纪末期，这个时期，正是所谓从个人本位向团体本位演化的时期，有机体说强调团体的价值及其重要性，正适合于这个时期民商立法的需要。

组织体说的代表人物米休德（Michoud）等人认为，法人是一种具有区别于其成员的个体意志和利益的组织体。法人的本质不在于其作为社会的有机体，而在于其具有适合为权利主体 的组织，这种组织就是具有一定目的的社团或财团。法人是一种抽象的实在，法人具有区别于其成员利益的个人利益的团体利益；具有自己的组织；法人组织的意志是由法人的机关实 现的。组织体说说明了法人的组织特征，以及法人与其机关以及其成员之间的关系，这些都 奠定了大陆法系关于法人制度的基本理论。组织体说不仅为大多数大陆法系民法学者所接受，而且也为本世纪以来的民商立法所普遍采用。我国《民法通则》关于法人的本质即采组织体说。

三、法人的分类

依据不同的标准，法人主要有以下分类：

（一）以法人设立的目的及所依据的法律不同，可以将法人区分为公法人和私法人

在大陆法系国家和地区，以实现公共福利为目的，依据公法所设立、组织的法人为公法人。国家管理机关是典型的公法人。追求私人目的，依据私法所设立的法人为私法人。

（二）以法人成立的基础为标准，可以把私法人分为社团法人和财团法人

社团法人是以人的组合作为法人成立基础的私法人。财团法人是以一定的财产的设定作为成立基础的私法人。

在日本，组织体在经主管官厅许可取得法人资格后，称为社团法人或财团法人，此前则称为社团或财团，因此日本法上有非法人社团与非法人财团之别。我国台湾地区民法则有所不同，径将社团法人或财团法人称为社团或财团，相应的没有所谓非法人社团与非法人财团之分，只有非法人团体。

在英美法系国家，由于信托制度替代了财团法人的功效，所以没有社团法人和财团法人的区分。许多英美法学者把法人分为集体法人和独任法人。集体法人是指由多数人组成而可以永久存在的集合体，如市政府、商业公司等；独任法人是指一个人由于法律的确认而享有法人资格，如法律认为教区的教长的职位是永久存在的，教长的人格与他的职务无关，这种法人也称单任法人。

（三）以法人的设立目的为标准，可将私法人区分为公益法人和营利法人

以营利为目的所设立的法人是营利法人，反之为公益法人。社团法人中，既有公益法人，也有营利法人。公益法人和营利法人设立所依据的法律、程序，即国家对法人所进行的管理是不同的。

《德国民法典》上，关于社团法人、无营利法人与公益法人之别，而是承认营利社团与非营利社团之别。《日本民法典》上，尽管将社团法人区分为营利社团法人和公益社团法人，但认有中间 社团法人的存在，称为中间法人。

(四)我国现行法上对于法人的分类

前述三种分类，我国现行民商立法尚未有明确体现，在《民法通则》上，法人被分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

企业法人以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取盈利和增加积累、创造社会财富为目的，它是一种营利性的社会经济组织。依照《民法通则》的规定，我国的企业法人有三种分类方法：一是根据所有制性质将企业法人分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人；二是根据是否有外资参与，将企业法人分为中资企业法人、中外合资经营 企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人；三是根据企业的组合形式，将企业分为单一企业法人、联营企业法人和公司法人。在我国，公司法人是以营利为目的的企业法人。公司又分为有限责任公司和股份有限公司。

机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。国家机关以法人的资格进行活动的，与其他当事人处于平等的法律地位。有独立经费的机关法人以自己的名义参加民事活动所产生的债务，应以它的独 立经费给予偿还，若债务超出其经费而另需抵补的，应由国家有关立法加以保证。国家机关依照法律或行政命令成立，不需要进行核准登记程序，即可取得机关法人资格。

事业单位法人是指为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但该收益只能用于目的事业，且属于辅助性质。它们的独立经费主要来源于国家财政拨款，也可以通过集资入股或由集体出资等方式取得。事业单位以法人名义从事民事活动所产生的债务，应以它们的独立经费负清偿责任。依据法律规定或行政命令组建的事业单位，从成立之日起，即具有法人资格；由自然人或法人自愿组建的事业单位，应依法办理法人登记，方可取得法人资格。

社会团体法人是指自然人或法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非 营利性法人。社会团体法人采取由参加成员出资或由国家资助的办法建立团体财产和活动基金，除依法规定的特别基金外，应以此对其债务负清偿责任。社会团体法人可分为：学术性社会团体法人、行业性社会团体法人、专业性社会团体法人及联合性社会团体法人。

第二节 法人的成立 

一、法人成立的条件

法人成立的条件主要解决特定社会组织欲经由法人的设立程序，成为法人所必须具备的条件。只有具备了这些条件，进入法人的设立程序才有意义。法人的成立，必须具备以下条件：

(一)依法成立

依法成立是指欲成为法人的社会组织的设立必须合法，它的设立目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，它的组织机构、设立方式、经营范围、经营方式等要符合国家法律和政策的要求。

(二)有必要的财产或者经费

欲成为法人的社会组织需要有必要的财产和经费。拥有必要的财产或者经费，对于法人来讲极其重要，是其享有民事权利和承担民事义务的物质基础，也是其得以独立承担民事责任的财产保障。其中必要财产，是对于企业法人的要求；必要经费，是对于机关、事业单位、社会团体法人的要求。企业法人因其经营性质和范围不同，须相应具有法定的最低财产数额。

(三)有自己的名称、组织机构和场所

欲成为法人的社会组织应当有自己的名称、组织机构和场所。

法人的名称在形式上可以将特定的法人与其他法人区别开来，也可以将法人与其成员区别开来，从而表现法人的独立人格。

法人必须具备一定的组织机构，明确其权力机关、执行机关和监督机关，这是实现法人团体意志，独立享有民事权利和承担民事义务的组织保证。

法人要从事生产经营活动，就必须有自己固定的场所，有些法人还可以设有分支机构或在几个 场所设立机构。在法律上明确法人的场所，对于法人开展业务活动，债务的履行，国家有关部门对法人的监督和管理，都有重要的意义。

符合以上三个条件，再履行有关设立程序，即可成为法人。

二、法人设立的程序

（一）法人设立的原则

法人设立的原则，因法人类型及时代的不同而不同。大致包括以下原则：

1.自由设立主义。自由设立主义，又称为放任主义，即国家对于法人的设立，不加任何干涉，不作任何限制，完全由当事人自由处断。在欧洲中世纪，由于商事公司勃兴，各国曾多采用放任主义，但因有碍交易安全，近代以来，除瑞士民法对于非营利法人仍采此主义外，已不多见。

2.特许设立主义。特许设立主义，也称立法特许主义，即法人的设立需有专门的法令或国家特别许可。

3.许可设立主义。许可设立主义，又称核准设立主义，指法人设立时除了应符合法律规定的条件外，还要经过主管行政官署的批准，主管机关依照规定进行审查，作出批准或不批准的 决定。

4.准则设立主义。准则设立主义，也称登记主义，指法律预先规定法人成立的条件，设立人可依照该条件设立，一旦符合法人的成立条件，无须经过主管部门批准，就可直接到登记机 关办理登记，法人即可成立。

5.强制设立主义。即国家以法令规定某种行业或某种情况下必须设立一定法人组织的设立原则。

（二）我国法人的设立原则

1.企业法人的设立原则。在我国，企业法人分为公司企业法人与非公司企业法人。公司企业法人依据《公司法》的规定，分为有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司的设立，一般采准则设立主义，即符合相关法律关于有限责任公司的成立条件的，仅须向公司登记机关申请设立登记，公司即可成立。但也有采许可设立主义的，如《公司法》第27条第2款就有限责任公司的设立规定：“法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。” 《公司法》第77条规定：“股份有限公司的设立，必须经过国 务院授权的部门或者省级人民政府批准。”因此，股份有限公司的设立，明显采许可设立主 义。非公司企业法人，依《企业法人登记管理条例》第15条的规定，首先须经主管部门或有关审批机关批准，然后才向登记机关申请登记，也属许可设立主义。

2.机关法人的设立原则。

机关法人的设立，取决于宪法和相关国家机构设置法的特别规定，在设立原则上采特许设立主义。机关法人自成立之日起，即具有法人资格。

3.事业单位法人的设立原则。事业单位法人的设立，需依照国家法律和行政命令的规定，在设立原则上采特许设立主义。事业单位法人自成立之日起，即具有法人资格。

4.社会团体法人的设立原则。

社会团体法人的设立，有采特许设立主义，需要按照国家法律和行政命令的规定来设立，如妇女联合会、工会、团组织等；也有采行政许可主义的，即法人的设立需要经过业务主管部门审查同意，然后向登记机关申请登记才可成立，如各种协会、学会等。

第三节

法人的民事能力

一、法人的民事权利能力

法人的民事权利能力，就是法人作为民事主体所具有的能够参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格。

法人的权利能力受到以下限制：

1.法人性质的限制。尽管法人与自然人一样，都是独立的民事权利主体，但专属自然人的某些权利能力的内容，如继承权利、接受扶养的权利等，法人不可能享有。

2.法律、法规的限制。法人的 民事权利能力依法受法律和行政法规的限制。如《公司法》规定，公司不得成为其他公司的 无限责任股东。

二、法人的民事行为能力

法人的民事行为能力，是法人通过自己的独立行为取得民事权利、承担民事义务的能力，是国家赋予社会组织独立进行民事活动的能力或资格。

关于法人有无行为能力的问题，有不同见解。持法人拟制说者认为，法人是法律的拟制物，没有意思能力，也没有行为能力，法人所为民事行为是通过代理人来实现的。持法人实在说者认为，法人是社会的实在物，也有意思能力，并具有行为能力，法人是通过自己的机关实现其意思，参加各项民事活动的。我国就法人本质采法人实在说，因此《民法通则》第36条明确规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织。

与自然人相比，法人的民事行为能力主要具有以下特点：

1.法人的行为能力和权利能力同时产生、同时终止。

当法人具备相应的成立条件，并经由设立程序取得法人资格后，即开始享有权利能力，也同时开始具备行为能力。当法人被撤销或解散时，其权利能力和行为能力都随之终止。而自然人从出生之时起即享有权利能力，但行为能力则是要达到一定年龄并且精神健康方可完全具备。自然人的权利能力要到其死亡时才终止，但行为能力却有可能在此之前因精神失常而暂 时中止。

2.自然人的行为能力通常是由自己来实现，法人则不同，法人的行为能力通常是由法人的机关或者法人机关委托的代理人来实现。法人机关的行为，视同法人的行为。法人机关还可以委托其他法人、自然人或其他组织作为法人的代理人，以法人的名义进行民事活动。

学界一直有观点认为，法人与自然人在行为能力方面还有一重大区别，那就是法人的行为能力受到了法人目的范围的限制。这一见解引出了一个值得讨论的问题，即：法人的目的范围 对法人活动限制的法律效力究竟是什么?

就目的范围对于法人活动限制的法律效力，目前主要有以下认识：

一为权利能力限制说。该说认为，法人的目的范围对于法人活动的限制，是对于法人权利能力的限制。就此说，因对法人本质理解的差异，理由上又有不同。基于法人实在说的权利能力限制说 认为，法人的权利能力范围与行为能力范围是一致的，因此，法人的目的范围，对于法人的权利能力和行为能力一体构成限制。基于法人拟制说的权利能力说认为，由于法人仅具权利 能力，故目的范围只可能是对于法人权利能力的限制。

二为行为能力限制说。该说认为，法人的权利能力仅受其性质及法律、法规的限制。法人的目的范围，属于对法人行为能力的限制。

三为代表权限制说。该说认为，法人的目的，不过是划定法人机关的对外代表权的范围。

四为内部责任说。该说认为法人的目的，不过决定法人机关在法人内部的责 任。

由于就目的范围对于法人活动限制的法律效力，见解上的差异将直接影响到法人目的外行为 的效力，因此不可不察。就此问题，应区分不同类别的法人来具体判断。就机关法人、事业单位法人和社会团体法人而言，其法人资格的赋予，仅在其作为民事主体的背景下具有意义，并无所谓目的范围限制问题。所谓目的范围对于法人活动限制的性质问题，仅是针对企业法人而言。考虑到在我国，法人登记并非登记法人的目的，而是登记法人的经营范围，因而该问题在我国相应地就可以转化为企业法人的经 营范围对于企业经营活动限制的性质问题。那么，究竟应采何种学说？我们认为，应从采不同学说所带来的法律效果的差异上，以及法律制度之间的逻辑关联上，去寻求答案。如采权利能力限制说，就意味着所 有超出经营范围的行为都是无效行为，此时很难保护交易相对人的交易安全，也不利于维护 交易秩序；如采内部责任说，法人超出经营范围的行为，当然有效，将对法人产生非常不利的后果；如采行为能力限制说、代表权限制说，法人超出经营范围的行为仍有生 效可能，一旦法人的权力机关经由经营范围的变更，扩张了法人的经营范围，该行为即成为有效 行为，既保护了交易相对人的利益，维护了交易秩序，又有利于维护法人的利益，应为较佳选择。就行为能力限制说与代表权限制说而言，虽然在法律效果上并无区别，但从我国《合 同法》第50条的规定来看，业已明确采认代表权限制说。（我国《合同法》第50条规 定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应 当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”该条所说法人的法定代表人超越权限订立合 同，就包括法定代表人超越法 人经营范围订立合同的情形。）以此为认识前提，法人 的行为能力并未受到法人目的范围的限制。

三、法人的民事责任能力

法人的民事责任能力，是法人行为能力中的一种特殊形式，它是指法人据以独立承担民事责 任的资格。

在传统民法上，法人拟制说完全否认法人的责任能力，法人实在说则承认法人的责任能力。我国立法肯定法人的民事责任能力。如《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条进一步规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。” 第56条规定：“事业法人、社团法人的法定代表人或其 他工作人员以法人名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照民法通则第四十三条的 规定，由事业法人、社团法人承担民事责任。”第152条规定：“国家机关工作人员在执行 职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”

法人具有民事责任能力，可独立承担民事责任。其中企业法人以其全部财产承担民事责任，企业法人的投资者则仅以出资为限，承担民事责任。

第四节

法人的机关及法人分支机构

一、法人机关的概念、种类

法人的机关，是根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活 动的个人或集体。

法人机关一般由权力机关、执行机关和监督机关三部分构成。其中权力机关是法人意思的形成机关，如股份有限公司的股东代表大会和有限责任公司的股东会，它们有权决定法人生产经营活动中的重大问题。执行机关是法人权力机关的执行机关，负责实现业已形成的法人意志，如股份有限公司的董事会。执行机关的主要负责人是法人的法定代表人，如股份有限公司的董事长，法定代表人有权代表法人对外进行民事活动。监督机关是指对法人执行机关的行为进行监督检查的机关，如股份有限公司的监事会。法人机关是法人的组成部分，法人机关在其权限范围内所为的一切行为，均为法人本身的行为，其行为后果由法人承担。

二、法人分支机构

法人的分支机构是法人的组成部分，它是法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活 动机构。法人的分支机构经法人授权并办理登记，可以成为独立的民事主体，可以在银行开立结算账户，对外进行各项 民事活动，但进行民事活动所发生的债务和所承担的责任最终由法人负责。法人的分支机构 还可以在法人的授权范围内以自己的名义参与民事诉讼。

作为一类独立的民事主体，法人分支机构与破产法人的清算组织、设立法人的筹备组织、合伙企业、个人独资企业和不具备法人资格的中外合作经营企业、外资企业等，同属非法人组织。

第五节

法人的变更和终止

一、法人的变更

法人的变更是指在法人的存续期间内，法人在组织机构、性质、活动范围、财产或者名称、住所、隶属关系等重要事项上发生的变动。 法人的变更，包括以下类型：

（一）法人组织机构的变更

法人组织机构的变更包括：(1)法人的合并，即将两个以上的法人合并成为一 个新的法人。法人的合并又包括新设合并和吸收合并。前者指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭。后者指一个法人归并到一个现存的法人中去。(2)法人的分立，即一个法人分为两个以上的法人。法人的分立又包括新设式分立和派生式分立。前者指解散原法人，分立为两个以上的新法人。后者 指原法人继续存续，但从中分出新的法人。

（二）法人责任形式的变更

如将有限责任公司变为无限责任公司，或将无限责任公司变为有限责任公司等。

（三）法人性质、活动范围、财产、名称、住所、隶属关系等的变更

法人的变更应向工商行政管理部门履行变更登记，并以一定的方式公告。

二、法人的终止

（一）法人终止的概念和原因

法人的终止，是指从法律上消灭法人作为民事主体的资格。 法人终止主要包括以下原因：

1.依法被撤销；

2.法人被解散；

3.法人目的实现；

4.企业法人破产；

5.其他原因。

（二）法人的清算

法人的清算是指法人消灭时，由依法成立的清算组织依据其职权清理并消灭法人的全部财产关系。《民法通则》第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”第47条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。”不难看出，清算为法人终止的必经程序。就企业法人而言，清算分为破产清算和非破产清算。破产清算的清算组织，其成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。

清算组织的主要任务是了结现务、收取债权、清偿债务、移交剩余财产。清算终结，应由清算人向登记机关办理注销登记并公告。完成注销登记和公告，法人即归于终止。

引例分析：

1、此债务应该由电力设备有限公司来承担。我国〈民法通则〉第44条规定:“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。"本案中安电制造厂被电力设备有限公司所兼并,已没有独立的财产,也不再是一个独立的法人,因此已无力偿还以前所欠的债务;电力设备有限公司已取代它成为原有法律关系的主体,也是原有债务的债务人。

２、南昌建筑安装公司应以合并后的电力设备有限公司为被告,原安电制造厂已成为电力公司的一个分厂,不再具有法人资格,不能独立承担民事责任,也不能成为本案的被告。

复习思考题

1.试析法人的本质。

2.试述法人与自然人的民事权利能力的区别。 3.试述法人的民事行为能力。

4.试析法人超越经营范围的行为的效力。 5.试述法人的清算。

第五章 合伙

[教学目标]： 认知目标：通过本章学习使学生知道个人合伙与个体工商户、农村承包户也是民事主体的一种主要形式，同时把握个人合伙与个体工商户、农村承包户的概念，掌握个人合伙的债务承担，个体工商户、农村承包户民事责任的承担。情感目标：树立法制观念。

能力目标：能够运用其理论分析解决现实问题。[教学重点与难点]: 个人合伙的债务承担

个体工商户与农村承包经营户民事责任的承担 [教学学时]：1学时

[教学建议]：请同学们认真阅读相关法条 [教学方法]：讲授法、分析法、案例实践法 [教学内容与过程]：

引例：古权乡定安面粉制造厂是一家.乡办集体企业,由于管理不善发生严重亏损。乡里决定对外承包。本乡在职干部严某、教师孙某、李某和农民杨某四人达成口头协议共同承包面粉厂。鉴于国家干部和教师不能经商,严某、孙某和李某与杨某商定,他们三人各自安排自己的农民亲属小严(17岁)、周某(33岁)和吴某(20岁)来厂里参加经营。后由周某与杨某作为乙方与甲才签订了为期三年的合同。原约定各自出资4000元作为厂里的流动资金并对设备进行一次大的维修,后因资金困难,各先交1500元。企业正常生产时共用去23700元;除共同出资的6000元外,其余钱款均为杨某以个人名义所筹集。但在后来的生产中周某因生病没来厂里土班,吴某仅工作一个月后就被市里一国营企业招为正式工人。不久,企业因产品销路不畅被迫停产。在清算过程中,各方就相互间是否具有合伙关系发生纠纷。问题：

1.个人合伙应具备的条件是什么? 2.本案中的合伙关系是否存在?

第一节

个人合伙

一、个人合伙的概念

在我国现行民商立法上，合伙包括个人合伙、法人合伙与合伙企业。本节重点介绍个人合伙。根据《民法通则》的规定，个人合伙(以下简称合伙)是指两个以上的自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营，共同劳动。

二、合伙人出资和合伙财产

(一)合伙人出资

合伙人出资是合伙进行业务活动的物质基础。《民法通则》第30条规定，合伙人可以出资金和实物，也可以提供技术等。在有些国家和地区还可以是提供劳务和商业信誉。合伙人出资的义务，应在合同中明确规定。

合伙人的出资数额不一定相等，出资的种类也不一定相同，但都须将出资按其价值折为若干股份。在合伙关系中，股份表示了合伙人对合伙财产应享有的份额，决定了合伙人之间分配 收益和分担债务的比例。同时，各合伙人的出资数额又构成了全体合伙人的出资总额，它 往往能够显示合伙的经济实力和经营规模，关系到合伙在进行民事活动时的资信声誉。我国 《民法通则》对合伙人的最低出资数额和全体合伙人的最低出资数额没有作出规定，所以，在合伙合同中如实载明是很必要的。

(二)合伙财产

1.合伙财产的构成。合伙财产的构成不仅对合伙的债权人或合伙的债务人关系重大，而且 对 于合伙人之间的相互关系也十分重要。一般来说，合伙财产是指合伙人为经营共同事业所构成的一切 财产、权利和利益，它既包括合伙人的最初出资(含出资请求权)，以及用出资资金购买和以 其他方式取得的财产，也包括在合伙的经营期间所取得的盈利和利息。

2.合伙财产的法律性质。各个国家和地区的合伙法一般规定，合伙财产为合伙人共同共有财产。例如《日本民法典》第668条规定：“各合伙人的出资及其他合伙财产，属全体合伙人共有。”我国台湾地区民法第667条规定：“各合伙人之出资，及其他合伙财产，为合伙人全体之公同共有。”我国《民法通则》第32条规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”，“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”这一规定没有明确“投入的财产”的法律性质，它可以归出资个人所有，也可能构成合伙人的共有财产，但无论哪一种情况均由合伙人统一管理和使用。

3.合伙人的财产份额。在合伙关系中，全体合伙人应当作为一个整体共同管理和使用合伙财产，同时各合伙人又要按其出资比例享有一定的财产份额。合伙的共有财产形成后，合伙人的财产份额就决定其取得盈余和承担亏损的比例，以及合伙终止时分割财产的比例，进而形成一种随合伙经营状况会不断变动的财产权利和义务。此种财产份额与合伙人身份密切联系在一起，并为相应的合伙人所有，不能任意转让，不能任意扩大或缩小，一般情况下，合伙人的财产份额在其出资时已经确定下来。

三、合伙的债务承担

合伙债务，是指于合伙关系存续期间，合伙以其字号或全体合伙人的名义，在与第三人发生的民事法律关系中所承担的债务。承担合伙债务的主体是合伙，履行债务的担保或承担债务的财产应以合伙的共有财产和各合伙人的个人财产为限。合伙人都应以自己的全部财产承担债务的清偿责任，即合伙人对合伙债务承担无限责任。同时依据《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”可见，在我国，合伙人不仅要对合伙债务承担无限责任，而且在法律无其他规定的情况下，还要承担连带责任。所谓合伙人的连带责任，是指每一个合伙人均负有清偿全部合伙债务的义务，合伙的债权人有权向任何一个、几个或全体合伙人提出履行债务的请求；当某个合伙人履行了此项义务后，该合伙人有权要 求其他负有连带责任的合伙人偿付其应当承担的份额。

当合伙债务与合伙人个人债务同时存在，必然涉及承担债务的顺序问题。《民法通则》对此尚无规定，我们认为，应按照以下原则承担合伙债务：合伙人的共有财产首先应用于偿还合伙债务。偿还之后若有剩余共有财产的，应根据各合伙人享有的份额进行分割，再分别用于清偿合伙人的个人债务；反之，合伙人的个人财产首先应用于偿还个人债务，偿还个人债务之后若有剩余的再用以偿还合伙债务。

四、合伙的内部关系

(一)合伙经营事务的执行

合伙的一个重要特点是合伙人共同管理、共同经营。合伙是在合伙人协商一致基础上建立的 联合体，所以合伙人对合伙的内部事务享有充分的民主权利。《民法通则》第34条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”。“合伙人可以推 举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”

(二)合伙内部的损益分配

合伙内部的损益分配，直接关系到各合伙人的切身利益，所以其分配方法应当在合同中明确 规定。通常情况下，各合伙人应按其在合伙中出资份额的比例分享盈利和分担亏损；在有合 同约定时，应按约定的办法进行分配。

五、退伙和入伙

(一)退伙

所谓退伙，是指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人的资格。合伙是因合伙人的彼此信任而成立的，所以法律和合同应允许合伙人自愿退伙。

退伙分为声明退伙(又称任意退伙)和法定退伙。声明退伙是指出于合伙人自己的意思而退伙，它原则上有合伙人自己的意思表示，即可发生退伙效力。法定退伙是指并非基于合伙人本人的意思，而是根据法律规定的条件退伙。法定退伙的条件主要是指合伙人死亡、丧失行为 能力等。退伙的后果应由法律规定。根据我国有关立法和实践，个别合伙人退伙并 不影响合伙的继续经营。当然，如果合伙人退伙之后，合伙仅剩下一人时合伙关系即应终止。

合伙人退伙必然涉及财产结算和损益分配等问题。在结算标准方面，退伙人与其他合伙人之间的结算，应以退伙时的财产状况为准，如果合伙事务尚未了结的，应以后了结时计算；在返还出资及损益分配方面，除法律有特别规定外，返还退伙人的出资份额，不问其出资的种类，应以合伙的现金抵还，不得请求返还生产资料或其他固定资产。退伙人的损益分配，应以当时合伙财产减除合伙债务之后剩余为限，如果合伙财产不足清偿合伙债务时，退伙人也应分担其损失；在分担合伙债务的责任方面，合伙人退伙后，对于退伙前的合伙的债务仍应负责。

(二)入伙

所谓入伙，是指合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人的资格。第三人入伙应当以接受原合伙合同的基本内容为前提，并经全体合伙人的一致同意，签订入伙合同成为新的合伙人。新合伙人与其他合伙人享有一致的权利和义务，按其各自出资的比例获取盈余和负担亏损，并共享合伙现存的全部债权。同时，新合伙人也应与其他合伙人一起对合伙原有的债务承 担连带责任。

六、合伙的终止

合伙的终止，是指由于法律规定的原因而使合伙事业终结，合伙关系归于消灭。合伙的终止主 要有以下几种原因：合伙的存续期限届满；合伙人全体一致同意终止合伙合同；合伙事业已 经完成或无法完成；合伙事业违反法律而被撤销等。

合伙终止必然导致业务终结、内外债权、债务的清算。这主要包括：了结现存的合伙业务，收取债权，清偿债务，返还出资，以及分配剩余财产。在清算期间，为了便于清算，仍应视为合伙存续。只是合伙因终止即丧失了执行业务权，不能再进行积极的经营活动。

第二节 家庭——个体工商户与农村承包经营户

一、个体工商户

（一）个体工商户的概念

自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。 个体工商户经营的经济性质是私人所有制。个体工商户是以个人或家庭占有生产资料从 事工商业经营，这与农村承包经营户依承包合同利用集体所有的土地从事经营活动是不同的，前者属于私营经济的经营方式，后者属于集体经济的经营方式。个体工商户经当地工商行政管理机关核准登记，领取营业执照后方为成立。个体工商户应当在法律允许的范围内，从事生产经营活动。

（二）个体工商户的民事主体资格

个体工商户并非一类独立的民事主体，而是包含在自然人这种民事主体中。一般情况下，自然人作为民事主体参加各种民事活动，主要是为了满足自己日常生活的需要；自然人一旦以个体工商户的资格从事商品生产和经营活动，就成为了商事主体。这并没有改变自然人的一般民事权利能力和民事行为能力。根据我国法律和政策规定，个体工商户享有合法财产权，即包括对自己所有的合法财产享有占有、使用、收益和处分的权利，以及依据法律和合同享有各种债权。个体工商户依法享有工商经营权，在法律 规定和核准登记的经营范围内，充分享有自主经营权利，并经批准可以起字号、刻图章、在 银行开立账户，以便开展正常的经营活动。个体工商户的合法权益受到法律保护，当其合法 权益受到非法侵犯时，他们有权请求人民法院予以保护。

（三）个体工商户责任的承担

个人经营的个体工商户，以全部个人财产承担无限清偿责任，而不是以全部家庭财产对其债务承担责任。他的债权人只能就经营者的个人财产提出债权请求。家庭经营的个体工 商户，应以家庭共有财产来承担清偿责任。

二、农村承包经营户

（一）农村承包经营户的概念

农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户是农村集体经济组织的成员，他们依据法律和承包合同，承 包集体所有的或者国家所有由集体使用的土地、森林、草原、荒地、滩涂、水面等生产资料，以家庭或个人为基本单位从事商品生产经营。在承包合同中，发包方总是集体经济组织，承包方是承包经营户，实践中，他们既可以是本组织内部成员，也可以是本组织以外的其他人员。在承包合同规定的范围内，农村承包经营户一方面能够自主地安排生产计划、作物布局、增产措施，并统一支配户内劳动力，组织生产协作，独立或相对独立地完成生产任务；另一方面能够 以独立或相对独立的商品生产者和经营者的身份进入交换领域，与其他民事主体发生商品交换关系。它必须在法律允许的范围内从事商品生产经营。

(二)农村承包经营户的民事主体资格

农村承包经营户与个体工商户一样，都是属于商事主体。根据国家有关法 律或承包经营 合同的规定，农村承包经营户享有合法的财产所有权，享 有承包的土地及其他生产资料的使用权，对依法承包的土地、果园、山岭享有长期承包权。在承包合同因某些特殊原因变更或解除时，承包户对土地、果树等方面的投资有要求补偿的 权利。这些民事权利均应受到国家法律的严格保护。同时，农村承包经营户必须在合同规定 的范围内进行经营活动，全面履行合同中规定的各项义务，不得损害发包方的合法权益，否 则，将依法承担民事责任。

（三）农村承包经营户责任的承担

以个人名义承包经营的，应以个人财产承担无限责任；以家庭名义承包经营的，应以家庭共 有财产承担无限责任。虽然以个人名义承包经营，却由其他家庭成员从事生产，或其经营收 益为家庭成员分享，这种情况应视为家庭承包经营，对其债务应以家庭共有财产承担无限责 任。

引例分析：

１、根据〈民法通则〉和〈中华人民共和国合伙企业法〉的有关规定，个人合伙应具备以下条件:第一,合伙人须有共同的经济目的;第二,合伙人间须有书面合伙协议;第三,合伙人应当共同出资,合伙经营,共同劳动;第四,合伙人须为依法可以从事个体经营活动的具有完全民事行为能力人。合伙人应同时具备以上四个条件,对不完全具备上述条件的合伙当事人,不应确认为合伙人。

２、本案中的合伙关系不成立。严某、孙某、李某和杨某不能代表他们的亲属订立协议,而作为当事人的周某、小严及吴某却从未与杨某在一起商量过合伙之事,而且也没有他们之间的任何有关合伙的书面协议。另外,周某虽然参加了甲乙方的承包合同的签订,但周某后来并没有进厂劳动或经营;小严当时也只有17岁,还是限制民事行为能力人,不能作为合伙人;而吴某在厂里也只干了一个月就被招为正式工人,根据有关规定也不能作为合伙人。所以,总的来看,他们之间的关系虽然具有合伙的一些因素,但由于不符合我国的相关法律法规,合伙关系不能成立。

复习思考题：

1.试述个体工商户与农村承包经营户民事责任的承担。2.试析个人合伙债务的承担。

第六章 民事法律行为

[教学目标]：

认知目标：通过本章学习，明确民事法律行为的概念、特征及成立条件，了解民事法律行为的分类及其意义；掌握附条件、附期限民事法律行为的概念以及所附条件、期限的种类，掌握无效民事行为的概念，认定及法律后果，并能够理解民事主体实现自己权利，履行义务，必须通过民事法律行为才能完成，达到目的。情感目标：树立法制观念。

能力目标：能够运用其理论分析解决现实问题。[教学重点与难点]: 民事法律行为的概念和特征 民事法律行为的分类 民事行为的成立 意思表示理论 民事行为的效力

附条件与附期限的民事法律行为 [教学学时]：3学时

[教学建议]：请同学们认真阅读相关法条 [教学方法]：讲授法、分析法、案例实践法 [教学内容与过程]： 引例：1996年3月13日,某家具商场购得一批新式沙发,价格为每组1880元,售货员在制作价格标牌时,误将1880元写成了880元。3月20日,甲、乙二人来逛商场,发现同样的沙发在别的地方卖近2000元,而该商场还不到1000元,觉得价格非常便宜,便一人买了一组。由于摆放的两组沙发均已售出,售货员再去仓库提货时,发现沙发价格根本不是880元,而是1880元,甲、乙二人的沙发每人少收了1000元。得知这一情况后,商场马上派人查找甲、乙二人,并终于在1996年4月27日找到了这二人。家具商场要求甲、乙二人退货或补足价款,但遭到拒绝。

问题：

1.商场同甲、乙二人之间的买卖于什么样的民事行为? 2.应如何处理这一纠纷?

第一节 概说

一、民事法律行为的概念和特征

1、民事法律行为的概念

民事法律行为，简称为法律行为，是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是一种重要的民事法律事实。罗马私法关于买卖、借贷、租赁等所作的规定，已有了法律行为制度的萌芽。《法国民法典》进一步承认了当事人之间所缔结的契约的法律效力，但尚未使用法律行为这一概念。《德国民法典》第一次在现代意义上使用法律行为概念，从而高度概括了契约、遗嘱等行为 的共同的本质特征。《瑞士民法典》也规定了法律行为，并将意思表示和法律行为加以区别。现今大陆法系各国普遍确定了法律行为制度。法律行为制度的采用，表现了法律的抽象化 趋势，是立法技术进步的结果。我国现行民事立法上，同样确认了民事法律行为制度。但与传统民法有所不同的是，我国《民法通则》上，确认了民事行为这一概念，作为民事法律行为的上位概念。民事法律行为专指合法行为，而民事行为则是一中性概念，是指民事主体实施的，以意思表示为要素，旨在发生一定法律效果的行为。它相当于传统民法上的法律行为。

2、民事法律行为的特征

（1）．民事法律行为以发生一定的民事法律效果为目的。从法律行为的定义可以看出，法律行为

是民事主体旨在设立、变更和终止民事法律关系的行为，因此，引起民事法律关系的变动，是民事法律行为的目的。

（2）.民事法律行为以意思表示为核心要素。所谓意思表示，是表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。意思表示是法律行为不可或缺的内容，是法律行为最基本的要素。

（3）.民事法律行为是合法行为。我国民事立法上的民事法律行为，其范围较传统民法上的法律行为小，仅涵盖传统民法上生效的民事法律行为。

二、民事法律行为的分类

1.以进行法律行为的人数为标准，可以把法律行为区分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。单方法律行为，是根据一方当事人的意思表示就可成立的法律行为，其特点在于不需要他方当事人的同意就可发生法律效力。订立遗嘱、抛弃继承权、撤销委托代理、免除债务、追认无权代理等行为，皆属于单方法律行为。

双方法律行为，是当事人双方相对应的意思表示达成一致才可成立的法律行为。合同行为是典型的双方法律行为。多方法律行为，又称协定行为，是两个以上当事人并行的意思表示达成一致才可成立的法律行为。两个以上的合伙人订立合伙合同的行为，即为多方法律行为。

2.以法律行为有无对价为标准，可以把法律行为区分为有偿法律行为和无偿法律行为。有偿法律行为，是当事人一方享有利益，须向对方当事人支付相应代价的法律行为。有偿法律行为为商事法律行为的常态。无偿法律行为 指只有一方负担给付义务，或双方当事人所负担的对待给付不具有对价性的法律行为。如赠与合同、保管合同、委托合同等。

3.根据法律行为成立要件的不同，可以把法律行为区分为诺成法律行为和实践法律行为。诺成法律行为，指仅以意思表示一致为成立要件的法律行为。实践法律行为，又称要物行为，指除意思表示一致外，还须有一方当事人履行合同义务或交付标的物的行为才可成立的法律行为。

4.以法律行为是否应当依据法律或行政法规具备一定的形式，可以把法律行为区分为要式法律行为和不要式法律行为。

要式法律行为，指依法律或行政法规的规定，应当采取一定形式或履行一定程序的法律行为。不要式法律行为，指法律或行政法规不要求采用特定形式，当事人可自由选择一种形式的法律行为。

5.以法律行为之间的相互依从关系为标准，可以把法律行为区分为主法律行为和从法律行为。主法律行为，指不需要有其他法律行为的存在就可独立成立的法律行为。从法律行为，指从属于其他法律行为而存在的法律行为。从法律行为的成立和效力取决于主法律行为。主法律行为未成立，从法律行为无由成立；主法律行为无效，将导致从法律行为不能生效。

6.以法律行为是否有独立的实质内容为标准，可以把法律行为区分为独立的法律行为和辅助的法律行为。独立的法律行为，指行为人借助自己的意思表示即可成立的法律行为。有完全行为能力的民事主体所为的法律行为，皆为独立的法律行为。辅助的法律行为，指行为人的意思表示须在他人意思表示的辅助下才能成立法律行为时，该他人的意思表示即为辅助的法律行为。法定代理人对未成年人的意思表示所作的同意表示，被代理人对代理人超越代理权行为的追认，皆属于辅助的法律行为。

7.以法律行为的内容不同为标准，可以把法律行为区分为物权行为和债权行为。物权行为，是引起物权关系发生、变更和终止的行为。债权行为，指引起债权关系发生、变更、终止的法律行为。物权行为是德国民法学者所创造的概念。以这一概念的提出为前提，德国学者又提出了所谓物权行为的独立性。依据物权行为的独立性，一个买卖合同的订立是债权行为，但标的物的交付和价金的支付则为物权行为，该物权行为独立于债权行为。物权行为的独立性使法律关系人为地复杂化。依我国目前的通说，尽管我们不采用物权行为的独立性，但承认不同于债权行为的物权行为的存在，如不动产物权的抛弃、共有财产的分割等。

8.以法律行为与其原因的关系为标准，可以把法律行为区分为有因行为和无因行为。有因行为，指行为与其原因在法律上相互结合不可分离的法律行为。无因行为，指行为与其原因可以分离的法律行为。法律行为的有因与无因问题，若以物权行为的独立性为前提，在物权行为与债权行为的关

系上，最具争议。即独立于债权行为的物权行为，究竟是有因行为还是无因行为?如为有因行为，那么物权行为的效力就要受到债权行为的影响，一旦债权行为不成立、无效或被撤销，物权行为就也不能发生相应的法律效力；如为无因行为，物权行为的效力就不受债权行为的影响。我国民法学界通说认为，不应承认物权行为的无因性。

9.根据法律行为效力的发生是在当事人生前还是死后，可以把法律行为区分为生前行为和死因行为。生前行为，是在行为人生前发生效力的法律行为。多数法律行为属于此类。死因行为，是以行为人的死亡为生效要件的法律行为。遗嘱为典型的死因行为。

三、民事法律行为的形式

民事法律行为的形式，实际上是作为法律行为核心要素的意思表示的形式，主要有如下种类：

1、口头形式

指以对话的形式所进行的意思表示。“对话”的外延包括电话交谈、托人带口信、当众 宣布自己的意思等。口头形式的法律行为，是不要式的法律行为，具有简便迅速的优点，但 同时由于缺乏客观记载，一旦发生纠纷，日后难以取证。因此，大多适用于即时清结或标的 数额小的交易。

2、书面形式

指用书面文字形式所进行的意思表示。合同书以及任何记载当事人权利、义务内容的文件，都属书面形式。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以 及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”书面形式可促使当事人深思熟虑后才实施法律行为，使权利义务关系明确化，并可保存证据，有助于预防和处理争议。书面形式是要式法律行为的一种形式，是否采用，由法律或行政法规规定。主要适用于 履行期限较长、交易规则复杂、标的数额较大的交易行为。

3、推定形式

指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示，从而使法律行为成立。如租期届满后，承租人继续交纳房租，出租人接受之，由此可推知当事人双方作出了延长租期的法律行为。

4、沉默方式

指既无语言表示又无行为表示的消极行为，在法律有特别规定的情况下，视为当事人的沉默已构成意思表示，由此使法律行为成立。通常情况下，内部意思之外部表达须借助于积极的表示行为，沉默不是表示行为，因此，沉默不是意思表示，不能成立法律行为。只有在法律有特别规定时，当事人的消极行为才被赋予一定的表示意义，并产生成立法律行为的效果。

第二节 民事行为的成立

一、民事行为成立概述

民事行为的成立，主要解决按照法律规定成立民事行为，应包括哪些必不可少的事实要素。当行为人的某一表意行为符合特定民事行为的成立要件时，其行为构成特定的法律行为。当行为人的具体表意行为不符合任何民事行为的成立要件时，在观念上应视为民事行为不存在。设立民事行为成立规则的意义，在于将民事行为与事实行为相区分。长期以来，我国民法理论并不将民事行为的成立要件和有效要件加以区别，实际上，确定民事行为是否有效的第一步，应是确定该民事行为是否已成立。民事行为的成立，属于事实判断问题；民事行为的有效，即一个民事行为是否构成一个具有合法性的民事法律行为，属于价值判断问题。

二、民事行为的成立要件

1、民事行为的一般成立要件

民事行为的一般成立要件，是确认一切民事行为是否成立的标准。民事行为的一般成立要件包括：(1)当事人。即进行特定民事行为的民事主体。(2)标的。即所进行的特定民事行为的内容，该项内容应该确定。(3)意思表示。即表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。

2、民事行为的特别成立要件

民事行为的特别成立要件，是指某些特别类型的民事行为的成立，应具备特别的事实要素。如要物行为，该行为的成立除须具备民事行为的一般成立要件外，还须有一方当事人义务的履行行为或标的物的交付行为。

三、意思表示

（一）、意思表示的构成要素

意思表示的构成要素包括目的意思、效果意思和表示行为。目的意思是指明民事行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。目的意思的内容根据其法律性质可以分为要素、常素和偶素。要素是指构成某种意思表示所必须具备的意思内容。要素可以使我们得以区分不同类别的意思表示。常素是指行为人作出某种意思表示通常应含有的、内容完全等同的意思要素。常素的内容可以由法律来确定或推定。偶素是指并非某种类型的意思表示必须或当然具有，而是基于当事人的特别意图所确定的意思表示的意思要素。偶素必须经由当事人的特别约定方可成为特定意思表示的内容。效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。效果意思又常被称为效力意思、法效意思或设立法律关系的意图。具备了法效意思意味着行为人要有意识地追求设立、变更或终止某一特定民事法律关系的法律效果。表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。表示行为可以采取明示或默示两种方式。所谓明示的方式，是指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。所谓默示的方式是指行为人以 使人推知的方式间接表示其内在意思的表意形式。

（二）、意思表示的解释

1、意思表示的解释对象

关于意思表示的解释对象，历来存有争议，于是出现了意思主义理论、表示主义理论和折衷主义理论之别。意思主义理论认为，意思表示的解释，重在解释行为人的内在意思。意思主义理论的基本思 想源自德国18世纪的理性法学派，并在19世纪德国的民事法律行为学说中居于支配地位。按照这一理论，意思表示的实质在于行为人的内心意思，法律行为本身不过是实现行为人意思自治的手段。因此，意思表示解释的目的仅在于发现或探求行为人的真意。在表示与意思不一致的情况下，法律行为应依据对行为人真意的解释而成立。表示主义理论认为，意思表示的解释，重在解释行为人所表示出来的意思。表示主义理论是 19世纪末德国民法学说争论的产物。按照这一理论，法律行为的本质不是行为人的内在意思，而是行为人表示出来的意思。因此，表示主义理论主张对于意思表示的解释原则上采 取客观性立场，在表示与意思不一致时，以外部的表示为准；对于有相对人的意思表示的解释，应以相对人足以客观了解的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益。折衷主义理论认为当内在意思与表示出来的意思不一致时，或采意思主义，或采表示主义，以求审时度势，兼容并包意思主义理论和表示主义理论的合理因素。我国通说认为就意思表示的解释对象应采折衷主义理论，以表示主义为主，意思主义为辅。一般情况下采表示主义理论，在当事人因欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因为意思表示时，应采意思主义理论。

2、意思表示解释的方法

意思表示解释的方法很多，但根据我国《合同法》第125条第1款的规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”可见，我国对于意思表示进行解释的方法主要有：

（1）.文义解释。

意思表示是由语言文字构成的，欲确定意思表示的含义，必须先了解其所用的词句，确定词句的含义。因此，解释意思表示必须先由文义解释入手，而且其余的各种解释方法，最终都要落脚到文义解释。所谓文义解释，是指通过对意思 表示所使用的文字词句的含义的解释，以探求当事人的真实意思。但考虑到语言文字大多具有多义性，而意思表示人运用语言的能力以及所具备的法律知识也各有不同，词不达意在所难免。所以在进行文义解释时，不应拘泥于当事人所使用的文字。

（2）.体系解释。

体系解释，又称整体解释，是指把意思表示的全部条款和构成部分看做一个统一的整体，从各个条款以及构成部分的相互关联、所处的地位的总体联系上阐明当事人有争议的用语的含义。体系解

释得到各个国家和地区法律的认可，是被广泛采用的解释方法。这种解释方法 把意思表示看做一个整体，要理解其整体的意思必须准确理解其各个部分的意思；要理解各个部分的意思，也必须将各个部分置于整体之中，使其相互协调，才可能理解各个部分的正确意思。

（3）.目的解释。所谓目的解释，是指如果意思表示所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于意思表示目的的解释。当事人为意思表示都有一定的目的，该目的是当事人真意的核心，是决定意思表示内容的指针。因此，对于意思表示的解释应符合当事人所欲达成的目的。所谓当事人所欲达成的目的是指双方当事人共同的目的或者至少是为对方当事人已知或应知的一方当事人的目的。目的解释的结果可以验证文义解释、体系解释、习惯解释的结果是否正确。

（4）.习惯解释。所谓习惯解释，是指意思表示所使用的文字词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释。习惯包括语言习惯、行为习惯、交易习惯等。运用习惯解释时，应注意以下问题：首先，习惯应当是客观存在的，主张习惯存在的当事人，负有当然的举证责任；其次，习惯必须适法，如果习惯违反法律的强行性规定，则不能作为解释的依据；再次，习惯应当是当事人双方已经知道或者应当知道而又没有明确排斥的。

（5）.诚信解释。所谓诚信解释，是指对意思表示进行解释时，应遵循诚实信用原则。诚信解释的主要功能在于，依据诚实信用原则对于运用前述几种解释方法所得出的结论进行检验。违反诚实信 用原则的解释结论，不应被采纳。

第三节 民事行为的效力

一、民事行为的生效要件

生效的民事行为，就是民事法律行为。具备特定生效要件的民事行为，就成为民事法律行为。

1、民事行为的一般有效要件

任何民事行为欲成为民事法律行为，皆须符合如下一般有效要件：

（1）.行为人具有相应的行为能力。法律行为以当事人的意思表示为基本要素，具有健全的理智，是作出合乎法律要求的意思 表示的基础。因此，行为人必须具有相应的行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人 可以以自己的行为取得民事权利、履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动；无民事行为能力人原则上不能独立实施民事行为。不具有相应的行为能力的人所从事的民事行为，未经其法定代理人追认的，自始不发生效力。但限制行为能力人、无行为能力人可独立实施单纯获得利益的民事行为。

（2）.当事人的意思表示真实。意思表示真实，包括两个方面的含义：一是指行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的状态。二是指当事人是在意志自由的前提下，进行意思表示的状态。将意思表示真实作为民 事行为的有效要件，是为了贯彻意思自治原则。行为人意思表示不真实，包括：

第一，意思与表示不一致，即行为人的内心意思与外部的表示行为不一致。主要有以下几种情形：①真意保留。真意保留又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。基于真意保留所为的民事行为，原则上可以生效。但该真意保留为相对人明知时，民事行为 应不生效力。②虚伪表示。虚伪表示又称伪装表示，指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。基于虚伪表示所为 的民事行为，原则上不生效力，但其不生效不得对抗善意的第三人。③隐藏行为。隐藏行为指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中。基于隐藏行为所为的民事行为，隐藏真意的虚假意思表示应不生效力，至于被隐藏的真实意思表示，则应依据关于该意思 表示的规定来具体判断。④错误。错误指行为人由于认识错误或欠缺对错误的认识，致使意思与表示不一致。错误包括关于 当事人本身的错误、关于当事人资格的错误、关于标的物本身的错误、关于标的物性质的错 误、关于民事行为性质的错误、关于价格、数量、履行地、履行期限的错误、关于动机的错误。在传统民法上，严格区分错误和误解。前者指行为人非故意的表示与意思不一致；后者指相对人对于意思表示了解的错误。我国民法不作类似区分，在关于重大误解的规定中，涵盖了 错误和误解所包含的内容，并将相应民事行为的效力规定为可撤销。⑤误传。误传指因传达人或传达机关的错误导致行为人意思与表示不一致。误传在我国民事立法上 没有单独规定，司法实

践中将其作为重大误解的一种处理。

第二，意思表示不自由。意思表示不自由包括：①欺诈。所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出 意思表示。基于欺诈所为的民事行为，我国《民法通则》一概认定为无效，未尽妥当。《合同法》则采取了较为妥当的处理办法，即损害国家利益的、方为无效，此外，一概为可撤销。②胁迫。所谓胁迫是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人、其他组织的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真意的意思表示。基 于胁迫所为的民事行为，《民法通则》一概认定为无效，《合同法》则规定，损害国家利益的，方为无效，此外，一概为可撤销。③

乘人之危。乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背真意的意 思表示。基于乘人之危所为的民事行为，《民法通则》规定为无效，《合同法》则规定，如 对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的，可以撤销合同。

（3）不违反法律、行政法规或社会公共利益。民事行为要生效，必须以符合法律、行政法规的规定为前提，否则只能成为无效的或可撤销 的民事行为。进行民事行为的行为人具有相应的行为能力、意思表示真实的有效要件，都出于法律的直 接规定，也是法律行为必须合法所要求的内容，但这种列举式的规定难以涵盖一切可能的不 合法的民事行为。因此，《民法通则》特设民事行为不得违反法律、行政法规的概括式有效 要件，以增 强法律控制法律行为合法性的涵盖面。这是一种旨在克服法律的不周延性的规制方式。民事行为不得违反的是法律和 行政法规中的强制性规定。社会生活广泛，经济往来繁多，情况复杂，法律不可能将一切情况都规定无遗，所以，以不违反社会公共利益作为最后一道防线，是明智的立法选择。所谓社会公共利益，是指不特定 多数人的利益，我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等均包括在内。违反它的民事行为严重背离社会生活的目的，危害巨大，不能允许。将不违反社会公共利益 作为民事行为的有效要件，一方面可以弥补社会发展使法律调整出现的漏洞和脱节的不足，将那些在表面上似乎未违反强行性法规，但实质上却损害了全体人民的共同利益、破坏了社 会秩序、道德败坏的民事行为认定为无效；另一方面也利于醇化社会道德伦理和整肃社会风 气，因为社会公共利益中包含了行为内容应符合社会公德的需要。

2、民事行为的特别有效要件

一般情况下，法律行为具备一般有效要件，即产生法律效力。但在特殊情况下，法律行为除具备一般有效要件外，还须具备特别有效要件，才能产生完全的法律效力。如《合同法》第 44 条第2款规定，法律、行政法规规定，合同应当办理批准、登记等手续才生效的，应依照其规定。这里的批准、登记手续即是民事行为的特别生效要件。

二、无效民事行为

1、无效民事行为的概念

无效民事行为，是指已经成立，但严重欠缺民事行为的有效要件，自始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。

2、无效民事行为的分类

根据所欠缺的有效要件的不同，可将无效民事行为作如下的分类：

（1）.行为人不具有相应的行为能力所实施的民事行为。主要是指无民事行为能力人所实施 的依法不能独立实施的民事行为。

（2）.意思表示不真实，并损害了国家利益的民事行为。意思表示不真实，并非法律行为无 效的必然原因，相反，对于当事人单方故意造成的意思表示不真实，如真意保留，法律在一定条件下还强令其生效，以惩戒不负责任的表意人。但对一方当事人实施欺诈、胁迫手段损 害国家利益的民事行为，法律采取令其无效的立场。

（3）.违反法律、行政法规或社会公共利益的民事行为。违反法律、行政法规或者社会公共利益的民事行为，主要包括以下类型

第一，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。这一无效情形由主观和客观 两个因素构成。主观因素为恶意串通，即当事人双方具有共 同目的，希望通过订立合同损害国家、36 集体或者第三人的利益。它可以表现为双方当事人事 先达成协议，也可以是一方当事人作出意思表示，对方当事人明知其目的非法而用默示的方 式接受。它可以是双方当事人相互配合，也可以是双方共同作为。客观因素为合同损害国家、集体或者第三人利益。

第二，以合法形式掩盖非法目的的民事行为。这类行为是指当事人所实施的民事行为，从表面上看是合法的，但在目的上是非法的。例如，以赠与的合法形式掩盖非法转移财产的目的，损害债权人利益的行为。

第三，损害社会公共利益的民事行为。这一无效情形仅包含客观因素，只要当事人所实施的民事行为的结果损害了社会公共利益，民事行为即应归于无效。

第四，违反法律或行政法规的强制性规定的民事行为。此处的法律指由全国人民代表大会及其常务委员会所通过的立法文件；行政法规指国务院颁发的立法文件。法律和行政法规中的强制性规定，不容违反，一旦违反，民事行为即归于无效。此外，违反国家指令性计划的民事行为等也 属于无效的民事行为。

三、可撤销的民事行为

1、可撤销的民事行为的概念

可撤销的民事行为，又称相对无效的民事行为，是指民事行为虽已成立，但因欠缺民事行为的生效要件，可以因行为人撤销权的行使，使民事行为自始归于无效的民事行为。可撤销的民事行为，只是相对无效，有效与否，取决于当事人的意志，不同于无效民事行为 的绝对无效。可撤销民事行为制度的设立，既体现了法律对公平交易的要求，又体现了意思自治原则，是对上述两项价值的调和。可撤销的民事行为在被撤销前，已发生针对无撤销权的当事人的效力。在撤销权人行使撤销权之前，其效力继续保持。可撤销的民事行为效力的消灭，必须有撤销行为，仅有可撤销事 由而无撤销行为时，法律行为的效力并不消灭。撤销权一旦行使，可撤销的民事行为原则上溯及其成立之时，效力归于消灭。

2、可撤销的民事行为的种类

可撤销的民事行为有如下种类：

（1）.基于重大误解所实施的民事行为。基于重大误解所实施的民事行为，指法律行为的当事人在作出意思表示时，对涉及法律行为法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷。重大误解的构成，从主观方面看，行为人的认识应与客观事实存在根本性的背离；从客观方面看，因为发生这种背离，应给行为人造成 了较大损失。例如，行为人因对行为的性质，标的物的品种、规格、质量和数量，以及法律 关系的主体等影响当事人利益的重要事项发生错误认识，使行为的后果与行为人的意思相悖，造成较大损失的，构成重大误解，行为人可提出撤销该民事行为。

（2）.民事行为发生时显失公平。发生时显失公平的民事行为，是指出于非自愿的原因，实施民 事行为的结果对一方 当事人过分有利，对他方当事人过分不利。显失公平系着眼于实施民事行为的结果，只注重 对于客观因素的考察，可以有效弥补从主观因素着眼，确认民事行为效力不完全在适用上的不足。这种不足主要体现在：受害人常要承担存在有主观因素的举证责任。而在显 失公平的民事行为中，处于不利地位的一方当事人只需举证证明双方利益失衡的状态，如果 对方当事人不能举证证明这种状态是发生民事行为时双方自愿的结果，该民事行为即为可撤销的民事行为。

（3）.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下为民事行为，并因此给该对方当事人造成损害。 《民法通则》将此类行为规定为无效的民事行为，一方面不正当地强化了国家干预、限制了当事人的自由意志；另一方面常会给被欺诈、胁迫以及处于危难处境的当事人带来更为不利 的法律后果。因此，《合同法》将其规定为可撤销的民事行为。

3、撤销权及其行使

撤销权是享有撤销权的当事人，能通过自己单方面的意思表示使民事行为的效力归于消 灭的权利。撤销权为形成权。享有撤销权的人包括：因产生重大误解，致自身利益遭受较大 损失的行为人；因非自愿的原因导致行为人之间的利益关系严重失衡，处于过分不利地位的 行为人；被欺诈、胁迫或被别人利用了自身危难处境，并遭受损害的行为人。具有撤销权的当事人自知道或者 应

当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后 明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的，撤销权消灭。撤销权人行使权利的意思表示，须向法院或仲裁机关作出，而非向相对人作出。因此撤销权的现实实现，必须借助于法院或仲裁机关的裁断。若法院或仲裁机关承认撤销权人的撤销权，则民事行为的效力原则上溯及于其成立之时消灭。但在民事行为为继续性合同等情况下，撤销民事行为的裁断只对将来生效，不具有溯及力。

四、效力待定的民事行为

1、效力待定的民事行为的概念

（1）效力待定的民事行为，是指民事行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经过特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事行为。效力待定的民事行为，既存在转变为不生效民事行为的可能性，也存在转变为生效民事行为的可能性。

（2）效力待定的民事行为的类型

第一，限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的民事行为。限制民事行为能力人超出了自己的年龄、智力和精神健康状况所实施的民事行为，只有经过 其法定代理人的追认，才能生效。

第二，无权处分行为。无处分权的人处分他人之物或权利，只有该当事人事后取得了有处分权人的授权或成为了有 处分权人，民事行为方可生效。这一结论存有例外。比如在当事人之间的无权处分 行为符合了动产善意取得制度构成要件的情况下，该无权处分行为也得成为生效的民事行为。

第三，无权代理行为。行为人没有代理权、超越代理权或者在代理权终止后，以代理人的身份所进行的民事行为，只有经过被代理人的追认，民事行为才能生效。这一结论也存有例外。我国 《合同法》第49条关于表见代理制度的规定，即为适例。

2、效力待定民事行为效力的确定

效力待定的民事行为，其效力确定得经由以下途径：

（1）.特定当事人追认权的行使或不行使。围绕效力待定民事行为所进行的权利配置中，常赋予特定当事人以追认权。以前述三种效力待定的民事行为为例，法定代理人、有处分权人、被代理人享有追认权。追认权人行使追认 权的，效力待定的民事行为即成为生效的民事行为。追认权为形成权，其行使应采取明示的方式。权利人放弃追认权或在交易相对人确定的催告期内不为追认的明确表示的，效力待定的民事行为自始不生效力。

（2）.相对人行使撤销权。为衡平当事人之间的利益关系，法律也同时赋予了善意的交易相对人以撤销权，使善意的相对人有权于明了民事行为效力待定的缘由后，经由撤销权的行使，使该民事行为自始不生效力。该项撤销权为形成权，权利的行使应在追认权人行使追认权之先，否则撤销权的行 使不能发生相应的法律效果。

五、民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

有效的民事行为能达到行为人所期望的法律效果。被确认无效和被撤销的民事行为也能引起一定的法律效果，但这种法律效果并不符合行为人的愿望。无效或被撤销的民事行为发生如下法律后果：

1、返还财产

民事行为自成立至被确认无效或被撤销期间，当事人可能已根据该民事行为取得了对方的财产。民事行为被确认无效或被撤销后，当事人取得财产的法律根据已丧失，原物仍存在的，交付财产的一方可行使所有物返还请求权，请求受领财产的一方返还财产。原物不存在的，交付财产的一方可主张不当得利返还请求权，要求对方返还不当得利。只有一方交付财产的，作单方返还；双方皆交付了财产的，作双方返还。

2、赔偿损失

民事行为被确认无效或被撤销，如系由一方或双方的过错造成，皆发生赔偿损失问题，要由有过错的一方向无过错的一方赔偿因民事行为被确认无效或被撤销所发生的损失。在双方皆有过错的情况下，各自承担相应的责任。被确认无效或被撤销的民事行为为合同行为时，这种赔偿责任主要

就是缔约上过失责任，责任的承担是为了弥补信赖合同能够有效的当事人所受到的损害。

3、其他法律后果

在当事人双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体、第三人利益时，追缴双方所取得的财产，收归国家、集体所有或返还给第三人。

六、附条件与附期限的民事法律行为

（一）、附条件的法律行为

1、附条件的法律行为的概念 附条件的法律行为，指法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。法律行为所附的条件，必须是将来的事实，已经发生的事实不能作为条件； 条件必须是不确定的事实，即是否发生，为当事人不能精确预料的事实；必定要发生的事实 不能作为条件；条件必须合法，不能以违反法律或道德的事实作为条件，否则，视为法律行为未附条件。

2、条件种类

（1）.延缓条件。指法律行为效力的发生以特定条件的成就为原则，该特定条件即为延缓条件。在条件成就之前，法律行为已经成立，但法律行为的效力处于停止的状态。在延缓条件成 就之前，尚待生效的法 律行为受到法律的保护。

（2）.解除条件。指业已生效的法律行为，于特定条件成就时其法律效力丧失，该特定条件即为解除条件。此外条件还可以区分为积极条件和消极条件、单一条件和复合条件等种类。

3、对附条件法律行为的保护

附条件的法律行为，是当事人基于意思自治原则，使行为人的动机获得法律表现的形式，因而受到法律的保护。按照法律的要求，作为条件的事实必须是因其自然进程发生或不发生的，不能受到任何一方当事人的影响，否则，都难免对他方当事人产生不公平的结果。因此，对当事人恶意促使条件成就的，视为条件不成就；恶意促使条件不成就的，视为条件已成就。

（二）、附期限的法律行为

1、附期限的法律行为的概念

附期限的法律行为，是以一定期限的到来作为效力开始或终止原因的法律行为。期限与条件不同。任何期限都是确定地要到来的；而条件的成就与否具有不确定性。

2、期限的种类

（1）.延缓期限，即法律行为效力的发生以特定期限的到来为条件，该特定期限即为延缓期限。

（2）.解除期限，业已生效的法律行为于特定期限到来时，效力终止，该特定期限即为解除期限。期限还可与条件一起，共同组成对一个法律行为效力的限制因素。法律行为所附的期限，可以是期间，也可以是期日。

3、法律对期限的限制

法律不允许对法律行为附加不能期限。

引例分析：１、商场与甲、乙二人的买卖行为属于有重大误解的民事行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”商场本意是要将沙发以1880元的价格卖出,由于售货员制作标牌的错误,使得每组沙发少卖了1000元,这是商场由于疏忽大意导致结果与自己的本意相悖。甲、乙二人在不知情的情况下,按照标牌上的价格买下沙发,所以,商场同甲、乙二人的买卖引为属于有重大误解的民事行为。

2.商场同甲乙的买卖行为可以变更或撤销。根据《民法通则》第59条的规定:行为人对行为内容有重大误解的,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销,被撤销的民事行为从行为开始起无效。所以,只要商场或甲乙任何一方提出变更或撤销买卖关系的请求,人民法院都应予支持。根据《民法通则》第61条的规定,民事行为被确认无效或被撤销以后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方,有过错的一方应当赔偿对方因此而受的损失。所以,如果这一买卖行为撤

销,甲乙二人应将沙发返还给家具商场,家具商场返还甲乙二人的货款，并承担甲乙二人因此所受的损失。

复习思考题

1、民事法律行为的概念和特征是什么？

2、民事行为的成立应具备什么条件？

3、民事行为的生效要件包括哪些内容？

4、无效民事行为的法律效果是什么？

5、什么是附条件和附期限的民事法律行为？

第七章 代理

[教学目标]：

认知目标：通过本章学习掌握代理法律制度的相关概念，法律特征以及代理关系的当事人，代理的分类，把握代理权的行使原则及滥用代理权的表现形式，明确无权代理的概念、产生原因及法律后果，理解代理终止的各种原因。情感目标：树立法制观念。

能力目标：能够运用其理论分析解决现实问题。[教学重点与难点]: 代理的概念和特征 代理的种类 代理权的行使 无权代理 表见代理

代理关系消灭的原因和后果 [教学学时]：2学时

[教学建议]：请同学们认真阅读相关法条 [教学方法]：讲授法、分析法、案例实践法 [教学内容与过程]：

引例：李某受单位委托到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某,其父已于不久前去世, 这药本来就是给他治病的,现在父亲已不在,药也就不要了,请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着,这药王家都应该收下。

问题：李某的行为的法律后果到底应由谁来承担?药是否应由王家出钱买下?为什么?

第一节

概述

代理制度源起于罗马法后期，后为德国法所继受，从17世纪开始，成为一项独立的民法制度。代理制度自产生以来，对于民事主体进行民事法律行为帮助很大：一方面，就完全民事行为能力的自然人而言，该制度可以扩张当事人自由意思所得以处断的社会事项的范围，就法人及其他组织而言，则可以克服其活动地域和自身性质的限制；另一方面，对于不具备完全民事行为能力的自然人，该制度又可补充其意思能力的欠缺。因此，各个国家和地区在立法上普遍规定了这一制度。本章就介绍代理制度的若干基本问题。

一、代理的概念和特征

（一）代理的概念

代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人。由他人代为实施民事行为的人，称为被代理人，也称本人。与代理人实施民事行为的人，称为第三人。代理人的使命，在于代他人为民事行为，在事实行为的实施中，不存在代理问题。因此，代理就是民事行为的代理。代理制度是商品经济高度发展的产物。在罗马法上，以罗马的简单商品经济条件为背景，尽管曾出现过类似于后世有关委托代理的相关规定，但一直没有形成较为完善的代理制度。到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，而且社会生活日趋广泛和复杂，迫切需要通过他人代为办理各项事务，这就使得代理制度的产生成为必要和可能。《法国民 法典》将代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”，实现了代理制度的初步 立法化。《德国民法典》则将代理制度列入“法律行为”一章加以规定，并被许多大陆法系国家和地区的立法所效仿。我国现行的民事立法上，明确规定了代理制度，并将代理区分为直接代理和间接代理。其中，《民法通则》第四章第二节为关于代理制度的一般规定及关于直接代理制度的规定；《合同法》第二十一章则设有两个条文，即第402条和第403条，41 规定间接代理关系消灭的特殊原因。各个国家和地区的民事立法上，之所以广泛承认代理制度，原因在于：第一，代理制度能使 民事主体不仅可以利用自己的能力和知识参加民事活动，而且可以利用他人的能力和专门知识进行民事活动，从而扩张了民事主体从事民事活动的范围，有效降低了交易成本，为民事 主体更好地实现自己的权利、参与社会经济活动提供了极大的便利。第二，无民事行为能力人或限制民事行为能力人可以借助代理制度参加各种社会活动，补足了此类民事主体由于意思能力的欠缺所可能带来的各种不便。

(二)代理的特征

1.代理人以为意思表示为职能。代理人进行代理行为，以代被代理人实施民事行为为使命，由于意思表示是民事行为的基本要素，因此，代理人以自己的技能为被代理人的利益独立为意思表示，是代理人的职能。在这一点上，代理人既与使者不同，也区别于委托合同中的受托人。使者只传达他人的意思而不独立为意思表示。受托人接受委托，所处理的委托事务，既有民事行为，也有非民事行为。

 严格说来，代理只能适用于民事行为。但为了保护当事人的合法权益，促进正常民事流转和维护社会经济秩序，允许将代理制度及有关规则扩展适用于民事行为以外的其他行为。主要有：申请行为，即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为；申报行为，即向国家有 关部门履行法定的告知义务和给付义务的行为；诉讼行为，即在民事诉讼、行政诉讼和刑事 附带民事诉讼中，作为原告、被告或第三人的诉讼代理人参加诉讼。

凡意思表示具有严格的人身性质，必须由表意人亲自作出决定和进行表达的行为，尽管包含有意思表示因素，也不得适用代理。例如订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等行为，不得代理。

2.代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动。代理有直接代理和间接代理之分。狭义的代理仅指直接代理，即代理人须以被代理人的名义进行代理行为，大陆法系各国一般仅承认狭义的代理。广义的代理不仅包括直接代理，而且包括间接代理。所谓间接代理，就是代理人以自己的名义代被代理人为民事行为。我国现行民事立法采广义的代理。

3.代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人。

二、代理权的性质

代理权为代理关系的基础。关于代理权的性质，有不同见解。“权利说”认为代理权为一项 民事权利。“资格说”，又称“能力说”，认为代理权是由于被代理人的委托行为而使代 理人所具有的一种资格，据此可以为代理行为。“权力说”认为，代理权(power of agency)是一种权力—义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力，被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。我们认为，“权利说”具有自身难以 克服的缺陷：代理制度为被代理人的利益而设，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地 位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为权利的最终落脚点为权 利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。“资格说”虽较“权利说”可取，但该说没有揭示代理权的自身特性。我们采“权力说”。因为一方面，代理人行使代理权，是为被代理人（他人而非自己）谋取利益，与权力本意相通；另一方面，代理人有权排除他 人对于处理代理事务的干扰。当然，代理人的权力不是由被代理人授予的，而是由法律授予 的。只是由于被代理人和代理人的行为使法律规则发生作用，其结果使代理人得到了这种权 力。“权力说”为英美法所主张。“权力说”克服了“资格说”的缺陷，将代理权看作是由法律授予的，能很好地解释法 定代理、指定代理以及表见代理现象。

三、代理的种类

1.根据代理权产生的根据，可以将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理。

(1)委托代理。委托代理又称为意定代理，是基于被代理人的委托授权所发生的代理。

委托合同与委托授权行为皆为产生委托代理权的根据。其中委托合同又称委任合同，是 委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同是产生委托代理权的基础 关系。委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为，是委托代理产生的直接根据。

委托合同是产生委托代理授权的前提和基础，但委托合同的成立和生效，并不当然地产 生代理权，只有在委托人作出授予代理权的单方行为后，代理权才发生。因此，委托代理人 取得代理权，通

常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为同时有效存在为前提。

委托代理授权的形式，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律、行政法规规定用书面形 式的，应当用书面形式。

(2)法定代理。法定代理指基于法律的直接规定而发生的代理。在法定代理中，代理权之授予基于法律 的直接规定。法定代理主要适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况。法律之所以作出规定，一是为了保护处于特定情况下的民事主体的利益；二是为了维护交易安全。

(3)指定代理。指定代理指基于法院或有关机关的指定行为发生的代理。“有关机关”指依法对被代理人的 合法权益负有保护义务的组织，如未成年所在地的居民委员会、村民委员会等。

2.根据代理人代理权来源的不同，可以把代理区分为本代理和复代理。

代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定，这种代理称为本代理。复代理又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理 行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权利，称为复任权，是代理权的一项内容。

在委托代理中，由于代理人的选定，是基于被代理人对他的知识、技能、信用的信赖，因此，代理的内部关系具有较强的人身信赖性质，代理人原则上应负担亲自执行代理事务的义务，不得转委托他人处理代理事务。但在事先得到被代理人同意或事后得到其认可的情况下，以及在发生紧急情况使代理人不能亲自处理代理事务，任这种状况持续将进一步损害被代理人 之利益时，法律也允许产生复代理，以更好地保护被代理人的利益。

法定代理中，由于法定代理权发生的基础不是特定当事人之间的信赖关系，而是法律的直接 规定，同时法定代理人的权限范围又比较广泛，且不得任意辞任，被代理人往往也缺乏为同 意表示的意思能力。因此，法定代理人应无条件地享有复任权。法定代理人复任权的行使，应尽善良管理人的注意义务。 指定代理中，代理关系建立在人民法院或者指定单位对于特定代理人的信赖关系上，因此，代理人原则上没有复任权。但在人民法院或者指定单位同意，以及发生紧急情况，为维护被代理人利益的情况下，应承认例外。复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，因此，他只能以被代理人的名义为民事行为，其行为的法律效果直接归属于被代理人。选任复代理人之后，代理人仍可继续行使代理权。复代理人的行为，受代理人的监督。代理人对复代理人还享有解任权，可取消其代理权限。

3.根据代理人进行代理活动的方式，可以把代理分为直接代理和间接代理。

(1)直接代理。代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度，即是直接代理制度。

(2)间接代理。代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果并不当然由被代理人承受的代理制度，即是间接代理制度。

四、代理证书

代理证书，又称授权委托书，是委托授权行为的书面形式。它是由被代理人制作的，证明代理人之代理权并表明其权限范围的证书。代理证书只存在于委托代理中，在法定代理和指 定代理中，不存在代理证书。依据《民法通则》第65条第2款的规定，代理证书应载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理的权限范围、代理权的有效期限，并应由委托人签名或盖章。在实际生活中，介绍信也被作为代理证书使用，司法实践承认其法律效力。代理证书具有单独的证明力。实践中，代理人实施代理行为，只需出具代理证书，即可表明其代理权的存在，无须再出具以调整代理人和被代理人之间的法律关系为使命的委托合同。代理证书的各种事项应记载明确，代理证书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

第二节

代理权的行使

本节我们着重介绍委托代理关系中，代理权的行使问题。

一、代理权行使的要求

（一）亲自行使代理权

被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是基于对该代理人知识、技能、信用的信赖。因此，代理人必须亲自实施代理行为，才合乎被代理人的愿望。除非经被代理人同意或有不得已的事由发生，不得将代理事务转委托他人处理。

（二）谨慎、勤勉、忠实地行使代理权

代理制度为被代理人的利益而设，被代理人设立代理的目的，是为了利用代理人的知识和技能为自己服务，代理人的活动是为了实现被代理人的利益。因此，代理人行使代理权，应从被代理人的利益出发，而不是从他自己的利益出发，应谨慎、勤勉、忠实地处理好被代理人的事务，以增进被代理人的福利。代理人应谨慎、勤勉地行使代理权。代理人不履行勤勉义务，疏于处理代理事务，使被代理 人设定代理的目的落空，并遭受损失的，根据《民法通则》第66条第2款的规定，由代理人予以赔偿。代理人应向被代理人忠实报告处理代理事务的一切重要情况，以使被代理人知道事务的进展 以及自己利益的损益情况。在代理事务处理完毕后，代理人还应向被代理人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。代理人在执行代理事务过程中，应尽保密义务，对于其知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密，不得向外界泄露，或利用它们同被代理人进行不 正当竞争。代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益，被代理人由此受到的损失的，根据《民法通则》第66条第3款的规定，由代理人和第三人负连带赔偿责任。

二、代理权行使的限制

(一)自己代理

所谓自己代理，指代理人在代理权限内与自己为民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。由于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的情况，因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。

(二)双方代理

双方代理又称同时代理，指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况。在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由一个人同时代表两种利益，难免顾此失彼，因此，对于双方代理，除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律应不予承认。

第三节 无权代理

一、无权代理的概念和类型

无权代理，是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为。

无权代理，包括如下三种情况：

1.根本未经授权的代理。即当事人实施代理行为，根本未获得被代理人的授权。

2.超越代理权的代理。即代理人虽然获得了被代理人的授权，但他实施的代理行为，不在被代理人的授权范围之内。就其超越代理权限所实施的代理行为，成立无权代理。

3.代理权已终止后的代理。即代理人获得了被代理人的授权，但在代理证书所规定的期限届满后，代理人继续实施代理行为，就其超过代理权存续期限所实施的代理行为，成立无权代理。

二、无权代理的法律效果

（一）发生与有权代理同样的法律效果

基于如下两种情形，无权代理可以发生与有权代理同样的法律效果：

1.被代理人行使追认权。通过被代理人行使追认权，可使无权代理行为中所欠缺的代理权得到补足，转化为有权代理，发生与有权代理同样的法律效果。被代理人追认权的行使，有明示和默示两种方式。所谓明示的方式，指被代理人以明确的意思表示对无权代理行为予以承认。所谓默示的方式，是指被代理人虽没有明确表示承认无权 代理行为对自己的效力，但以特定的行为，如以履行义务的行为对无权代理行为予以承认；或是被代理人明知他人以自己名义实施民事法律行为，但不作否认表示。《民法通则 》第66条第1款后段规定：“„„本人知道他人以本人名义实施民

事行为而不作否认表示的，视为同意。”追认无权代理行为有效的权利，是被代理人基于意思自治原则所享有的权利，其法律性质为形成权。

被代理人追认权的行使，可以向交易相对人作出，也可以向无权代理人作出。一经作出追认，无权 代理行为即获得如同有权代理行为同样的法律效力，因为追认的表示具有溯及力，无权代理 行为自始有效，被代理人应接受因无权代理行为发生的法律效果。

被代理人追认权的行使，受到了交易相对人催告权的限制。所谓交易相对人的催告权，是指交易相对人在被代理人行使追认权之前，得向被代理人发出催告，要求其在相当期限内作出是否追认表示的权利。交易相对人催告被代理人在一定期间内行使追认权的，被代理人应及时行使，不及时行使的，视为拒绝追认。

2.表见代理。

表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行使，使其归于无效。我国《合同法》第49条明确承认了表见代理制度，该条内容为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”以保护动态的交易安全。

表见代理制度的构成要件为：

第一，交易相对人有理由相信行为人拥有代理权，即交易相对人为善意。此时，交易相对人应就其善意负担举证责任。

第二，无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。

表见代理的发生原因主要包括：

第一，被代理人以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交易。

第二，被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖，与行为人进行交易。

第三，代理关系终止后被代理人未采取必要措施，公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。

（二）不发生与有权代理同样的法律效果

1.交易相对人行使撤销权。

为衡平当事人之间的利益，与被代理人享有追认权相对应，与无权代理人进行民事行为时，不知也不应知其为无权代理的善意交易相对人享有撤销权。交易相对人经由撤销权的行使，将确定基于无权代理所为的民事行为为不生效的行为。

交易相对人撤销权的行使，应注意：

第一，应于被代理人行使追认权之前行使。

第二，被撤销的无权代理行为，被代理人不得再为追认。

第三，第三人关于撤销的意思表示，一般应向被代理人作出。

2.被代理人拒绝行使追认权。

无权代理行为发生后，被代理人享有追认或拒绝追认的选择权，代理行为处于效力未定状态。若被代理人明确表示拒绝追认或在交易相对人确定的催告期内不作出追认的表示，代理行为即不生效力。

无权代理不发生与有权代理同样的法律效果，并非不发生任何法律效果。此时，无权代理人应对交易相对人和被代理人承担相应的民事责任。无权代理人对交易相对人所承担的民事责任，如以合同交易为背景，应为缔约上过失责任；无权代理人对于被代理人所承担的民事责任，其类型应依据无权代理的发生原因确定，可为违约责任，也可为侵权责任。

第四节 代理关系的消灭

一、代理关系消灭的原因

(一)委托代理关系消灭的原因

1.委托代理关系消灭的一般原因为：

（1）代理期限届满或代理事务完成。期限届满或事务完成的时间，以代理证书的记载为准。记载不明的，被代理人有权随时以单方面的意思表示加以确定。

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托。代理关系以人身信任为存在基础，一旦这一基础丧失，在被代理人方面，可以取消委托；在代理人方面，可以辞去委托。代理人辞去 委托时，应履行善后义务，于新的代理人继任前，继续处理代理事务。

（3）被代理人或代理人死亡。代理关系是一种民事法律关系，它是以主体作为基本要素，基于一定的社会关系而成立。被代理人或代理人死亡，致使代理关系的一方失去了主体，而且这一特定的社会关系不再存在，代理权便终止。

（4）代理人失去行为能力。代理人的活动条件为其行为能力，被代理人所要借助的，也是这种能力。代理人一旦失去行为能力，代理人关系当然消灭。

（5）被代理人或代理人为法人时，因法人消灭而使代理关系消灭。

2.间接代理关系消灭的特别原因为：

（1）委托人的自动介入。受托人作为代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，此时代理关系消灭。但有确切证据证明该合同只约束委托人和第三人的除外。

（2）委托人行使介入权或者第三人行使选择权。间接代理制度中，第三人在与受托人订 立合同的当时，不知道受托人与委托人之间的代理关系的，一旦受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，一旦委托人选择行使受托人对第三人的权利的，代理关系消灭。但此时应注意，如果第三人与受托人订立合同时，知道该委托人就不会订立合同的，代理关系例外不消灭；受托人因委托人的原因对第三人不履行义务的，受托人应当向第三人披露委托人，第三人一旦选择委托人作为相对人主张权利，代理关系也消灭。

(二)法定代理和指定代理关系的消灭原因

1.被代理人已取得或恢复行为能力，使代理成为不必要。

2.被代理人死亡或代理人死亡、丧失行为能力。

3.指定机关撤销对指定代理人的指定。

二、代理关系消灭的效果

1.代理关系消灭后，代理权归于消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理。

2.代理关系消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜作出报告和移交。

3.委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。

引例分析：李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。代理人在代理权限内以被代理人名义实施的民事行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，李某购买药材的行为后果应由王某承担。同时，司法解释规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。因此，王家理当买下此药。

复习思考题

1.试述代理的分类。2.试析代理权的性质。

3.试述代理权行使的限制。4.什么是复代理？

5.间接代理关系消灭的原因有哪些？

第八章

民事责任 [教学目标]：

认知目标：通过本章学习，使学生掌握民事责任的概念，民事责任的构成，及民事责任的抗辩，并能够运用该知识分析现实中民事责任的承担。情感目标：树立法制观念。

能力目标：能够运用其理论分析解决现实问题。[教学重点与难点]: 民事责任的概念与特征 民事责任的分类

违约责任的归责原则及免责事由违约行为形态 侵权责任与违约责任竞合的条件与表现形式 承担民事责任的方式及其适用 [教学学时]：6学时

[教学建议]：请同学们认真阅读相关法条 [教学方法]：讲授法、分析法、案例实践法 [教学内容与过程]：

引例：韩某与闫某是好朋友，1999年12月1日，闫某请求韩某帮自己赶马车，去上山拉柴。装车时，因驾车的马绊脚，韩某在摘夺套时被马踢伤。闫某当即将韩某送医院住院治疗，后又在吉林省医院治疗，现已愈合。吉林省医院诊断为“左颅骨骨折、颅内血肿”。后经吉林省高级人民法院法医进行伤残鉴定为：韩某肢体残废症状已经稳定，丧失大部分劳动能力。闫某为韩某治疗共支付医疗、食宿、交通等费用4000元。2000年10月20日，韩某诉至法院，要求闫某承担今后的生活费用和继续治疗费用。问题：

１、是否应由闫某承担韩某的所有损失和费用？ ２、韩某应负担哪些费用？

第一节

民事责任

一、民事责任的概念和特征

（一）、民事责任的概念

民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。民事责任不同于民事义务，民事义务是民事责任的前提，无义务就无责任。所谓民事义务是指，一方为保证他方民事权利的实现，应当为一定的行为或者不为一定的行为。民事责任 则是不履行此种义务的法律后果。虽然民事责任和民事义务在内容上经常一致，但存在本质的区别：民事义务的履行为社会所倡导和鼓励；民事责任的承担则体现了社会对不履行民事义务的谴责。

民法保护民事权利主要通过两个途径：其一，确认民事主体享有民事权利，保障民事权利的行使和实现。其二，民事权利的实现有赖于对方当事人作为或者不作为义务的履行。如果当 事人不履行民事义务，则通过民事责任制度强制其履行义务，以确保民事权利的实现。民事 责任是保护民事权利，促进民事主体履行民事义务的重要法律手段。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”本条的规定是我国民事责任制度的总纲。

（二）、民事责任的特征

1、强制性

法律责任的强制性是其区别于道德责任和其他社会责任的根本标志。民事责任作为法律 责任

之一，也以国家强制力为保障，具有强制性，主要体现在：第一，在民事主体违反合同 或者不履行其他义务，或者由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身时，法律 规定应当承担民事责任。第二，当民事主体不主动承担民事责任时，通过国家有关权力机构 强制其承担责任，履行民事义务。

2、财产性

民事责任以财产责任为主，非财产责任为辅。一方不履行民事义务的行为，给他方造成财产 和精神上的损失，通常通过财产性赔偿的方式予以回复。但是，对人格权和身份权的侵害，仅通过财产性的赔偿，难以完全消除侵害所造成的后果。以侵害名誉权为例，仅有财产赔偿，对受害人的社会评价难以回复到受侵害之前的状态。因此《民法通则》规定了一些辅助性 的非财产责任，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。

3、补偿性

所谓补偿性，是指民事责任以补足民事主体所受损失为限。就违约责任而言，旨在使当事人 的利益达到合同获得适当履行的状态；侵权民事责任，旨在使当事人的利益恢复到受损害以 前的状态。补偿性与惩罚性相对立，民事责任实行惩罚性赔偿属于特例。例如，我国《消费 者权利保护法》第49条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的 要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的一倍 ”。

二、民事责任与其他法律责任的区别

法律责任通常分为民事责任、刑事责任和行政责任。民事责任与另两种法律责任的区别 主要在于：

1、强制程度不同。刑事责任和行政责任通常由国家有关权力机构追究，直接体现了国家 的强制力，不存在 当事人的调解或者和解。民事责任更多体现的是威慑力，是一种间接的强制。主要体现在 两个方面：其一，当事人自己可以主动承担民事责任，无须强制机构的介入；其二，当事人可以就民事责任的内容、承担方式进行协商、调解和和解。

2、责任性质不同。刑事责任和行政责任体现了国家对某种行为的否定性评价，以惩罚犯 罪和行政违法行为为目标，属于惩罚性责任。民事责任以弥补受害人所受损失为目标，属于 补偿性责任。

3、承担方式不同。刑事责任的承担方式为刑罚，如死刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金、剥 夺政治权利等。行政责任的承担方式主要表现为行政拘留、罚款等。民事责任的承担方式为 停止损害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支 付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。

三、民事责任的分类

依据不同的标准，可以对民事责任进行不同的分类，常见者有如下五种：

（一）、合同责任和非合同责任

根据民事责任是否由合同关系引起，可以分为合同责任和非合同责任。

合同责任，即合同上的责任。它不仅包括违约责任即违反合同债务所生的民事责任，还包括合同变更、解除所产生的民事责任、保证责任和非违约方未尽到防止或者减轻损害的义 务所应负的责任。关于合同责任是否等同于违约责任，学术界有肯定说和否定说，本书采否定说。肯定说认为合同责任就是违约责任。两种理解的差别在于合同责任是违反合同的责任（违约责任）还是因合同关系引起的责任（合同上的责任）。非合同责任，是指非因合同关系所产生的民事责任，具体包括缔约过失责任、侵权民事责任、不当得利返还民事责任等。

区分合同责任和非合同责任的意义在于：合同责任以合同关系为前提，不能将缔约过失责任混同于合同责任；有利于解决合同责任和非合同责任存在的竞合现象，如违约责任和侵权责任的竞合。

（二）、双方责任和单方责任

根据承担责任者是否仅为一方当事人，民事责任分为双方责任和单方责任。双方责任，是指民事法律关系的当事人双方对损害后果均有过错，各自依其过错程度承担民事责任。如《民法通则》第113条规定，“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”。单方责任，是

指民事法律关系的一方当事人向对方承担的民事责任。区分双方责任和单方责任的意义在于：双方责任通常为过错责任，责任的分配取决于双 方的过错程度及其与损害后果之间的因果关系。其结果是侵权人损害赔 偿责任的减轻。如《民法通则》第131条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以 减轻侵害人的民事责任。”

（三）、共同责任和单独责任

根据承担责任者是一人还是多人，民事责任可以分为共同责任和单独责任。单独责任，是指责任人仅有一人的民事责任。如A借B人民币1000元，A逾期不能还款所承担的民事责任。共同责任，是指责任人为两人或者两人以上的民事责任。如A、C个人合伙向B 借人民币1000元用于合伙组织的经营，逾期不能还款的民事责任。根据共同责任人是否按一定的份额承担责任，共同责任又可以分为按份责任和连带责任。按份责任，是指依据法律规定或者当事人的约定，共同责任人按照特定的份额各自承担责任。连带责任，是指按照法律规定或者当事人约定，共同责任人不分份额地共同向权利人或者受害人承担民事责任。区分共同责任和单独责任的意义在于：共同责任的责任分配关系复杂，单独责任的分配 简单易行。对于按份共同责任而言，尚需确定共同责任人各自应当承担的责任份额。对于连带共同责任而言，受害人有权向连带责任人之一请求承担民事责任的全部；向受害人承担责 任超过自己份额的责任人有权向其他责任人追偿。

（四）、财产责任和非财产责任

根据责任的内容是否为财产，民事责任可以分为财产责任和非财产责任。财产责任，是指以支付金钱、移转财产权利为内容的民事责任。如赔偿损失、返还财产、支付违约金等。非财产责任，是指以不作为、精神抚慰等非以财产为内容的民事责任。如消除影响、停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉等。区分财产责任和非财产责任的意义在于：财产责任的承担受制于责任人的财产状况，即责任人承担责任的范围以其财产为限。非财产责任主要适用于精神损害。

（五）、有限责任和无限责任

根据承担责任是否有财产限制，民事责任可以分为有限责任和无限责任。有限责任，是指责任人以其某部分财产承担民事责任。如抵押人仅以抵押财产对所担保的债 权承担的责任，有限责任公司的股东仅以其出资对公司债务所承担的责任。无限责任，是指 责任人以其所有的全部财产承担民事责任。如保证人的保证责任，个人合伙的合伙人对合伙 组织债务所承担的责任。区分有限责任和无限责任的意义在于：承担无限责任的财产范围不受责任人的出资或者 特定财产的限制，更有利于保护受害人或者权利人的利益。

第二节

缔约上过失责任与违约责任

缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所生的义务，给对方 造成损失所应承担的损害赔偿责任。违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等民事法律后果。缔约过失发生在合同订立的过程中，而合同订立后当事人的过失为履约的过失，这是缔约过失责任和违约责任的基本区别。两者在构成要件和赔偿范围上也存在区别。

一、缔约上过失责任

（一）、缔约上过失责任的概念

 缔约过失责任（Culpa in contrahendo）是介于“违约责任”和“侵权责任”之间的一种特殊的民事责任制度，其产生的基本理由在于：“当事人为缔结契约而接触、磋商、谈判、甚至订立契约时，已由一般关系进入某种特别结合关系，彼此间之信赖随之俱增，权利义务关系亦有强化之必要”。此项理论系由德国著名法学家耶林（Rudolf von Jhering）于1861年提出，其精义为“从事契约缔结之人，是从契约外之消极义务范畴，进入契约上之积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要之注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在之契约关系，正在发展中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露在外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意之牺牲品。契约之缔结产生一种履行义务，若此种效力因法律上之障碍被排除，则会产生一种损害赔偿义务。因此所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简单

第五篇：民法教案

法纪教育

民法教案

第一章 民法概论

教学目的和要求：通过本章教学，使民兵明确民法的概念和调整对象，了解民法的体系和历史发展，掌握民法与邻近法律部门，特别是经济法、行政法的关系，明确民法基本原则的含义及民法基本原则的功能。

第一节 民法的概念和特征

一、民法概念

民法有形式民法与实质民法之分。形式意义上的民法是指国家立法机关制定的以民法命名的成文法，如民法典。《民法通则》是否为形式意义上的民法，学术界有不同的看法。实质意义上的民法是指调整平等主体的自然人之间，法人之间、非法人团体之间，以及他们相互之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，其中包括民法典、民事法律、民事法规以及国家认可的习惯等。

二、民法的调整对象

我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”依此规定，平等主体之间的财产关系和人身关系，就是民法的调整对象。

（一）财产关系

财产关系是指以财产为客体，具有经济内容的社会关系。

财产关系的分类：1.静态财产关系（如所有权关系）；2.动态财产关系（如商品交换关系、遗产继承关系）

财产关系的特点：1.以财产为客体；2.以经济利益为内容；3.可以与特定主体相分离。

（二）人身关系

人身关系是指人与人之间基于彼此的人格或身分而形成的，不以主体的经济利益为内容，而以主体的人身利益为内容的社会关系。

人身关系的分类： 1.人格关系（如基于生命、健康、肖像、名誉等形式的人身关系）。

2.身份关系（如基于监护、署名所形成的人身关系）

人身关系的特点： 1.以人身为其发生和存在的基础；2.不具有直接的经济内容；

3.专属性。

三、民法的体系

民法的体系是指民法内部的组织结构。民事基本法（民法通则）、民事特别法（公司法）、民事单行法（合同法）以及有关的司法解释，构成了民法的体系。

我国民法由民法总则、民事权利、民事责任三部分组成。

四、民法的性质

民法为私法，民法为权利法，民法为市场经济的基本法

民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则。

一、平等原则

平等原则包括以下三个方面的含义：

1、任何民事立体后，在民法上都具有独立的法律人格；

2、任何民事立体在民事活动中都享有平等的法律地位；

3、任何民事主体依法取得的民事权益都受同等的法律保护。

二、自愿原则

自愿原则即意思自治原则，是指个人得依其自由的意思形成司法上的权利义务关系。其含义包括：

1、意志自由。（1）人身自由；（2）财产自由；（3）合同自由。

2、自己责任。所谓自己责任是指每个人都必须对自己的行为负责。

三、公平原则

主观判断是否公正合理，但判断依据应具有客观性。

四、诚实信用原则

该原则与欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通、损人利己等不道德行为是对立的，其立法目的在于反对一切非道德的，不正当的行为，以维护商品经济和市民社会生活的正常秩序和安全。

五、尊重社会公德和社会公共利益原则（即公序良俗原则）对民法基本原则的争议：等价有偿可否作为原则，政策以及权利滥用可否作为原则。

六、禁止权利滥用原则

指权利人行事权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益。滥用权利不受法律保护

一、民事法律关系的概念和特征

（一）民事法律关系的概念

民事法律关系是平等主体之间发生的，具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。

民事法律关系的理论是民法学的核心，民法总论是确定民事法律关系共同性问题的理论，民法学分论则是研究各种具体民事法律关系的理论。可以说民法学就是民事法律关系学。

（二）民事法律关系的特征 1．是人与人之间的社会关系

2．是受国家强制力保障实现的社会关系 3．是受民法支配的法律关系

（三）民事法律关系的要素

民事法律关系的三要素：主体、内容和客体

民事法律关系的主体是指参加民事法律关系享受民事权利和承担民事义务的人，包括权利主体和义务主体。民事主体主要包括自然人、法人和其他组织，国家在特殊场合下也可以作为民事主体。法人是指由法律规定具有民事权利能力的人合组织体和财合组织体。法人的民事权利能力和民事行为能力始于其依法成立。其他组织包括合伙组织、法人分支机构等，可以成为民事主体。国家在国家采购过程中也可以作为民事主体。

民事法律关系的内容是指民事法律关系的主体享受的民事权利和承担的民事义务。

民事法律关系的客体是指民事法律关系主体的权利义务指向的事物。包括以

下几类：物、智力成果、行为、人身利益。

二、民事权利的概念和特征

民事权利是指民事法律关系中的权利主体依照法律规定或按合同约定，根据自己意愿实现一定利益的可能性。

（一）特征为：

1．民事权利是一种自由权；

2．民事权利体现着权利主体为实现一定利益的可能性； 3．民事权利具有法律保障性；

（二）民事权利的分类

1.立法中的分类：物权、债权、知识产权、人身权、继承权。2.民法理论上的分类 1.财产权与人身权

以民事权利的所体现的利益的性质为标准，可分为财产权与人身权。财产权是以财产利益为内容的权利，如物权、债权等。

人身权是以人身利益为内容，与权利主体不可分离的权利。2.支配权、请求权、形成权、抗辩权

以民事权利的作用为标准，可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。(1)支配权，是指权利人可以直接支配权利客体，而具有排他性的权利。(2)请求权，是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。(3)形成权，是指权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。

(4)抗辩权，是指对抗他人行使权利的权利。3.绝对权与相对权 绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。

相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。又称对人权。

4.主权利与从权利

以民事权利的依存关系为标准，可分为主权利与从权利。

主权利是相互关联的两个以上的民事权利中，能够独立存在的权利。从权利是不能独立存在而从属于主权利的权利。

以民事权利是否已经取得为标准，可分为既得权与期待权。5.既得权与期待权

（三）权利的行使与保护 1.民事权利的行使

民事权利主体通过一定行为实现民事权利的内容，就是民法权利的行使。依法行使，禁止权利滥用。

2.民事权利的保护

（1）公力救济。是指当义务主体不履行义务或侵犯他人权利时，权利主体依法请求国家机关强制行为人承担相应的民事责任的方法。如；诉讼保护。

（2）私力救济。是指权利主体自己采取合法方法以保护自己的权利。如：正当防卫，紧急避险。

三、民事义务

（一）民事义务的概念、特征

民事义务是指民事法律关系的义务主体为满足权利主体法律上的利益而必须为一定行为或不为一定行为的法律约束，其特征为：

1．强制性。民事义务受国家强制力约束，义务主体必须为或不为一定行为。2．限定性。义务主体所负有的义务是在一定范围内为一定行为或不为一定行为。

（二）民事义务的分类 1.法定义务与约定义务

以民事义务发生的根据为标准，可分为法定义务与约定义务。2.积极义务和消极义务

积极义务，是指义务人应作出一定积极行为的义务，又称作为义务。消极义务，是指义务人必须为消极行为或容忍他人的行为，又称不作为义务。

四、民事责任

（一）民事责任的概念、特征

民事责任是指民事主体违反民事义务依法应承担的制裁性法律后果，其特征为：

1．是民事主体违反民事义务的法律后果。2．以财产责任为主。3．具有补偿性。

4．可以由双方主体协商。

（二）民事责任的分类

1.合同责任、侵权责任与其他责任 2.财产责任与非财产责任 3.无限责任与有限责任 4.单独责任与共同责任

5.过错责任、无过错责任、公平责任

（三）民事责任形式 根据《民法通则》第134条规定，承担民事责任的方式主要有以下10种：(1)停止侵害；(2)排除妨碍；(3)消除危险；(4)返还财产；(5)恢复原状；(6)修理、重作、更换；(7)赔偿损失；(8)支付违约金；(9)消除影响、恢复名誉；(10)赔礼道歉。

第四章 自然人

教学目的和要求：通过教学，使学生熟练掌握作为民事主体的自然人制度的基本内容和制度体系；对自然人作为民事主体的重要理论价值和意义有明确认识；对我国个体工商户和农村承包经营户两种特殊民事主体的法律地位能够准确把握；要求学生能够运用自然人的民事能力制度、监护制度、宣告失踪和宣告死亡制度等原理分析相关民事案例和解决司法实践中的实际问题。

教学重点和难点：重点掌握自然人的住所制度，民事权利能力和行为能力制度，宣告失踪、宣告死亡制度的条件、法律后果等内容；难点是自然人行为能力的分类情况，宣告失踪和宣告死亡制度的理论价值和不同的法律后果以及个体工商户、农村承包经营户的特殊法律地位。

在民法上，自然人的外延包括本国公民、外国公民和无国籍人。自然人具有平等的法律地位，他们的民事权利平等地受法律保护，即形成平等的法律人格。自然人的姓名、身份证、户籍、住所是确定自然人法律人格的重要因素。

一、自然人的姓名

姓名具有两方面法律意义：

1、是使自然人特定化的社会标志，是民事主体资格的外在表现。

2、姓名是受到民法确认和保护的不可缺少的人格利益，属人格权范畴。

二、自然人的户籍和身份证

户籍是确认自然人民事主体资格的重要凭证，也是公民参与重大民事活动必备的法律依据；居民身份证则是证明自然人个人身份的简化了的户籍或叫“流动的户籍”。

三、自然人的住所

住所是自然人长期生活和居住的主要基地和中心场所。住所不同于居所，居所有是自然人为特定生活目的而居住的场所，没有久住的意思。一个自然人只能有一处住所，且必须确定某一处为住所。

我国民法规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。经常居住地是指导公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，但住院治疗的除外。公民在其户籍迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以原户籍所在地为住所。

户籍制度在诉讼管辖、婚姻登记、确定自然人失踪、确定债务履行地、财产继承、法律文书送达、涉外案件中确定准据法等方面具有重要的法律意义。

教学方法：本节开始可采用启发式教学，使学生明确自然人法律人格的重要意义；本节第一、二个问题采用让学生自我对照法、实物说明方法加以掌握；第三个问题可采取案例分析法讲授。

第一节 自然人的民事权利能力

一、自然人的民事权利能力

1、概念：它是指法律赋予自然人享有民事权利、承担民事义务的资格和前提。是自然人享有民事主体资格的标志。它与民事权利是两个不同的概念。

2、特征：它具有平等性、广泛性、不可转让性。

3、自然人民事权利能力的开始和终止。

（1）始于出生。自然人出生的时间以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有户籍证明和医院证明的，参照其他有关证明认定。

（2）终于死亡。包括自然死亡和宣告死亡。死亡时间应以医院死亡证明上记载的时间为准，没有死亡证明的，以户籍上登记的死亡时间为准；自然人死于意外事件或他杀，应以有关机关出具的死亡证明书上的死亡时间为准。也可参照《继承法》上推定死亡时间的规定。

第二节 自然人的民事行为能力

1、概念：它是指自然人通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事行为能力与其年龄、智力、精神健康状况有重大关系。

2、种类划分为三种：（1）完全民事行为能力，即能够通过自己的独立行为参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务，在我国包括18周岁以上的成年人和16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的人。

（2）限制民事行为能力，即民事活动受限制，这些活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。在我国包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。

（3）无民事行为能力，即本人不能以自己的行为参与民事法律关系，而是由其法定代理人代理民事活动。在我国包括不满10周岁的未成年人和不能辨认

自己行为的精神病人。

3、精神病人的行为能力的确认须经法定宣告程序。

第三节 宣告失踪和宣告死亡

一、宣告失踪

（一）概念和意义

宣告失踪是指人民法院经利害关系人申请，依法定程序宣告下落不明满2年的自然人为失踪人的法律制度。其目的在于维护自然人的合法权益和社会经济秩序的稳定。

（二）条件

1、须下落不明持续满2年（注起起算点）

2、须经利害关系人申请（汪意关系人范围）

3、人民法院依法定程序宣告（注意公告期和判决）

（三）法律后果

1、为失踪人设立财产代管人

2、支付失踪人所欠税款

3、追索失踪人的债权

（四）失踪宣告的撤销

前提是被宣告失踪的人重新出现或确知其下落，经本人或利害关系人申请，人民法院撤销对他的死亡宣告。

二、宣告死亡

（一）概念和意义

某些自然人因某种原因长期失踪，其生死状态长期无法确定，为更好地维护利害关系人合法权益，法律设臵了该制度。

（二）条件

1、须下落不明满一定期限（注意意外事故与战争的区别）

2、经利害关系人申请（注意申请人顺序）

3、须经人民法院依法宣告

（三）法律后果

1、与自然死亡相同的法律后果

2、有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效

（四）撤销及其法律后果

1、被撤销死亡宣告的人有权要求返还财产

2、婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复

3、子女被他人依法收养的，收养关系自撤销死亡宣告之日起一般不自行解除，收养人与被收养人同意的除外

教学方法：本节应采用比较方法，对两种宣告制度逐一比较，找出异同点，同时结合小型案例分析，掌握撤销死亡后的法律后果。