1 某建筑公司与某学校签订一教学楼施工合同

第一篇：1 某建筑公司与某学校签订一教学楼施工合同

某建筑公司与某学校签订一教学楼施工合同，明确施工单位要保质保量保工期完成学校的教学楼施工任务。工程竣工后，承包方向学校提交了竣工报告。学校为了不影响学生上课，还没组织验收就直接投入了使用。使用过程中，校方发现了教学楼存在的质量问题，要求施工单位修理。施工单位认为工程未经验收，学校提前使用出现质量问题，施工单位不应再承担责任。试问：

1、本案中的建设法律关系三要素分别是什么？

2、应如何具体地分析该工程质量问题的责任及责任的承担方式，为什么？

答：本案中的建设法律关系主体是某建筑公司和某学校。客体是施工的教学楼。内容是主体双方各自应当享受的权利和应当承担的义务，具体而言是某学校按照合同的约定，承担按时、足额支付工程款的义务，在按合同约定支付工程款后，该学校就有权要求建筑公司按时交付质量合格的教学楼。建筑公司的权利是获取学校的工程款，在享受该项权利后，就应当承担义务，即按时交付质量合格的教学楼给学校，并承担保修义务。答：因为校方在未组织竣工验收的情况下就直接投入了使用，违反了工程竣工验收方面的有关法律法规所以，一般质量问题，应由校方承担。但是，若涉及到结构等方面的质量问题，还是应按照造成质量缺陷的原因分解责任。因为承包方已向学校提交竣工报告，说明施工单位的自行验收已经通过，学校教学楼仅供学校日常教学使用，不存在不当使用问题，所以，该教学楼的质量缺陷是客观存在的。承包方还是应该承担维修义务，至于产生的费用应由有关责任方承担，协商不成，可请求仲裁或诉讼。原告：甲电讯公司第一被告：丙建筑设计院第二被告：乙建筑承包公司 基本案情：甲电讯公司因建办公楼与乙建筑承包公司签订了工程总承包合同。其后，经甲同意,乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定：由丙对甲的办公楼及其附属工程提供设计服务,并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定:由丁根据丙提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后,丙按时将设计文件和有关资料交付给丁，丁依据设计图纸进行施工。工程竣工后，甲会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计，导致设计不合理，给甲带来了重大损失。丙以与甲没有合同关系为由拒绝承担责任,乙又以自己不是设计人为由推卸责任,甲遂以丙为被告向法院起诉。法院受理后,追加乙为共同被告,判决乙与丙对工程建设质量问题承担连带责任。分析一：本案中的法律主体及相互关系是什么？分析二：对出现的质量问题，以上法律主体将如何承担责任？

答：本案中，甲是发包人，乙是总承包人，丙和丁是分包人，《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”对工程质量问题，乙作为总承包人应承担责任，而丙和丁也应该依法分别向发包人甲承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责。本案必须说明的是，《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中乙作为总承包人不自行施工,而将工程全部转包他人，虽经发包人同意，但违反法律禁止性规定，其与丙和丁所签订的两个分包合同均是无效合同。建设行政主管部门应依照《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的有关规定，对其进行行政处罚 某省重点工程项目计划于2004年12月28日开工，由于工程复杂，技术难度高，一般施工队伍难以胜任，业主自行决定采取邀请招标方式。于2004年9月8日向通过资格预审的A、B、C、D、E五家施工承包企业发出了投标邀请书。该五家企业均按接受了邀请，并于规定时间9月20日~22日购买了招标文件。招标文件中规定，10月18日下午4时是招标文件规定的投标截止时间。评标标准：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。在投标截止时间这前，A、B、D、E四家企业提交了投标文件，但C企业于10月18日下行5时才送达，原因是中途堵车。10月21日下午由当地招投标监督管理办公室主持进行了公开开标。评标委员会成员共有7人组成，其中招标人代表3人（包括E公司总经理1人、D公司副总经理1人、业主代表1人）、技术经济方面专家4人。评标委员会于10月28日提出了书面评标报告。B、A分列综合得分第一、第二名。招标人考虑到B企业投标报价高于A企业，要求评标委员会按照投标价格标准将A企业排名第一、B企业排名第二。11月10日招标人向A企业发出了中标通知书，并于12月12日签订了书面合同。依据《中华人民共和国招标投标法》回答下面问题。

1、业主自行决定采取邀请招标方式的做法是否妥当？说明理由。

2、C企业投标文件是否有效？说明理由。

3、请指出开标工作的不妥之处，说明理由。

4、请指出评标委员会成员组成的不妥之处，说明理由。

5、招标人要求按照价格标准评标是否违法？说明理由。

6、合同签证的日期是否违法？说明理由。

答

1、不妥。根据《中华人民共和国招标投标法》（第十一条）规定，省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目中不适宜公开招标的项目，要经过省、自治区、直辖市人民政府批准，方可进行邀请招标。（1分）因此，本案业主自行对省重点工程项目决定采取邀请招标方式的做法是不妥的。

2、无效。根据《中华人民共和国招标投标法》（第二十八条）规定，在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。本案C企业的投标文件送达时间迟于投标截止时间，因此，该投标文件应被拒收。

3、根据《中华人民共和国招标投标法》截止时间的同一时间公开进行。本案招标文件规定的投标截止时间是10月18日下午4时，但迟至10月21日下午才开标，是不妥之处之一。根据《中华人民共和国招标投标法》（第三十五条）规定，开标应由招标人主持。本案由属于行政监督部门的当地招投标监督管理办公室主持，是不妥之处之二。

4、根据《招标投标法》（第三十七条），与投标人有利害关系的人不得进入评标委员会。本案由E公司总经理、D公司副总经理担任评标委员会成员是不妥的。《招标投标法》还规定评标委员技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。本案技术经济方面专家比例为4/7，低于规定的比例要求。

5、违法。根据《招标投标法》（第四十条）规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。招标文件规定的评标标准是：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。按照投标价格评标不符合招标文件的要求，属于违法行为。甲电讯公司因建办公楼与乙建筑承包公司签订了工程总承包合同。其后，经甲同意,乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定：由丙对甲的办公楼及其附属工程提供设计服务,并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定:由丁根据丙提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后,丙按时将设计文件和有关资料交付给丁，丁依据设计图纸进行施工。工程竣工后，甲会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计，导致设计不合理，给甲带来了重大损失。丙以与甲没有合同关系为由拒绝承担责任,乙又以自己不是设计人为由推卸责任,甲遂以丙为被告向法院起诉。法院受理后,追加乙为共同被告,判决乙与丙对工程建设质量问题承担连带责任。

答 本案中，甲是发包人，乙是总承包人，丙和丁是分包人，《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”对工程质量问题，乙作为总承包人应承担责任，而丙和丁也应该依法分别向发包人甲承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责。某小区施工现场，作业人员在降低塔式起重机高度和拆除塔身标准节过程中，因违章操作，配重臂突然向下坠落，造成起重臂倾覆的重大安全事故，致３人死亡。

直接原因：在降低塔式起重机的高度和拆除塔身标准节过程中，作业人员没有按照操作规程将大臂和塔身用螺丝紧固，因变幅小车操作速度快，造成塔式起重机的起重臂与配重臂失去平衡，致使配重臂向后倾翻，起重臂在空中翻转１８０度后砸向后方建筑物。

间接原因：一是施工单位在不具备拆卸资操作技能的情况下，违章指挥无《拆装人员安全资格证》人员冒险操作；二是建设直接指派施工单位进行施工作业，对违章指挥、违章操作的行为不制止、不管理；三是监理公司在明知施工单位不具备拆卸塔式起重机资质情况下，未加以制止或按有关规定下达《工程暂停令》，酿成重大事故隐患。某工程施工现场木工组长带领邵xx到冷却塔安装竖井闸门。闸门沿门槽放下约700mm后就再也放不下去了，邵xx说下去看看，就揭开盖板面对竖井，两手撑住主水槽两壁向下跳，坠入中央竖井并滑进循环水管底部，因落差高达11.33米，故死亡。

事故原因分析： 邵xx过于自信，没有踩配水槽口作为中间踏步下到主水槽底板，而是迅猛地往下跳，在重心失稳、双脚悬空的状况下滑入中央竖井。

7.刷漆违章抽烟 引火烧身死亡

某电厂水塔筒壁防腐抗渗涂刷中用慢速卷扬机提升吊篮上载五人和20桶漆及半桶备用稀料起落作业。后临时工李xx和黄xx抽烟，将未燃尽的火柴杆丢在油漆桶内、油漆、稀料瞬间起火，李xx被烧死。

事故原因分析：（1）工地各级负责人对防火安全未采取具体有效措施，是事故发生的主要原因。（2）李xx和黄xx二人易燃品旁抽烟并将未燃尽的火柴杆抛入油漆桶内起火。违章是事故发生的直接原因 8 某桩基施工现场，９名农民工用钢管抬长１７．５米、直径０．６米的钢筋笼时，钢筋笼着地碰破沿地面明设的３８０伏电缆线接头处，致６人死亡、２人受伤。

直接原因:打桩施工单位未按《施工现场临时用电规范》要求，对现场的３８０伏临时用电线路未采用埋地或架空敷设措施，而是随意沿地面明设，接头不按规范处理。间接原因：1.临时用电未按规定采用三级配电、设配电箱，违章接线；2.资质挂靠单位向不具备安全生产条件的个人提供了施工的有关资料证明，又不对其施工作业进行跟踪管理；3分包单位虽然下达了限期《整改通知单》，但未进行督促整改； 4.监理公司仅以《监理工作联系单》的方式将事故隐患通知给施工单位，未能做到跟踪监理；5.总包单位未实行总承包管理，直接指派施工队伍，联系个人进行打桩施工；6.建设单位未按约定办理工程的相关手续，制定不合理工期；7.区对所属建筑施工单位及建筑市场实施监督管理不力。9 某建设工地，施工单位自制 “炉具”（铁桶）为地下消防水池浇筑混凝土实施保温养护，作业后对其进行了全封闭，产生了大量一氧化碳有毒气体无法排除，待施工人员再次进入消防池内作业时，导致５人一氧化碳气体中毒死亡的重大事故。

直接原因是在无通风和排毒措施及任何安全防护情况下，管理人员盲目指挥工人进入含有大量一氧化碳气体的消防水池内作业，１人中毒后，４人先后冒险施救，加之水池及泵房内的脚手架尚未拆除和进出水池的预留口位置高且窄小，难以逃生，造成了事态扩大。

间接原因：一是施工企业 项目部安全管理混乱，不落实安全生产责任制和安全管理制度，未组织防一氧化碳中毒等安全常识培训教育和组织应急救援演练，安全检查又不到位，使事故隐患未能及时消除；二是 监理公司未按照法律法规和工程建设强制性标准实施监理，对重大安全隐患未下达书面整改意见和向建设单位报告；三是建设单位不按规定签订施工合同，先施工后补签，安全管理不到位，未能保证工程项目的安全生产。

10办公楼的修建工程承包给王某（无建筑资质），王某在主体工程竣工后又将装饰工程交给李某组织施工。李某组织胡某等人进行施工。胡某在施工过程中不慎从楼上摔下达七级伤残，问：此案中有哪些法律关系？发包人、王某李某是否应承担责任？

最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

判决：

1、雇主依法对雇员受伤造成的损失应承担赔偿责任

2、王某将装饰工程承包给李某后未尽到严格的管理义务,对损害的发生也有一定过错,故对胡某的损失应承担相应的赔偿责任,3、某公司应对王某承担的部分承担连带赔偿责任,4、胡某在施工的过程中不听劝阻擅自在刚砌好的扶栏处倒垃圾摔下受伤,其行为具有一定过错,故应依法减轻李某的赔偿责任4.企业其他条件均达到一级资质标准。

11总承包商是否对指定分包商承担责任

某合同中约定：由b公司作为施工总承包承建由a公司开发的某项目，承包范围是地下二层，地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由a公司直接发包给c公司，工程款按工程进度支付。同时约定，由b公司履行对玻璃幕墙工程项目的施工配合义务，由a公司按玻璃幕墙工程竣工结算价款的3%向b公司支付总包管理费。由于c公司自身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的质量问题。A公司以B公司为第一被告、C公司为第二被告向法院提起诉讼，诉讼请求有三项：1）请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际损失和预期利润；2）请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务；

争议焦点：本案是否属于指定分包？总承包单位B公司是否有责任？什么 是“总包管理费”？ 1.B公司收取的 “总包管理费”，其实质是“总包配合费”，二者是不同的概念作为总承包单位的B公司愿意接受所谓的“总包管理费”主要有二个道理，其一是认为总承包人收取总包管理费实属“天经地义”；其二是在总包范围外多收取一部分工程价款“何乐而不为”。但是，就是这个看似“你情我愿”的合意，却因为“名不符实”而“祸起萧墙”。因为，B公司收取的名曰“总包管理费”，其实质是“总包配合费”。根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。根据《合同法》第二百八十三条规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目的施工条件往往需要总承包人配合才能满足，此时，发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作（例如脚手架、垂直运输等）而约定双方的权利和义务。往往就出现如同本案中B公司与A公司所约定的情形，虽然，双方约定的是由总包人收取总包管理费，但是，其实质是收取的是总包配合费。B公司虽然收取的是“总包管理费”，但其实质收取的是“总包配合费”。因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近，所以，在实际工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于，当需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时，发包人往往要求收取“总包管理费”的总承包人承担连带责任。二者的主要区别是：总承包人对该专业工程项目是否有发包权，若有，则对该专业工程项目有管理的义务，则收取的费用无论如何，其性质是总包管理费，若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其性质仅是总包配合费。2.B公司收取总包管理费实为总包配合费，不应当与C公司共同承担连带责任 玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围内，是由A公司直接发包给C公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言，B公司没有总包管理的义务，虽然B公司从A公司收取的费用名称为“总包管理费”，但其实质是总包配合费。既然是总包配合费，B公司应只就配合义务承担相应法律责任。合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。” 《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此，如果收取的费用性质属于总包管理费，当专业工程项目出现质量等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。如果收取的费用性质是总包配合费，当专业工程项目出现质量等问题，则总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任，而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承担连带责任。3.A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润具有法律依据 《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。” 因此守约方可以要求违约方赔偿二方面的损失，即直接损失和可得利益，同时，也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理费用。但是，“可得利益”要求不得超过违约者预见到或应当预见到因违约对守约者造成的损失，同时，要求这种预见或应当预见的时间节点是在签订合同时，而不是其他别的时候。另外，为了防止违约行为造成进一步的损失，守约者所采取的措施而支出的费用是可以要求违约者承担。例如，继续履行、变更合同等所支出的费用。当然，违约者也可以以守约方没有采取适当措施为理由来抗辩守约方要求超额的赔偿要求。由此看来，A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润是有法律依据的。原告高速公路公司将某路段发包给A公司，同时指定将工程一部分分包给B公司，后某高速公路公司以超付施工款为由，起诉A公司和B公司，要求返还多付款。A公司认为，原告未通过A直接向B公司拨付工程用料及借款，导致超付B公司工程款280余万元。原告应对其自身指令和行为承担后果。A不承担责任。B公司辩称，原告与B公司没有合同关系，起诉B集团没有依据。

12A公司与B建设公司签订了工程总承包合同。其后，经A公司同意，B公司分别与C设计院和D建筑公司签订了勘察设计合同和建筑安装合同。约定由C设计院对A公司的办公楼、给水排水、空调及煤气管线工程提供勘察、设计服务，由D公司根据C设计院提供的设计图纸进行施工。问：B公司行为是否合法？为什么？如果因设计不合理造成质量缺陷，A公司可以以告谁？ 本案中，市a服务公司是发包人，市b建设工程总公司是总承包人，c建筑设计院和市d建筑工程公司是分包人。对工程质量问题，b建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而c建筑设计院和d建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律依据的。所以本案判决b建设工程总公司和c建筑设计院共同承担连带责任是正确的

13问题：

1、另一家投标人参与招标文件中图纸的编制，是否违反公平原则？根据《招标投标法》第五章法律责任的有关规定，由于招标人违反了法定的重新招标的强制性规定，让另一家投标人参与招标文件的图纸编制，违背了公平原则。《招标投标法》第六十四条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。因此从法院角度看，本案情形应属于中标无效，招标人和另一家投标人签订的合同也无效，招标人应当向原告的该投标人承担缔约过失责任。该投标人的诉讼请求应当得到支持。应当注意到，本案同时适用《招标投标法》第二十八条（投标人不足法定数量）和第六十四条（违法中标无效），形成了法规竞合，而且属于第六十四条“违法中标无效且无法重新确定中标人”的情形（只剩下一家原告的该投标人），因此判决中标无效后，招标人应当依法重新招标（可参见笔者《重新招标的三种情形》一文）。法院亦可以依据《民事诉讼法》和《招标投标法》第五十一条之规定，以招标人对潜在投标人实行歧视待遇为由，或者依据《建筑法》第六十五条禁止肢解发包之规定，向有关行政主管部门提出司法建议，责令招标人改正并处罚款。

3、招投标中能否有居间活动？

14A公司向B公司、C公司、D公司和E公司发出了“吉斯达服饰港(工程施工招标条件”，上述公司向A公司发出了“投标书”。市招投标办公室接受A公司的委托，委派三位专家评委参与评标：D公司为评标第一名。议标后，A公司并未当场定标。嗣后也未在四单位中确定中标者。同年2月9日，A公司却向未参与投标的F公司发出了“中标通知书”，并于2月15日签订了《施工承包合同》。后A公司诉至法院, 认为合同确立前，F未参与工程的招投标，故中标无效，承包合同也无效。请求被告退还预付款。F辩称：A为外企，工程非强制进行招标，故即使被告不是通过招投标取得中标书，但原告选定被告并签约，合同仍然有效。问：大家如何看这个问题？

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年国务院批准、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条、第3条、第4条、第5条、第6条、第7条的规定，原告所建设的工程建设项目不属于国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。因此《中华人民共和国招标投标法》在本案中不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属于合同是否成立、何时成立生效之范畴，原告以此作为合同无效的理由也不成立，法院不予支持。本案的争议焦点是原、被告之间的承包合同是否有效，其中涉及到两个法律问题：本案是否适用《招标投标法》，即所涉工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力；原、被告间签订的合同效力究竟如何界定。部门性规章和地方性规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据，且这些部门和地方性规章其实并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仍是在按照该具体范围执行的前提下，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。部门规章和地方性法规应属地方政府和有关部门在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定。本案中所涉建筑工程，无论是从项目性质、还是从资金来源上看，不属于国家必须进行强制招标的范围。因此，吉斯达公司自行采取招标活动，却又在投标单位之外另行确定“中标者”并与之签订合同的行为，虽然有违诚信及违反行业规定，但并未违反《招标投标法》，也未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3项之规定，因此中标活动有效，双方订立的承包合同亦有效。如何区分合同无效与合同效力待定。本案所涉工程项目未完全取得有关有权部门颁发的证照，必然影响合同的效力属无效还是效力待定，所以有必要对合同无效与合同效力待定作出区分。合同无效指当事人之间已达成的协议或者已经完成的交易不发生预期的法律效果，或者约定的条款不能发生法律上的约束力。依据《合同法》第52条，有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法的目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有关生效要件的规定，其效力是否发生尚未确定，而有待其他行为使之确定的合同。只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。由于这类合同在有权人追认以前处于有效抑或无效不确定的状态，因而称为效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。最高人民法院2004年10月26日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。承包人超越资质等级许可的范围承揽建设工程的行为，违反了《建筑法》的强行性规定，依照《合同法》和《民法通则》的规定，应当评价为无效民事行为。但最高法院在作出《解释》时，吸收了理论界关于合同效力补正的理论。因而，对于超越资质等级承揽工程的承包人，只要在工程竣工前取得相应资质等级的，就可以理解为合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，可以认定有效。本条规定对建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和实践中建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。所谓“合同效力补正”原则，是指由于行政责任和合同效力并非同一概念，虽然违反了相应强制性规定，但法律、法规并未指明违反该规定对当事人民事行为效力影响的合同，并非不能通过事后补正或实际履行来促使合同有效。该类合同的效力则留待司法机关认定。综上所述，本案所涉工程不属于国家法律法规所规定的“必须进行强制招标”的范围，因此，《招标投标法》在本案中并不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，故法院判决驳回了原告的诉讼请求。

15某项目开标会前3分钟，政府采购中心负责人发现某公司已经递交的投标文件没有按照招标文件的要求密封。于是，负责人决定让该公司项目经理取回投标文件，不得参与开标会。项目经理请求立即重新密封投标文件，参与开标会。设备公司项目经理认为，其公司的投标文件是否合格，应在开标会开始后，由投标人代表或在场公证人员检查后决定，其公司有权参加开标会。请谈谈你对此事件的看法。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2001年6月1日建设部令第89号公布，自公布之日起施行）第三十五在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：

（一）投标文件未按照招标文件的要求予以密封的 二）投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的，或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章的 三）投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的四）投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的五）组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议的《工程建设项目施工招标投标办法》第五十 投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理 一）逾期送达的或者未送达指定地点的二）未按招标文件要求密封的。

16在某次公开招标中，当政府采购中心的工作人员在宣读报价的时候，发现A供应商没有报价单，A供应商说：“报价单与投标文件一同密封在一起了。”采购中心人员表示，招标文件上规定了报价单要单独密封，这位供应商未响应文件要求，如果其他供应商不反对，可以参加开标。这时，一位供应商代表提出反对。采购中心人员只好当场宣布A供应商为无效标。某供应商没有仔细阅读招标文件的投标人须知，把开标一览表、投标保证金和投标文件密封在了一起。后被宣布投标为无效投标。报价单是投标文件的一部分，供应商是按照招标要求进行密封的，那就没有违背法律规定。至于报价单封入了投标文件而没有单独密封，如果招标文件没有规定违反要求的后果，就不应该视为无效标根据财政部18号令的规定，招标人要明确投标文件的密封及递交要求，在招标文件上面明确实质性要求和条件。所以，招标文件在注明实质性要求和条件时，应该标明如果投标人未按上述要求密封及加写标记，应当对其造成的后果给予明确。如‘投标人未按上述要求密封及加写标记，招标人对投标文件的误投和提前启封概不负责。对由此造成提前开封的投标书，招标人有权予以拒绝，并退回投标人。’等等字样。这样一旦发生问题就容易解释，否则容易引起争议。”。投标人在投标前至少要做好“八项明确”，才可能取得好“成绩”。

一、要明确招标文件的组成。

二、要明确投标文件的构成。

三、要明确应当提交的资格、资信证明文件。

四、要明确投标文件的编制要求。

五、要明确投标文件的密封及递交要求。

六、要明确投标保证金的有关规定。

七、要明确招标文件的澄清和修改事项。

八、要明确投标文件的修改和澄清要求。

17在登记标书资料时，被发现标书封底纸张的颜色与规定不符，结果被判废标。，根据招标文件的要求，标书文件的内容、封面、封底都必须严格按照要求装订密封，一旦有与规定不符的就视为废标。据王先生介绍，标书形式之所以要求严格，主要是出于裁判公正，一旦其中有标书在形式上有别于其他标书，将被视为作弊，当作废标处理。龙升公司的技术标百分之百为废标，制作标书不论从内容到形式都应力求精益求精，有很多企业虽然获得了投标机遇，但在编制投标书过程中，常因各种低级错误而导致废标，既浪费了大量的精力和财力，又错失了良机。

18有一水电工程投标，某投标人的报价为：210000元，但是在“投标报价书”这页上，由于投标人的疏忽大意，填写的是“愿意以人民币（大写）贰拾壹万 万元的投标总报价...”，就是多写了个“万”字，在“工程量清单合计”和“投标报价汇总表”上都是写的“210000元”，请问，作为业主在公开开标现场，可以将该投标人的投标文件作为废标处理吗？ 一般情况下招标文件的投标须知中规定投标人的投标价格文字部分与数字部分不一致时，是以文字为准修改数字部分。修改时应与投标人协商。如果你指的“水电工程”招标文件也有这个规定时，投标人犯了一个严重错误。如果招标文件没有这个规定，错误也不小。由于投标报价书（也称投标函或称投标书）是投标文件中的重要文件，所以处理的主动权在招标人，如何处理？（1）如果投标人很多（超过10个或7个以上）时招标人可以取消其投标；（2）如果投标人少时，由于是明显文字错误，.招标人可以给投标人一个机会，要求改正。能否二次评标？

评标委员会评标后，A公司为第一中标候选人，评标委员会向采购人签发了评标报告。公告期间，排名第二位的B公司向采购代理机构提出书面质疑，反映A提供的资质、业绩不实，采购代理机构组织原评标委员会成员进行了第二次评标，发现B反映的情况属实，评标委员会将A公司作废标处理，并重新进行评标，C公司成为了第一中标候选人。B公司认为，按照招标文件的规定排名第一的中标候选人被废标后，B公司应顺延为第一中标候选人。因此，对评标委员会第二次评标的合法性向采购人、采购代理机构提出了质疑，该案例呈现出以下几个特点：一是评标委员会进行第二次评标。评标结果产生后，未中标供应商提出质疑或投诉后，采购代理机构组织评标委员会进行第二次评标，核实质疑问题。二是产生了两个中标结果。第一个中标候选人未通过法律程序予以废标前，评标委员会进行的第二次评标又选出了另一个中标候选人，产生了两个中标结果。三是第一中标候选人对废标程序、废标理由不予认可，对第二次评标结果有疑义，加入了质疑、投诉、行政复议的行列。四是把政府采购监管部门推上了被告席

19某工程项目，建设单位通过招标选择了一具有资质的监理单位承担施工招标代理和施工阶段监理工作，并在监理中标通知书发出后第45天，与该监理单位签订了委托监理合同。之后双方又另行签订了一份监理酬金比监理中标价低10%的协议。在施工公开招标中，有A、B、C、D、E、F、G、H等施工单位报名投标，经监理单位资格预审均符合要求，但建设单位以A施工单位是外地企业为由不同意其参加投标，而监理单位坚持认为A施工单位有资格参加投标。评标委员会由5人组成，其中当地建设行政管理部门的招投标管理办公室主任1人、建设单位代表1人、政府提供的专家库中抽取的技术经济专家3人。评标时发现：B施工单位投标报价明显低于其他投标单位报价且未能合理说明理由；D施工单位投标报价大写金额小于小写金额F施工单位投标文件提供的检验标准和方法不符合招标文件的要求；H施工单位投标文件中某分项工程的报价有个别漏项；其他施工单位的投标文件均符合招标文件要求。建设单位最终确定G施工单位中标，并按照《建设工程施工合同(示范文本)》与该施工单位签订了施工合同。问题：1．指出建设单位在监理招标和委托监理合同签订过程中的不妥之处，说明理由。2．在施工招标资格预审中，监理单位认为A施工单位有资格参加投标是否正确？说明理由。3．指出施工招标评标委员会组成的不妥之处，说明理由，并写出正确做法。4．判别B、D、F、H四家施工单位的投标是否为有效标，说明理由。

1、按照《招标投标法》的规定，应该在中标通知书发出后30天内签订施工合同，45天已明显超出规定期限。

2、资格预审不应该由监理单位进行预审，而是应该由业主或招标代理机构组织的评标委员会进行。监理单位无权判定施工单位是否有权进行投标。

3、《招标投标法》规定的评标委员会成员成员中经济技术方面的专家不能少于总人数的2/3，本次招标评标委员会成员的组成严重不能满足该项需求。

4、B施工单位的投标为无效标，有关法律规定，投标报价明显低于成本价，且又不能说出合理的理由，其投标应做废标处理。D施工单位的报价可以由评委进行修正，按照招标文件的规定，大小写不一致时，以大写为准。F施工单位的投标不能实质上响应招标文件的要求，应做废标处理，H施工单位的投标可以让其澄清与修正。

20某施工单位根据领取的200m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位与建设单位签订了固定价格施工合同。合同工期为8个月。问 该工程采用固定价格合同是否合适? 答：因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。答：根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同(示范文本)》的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据《民法通则》之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。

21某建设公司与一韩资企业厂房工程，签订了固定总价合同，总价6000余万元。在履行合同过程中，由于工程量错算、漏算、材料涨价等因素，导致工程实际成本大大超过预算，公司因此要求追加工程价款，增加支付1000余万元，而业主则以合同是“固定总价”为由拒绝。

争议要点

1、“价差”争议，投标后，工程所在地的钢材上涨幅度达30％～50％，造成的损失高达400多万元。承包商认为此种涨价是其所无法预见的，发包商应当按实补偿。

2、“量差”争议，建筑公司在施工中发现工程量漏算、错算比较多，涉及造价近300万元。建筑公司认为业主只给了 7天的编标时间，客观上无法精确计算工程量，因此应以补偿。而发包人认为本工程为“固定总价”，所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果，如业主用初步设计资料招标，却要用固定总价合同。承包商应注意：（1）招标文件中的工程量只作为参考，对表中的数据承包商必须认真复核，避免承担工程量计算错误而产生的风险和损失。

（2）承包商报价时必须审核图纸的完整性和详细程度，以保证工程量计算的准确性和完整性。（3）审查合同条件的完备性，双方的权利和义务是否表达清楚、无疑义。

（4）除固定总价合同固有的风险分配外，是否详细规定具体的风险的分担和补偿范围。

22例：甲集团公司准备建一栋办公大楼，乙建筑公司在得知此情况后。就向甲公司发出一份详细的书面要约，并在要约中注明：“请贵公司于6月20日前答复，否则该要约将失效。”甲公司于6月22日向乙公司发出承诺，但其后未得到乙公司的答复。问：若乙公司发出要约后想撤销该要约，其是否能行使撤销权? 甲公司发出的承诺属于什么性质? 答

1、乙公司不能撤销要约，只能在要约到达对方之前撤回要约。乙方要约中明确规定了承诺期限，所以是不可以撤销的要约。

2、甲公司发出的承诺实际上是一项新要约。因为乙公司的要约是限定承诺期限的，甲公司的超期承诺一般无效，除非乙公司明确承认其有效，否则无效。所以，该承诺就成为了一项新的要约 A与某房地产公司签订了《建设工程施工合同》，约定A总包承建某大厦（由两栋楼组成），并约定禁止转包。后A与B签订《分包合同》，约定将某大厦1号楼交由B承建。后，B按合同完成施工，A已付工程款为18,787643.20元。如果按照约定的合同价，A已付清工程款.但B认为分包合同属无效，请求A照司法鉴定报告审定的款额返还工程成本，并按银行同期贷款利率赔偿其资金占用损失。分包合同约定：工程内容为承包商承接的全部工程项目；按施工蓝图计算工程量，合同价款为基价直接费下浮2.8%，分包商承担施工期间的生产临时设施的修建和费用。承担生产生活用水电气、燃料、通信、安全保卫费用，承担业主施工现场各承包商按建安量分摊的直接用于工程的相应费用，承担其施工范围内的文明施工任务并承担文明施工发生的一切费用，自行完成竣工资料，接受承包商职工参与分包商的班组劳动；按80米以内计算建筑物垂直运输费超高人工、机械降效费；全部工程材料均由分包商提出材料采购计划，经承包商核定数量后由承包商负责采购，分包商办理领料手续；

争议焦点：

1、合同是否有效

2、工程款如何结算

A认为合同实为劳务合同。A公司在本工程中承担了除劳务以外的全部施工任务和管理工作，故该合同合法有效。即使合同无效，B在投标报价书中承诺，合同价款为基价直接费下浮3.5%。且双方已履行完合同并已据此进行了结算的情况下，故合同中的计价约定属合同中独立存在的解决争议的条款，应以此确定应付款额。

24甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。问：该施工合同的变更形式是否妥当?此合同争议依据合同法律规范应如何处理? 答：根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同（示范文本）》的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，因口头形式协议无法举证，只能以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据《民法通则》之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。

思考题：王某与某房地产开发商于2006年4月15日签订了商品房预售合同，并支付定金1万元，合同约定房屋建筑面积为168平方米，每平方米2000元，开发商于2007年3月15日以前交房，王某于4月20日前支付首付，为房款总额的20%，其余采取银行抵押贷款的方式付款，于2006年6月15日前付清。

（1）如果开发商隐瞒没有预售许可证的事实就擅自进行销售，此合同是否有效？

（2）此时正值国家宏观政策调控，将大户型的商品房首付提高至40%，王某无力支付，开发商以王某违约为由，拒绝退还定金。开发商的理由是否合法？

（3）如果双方协商后继续履行合同，王某付清了所有款项，但开发商于2007年5月15日才交房，此时房地产市场价格波动，房价下跌，王某是否可以因此解除合同？

林某与开发商签订的商品房认购协议已经具备了商品房买卖合同的主要内容，并且开发商已经收取了林某全部购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，林某与开发商签订的认购书应认定为商品房买卖合同。本案中，开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实导致合同无效，林某的诉讼请求具有充分的法律依据，得到法院的支持。取得商品房预售许可证是开发商进行商品房预售说必须具备的条件，购房者不论在签订商品房认购书还是签订正式的商品房买卖合同时，应当要求开发商出示相应楼盘的预售许可证，以防自己与开发商签订的合同成为无效合同，带来不必要的麻烦和损失。

思考：1.优先受偿权是否及于土地使用权？

一审法院认为，根据合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定及物权法第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”之规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于第三人的抵押权，全部支持了原告的诉讼请求。

其次，立法赋予承包人优先权的本意是保护承包人的优先取得，主要是保护农民工被拖欠的工资能及时兑现，而承包人的这种优先取得，是基于承包人在付出相应代价的范围内之优先取得，不能及于无关部分。再次，物权法第一百八十二条“房随地走，地随房走”的立法本意是防止在交易中出现房权与地权分属不同权利主体的不正常局面，不能扩大解释为抵押权人当然取得了未抵押部分（房产或地产）的优先受偿效力。

二审法院认为，本案的工程欠款优先受偿权的客体不应包含土地使用权。遂判决原告对未出售部分的房产的拍卖价款有优先受偿权，第三人对涉案土地使用权的拍卖价款享有优先受偿权

3.勘察设计人是否是这里的承包人？如何确定勘察人、设计人、施工人和承包人的质量保证责任？ 《合同法》第280条：勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并 赔偿损失。《合同法》第281条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应 当承担违约责任《合同法》第282条：因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。勘察人、设计人的质量保证责任：勘察人、设计人提交的勘察、设计文件应当符合以下要求：（1）符合有关法律、行政法规的规定。（2）符合建设工程质量、安全标准。（3）符合建设工程勘察、设计的技术规范。（4）符合合同的约定。不符合上述要求造成发包人损失的，发包人可以请求勘察人继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

4.能否约定“承包人承诺放弃行使优先受偿权”？，该承诺不能简单认定为无效行为。《合同法》第286条关于优先受偿权的规定中两处使用的词语都是“可以”，表明该项权利应由承包人选择行使，承包人行使优先受偿权必须明确提出主张。因此，承包人明示放弃优先受偿权并不违反法律、行政法规的强制性规定。对该种承诺可作为可撤销的民事行为处理，依据是《合同法》第54、55条。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。由于优先受偿权是法定优先权，承包人不可能自愿放弃，承包人在签约时做出该承诺，属于发包人利用自己的优势地位迫使承包人做出的民事行为，符合“显失公平”的构成条件，是可撤销的民事行为。承包人可在合同签订或出具承诺书后一年内向法院或者仲裁机构提出撤销请求。承包人在提出请求时要注意提供相关证据，如未包含“放弃优先受偿权”内容的招标投标文件，合同签订前曾经提出异议的函件等。

5.建筑工程价款是否包括垫资款？ 最高人民法院2002年6月28日发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的同时，明确建筑工程价款包括承包人为违约工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人建设所造成的损失。由此可见，在建设工程中享有优先受偿权的工程价款的范围问题关键，也关系到《合同法》286条的正确理解和适用问题。根据建设部1999年发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成，并包括合同价款、追加合同价款和其他款项。同时，该暂行规定还规定，工程价款的支付应坚持实施预付款制度，即发包方（即甲方）应按施工合同条款的约定时间和数额及时向承包方（即乙方）支付工程预付款；同时甲方还应根据施工合同约定的时间、方式和双方代表确认的已完工程量、构成合同价款相应的单价及有关计价依据计算、支付工程进度款。

6.什么是 “不宜折价、拍卖”的建设工程？

一、发包人在竣工验收后不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款或者大部分价款，承包人只能请求发包人承担按照支付约定的违约金或者逾期支付的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿

二、承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。承包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当申请人民法院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自行将工程予以拍卖。

三、工程折价或者拍卖后所得价款如果超出发包人应付价款数额的，该超过的部分应当归发包人所有；如果折价或者拍卖所得价款还不足以清偿承包人价款债权额的，承包人可以请求发包人支付不足部分。

四、按照工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。再如该工程有特定用途的，如国家重点工程、校舍、医院病房等也不宜折价或者拍卖。

施工合同常见问题有：

1、合同条款不全面有漏洞，没有将合同双方权利义务表达清楚，引发履行争执。

例如，缺少工期提前的奖励条款，缺乏材料差价调整是否包含所有材料的具体约定；缺乏通货膨胀条件下合同价款的调整方法的约定。

2、文字不严谨，书写不规范，前后冲突。

例如，发包商供货，没有写清送达地点，导致场内运输争议。

案例：某合同在合同承包范围中约定钢筋、水泥、木材以工程期间信息价的平均值计算，其他材料以98年3月信息价计算。同时，在造价结算条款里，约定材料价格按工程期间同期信息价计算。两处材料差价的争议100多万。法院认为把材料价格的约定写在合同承包范围的条款里，书写不规范，不能作为结算依据。

1、合同内容包括了工程范围、开竣工时间、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修等条款，完全符合施工合同的特征，因此不是劳务分包，而是分包合同。由于电建公司将其承包的主体工程分包给长安建筑公司承建，违反了法律的强制性规定，故双方所签的分包合同应认定为无效。

2、《分包合同》中约定价应作为衡量工程成本的重要参考依据，因其最符合建筑市场的行情，也最符合工程的实际价值。定额系政府指导价，不具有强制性，仅具有参考价值，而且在当前建筑市场上绝大多数合同中约定的工程价款数额往往低于签约当地当时适用的定额标准，如果合同无效后按定额来计算发包方应返还的工程成本，则承包方在合同无效后获得的利益反而大于合同有效时的预期利益，这显然与规范整顿建筑市场的方针政策不符，亦与合同无效的法定处理原则相悖。

讨论：商品房预售制度的利弊之争就像一枚硬币有正反两面，商品房预售制度也不例外。在舆论的聚光灯下，如何看待这一存在十几年的制度，成为大家争论的焦点。1994年出台的《城市房地产管理法》在总结各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。目前各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市甚至达90%以上。商品房预售许可制度的确立，是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来，我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。根据测算，以预售方式进行销售的项目，比现售方式进行销售的项目的开发动态回收周期约缩短10个月。此外，我国资本市场发展滞后，目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计，目前开发资金来源中，约40%来源于预售获得的资金。由于历史欠帐多，新建住宅量大，我国房地产市场一直以增量市场为主，房地产开发项目大多是成片、滚动开发，在资本市场不发育的情况下，完全靠开发企业自有资金，是无法实施项目滚动开发...

第二篇：签订建筑施工合同十大注意事项

签订施工合同十大注意事项

建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件。是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范合同纠纷，在签订《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）过程中，以下十个方面需要注意。

一、关于发包人与承包人：

1、对发包方主要应了解两方面内容：①主体资格，即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。②履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。

2、对承包方主要了解的内容有：①资质情况；②施工能力；③社会信誉；④财务情况。

承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同.上述内容是体现履约能力的指标，应认真的分析和判断。

二、合同价款应注意：

1、《协议书》第5条“合同价款”的填写，应依据建设部第107号令第11条规定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定。”

2、合同价款是双方共同约定的条款，要求第一要协议，第二要确定。

暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。

三、发包人工作与承包人工作条款应注意：

1、双方各自工作的具体时间要填写准确。

2、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。

3、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。

四、合同价款及调整条款应注意：

1、填写第23条款的合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式，约定一种写入本款。

2、采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。

3、采用固定价格必须把风险范围约定清楚。

4、应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。

5、对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。

五、工程预付款条款应注意：

1、填写第24条款的依据是建设部第107号令第14条和《大连市建设工程造价管理办法》第34条。

2、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。

3、应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。

4、应填写约定扣回工程款的时间和比例。

六、工程进度款条款应注意：

1、填写第26条款的依据是《合同法》第286条、《建筑法》第18条、建设部第107号令第15条和《大连市建设工程造价管理办法》第35条。

2、工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。

3、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择：按月结算、分段结算、竣工后一次结算（小工程）及其它结算方式。

七、材料设备供应条款应注意：

1、填写第27、28条款时应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。

2、应约定供应方承担的具体责任。

3、双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法）。

八、违约条款应注意：

1、在合同第35.1款中首先应约定发包人对《通用条款》第24条（预付款）、第26条（工程进度款）、第33条（竣工结算）的违约应承担的具体违约责任。

2、在合同第35.2款中应约定承包人对《通用条款》第14条第2款、第15条

第1款的违约应承担的具体违约责任。

3、还应约定其它违约责任。

4、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。

九、争议与工程分包条款应注意：

1、填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见。

2、如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域管辖限制。

3、如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖）。

4、合同第38条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包。

十、关于补充条款：

1、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在《补充条款》内尽量补充，按顺序排列如49、50……。

2、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致。要杜绝“阴阳合同”。

在签订建设工程合同时需要注意的几点法律问题

（一）发表于2008-6-5 17:06:48点击数：2112[加入我的收藏]

本人现结合部分建设工程合同条款对在签订建设工程合同中出现的几点法律问题作一评析，以为共

同探讨！

一、合同整体版式

许多施工单位或者建设单位对《建设工程施工合同》的签订并不重视，导致合同出现许多错别字，比较常见的是将“签订”写成”签定” ；

将“做出”错误写成“作出”。（“作出”是用于比较抽象的事物，“做出”是针对具体的事物。）；

将“必须”写成“必需”；

并且许多段落字体间距不同，不仅对合同的严谨、美观产生疑问，也容易产生许多法律纠纷。

二、《建设工程监理合同》的几点问题

（一）有的《建设工程监理合同》在合同中约定：“监理期内出现重大的伤亡事故，按监理总价款的5%进行处罚 ”。

该条我认为：在该监理合同中反复出现的对另一方进行“罚款”、“处罚”的约定，一般认为：一个企业有权在合同中明确约定对方违约时如何承担违约责任，只要这类约定是合法的，即使再苛刻也没有法律上的问题。但是，企业之间是平等的民事主体，任何一方无权以只有行政机关才有的职权对另一方的违约行

为自行进行制裁。

对此存在的法律风险：一旦发生纠纷，建设单位对对方索赔的依据将不再具有确定性，对方（违约方）会以该条款无效为由，请求人民法院（或者仲裁委员会）予以撤消，这样极易使建设单位产生索赔无

依据的风险，使建设单位处于被动状态。

因此我认为，对这类情况，如果要约定类似的违约制裁条款，只能以违约责任的方式约定。

（二）许多建设单位在签订《建设工程监理合同》时采用的是建设部提供的的范本，其中有如下规定：“监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金），并承担

相应的监理责任。”

对此我认为：该条原文是标准文本中的内容，由于该标准文本很大程度上是维护监理公司的利益，如果因监理人的原因造成的损失高于监理报酬总额，那么建设单位就会自己承担其他部分的损失。因此，该条可以改为：“如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额为监理

公司造成的实际损失，并承担相应的监理责任”。

三、《建设工程施工合同》的部分问题

（一）明确措辞、注意合同的严谨性

1、如某合同原文约定：“乙方如不能按质、按期完成满足本工程约定的节点进度控制的要求时，甲方有权单方要求乙方无条件立即退场，并赔偿甲方不能按期售楼引起的索赔事件所造成的费用损失。”

修改意见：原文索赔主要是针对现房而引起的，而没有考虑到销售期房所引起的纠纷，因此，该条可以改为“乙方如不能按质、按期完成满足本工程约定的节点进度控制的要求时，甲方有权单方要求乙方无

条件立即退场，并赔偿甲方不能按期售楼或者按期交房等引起的索赔事件所造成的费用损失。”

2、建设工程施工合同原文约定：“施工单位由于内部管理不善，造成工地材料商、施工作业人员工地闹事导致影响工地的施工，停水停电等影响正常施工和生活，建设单位有权单方终止合同，并限五天内出

场，结算以建设单位结算为准”。

修改意见：“闹事行为“不仅限在工地，在其他地点（比如在市政府或者其他行政机构）也会发生针对建设单位的游行、示威等行为，因此该条可以更改为：“施工单位由于内部管理不善，造成工地材料商、施工作业人员等其他人员到工地或者其他地点集会、游行、示威、静坐等危害社会秩序的闹事行为，停水停电等影响正常施工和生活，建设单位有权单方终止合同，并限五天内出场，结算以建设单位结算的为准。”

（二）项目经理问题

某些房地产开发商对项目经理的约定不够清晰，甚至直接以项目负责人代替，比如某合同约定：“乙方实施本项目时，应该选派具有丰富管理经验及相应资质的项目负责人。本项目选派的项目负责

人：；本工程的项目负责人在本合同期内不得更换，并须常驻施工现场，除不可抗力原因外，项目

负责人不得兼任本项目以外的任何项目负责人，一经发现甲方有权中止合同 ”。

本人认为：正常来说，“项目负责人”并不一定是“项目经理”（建造师），甲方无法知道该项目负责人是否有相应的资质，仅仅约定项目负责人并不能保证项目质量可靠。在现实中，项目经理仅仅挂名但不在工地的情况很多，为维护甲方的利益，某些条款可相应的修改为：“本工程的项目负责人在本合同期内不得更换，并须常驻施工现场，除不可抗力原因外，项目负责人不得兼任本项目以外的任何项目负责人，如果发现乙方的项目负责人长期不到施工现场或者兼任本项目以外的任何项目负责人，一经发现甲方有权中止

合同 ”。

（三）工程签证的法律问题

可以约定：将其技术性签证和经济性签证进行分开，约定技术性签证中不得含有经济性的内容，即将技术问题与索赔问题分开，以防止施工方将两种内容写在一起或者签署确认了技术内容同时意味着认可

经济内容，避免建设单位在结算时必须无条件接受签证中的价格。

（四）合同价款问题

如某《建设工程施工合同》约定，合同价为“暂定价”，“土方工程费、措施工程费、总包服务费，一

次包死不得因任何原因调整。”

在此涉及到约定不明的风险。因为招标工程的合同价款应根据建设部107号令的11条规定，依据中标通知书中的中标价格在合同中约定。暂定价，暂估价，概算价，都不能作为合同价款，约而不定的造价

不能作为合同价款。对以上的约定需要注意明确。

（五）工程资料的问题部分施工单位在工程竣工后并不及时将施工过程中的一些技术资料交给发包方，致使发包方不能申请房屋产权证书，拖延了交房日期，住户就有可能起诉房屋销售方（建设单位），这样给建设单位造成重大的损失。因此发包方与施工方在签订合同中应该加上一条：“施工单位在竣工后应当在交房的同时提交相关的施工技术资料，否则，应承担违约责任，向发包方缴纳工程总价款百分之五的违约金。”

第三篇：签订施工合同须知

建筑施工企业在合同签订、履行过程中应注意的问题

杜旭丹

【摘要】本文对笔者在司法实践中发现的有关合同管理问题进行了分析，并结合各种不同的合同类别而阐述了施工企业在合同签订及履行过程中应注意的有关问题，供施工企业的合同管理进行所需的借鉴。

【关键词】施工企业 合同管理 司法实践 合同签订 合同履行 1.引言

合同是联系市场主体的纽带，企业的一切经营行为都是围绕合同展开，故施工企业必须充分重视合同管理和保障其实质性工作质量。施工企业涉及的常见合同类别有工程施工合同、材料采购合同、租赁合同和劳务分包合同等，笔者谨结合所认知的施工企业合同管理现状和自身的司法实践经验，对上述合同的签订和履行过程所应注意的问题做出以下的分析，供业内同行及专业单位借鉴。

2.合同签订过程中应注意的问题 合同主体应适格

对通过市场跟踪所选择的合同当事人，应核查其营业执照、资质证书、企业资信、注册资本等工商登记信息，并核查其使用的印鉴是否合法与真实，及验明其是否具有主体资质、权利能力、行为能力。

对于联合体投标的项目，国家有关规定或者招标文件对投标人的资格条件具有相关的规定，联合体各方均应具备规定的相应资格条件，由同一专业的单位组成的联合体应按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级，并应由联合体各方共同确定联合体投标单位的牵头人。

对于代订合同的经办人，应请其出具委托人的授权委托书，并核查其是否处于委托书的委托权限和期限内。

合同内容应公平合法

合同文件内不得存在违反国家法律、行政法规的禁止性规定，否则将导致合同无效或者合同内部分相关条款的无效。

依据相关法律和司法解释的规定，合同无效的情形包括以下情况，而存在违反上述规定的施工合同将导致无效或者部分无效：

(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

(4)承包人非法转包建设工程的。

在劳务分包合同中，对于分包人不能按照合同约定履行工期、质量和文明安全施工等义务，施工企业经常使用“罚款”作为此类违约行为的责任承担方式，但“罚款”一词主要使用于行政机关对行政管理相对人的违法行为进行的制裁，对于平等的民事主体之间则不宜适用，而应使用赔偿金、违约金等合同用辞。

在材料设备采购合同中常有“随建设单位的付款情况付款”的条款，但此等说法构成合同约定的模糊，出卖人有权随时请求作为买受人的施工企业支付已供货物的价款。

合同用辞应规范

合同用辞应表述准确，同样用辞的涵义应相互一致，不能存在互相矛盾、含糊不清、易产生误解或歧义的表述。

例如不能将劳务合同中的“月进度款”写成“预借生活费”，应明确验收合格后付款是指“单项工程验收合格”还是“工程整体竣工验收合格”，应明确质量标准是达到“结构长城杯标准”还是“获得结构长城杯，并以获取证书为准”，“两年保修期满后付款”和“保修期满两年后付款”的约定存在着截然不同，此等内容或其同类内容都是合同签订过程中常出现的问题，需要予以严格的避免和消除。

合同形式应与合同内容相符

在部分施工材料采购过程中，一方面由于建筑施工企业的各职能部门人员比较熟悉购销合同的操作，另一方面因各建筑施工企业比较重视分包合同的管理而引致相关签字盖章手续较购销合同的繁琐，合同经办人员往往签订《材料购销合同》以实现简化盖章手续而保障工程进度需要等的目的，但实际签订的合同并非属于仅负责材料供货及运输的购销合同，而是属于尚包括材料安装及验收等的分包合同，例如对于一些石材、保温材料的供应合同。

在此等情况下，由于受到材料采购合同标准文本的局限，从而未能在合同内约定工期、工程质量验收及详细结算依据、程序等条款，一旦施工企业在产生合同纠纷下追讨供货商的工期违约、质量验收不合格等的赔偿，则很难找到相应的合同依据。

例如在一起配电箱等的材料设备采购合同纠纷中，合同约定“工程验收付合同价的10%”，工程验收是否发生成为双方争议的焦点。供货商认为工程验收指设备验收，即货到后通电一试即可，验收的义务由买受人承担，买受人自行对机器进行调试证明合格即为验收；而施工企业则认为验收指供电设备所属系统的验收，作为施工单位的买受人无权验收，应由供电局执行验收，故出卖人要求的合同价10%的货款支付尚不具备付款条件。

此类纠纷在施工企业的合同管理中非常普遍，故对于名为购销合同、实为分包合同的合同，应尽量使用分包合同的适用文本，或参照分包合同的管理要求而对所使用的材料采购合同标准文本做出所需的完善。

重视黑白合同

“白合同”即在当地政府主管部门备案的合同。一些建设项目的发包人可能要求与承包人在备案合同基础上另行签订相关的补充协议，并在其中就价款、工期、质量、让利、取费等对承包人提出相对“白合同”而言更为苛刻的合同条件，以作为执行合同使用，从而构成“黑合同”。

根据最高人民法院司法解释的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。简言之，白合同的效力高于黑合同，该司法解释为平衡建筑市场发承包双方利益、维护承包人权利提供了相关的法律依据。

施工企业在目前无力改变“两套合同”的现状下，应以超过发包人的热情而追求白合同的签订，而不能简单认知为白合同仅用于合同备案及无所谓。当合同的实质性条款发生变更后，施工企业应积极的敦促发包人适时办理相关的合同变更备案手续。

值得说明的是，上述司法解释条款的出台已日益获得发包人的重视；发包人以节省备案费用为理由而压低备案合同价款或者在黑白合同内采用不同的计价方式等，都会给合同双方的实际合同履约带来很大的问题。遇到此等情况时，施工企业应在合同履行中时刻注意两个合同的差异存在，并适时做好相关的准备。

合理限制三方协议、债权转让协议在分包合同中的应用

建设工程的合同安排中常常存在由发包人选定指定分包人、由总承包人与指定分包人签订相关分包合同、并由发包人直接支付分包工程款给指定分包人的情况。在此情况下，虽然通过合同约定甚至通过签订相关的三方协议而免除了总承包人履行分包工程付款的义务，但是合同条款内没有对总承包人自行分包的分包人与指定分包人的有关合同权责做出进一步的规定。

例如总承包人自行分包的分包人造成的工期延误属于总承包人自行造成的延误、发包人不负责补偿给总承包人造成的损失，但指定分包人造成的工期延误属于发包人及总承包人均不承担责任的延误、但发包人须负责补偿给总承包人造成的损失等。由于没有此类条款的约定，合同履行中极易引致合同双方的争议，从而影响到合同的正常履行，故须注意予以补全。

3.合同履行过程中应注意的问题 洽商变更应重视价款请求权

《施工合同》示范文本通用条款第31条“确定变更价款”内对承包人提出

变更价款报告和发包人工程师确认变更价款报告做出了明确的时限规定(均为14天)，其中的第31.2条内并规定了若承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告，则视为该项变更不涉及合同价款的变更。

故施工企业办理洽商变更时应充分重视所述的14天时限限制，并遵循此等程序性约定而建立动态的、系统的洽商变更内部管理台帐，在接到洽商后于台帐中载明洽商发生的时间，妥善保管原件，适时将复印件提交给相关的预算人员计算具体费用，并在14天内报出《洽商变更费用报审表》，及同时请监理工程师或者甲方代表在《工程变更洽商编报登记表》上履行文件接收的签署手续，包括在签收表上填妥变更单编号、变更内容、变更日期、调整价款、编报日期、签收时间、签收人等内容，签收表的每一条内容都应按时间顺序而与《洽商记录》一一对应。

否则，逾期不提交获得确认的《洽商变更费用报审表》，可能构成承包人对合同赋予的价款请求权的放弃。

重视经济索赔的管理

当出现如甲供材料延迟供货、指定分包合同延误、重大设计变更等情况和付款延迟等发包人违约情况时，承包人可向发包人提出工期延长和直接损失补偿的索赔；在此等情况下，施工企业须注意遵循合同约定的索赔提出时限。

根据《施工合同》示范文本通用条款第36条“索赔”的约定，承包人应在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知，并在发出索赔意向通知后28天内向工程师提出延长工期和/或直接损失补偿的索赔报告及有关资料。

施工企业应注意掌握发生索赔事件的原因、确定有权索赔的合同条款依据、准备索赔金额计算的相关证据和人材机费用的计算方法等，从而使索赔的提出具有法律依据和事实依据。施工企业还需注重诚信履约，为索赔的解决创造良好的合作基础，并防止对方提出反索赔。施工企业并应正确掌握索赔的尺度，既不能关系至上、义气第一，从而忽视应有的合理索赔；也不能过分斤斤计较而影响到融洽的项目合作关系。施工企业应将当前利益与长远利益、工作关系与企业信誉相互权衡而做出所需的合理取舍，以实现预期的管理目标。

掌握结算的主动权

项目实践中常常存在由于建设单位的推诿而迟迟不能顺利进行工程结算的情况，最高人民法院为此出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中的第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

该司法解释确立了“过期视为认可”的原则，其立法用意即有效制约发包人逾期不结算工程价款，从而鼓励合同双方对结算期限的法律后果做出明确约定。

施工企业应善于利用此条款的规定，在备案合同中写明“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将相关资料移交甲方，甲方自接到上述资料后 天内审核完毕，到期未提出异议，视为已方提交的结算已获得甲方的认可”，或者在合同结算条款中约定执行《建设工程价款结算暂行办法》规定。

做好工程资料的管理

施工过程会形成各种类型的大量工程资料，其中对诉讼工作具有较高价值的资料主要有：招投标文件、合同、洽商记录、认（限）价单、会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸等。

施工企业应在合同履行中做好此等资料原件的收集和保管。法律规定：无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据；在只有复印件而没有原件、对方当事人又对该证据予以否认的情况下，复印件不能单独作为认定事实的依据，需要其他相关证据进行证据补强。

施工企业还应规范相关文件的签字、签收手续，洽商记录、索赔报告、结算书应有接收单位授权签收人的签收记录，会议纪要应有与会人员的亲笔签名，打印的名字不具法律效力。在对方拒绝签收情况下，可采用特快专递或者公证送达的方式完成相关的证据保全。

提高形成证据的能力

施工企业在注重工程资料积累的同时，还应注意每份证据是否具有证明力以及所具有证明力的大小。例如对于同样一份工期延期协议，有的协议为“××工程竣工时间×年×月×日”，下附甲方盖章；而另一份协议则为“××工程双方协商同意工期延期至×年×月×日竣工”或“应甲方要求，竣工日期延至×年×月×日”。第一份协议显然仅能证明工程的实际竣工时间，发包人仍有权追究承包人的工期延误赔偿责任；而第二份协议则说明了承包人不承担相关的工期延长责任，只要承包人在顺延后的竣工日期前完工，即不承担相关的工期延误赔偿责任。

《会议纪要》的内容反映了施工过程的实际进展情况，其上有发包人、承包人、监理单位三方的签字，故每份会议纪要实质上相当于一份协议，在诉讼中具有很强的证明力，特别是对于索赔事件的处理。施工企业应对监理单位整理的《会议纪要》认真逐条的审阅、修改及谨慎签字，并应努力将甲供货物延迟供货、指定分包工程滞后等情况尽可能的载入《会议纪要》中，以作为日后索赔或反索赔的依据。

恰当运用诉讼技巧

提请诉讼或者仲裁后，施工企业应恰当地运用诉讼技巧。例如通过使用录音

公证而证明施工中签字人的身份及相关的施工决议事项等；适时申请诉前财产保全，采取查封房产、冻结账号等措施而保证将来判决的执行；运用《合同法》第286条款及相关司法解释的规定而向法院申请确认工程款的优先受偿权；恰当的运用公证，邮寄送达等保全公证手段而对《催款函》等进行证据保全以防止丧失诉讼时效。

4.结束语

随着目前建筑市场法律体系的逐步完善、各种合同标准文本的推广使用，以及施工企业内部印章管理、合同会签、合同交底等制度的建立和完善，施工企业的合同管理工作在预防和减少纠纷产生，降低经营风险和成本、促进企业健康发展上越来越发挥着巨大的作用。施工企业只有遵循合同的约定正确履行合同义务、并通过自身合同管理水平的不断提高，才能满意实现预期的管理目标。

参考文献：

[1] 最高人民法院2004年10月25日发布的法释【2004】14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；

[2] 国家工商行政管理局、建设部1991年3月31日发布的《建设工程施工合同(示范文本)》（GF一1991—0201)。

（作者单位：中国新兴建设开发总公司）

第四篇：建筑施工合同

建筑施工合同

甲方：

以下简称甲方： 乙方：

以下简称乙方：

在公平、公正、自愿和诚实信用的原则下，双方就本建设工程事项达成一致，同意签订本合同。

一、工程概况

1、名称：水城荷源食厂厂房建设

2、地点：位于六盘水水城县双水新区

3、内容：三层框架

二、工程承包范围

按甲方要求施工，一至三层半的所有泥工、木工、钢筋工及外架。木工所用的钉子、铁丝、木板以及上墙的电线，钢筋工所用的扎钢丝，施工机械及工具均由乙方负责。甲方负责提供砂石、水泥、打混泥土不要钱，钢筋、砖、石灰粉等主要建筑材料。

三、质量标准

符合国家同等级别建房的质量要求。在主要结构上如出现大面积露筋（三十公分以上）或多处露筋，甲方将拒付工程款。所有损失由乙方负责。

四、工程价款及付款方式

1、承包单价：按实际平方计算，每平方米单价180元/平方米。

2、付款方式：每浇灌好一层楼的房盖，甲方按进度付70％工程 款，工程结束后四个月付清。

五、安全责任

在施工的过程中，安全措施及设施由乙方负责。乙方必须按照安全施工标准组织施工，甲方随时有权监督乙方不安全施工标准组织施工的行为。如果乙方不按照安全施工标准组织施工，出现任何安全事故由乙方承担，与甲方无关。在乙方按照安全施工标准组织施工的情况下，出现安全事故，叁万元以内同乙方承担，叁万元以上的由双方协商追究责任解决。其他外来人员由乙方警告不准进入施工场地，如强行进入施工场地，出现安全事故与乙方无关。

六、完工时间

在甲方材料齐全的情况下，从地梁开始之日起，乙方必须在2个月（即60天）内整体完工，如有延误，乙方每天处以1000元的延误违约金，如因甲方材料供应不到位造成延误，乙方有权顺延期限并向甲方索要误工费每天1000元（注：不可抗拒因素除外）。

七、本合同未尽事宜，经双方协商解决或另签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。

八、本合同一式二份，双方各执一份，至签字之日起生效。甲

方：

乙

方： 身份证号：

身份证号： 联系电话：

联系电话：

签订合同日期：

****年**月**日

第五篇：建筑施工合同

建 筑 施 工

合同

发包方：（以下简称甲方）

承包方：（以下简称乙方）

根据甲方需要，按照《中华人民共和国全同法》和《建安工程承包条列》的规定，双方本着互惠、互利的原则，为了确保工程质量；为了确保施工安全；为了确保工程能按期完工，经甲乙双方协商同意达成如下条款，望双方检同遵照执行。

一、甲方要求：

（1）建房间层，总面积平方米。开工时间年 月日。

（2）墙的垂直度，平整度不得超过一公分，房顶不能渗水。

（3）施工安全责任承担（甲方承担%，乙方承担%，单方任为造成的事故由本方全部承担）。

（4）工程完工时间年 月日。竣工时间年 月日。

（5）地平平整度要求（平整、光滑）。

（6）木工除外，每一平方元，付款方式分期（一楼完工付元；二楼完工付元；主体完工付元；竣工付清）。

二、乙方要求：

（1）原材料由甲方供应到场。

（2）水电由甲方供应到场。

（3）甲方提供食宿。（备注：）。

（4）若有天气阻碍或材料供应不及时，延误工期乙方不承担责任。

（5）超图纸以外的工程内容，可另鉴补充协议，补充协议具有同等的法律效力。

（6）本合同一页，一式二份，甲、乙双方各执一份，在双方鉴定合同之日起，双方应认真履行以上条款，经双方鉴字即生效，具有法律效力。工程竣工，工程款付清合同终止。

甲方签字：乙方签字：

公证人签字：

年月日年月日