对2011年司法考试刑法部分的总结-兼谈法益侵害说在司法考试中的地位（5篇）

第一篇：对2011年司法考试刑法部分的总结-兼谈法益侵害说在司法考试中的地位

对2011年司法考试刑法部分的总结

——兼谈法益侵害说在司考中的地位

摘要：2011年的司法考试刑法部分试题中，可以明显感觉到的变化是在新理论和传统理论的斗争中，新理论占了绝对的优势地位。以张明楷教授为代表的法益侵害说的理论观点在司考中有鲜明的体现。在这样的情形下，要把握司法考试的动向和思路，就必须对法益侵害说的观点和思路深入了解。本文通过对2011年司法考试刑法部分的考点总结，力图将贯穿其中的法益侵害说的刑法立场进行概括和分析，对司法考试的整体出题思路进行梳理。关键词：司法考试 刑法 法益侵害说

当前理论上关于犯罪本质的争论主要可以归纳为两种学说：一是法益侵害说，另一个是规范违反说。

法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或者价值造成侵害或引起危险（威胁）。这种学说认为只有行为侵害了法益时，才能将该行为规定为犯罪。行为的反社会伦理性，并不直接成为刑罚处罚的根据。该学说强调刑法与道德伦理的分离。法益侵害说主张结果无价值论，在判断行为的违法性时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益，没有侵害或者威胁法益的，即使行为人的内心再恶，行为本身严重违反社会伦理，也认为没有违法性。

规范违反说认为，违法性的实质违反法规范或者违反法秩序。规范违反说主张违反社会伦理和道德规范的行为构成犯罪，在违法判断上重视行为的反伦理性，关注行为人内在的恶性。

司法考试中，命题人是按照自己的刑法立场和所认可的学说设计题目和答案，如果在司法考试的过程中不了解命题人所采取的刑法立场，就会走很多的弯路。因为刑法立场的选择直接决定考虑具体问题的思路以及最终的答案。接下来，我将通过对2011年司法考试刑法部分试题的分析将命题人的刑法立场和学说进行阐述。

一、考点总结

（一）单选题考点总结 第1题，社会主义法治理念。社会主义法治理念的考察是一个趋势，它要贯穿到各个部门法中，也必然会贯穿于刑法中。本题是社会主义法治理念在刑法中的具体体现，刑法中能与法治理念相结合的知识点只能是罪刑法定原则。罪行法定原则是法治理念在刑法中的另一个表述。本题考的罪行法定原则的思想基础，基本内容，是社会主义法治理念与刑法问题的具体结合。

第2题，单位犯罪，单位实施的没有被刑法认定为犯罪的行为如何处理？ 本题考察的是单位犯拐卖儿童罪，但是刑法条文中没有规定单位构成此罪。但是根据法益侵害说，单位的行为侵害了孤儿的法益，即使单位不能作为该罪的对象，但是完全可以追究单位的主管人员和相关责任人的刑事责任，这样才能达到法律效果、政治效果和社会效果的统一。

第3题，因果关系。因果关系是否中断，出现介入因素时，怎样判断？介入因素出现的概率高，属于正常的介入因素，则不会中断先前行为。虽然因果发展进程跟行为人想的有所不同，但结果都是造成被害人死亡，行为人仍然对结果要负责。

第4题，关于责任能力的理解，尤其是患有精神疾病的，患病与有责任能力的区别。

第5题，考故意、过失的判断，这个知识点在新理论的知识体系中非常重要。新理论遵循客观到主观的思路，先判断行为人是否实施了杀人行为，再看行为人是否有故意或过失，认定犯罪必须有法律所规定的客观行为，要素包括行为、对象、危害结果、特定身份，不能评价为正当防卫、紧急避险。当客观行为符合了这些要素之后，再看行为人主观上有没有故意。这区别与传统理论的从主观到客观的思路。

传统理论，行为人想用砒霜杀人，却用了保健品，故意杀人未遂。新理论放弃这种观点，只要没有行为存在，永远不构成犯罪，法律不是禁止杀人的故意，是禁止的杀人行为，如果没有杀人行为，一个人主观上再坏，也不能认为有杀人行为，即受到限制和禁止的只是行为。第6题，考过失犯罪的基础原理。

故意犯罪的反社会性比过失犯罪要重，过失犯罪必须要求发生了实害结果，发生实害结果才惩罚，故意犯罪才有既遂未遂的问题，过失犯没有。规定犯罪的法律渊源只能是刑事法律，刑法才能规定犯罪。罪刑法定中得“法”，只能是刑事法律。第三项考刑法的法律渊源。

过失犯罪的情形比故意的危害性轻，绝大多数过失犯罪法定最高刑为七年，法定刑要轻。

第7题，偶然防卫中的相关问题。

该题是关于正当防卫的不同理论观点，对该题作进一步延伸理解，可以看出其明显反应了法益侵害说与传统理论学说的区别。

传统刑法理论认为，行为人有正当防卫必须有防卫认识和防卫意志，认识到不法侵害正在进行，认识到自己要保护的法益。法益侵害说认为，正当防卫不需要有防卫认识，只要客观上产生了正当防卫的效果就可以。

例如行为人想把其继父杀死，发现继父站在门口，遂用斧头将其劈死，事后证明，继父当时准备杀死其母，客观上阻止了其继父杀人。只有张明楷教授主张这是偶然防卫，考虑的是结果的合法性，该观点在他的《新刑法与法益侵害说》中也有所体现。第8题，被害人承诺。

按照命题人的观点，根据法益侵害说，法益的主体自己放弃了对利益的保护，刑法就不会来保护了。但是行为不能超出法益主体的承诺范围。第9题，未成年人故意杀人的相关知识。第10题，缓刑。第11题，走私犯罪。

A：走私淫秽物品罪必须是故意犯罪，必须认识到其淫秽性。客观上是走私淫秽物品罪，主观上只有走私普通物品的故意，在走私普通物品罪中主客观相一致。B：是一个司法解释，属于扩大解释，能够组装并使用的弹头、弹壳是属于弹药的范围。走私弹头弹壳一样构成走私弹药罪。

C：走私枪支入境并不一定出卖，出卖是侵犯了新的法益，应当赎罪并罚。D：司考只承认特殊情形的牵连犯。法条明确规定此种情形属于数罪并罚。第12题，洗钱罪

B：具体事实认识错误中的对象错误。无论按什么学说都成立故意犯罪。D：单位实施贷款诈骗的，直接将负责人的自然人按贷款诈骗处理，为其实施洗钱行为的，成立洗钱罪。反映出命题人对有些不符合新法律规定的司法解释进行抵制。第13题，自伤

自伤自残的人完全认识到后果的，帮助他的人不成立故意伤害罪。帮助不能理解为实行行为，而是提供助力的行为。例如，提供刀等工具。

教唆自伤和帮助自伤的原理一样，必须达到间接正犯，有实行行为，能够支配对方行为的程度。自伤的人如果能完全辨认自己的行为，教唆人不能成立故意伤害罪。所以，单纯的教唆和帮助的行为不能够成故意伤害罪。第14题，组织出卖人体器官罪

A、组织出卖人体器官罪，必须是针对活体的，对尸体的最多构成盗窃侮辱尸体罪。

B、法条规定，组织他人出卖人体器官罪，要求“他人”必须年满十八周岁。未满十八周岁成立故意伤害罪。

C、组织出卖人体器官，只要卖就可以了，并不要求具有盈利或者牟利。另外，贩卖毒品罪，只要收了钱或者有物的交换，就构成此罪。

D、提供者知道自己是在出卖器官，不管其换多少钱，他都已经做出了承诺，组织者都成立组织出卖人体器官罪。第15题，因果关系的问题

该案只有敲诈勒索的预备行为，财物的取得并不是由于敲诈勒索，而是属于盗窃。

命题人更想考另外一个抢劫的问题，本来想抢劫，给被害人投放安眠药，被害人喝了，但是后来去被害人家的时候发现被害人不在家，遂直接拿走财物。前面行为构成抢劫罪未遂，后面构成盗窃罪。压制反抗和取走财物没有因果关系，构成抢劫未遂和盗窃罪。压制反抗如果与取走财物有因果关系，则成立抢劫罪既遂。第16题，盗窃罪

B:扒窃只是对行为方式的描述，在公共场所，近身或者贴身窃取他人财物的行为，物品可能小可能大。

C:扒窃成立盗窃罪时，没有数额要求。成立犯罪的基础上再讨论既遂还是未遂。成立盗窃既遂，也必须有刑法值得保护的财物，财物的数额不能是非常微小的。

D:入户盗窃，既不要求数额较大，也不要求多次盗窃。第17题，掩饰、隐瞒犯罪所得罪

A:实施犯罪的人不会构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。B:对象必须是犯罪所得的赃款或财物。C:事前同谋的是共犯。第18题，非法持有毒品罪

A:非法持有毒品，有数量限制，只有在走私、贩卖、制造毒品中才没有数量限制。

D：贩卖包含持有，不能数罪并罚。制造枪支、伪造假币、信用卡是类似情形。第19题，行贿、受贿

第20题，徇私枉法罪、滥用职权、玩忽职守罪

滥用职权、玩忽职守是普通条款犯罪，不构成其他罪名时才成立这两种罪。徇私枉法是指违背事实和法律，做出判决和裁定的。

（二）多选题考点总结

第51题，法律解释

文理解释和伦理解释不是两种具体的解释方法，而是两种解释的理由。可以同时使用。

具体的解释方法和技巧：扩大解释、缩小解释、补正解释、反对解释，它们不能同时使用。

当然解释：举轻以明重，举重以明轻。罪刑法定必须严格遵循语言文字可能的含义，很有可能语言文字不能做这种理解，要严格遵循语言文字可能会导致并不必然符合罪刑法定原则。要做当然解释，语言文字必须是可以包含这个意思，解释的合理性上说是可以采取这种解释的。结论可能合理，但是可能突破了语言文字可能的含义。

法律解释方法的考法有新的动向，命题人的论文《罪刑法定与刑法的解释》，对整个刑法的解释思路有新的方向，对解释的态度、理由、技巧做了严格区分。司法考试的题目跟着刑法理论的发展在发展。第52题，不作为犯罪

B：要构成不作为犯罪，必须要求有义务，与其作为的情况有等价性。D：荒山狩猎人没有义务。第53题，认识错误

A：因果关系错误。因果关系的进程与行为人想的不一样，但不影响故意犯罪的成立。

方法错误是指，行为人采用的方法出现错误，例如行为人想毒死对方，本来想拿砒霜，却拿成保健品。

打击错误是指本来想打甲，却打击到了乙。B：犯罪构成提前实现。这属于因果关系错误。

C：属于事实认识错误的情形。方法错误，是指由于行为的偏差引起了结果发生的。行为人想杀人，后果也是杀了人，侵犯了相同的法益，也一样构成故意杀人罪。

D：此案件属于具体事实认识错误中的对象错误。

行为人想杀仇人，杀死了自己的生父。按具体符合说和法定符合说的结果一样，侵犯一个法益，主客观相一致，对死者成立故意杀人罪既遂。

该案例不要与打击错误弄混，打击错误是没认错仇人，但打死仇人的同时又打死了自己的生父，或者没打死仇人而打死了生父。此处是一个行为，针对的两个法益。具体符合说和法定符合说的解释不一样。

第54题，犯罪中止

A：以出卖为目的把人控制就既遂，三种特例只有卖出去之后才是既遂（出卖亲生子女、出卖捡拾儿童、收买后又出卖的），因为此罪侵犯的法益是妇女儿童的人身自由，送回去只是悔罪的表现。

第55题，共同犯罪 第56题，罪数的认定

A：法律规定，引诱又容留幼女卖淫的，构成两个罪。

B：绑架后杀人，实际上是结合犯，只结合法律规定的内容。绑架后伤害行为没有被结合在法律中，绑架后实施强奸、伤害、侮辱行为时，数罪并罚。

C：后面的行为没有侵犯新的法益，属于不可罚的事后行为。盗窃财物包括了所有对财物的处置行为。行为人盗窃财物后为了破坏犯罪现场，把其他财物毁坏的，对其他财物的毁坏与盗窃罪数罪并罚。盗窃文物又毁损文物，数罪并罚，是因为侵犯了不同的法益，毁损文物是违反了文物管理条例。

D：只实施了一个行为，不能是数罪并罚。只能是想象竞合，按重罪处罚。第57题，数罪并罚

D：罚金和没收财产一律并科。没收财产是个人合法拥有的财产，罚金是按违法所得的比例算，例如，个人财产只有10万，罚金可能200万，罚金什么时候有钱什么时候收缴，罚金不受当前拥有财产的限制。对富人来说，没收全部财产惩罚太大，对穷人来说，没收全部财产对其处罚小。对不同的人来说，罚金和没收全部财产的效果不一样。

刑法修正案八，所有附加刑一律采取并科的原则。第58题，法律拟制

C：在机器上取钱本来就构成的是盗窃罪，对人使用的通过这个条款拟制为盗窃罪。

D：从理论上说，本来就是保险诈骗罪的共犯，只是提醒注意。区分注意规定和法律拟制。第59题，货币犯罪

A:伪造货币作为扰乱金融管理秩序的行为，必须要求有相应的行为。B:基于世界主义的立场，凡是伪造流通的货币，都构成伪造货币罪。C:假币必须使一般的人可能误信为真货币的。否则只可能构成诈骗罪。第60题，非法拘禁罪 第61题，非法占有目的

新知识体系中非常重要的，非法占有目的有利用意思和排除的意思。利用是指根据财物可能的用途加以使用。第62题，侵占罪

该罪的对象包括：代为保管，遗忘物、埋藏物、财物是他人占有，行为人认为是遗忘物的。

财物落在特定封闭空间内，财物重新转归封闭空间的主人占有。第63题，贪污罪 利用职务之便把单位的财物据为己有。

成立贪污罪：

1、国际工作人员

2、行为人必须是主管、管理、经营、经手这笔财物的人。贪污罪中包括受委托管理国家财产的人员，这是法律拟制。

（三）不定项考点总结

第一大题，古董、书画、玉石市场的诈骗罪

古董、书画、玉石市场，自己要有专业知识，自己看走眼了，卖的人不负责任。只说自己卖的商品漂亮，没有关系，不构成诈骗。对方识货可以砍价，不识货高价买走也没办法。只要没有欺骗行为，这个行业没有犯罪。

对方尽管已经陷入错误认识，对方询问时也应告诉，如果强化对方的错误认识，属于诈骗。第二大题，88、收买后又出卖，直接按照拐卖妇女罪处罚。法律直接规定了一个犯罪，没有牵连犯、吸收犯成立的余地。牵连犯、吸收犯必须有数行为。

C项是结论（法律拟制），D项是原因（法律为什么将其拟制为一个罪）。收买和拐卖侵害的客体相同，按法益侵害说，侵害的只有一个法益。89、收买过程中强奸，数罪并罚。

90、刑讯逼供引起重伤，只有一个行为，只能成立一个罪，故意伤害罪。91、B：司法解释，被监管机关聘请的，负有责任。丁只是一个门卫临时工，只能构成脱逃罪共犯。

（四）案例分析题考点总结

第3题，三大本中，行为人实施杀人行为之后临时起意，成立盗窃罪（抢劫罪），侵占罪。

两种处理意见：承认死者继续占有财物的，认为构成盗窃罪。有认为人死之后尸体是不可能占有财物的，但是财物有继承人，则该财物构成遗忘物，因此此行为构成侵占罪。张明楷支持此种情况构成侵占罪。

第4题，既有诈骗罪的故意，又有敲诈勒索罪的故意。从一重罪处罚。

二、司考中的刑法立场 刑法立场是指在刑事立法、司法裁判、理论研讨中所处的地位以及对刑法问题所持的态度。

通过对司考试题考点的总结和分析，我们可以明显感觉出张明楷为代表的法益侵害说的理论地位。如果按照法益侵害说的思路，很多看似疑问重重的题目也都可以迎刃而解。

例如：单选题第2题中，刑法没有规定单位拐卖儿童罪，但是根据法益侵害说，单位的行为侵害了儿童的人身自由，要保护儿童的法益，即使不能对单位处罚，也应对单位的主管人员及直接责任人处罚，这样才能真正保护法益。

第7题，对偶然防卫的认识问题，也是新旧理论之争的一个重要问题。法益侵害说认为，偶然防卫在结果上具有合理性，客观上保护了法益，不再考虑其主观想法而否认其结果上的合理性。

第8题，被害人承诺，按照命题人的观点即法益侵害说，法益的主体自己放弃了对利益的保护，刑法不会来保护了。但是行为不能超出被害人承诺的范围。

在这份试题中，类似的涉及法益侵害说理论的例子不胜枚举，或者说整个试题都可以按照法益侵害说的思路来解答，因为这是与命题人的思路相一致的，把握了法益侵害说，就等于把握了命题人的思路和动向。

从近些年的刑法理论动向和司法考试的命题来看，法益侵害说逐渐显露出其优势地位。例如，关于不能犯的问题。甲在山上活动的时候，看到有影子，以为是其仇人，便开枪，结果发现打死的是野猪。按照传统的理论，会将甲的行为认定为故意杀人罪未遂，根据的是行为人主观上的认识具有危险性。而按照法益侵害说，则认为甲是属于不可罚的对象不能犯，所考虑的是行为客观上不能对法益造成侵害。类似的，一个妇女失手把小孩推倒后致其死亡，她把小孩抱到山洞中用草席盖上，临走时，发现草席动了，以为小孩没死（实际已经死了），遂用石头将其又砸了几下。当年这道司考题的答案基于传统理论认为应该构成过失致人死亡罪和故意杀人罪未遂，但是张明楷认为只构成过失致人死亡罪，因为妇女后来的行为并没有侵害新的法益，因为小孩已经死亡，她的行为属于不可罚的不能犯。

三、结语

以张明楷为代表的法益侵害说的支持者目前在我国刑法理论界的地位突出，他们的观点和学说代表着我国未来刑法的发展方向。尤其是2006年以来的司法考试中，张明楷、陈兴良、周光权作为出题人，他们理论风格在司考中表现的更加鲜明，考题所涉及到的刑法学说趋于一致性。可以说，司法考试的立场就是以张明楷为代表的一批当代学者的立场。传统的理论知识不再适应司法考试，不纠正自己的知识以及立场，在司考中会举步维艰。

在这种背景下，要想走在当代中国刑法理论的前沿，或者说能在司法考试中取得满意的成绩，必须认真研读张明楷等学者的新理论，把握他们的理论动向，了解他们的理论背景和思路。