我国银行业反垄断执法难题(席月民中国社会科学院法学研究所)

第一篇：我国银行业反垄断执法难题(席月民中国社会科学院法学研究所)

我国银行业反垄断执法难题

席月民中国社会科学院法学研究所

上传时间:2008-6-6

关键词: 银行业 反垄断法 执法

内容提要: 我国银行业的市场化改革肩负着反垄断的神圣使命，《反垄断法》的出台为银行业反垄断提供了重要的法律依据和可靠的法律保障。本文首先结合实例，就当前我国银行业垄断行为的表现及其危害进行了客观剖析，然后探究了银行业垄断行为产生的原因，最后就银行业反垄断执法难题及其化解展开了重点论证，并提出了自己的执法建议。

一、当前我国银行业垄断行为的表现及其危害

我国银行业的竞争已经出现区别于过去以国家垄断形式为主要特征的新型垄断行为，这些垄断行为给金融市场和消费者所带来的巨大危害不能不引起我们的重视。具体表现在：

(一)相互串通收费，形成价格联盟。以银行卡跨行收费事件为例，2006年6月1日，跨行查询收费正式开始实施。但几乎与此同时，包括新华社在内的多家媒体对这一收费提出了“究竟是‘国际惯例’还是‘垄断行为’”的质疑。透视该收费标准的制定过程，我们发现，银行卡跨行收费实际上是中国银联与大银行协议一致的结果，其事先并未征得广大客户的同意，而属于此类收费的还有小额账户管理费、借记卡年费、跨行取款费等。应该说，价格竞争本身是市场竞争的基本方式，但价格联盟在反垄断法中却是一种本身违法的卡特尔类型。

(二)滥用市场支配地位，损害小企业和消费者利益。在我国，小公司在银行开户难的问题十分突出。一般来说，小公司注册登记后，商业银行对小公司开户往往设置资本金、存款余额等限制，即开立企业基本存款账户的最低标准是50万元或100万元，并保证在账户中维持3万元到50万元不等的存款余额。难怪有人评论说，商业银行通过提高开户门槛的作法，将小公司拒之门外，这直接促成了为小公司办理开户手续一条龙服务的中介公司的火爆。【1】然而，商业银行设置开户门槛并不符合有关规定属于歧视政策。【2】应该看到，拒绝交易只是当前我国一些银行滥用市场支配地位的一种表现，捆绑式搭售、强制交易、价格歧视等其他行为也有不同程度的存在。即使市场主体拥有的不是市场支配地位而是相对经济优势地位，这种经济优势仍然有可能被滥用，而传统的民商法在交易自由与自愿精神的指导下很难对这种滥用行为进行规制。【3】

(三)并购重组使银行集中加剧。自20世纪90年代中期开始，外资并购逐渐成为我国吸引外资的重要方式我国商业银行改革也把引进境外战略投资者作为有助于巩固银行的资本基础、促使中资银行股权结构多样化、提升银行业的公司治理和全面管理水平的重要举措。在我国，外资银行的参股和并购战略有以下几个变化值得关注：一是被参股银行的规模和地域性不断扩大，逐渐从沿海省市、发达地区向内地扩展；二是参股的对象由商业银行向其他金融机构扩展，如保险公司和基金公司；三是参股的途径趋于多元化，合格境外投资者(QFII)机制的实施以及中国商业银行上市进程的加速，为外资银行通过证券市场进行并购提供了可能。【4】我们必须看到，金融机构跨国并购，很大程度上是为了迅速获取市场上的相对垄断地位，以获得定价权或提供领先服务的竞争优势，因此加强对银行业并购的反垄断审查和管

1理日显重要。

(四)行政权力限制市场竞争。行政性垄断是一种制度性的、具有取消竞争功能的垄断情形，在中国不仅种类多、范围广，而且危害大。【5】以房贷强制保险为例，消费者要获得所需购房贷款，必须对整个房屋(按房款算)进行全额保险，并将保单交给银行。一些商业银行依据中国人民银行于1998年5月9日颁行的《个人住房贷款管理办法》，在其本行个人住房贷款管理办法中作出了上述规定。2005年2月22日，浙江省消费者协会、浙江省律师协会、浙江大学法学院联合向央行发出建议书并抄送银监会，要求重新审查中国人民银行《个人住房贷款管理办法》中有关不适当的内容，提出无论从合法性还是必要性角度，作为部门规章的《办法》都不应将购买房贷险作为办理房地产抵押贷款的强制性条件。【6】尽管中国人民银行于同年4月4日进行了复函，并表示对该问题非常关注，但至今仍未与银监会对该办法进行修改。笔者认为，该办法的规定直接限制了房贷市场和保险市场的公平竞争和自由竞争，已然构成了行政垄断行为。

上述垄断行为的存在直接损害了广大消费者的利益，限制了市场竞争，使金融市场的供给严重不足，加剧了资金供应的紧张程度，为“地下金融”提供了机会，从而严重扰乱了金融秩序，影响了金融稳定。【7】事实表明，加强我国银行业的反垄断执法工作已经刻不容缓。

二、银行业垄断行为产生的原因剖析

(一)理论认识仍有误区。目前在理论界和实务界仍有部分认识误区，即认为银行业垄断经营是社会主义公有制发展的需要，是保障国家金融安全的需要，不应受到反垄断法的追究。如有人提出，银行业应该是垄断法适用豁免的对象，其主要依据是公共利益要求和垄断的经济效益性。【8】当把银行业垄断与金融安全、经济安全乃至国家安全联系在一起时，商业银行的重要性即被凸现出来，银行业垄断的合理性似乎在这里找到了最好的注脚。但问题是，公有制与银行业的垄断经营有没有必然联系，不能只从计划经济的传统体制中去找答案。适合理想社会主义的国家垄断信用并不适合现实中的中国，20多年的改革开放实践对此给出了有力证明。必须看到，放松管制已经是全球金融业发展的大趋势，把银行业整个行业纳入反垄断法的适用除外并不妥当，对金融安全并无益处。多年来，银行业垄断不但未能减少国有银行的不良资产，反而成为其巨额不良资产产生的重要原因；不但未能给金融市场带来稳定，反而使“地下金融”愈演愈烈使金融市场更为混乱。行政权力对商业银行业务经营活动的直接干预，不但限制了市场竞争，而且扭曲了市场行为，结果是政府对市场的干预越深、干预的时间越长，反而越加大了金融风险。因此，不能把银行业垄断与国家金融安全划等号。

(二)社会责任意识不强。公司社会责任是公司法理论发展的产物。过去，人们往往认为公司是由股东、债权人和公司本身三者构成的利益平衡体，现在，公司社会责任理论突破了这一狭隘的看法，引入了更多的利益相关主体，承认了公司经营对于众多利益相关者的影响，要求公司承担更广泛的责任。我国现行《公司法》顺应了这一趋势，在追求股东利益最大化的同时，强化了公司的社会责任。【9】由于《公司法》同样构成银行法的重要法源，因此，无论是《公司法》总则第5条的规定，还是其后分则中第45条、第52条、第68条、第71条、第109条以及第11条等规定，对银行设立、治理、运营、重组等各个环节都应有约束力，银行应予以严格执行，并注重弘扬社会责任精神。但从目前的实践看，利润和股东收益仍是商业银行经营的主要目标，银行业垄断行为的出现与《商业银行法》等专门金融机

构立法对银行社会责任的规定缺位不无关系，与商业银行及其高管人员的社会责任意识不强更有着直接联系。

(三)反垄断法制不够完善。反垄断法是保护市场竞争，防止和制止垄断行为，维护市场秩序的重要法律制度。但在《反垄断法》出台以前，有关银行业反垄断的相关法律规范却主要散见于一些法律、行政法规和部委规章中。这些法律、法规的特点是：部委规章居多，立法的权威性不够；立法形式散乱，不统一甚至冲突；立法内容存在疏漏；禁止性规范多于制裁性规范，导致责任追究不足。如《商业银行法》第9条规定，商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。这样的规定只是表明了商业银行的业务经营活动同样适用竞争规则，但在反垄断领域明显缺乏具体的可操作性。一些商业银行之所以明目张胆地实施拒绝交易等垄断行为无视广大消费者和小企业的利益，显然与我国银行业反垄断方面经济法制的不够完善有关，司法介入乏力的状况从一个侧面反映了我国银行业反垄断法制的尴尬。

三、我国银行业反垄断执法难题及其化解

《反垄断法》的出台，为我国银行业的反垄断执法和司法提供了重要的法律依据和可靠的法律保障。重视并有效化解银行业反垄断中的执法难题，是今后贯彻执行《反垄断法》，完善银行业反垄断法制的关键。

(一)反垄断执法机构与银监会的管辖分工和协调。与美国的司法模式不同，我国的反垄断执法借鉴了欧共体的作法，采取了行政模式。早在《反垄断法》的起草过程中，反垄断执法机构和行业监管机构之间的管辖问题即受到了学界的高度关注，现在，解决该问题变得更为实际和迫切。银监会作为我国银行业的行业监管机构，旨在促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心，保护银行业的公平竞争，提高银行业的竞争能力，因此，银监会对银行业的反垄断案件理应有一定的管辖权。就银行业反垄断执法而言，问题直接表现为国务院反垄断执法机构与银监会的案件管辖权所面临的冲突与化解。有学者提出，行业监管机构主要处理市场准入和与互联互通相关的案件，而在企业并购、垄断协议以及一般的滥用行为等方面，管辖权则应交给反垄断执法机构。【10】笔者对这一观点深表赞同。笔者认为，为减少摩擦和节约执法成本，两个机构应就银行业反垄断案件的管辖权进行合理划分，避免越俎代庖，禁止随意扩大或缩小管辖范围。在这一问题上，有赖于将来国务院制定《反垄断法实施细则》予以明确。笔者建议，凡涉及银行的设立、变更、终止以及业务范围的审批，涉及对“问题银行”的接管或者促成机构重组，涉及对违法经营、经营管理不善等银行的撤销，以及涉及对擅自设立银行或非法从事银行业务活动的取缔等案件，应由银监会予以管辖；而涉及银行并购、垄断协议以及滥用市场支配地位等案件，则由反垄断执法机构管辖。二者之间是特殊管辖权与一般管辖权的关系，其中银监会的管辖权属于特殊管辖权。特殊管辖权确定的意义在于限制行业监管部门依据特别法排除反垄断机构管辖权的可能，从而明确反垄断法对行业竞争事项上的一般适用原则和只在特定事项不予适用的例外原则。【11】另外，根据《反垄断法》第31条规定，对银行业中的外资并购等经营者集中行为，如果涉及国家安全则必须进行双重审查，即反垄断审查和国家安全审查，此类案件的双重管辖权并非上述排斥关系，而是一种并列关系，因其审查的目的不同不能相互替代，因此还应加强反垄断执法机构和银监会之间的深层对话，创建双方的反垄断协调机制。

(二)竞争政策与金融政策的有机协调。《反垄断法》的出台，使国家的相关竞争政策实现了制度化和法律化，为银行业的自由竞争和公平竞争提供了可靠的法律保障。然而，竞争政策的推行并不是孤立的，在银行业反垄断执法中，竞争政策的执行会受到国家金融政策、财政政策、产业政策、税收政策、环境政策等经济政策的直接影响。当前我国经济发展的突出特征是不平衡，这种不平衡既表现在城乡、地区、不同产业和行业、不同利益群体、经济和社会发展之间，也表现在投资和消费、内需和外需、民营和外资、大中型企业和小企业之间。由于相关经济政策的调整和变化，其相互之间能否实现有机协调，能否在磨合中实现各自的政策目标，是银行业反垄断执法将要面临的又一难题。在欧共体，竞争政策较其他政策有优先适用的地位。【12】欧共体条约强调保护欧共体市场的有效竞争，强调其成员国以及欧共体的任何活动都必须与开放和自由竞争的市场经济制度相一致，因此，欧共体竞争政策的优先适用性与其市场经济的发达和成熟状态是相适应的。我国的国情则有所不同，尽管我国已经建立社会主义市场经济体制，但目前仍处于转型过程中各种经济变量因受变革因素的冲击而更为活跃，我国的金融市场还存在着结构性缺陷，金融控股公司还处于试点阶段，金融分业经营、分业监管的体制在短期内不可能改变，因此赋予竞争政策在银行业发展中的优先适用地位显然不合国情。笔者认为，不同的经济政策有着不同的功能，金融政策以货币政策为主，旨在维护币值稳定并以此促进经济增长，是国家宏观调控的核心手段和工具，故在银行业反垄断执法中应较竞争政策优先适用。鉴于竞争政策与金融政策之间的互动性，笔者建议，反垄断执法机构在执行竞争政策时，应优先考虑国家金融政策的落实，这样才能避免竞争政策对金融政策的负面冲击，确保国家金融调控的有效性和宏观调控的差异性，促进社会总供给与总需求之间的平衡，以实现国家金融安全和国民经济的可持续发展。

(三)银行业垄断行为的量化标准。银行业反垄断执法中，“度”的合理把握是永远无法回避的一个难题，其直接触及国家利益、社会利益、银行利益以及消费者利益。因此，对于该问题的分析研究，必须采取理性的态度，克服狭隘的部门利益、地方利益以及民族主义情结，将其进行必要的量化处理。从世界范围看，德国和日本在该问题上比较严格，而美国则相对比较灵活。透视我国的《反垄断法》，其在垄断行为的认定和处罚上借鉴了德国和日本的经验，在第19条、第22条等一些条文中进行了一定的量化处理，规定了具体的量化标准。根据该法第27条规定，反垄断执法机构在审查经营者集中时，应主要考虑参与集中的经营者在相关市场的份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响以及对国民经济发展的影响等，这就要求反垄断执法机构对被指控的经营者集中行为进行结构——行为——效益的经济定量分析。这些经济定量分析的引入，对反垄断中的定性分析有着直接影响，因此银行并购是否构成垄断，对相关指标进行定量调查分析时量化标准的确定至关重要。但此时第22条的量化标准是否科学，对银行业集中是否适用，则需要采取灵活态度进一步研究确定。笔者认为，必要的技术分析需要因时、因地而做出，决不能搞一刀切，必须把限制竞争与成本优势、规模优势进行区别。有学者曾提出，反垄断法中的量化问题必须通过民主与法治的手段和途径予以解决。我国《反垄断法》的制度与条文设计包括量化问题的设计，并不是越细越好，越具体越好，更不是越严格越好。就我国来说，采取什么样的反垄断政策，何时宽松，何时严格，都应该由民主的机制适时因地而作出。【13】笔者赞同该种观点，故建议在这一

问题上赋予法院以一定的自由裁量权，其在处理银行业反垄断案件时可以根据具体情况进行分析判断，不应将《反垄断法》对垄断行为认定的量化标准绝对化，应在追求法律稳定性的同时保持足够的灵活性。

(四)银行业垄断的行为豁免。《反垄断法》第15条、第28条等对垄断协议和经营者集中等垄断行为豁免作出了具体规定，这些规定构建出了我国反垄断法的适用除外制度。反垄断法的适用除外制度旨在抑制过度竞争，以免资源浪费，其并不构成市场进入壁垒，只是采取了一种避免激烈竞争的规制方法。【14】因此，该制度是反垄断法中维护国家利益和社会公共利益，协调国家产业政策等经济政策所不可或缺的制度。根据该法第28条规定，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。当然，我国《反垄断法》直接将垄断行为的豁免决定权交给了反垄断执法机构。从银行业的反垄断执法看，银行业垄断行为的豁免同样适用上述规定。但需要强调的是，2006年8月8日商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会以及国家外汇管理局联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，其第54条对并购申报豁免所作出的具体规定对银行业垄断而言具有重要价值，银行业垄断的行为豁免应在《反垄断法》第28条的基础上，以该规定为蓝本进行合理构建。笔者建议，就垄断协议而言，应将登记或批准作为其豁免的形式要件，并适用合理原则进行分析；对经营者集中而言，应严格执行申报程序规定，并以获得批准为豁免的必要条件。另外，在禁止行政垄断方面，较之于《反不正当竞争法》第7条而言，【15】《反垄断法》在第五章中增加了四种行政垄断行为，如滥用行政权力排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动、排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构、强制经营者从事规定的垄断行为以及制定含有排除、限制竞争内容的规定等，从而表现出了明显的进步和可喜的勇气。但不足之处在于，其没有规定适用除外制度。因此笔者建议，在制定《反垄断法实施细则》时应增加一条规定，即“行政机关和公共组织为保护国家利益和社会公共利益，运用行政权力排除、限制竞争的除外。”

(五)《反垄断法》的域外适用。从实际情况看，反垄断法的域外适用问题已成为目前各国反垄断法发生冲突的主要因素之一。各国反垄断法一方面允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断，另一方面又严格管制外国企业对本国市场的垄断。为了能够在跨国公司限制竞争的活动中保护本国消费者的利益，各国唯一可行的选择就是域外适用本国的反垄断法。【16】当前，经济全球化和金融国际化的进程不断加快，突发性、区域性和关联性已成为金融国际化背景下金融危机的重要特征，因此，反垄断法的域外适用理所当然地成为构筑我国金融安全机制中的重要一环，对我国金融业全面开放格局下的金融体制改革和金融结构调整具有重要意义。笔者认为，我国《反垄断法》第2条关于域外适用的规定十分重要，但从实际操作的可行性看，还应作出必要的限定，尽量避免片面的、极端的做法而引起不应有的法律冲突。有学者曾提出，在我国的反垄断法中，可考虑将外国企业在中国境外从事的垄断行为对境内市场竞争产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者不利影响作为对其适用的基本要件，并确立利益衡量原则作为对该基本要件的补充。【17】该学者的观点有一定的合理性，笔者认为，反垄断法的域外适用制度必须兼顾本国与其他国家的主权和经济利益，尽量避免并着力化解各国相互之间在反垄断法域外适用中的矛盾和冲突，因此建议

在银行业的反垄断执法中借鉴和吸收该观点，把外国银行等金融机构所从事的对境内市场竞争产生限制或不利影响的垄断行为，以“直接性”、“实质性”以及“合理预见性”作为必要条件予以限制，尽量减少与其他国家和地区间的不必要冲突，使我国金融业的发展免受国际上一些人为因素的侵蚀和恶意伤害。

原载于《法学杂志》2008年第1期。

注释:

【1】《商业银行提高开户门槛向小企业强加风险》，资料来源： http： //finance.sina.com.cn/g/20060708/16082716238.shtm，l 2006年7月8日。

【2】《拒绝存款人的开户请求商业银行涉嫌违法》，资料来源： http： //finance.sina.com.cn/g/20060708/16252716252.shtm，l 2006年7月8日。

【3】孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，载《法学家》2004年第6期。

【4】苗燕：《外资银行并购倾向于中小银行》，载《上海证券报》2007年1月10日。

【5】曹士兵：《论中国反垄断立法》，载《法制与社会发展》1996年第3期。

【6】参见《住房贷款强制保险政策有望调整》，载《法制日报》2005年4月12日。

【7】参见《中国地下金融规模近万亿》，载《华西都市报》2005年1月21日。

【8】参见游国城、郑赛花：《论反垄断法适用豁免制度》，载《重庆工商大学学报》(社会科学版)2006年第4期。

【9】《中华人民共和国公司法》第5条第1款规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”

【10】王晓晔：《垄断行业改革的法律建议》，载《学习时报》2007年2月2日。

【11】史际春、肖竹：《〈反垄断法〉与行业立法、反垄断机构与行业监管机构的关系之比较研究及立法建议》，载《政法论丛》2005年第4期。

【12】王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版，第29页。

【13】徐孟洲、侯作前：《论反垄断法中的量化问题》，载《法学杂志》，2002年第3期。

【14】曹士兵：《论中国反垄断立法》，载《法制与社会发展》1996年第3期。

【15】《反不正当竞争法》第7条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”

【16】王晓晔：《美国反垄断法域外适用评析》，载《安徽大学法律评论》第2卷第1期，安徽大学出版社2002年版。

【17】王先林：《论我国反垄断立法中的域外适用制度》，载《法学杂志》2006年第1期。出处:法大民商经济法律网

第二篇：完善我国取保候审制度的几点思考(柯葛壮中国社会科学院法学研究所研究员)

完善我国取保候审制度的几点思考

柯葛壮中国社会科学院法学研究所研究员

上传时间:2007-2-1

4关键词: 取保候审 担保 监视居住

内容提要: 立法上应许可采用财产保和人保并用的方式,增设保证人交纳保证金的方式,对犯罪嫌疑人监视居住时采用担保方式,建立取保候审风险责任的免责制度。

一、财产保和人保的并用

我国新刑诉法对取保候审制度的一项重要改革,就是增设了财产保,即保证金制度,改变了原先单一的人保制度。对财产保的增设,既为犯罪嫌疑人申请取保候审开辟了新的渠道,也强化了对被取保候审人的约束力。这对于发挥取保候审的作用,提高取保候审的适用率,具有重要意义。为消除和减少司法机关采用取保候审的后顾之忧,增强取保候审措施的安全性、可靠性,笔者认为,在取保候审措施中,应进一步强化财产保的担保功能和力度。这里,首先要解决的是,财产保能否与人保并用的问题。

我国新刑诉法第53 条规定,公检法机关决定适用取保候审时“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”。据此规定,在司法实务中,通常都理解为在保证人和保证金这两种保证方式中只能选用一种,而不能同时并用。1997 年1 月30 日最高人民检察院检察委员会通过的《人民检察院实施< 中华人民共和国刑事诉讼法> 规则(试行)》的第32 条中曾规定:“必要时,也可以责令犯罪嫌疑人同时提出保证人和交纳保证金。”但这种人保和财保“双保”的担保方式,不久又被多家机关联合发布的司法解释所否定。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998 年1 月19 日联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第21 条规定:“不能要求同时提供保证人并交纳保证金”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999 年8 月4 日联合发布的《关于取保候审若干问题的规定》第4 条第2 款规定:“对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的,不得同时使用保证人保证和保证金保证。”

笔者认为,机械地规定只能采用一种保证方式而不能同时并用,有所欠缺和不足。从取保候审的案件来看,案件本身的情节及案件涉嫌人的情况,是复杂多样的,在有的案件中,单独采用保证人方式或单独采用保证金方式,就足以保证犯罪嫌疑人遵守取保候审的规定;但在有的案件中,单独采用任一种保证方式,其担保力均显不足,而两种保证方式并用,则可起到功能互补、功能组合的作用,从而提升担保力,增强取保候审的安全系数。应该认为,立法上许可采用“双保”方式,是符合不同层次需要的。

从立法修改当初的理论设计来讲,并未反对采用“双保”方式。如1995 年全国诉讼法年会在讨论刑诉法修改时,就有学者提出:“在取保候审的形式上增加财产保(物保)”;“司法机关在采取取保候审形式时,根据实际情况,可以单独使用人保或物保,也可以人保和物保并用,采取‘物保人保’的双重保证,使保证措施具有更强的约束力。[1] 并且早在刑诉法修改之前,在司法实务中已采用财产保和人保并用的做法。如陈光中主编、徐益初副主编的《中国刑事诉讼程序研究》一书中披露:“但近年来,不少诉讼法学者主张实行财产保,公安司法机关也已在实践中广泛采用。其做法是人保、财产保并用或单独采用财产保。”[2]

“双保”方式在我国香港地区也有运用。在香港刑事诉讼中,被逮捕的人犯在获取保释时,“警方可要求其具结保证或现金抵押,可有担保人也可以没有。”[3]也就是说,被保释人提供保证金是必须的,但是否要附加担保人,则可由警方选择决定。因而,当选择决定附加担保人时,实质上也就是财保和人保的并用。

在我国取保候审制度中绝对否定“双保”方式的采用,并无充分的理论依据和实践依据,也不能适应我国司法实务的需要和改革发展的需要。笔者认为,在立法上明确规定保证人方式和保证金方式既可单独适用,必要时也可合并适用,对于进一步强化保证作用和充分实现取保候审的“候审”功能,有益而无害。

据说,反对采用“双保”方式者,是担心增加犯罪嫌疑人申请取保候审的难度。这或许是其唯一的理由。但笔者认为,这种担忧是完全不必要的。因为,立法上许可采用“双保”方式,只是为司法实务多提供了一种选择,以满足灵活性的需要,而并没有要求一律采用“双保”方式,虽对申请取保候审人提出更高的要求,但由于其保险系数的增高,反而更易使取保候审的申请获得司法机关的批准。应该认为“, 双保”方式的采用,有利于提高取保候审的适用率。

二、调整和落实保证人的责任

立法上规定只能单纯以保证人的人格担保或信誉担保的,在国外并不多见,而大多规定既可以单纯的人格担保,也可以要求保证人提供财产担保。通常能充任保证人的,应是信誉度高,值得社会及司法机关信任的人,但除德高望重的社会知名人士外,司法机关对普通保证人的信誉度并无确切的了解。因而,单纯的信誉担保的可靠性存在一定的未知数,风险较大。在司法实践中也存在单纯的人保造成保证人责任性不强,担保落空的情况。

为了使保证人的保证责任落到实处,增强保证人的责任性,在必要时,也可要求保证人交纳保证金,以担保其履行保证人的义务。对此,在刑诉法修改讨论中,也已有学者提出过此类建议:“凡是经济条件较好的保证人,应当提供一定的财物交给公安司法机关作担保。”[4]但遗憾的是,我国立法正式修改时未予采纳。

笔者认为,为加强和健全保证人制度,增设保证人交纳保证金的担保方式,不失为一种有效方法。保证人交纳保证金,不同于单纯的人格或信誉担保,但仍是一种人保的方式,应归属于人保范畴。它是保证人以保证金的方式来为自己履行保证人责任提供担保。它又不同于前述人保和财保并用的“双保”方式。在“双保”方式中,除人保以外,是由犯罪嫌疑人自己提供担保。此时,若没收保证金,是对犯罪嫌疑人的处罚;而在人保中,没收保证金,是对保证人的处罚。

增设保证人交纳保证金,便于当犯罪嫌疑人本人无经济能力提供保证金时,可改采人保并由保证人交纳保证金的担保方式,或者当保证人信誉度不足时以附加保证金提高其保证力。增设保证人交纳保证金,并不排斥同时适用犯罪嫌疑人提供保证金的财产保方式。在这种情况下等于是财产保和附加保证金的人保并用。

在现行立法中,对保证人的处罚方法,除构成犯罪依法追究刑事责任外,就只有罚款。罚款虽也是一种经济性质的制裁,但属于事后制裁,具有不确定性,并且罚款的执行也比较麻烦。而由保证人事先交纳保证金,可使保证人事先明确责任的后果和份量,增强事先的预警和约束作用;并且在需要处罚时,没收保证金也便于执行。

为加强保证人的责任,除对保证人增设保证金外,还应进一步明确保证人的义务。而我国

刑诉法对保证人义务及其责任的规定不够健全,以至难以追究保证人的责任。规定不足的表现为:(一)刑诉法第55 条第1 款第1 项规定的保证人应当履行的义务为“监督被保证人遵:

守本法第56 条的规定”,但对如何“监督”,缺乏具体规定。因而在司法实践中要查证和确认保证人究竟是否履行“监督”义务,相当困难,缺乏认定的标准。比如,被保证人在保证人的默许下,实施了干扰证人作证或毁灭、伪造证据的行为,但只要保证人声称自己如何履行了“监督”义务,司法机关就很难证明他没有履行“监督”义务。(二)该条款第2 项规定的保证人的义务为:“发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第56 条规定的行为的,应当及时向执行机关报告。”这里,如何确认“发现”和“及时”,也是一大难题。因为,即使保证人真的已发现被保证人有违规行为,但只要他装作没有发现,司法机关又如何来证明他已经发现? 再者,保证人究竟是“及时”报告,还是故意拖延几天后报告? 司法机关也都无法予以查证和确认。(三)刑诉法第55 条第2 款规定:“被保证人有违反本法第56 条规定的行为,保证人未及时报告的,对保证人处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。可见立法对保证人未尽监督义务,或监督不力的,未设定任何法律责任,不受任何处罚。这就使监督义务成为虚设。保证人也不会对此项义务予以足够重视和切实履行。立法只对保证人“未及时报告的”才予处罚,从而就可能使虚假的及时报告或无效的及时报告逃脱法律制裁。例如,保证人明知或发现被保证人在夜间逃跑,却故意在第二天早上向执行机关报告,假称自己睡醒后刚刚发现并及时报告,这属于虚假的及时报告,但由于保证人在形式上做到了及时报告,就有可能规避法律制裁;如果保证人真的是睡醒后才发现被保证人逃跑并及时报告的,但逃跑后果已经发生,这就是无效的及时报告。按照立法规定,保证人对此也不负任何法律责任。这些法律漏洞的存在,显然对保证人不能形成有力的约束。在实际操作上也多有不便。

为此,应将保证人的责任加以修改,既使保证人明确自己应承担的保证责任和法律后果,也使司法机关有明确的追究依据。笔者认为,在取保候审中,保证人必须起到保证被保证人全面遵守刑诉法第56 条规定的作用,而不仅仅是主观上的监督和及时报告的义务。也就是说,保证人的保证责任同被保证人的行为是捆绑在一起的,是连带的。因此,只要被保证人有违反刑诉法第56 条规定的行为,就应视为保证人没有履行好监督义务,没有起到保证作用,就要追究保证人的法律责任,部分或全部没收保证人的保证金,或者处以罚款。如果保证人及时报告并且有效阻止了被保证人违法行为的发生或避免了危害后果的发生,则可减免没收保证金或罚款的数额。唯有如此,才能真正加强保证人的责任性,才能促使其自觉地、全面地履行好监督和报告义务。同时,由于保证人负有连带责任,对被保证人也造成强大心理压力,促使被保证人不敢轻举妄动。

三、担保和监视居住的并用

担保的作用不仅在取保候审措施中需要强化,并且还可超出取保候审本身的范围,在类似的非羁押性措施———监视居住中进一步发挥作用。

在我国刑事诉讼中非羁押性的强制措施,除拘传外,只有取保候审和监视居住这两种措施。这两种措施具有内在的共同性和相通性,在对犯罪嫌疑人的约束上也大体相同。但两者相比,监视居住的约束性、强制性更为严重,被监视居住人的活动范围(固定住处或指定居住)小于被取保候审人(所居住的市、县),其所承担的法定义务(五项)大于被取保候审人(四项)。因此,通常认为,监视居住适用的对象,其社会危险性或者说逃避、妨碍侦查、起诉、审判的可

能性比取保候审的对象更大一些。“一般在犯罪嫌疑人、被告人找不到保证人,或者违反取保候审期间应当遵守的规定,情节较轻,尚不需拘留、逮捕时,采用监视居住的办法”。[5]由此可见,监视居住也是在被取保候审人违反应遵守的规定,实施了逃避、妨碍侦查等行为时而升级采用的措施,是介于取保候审和拘留、逮捕之间的一种措施。既然如此,对违法可能性或社会危险性更大的对象,为什么反而不能采取担保措施来加大对其的制约呢?

在我国澳门地区,担保是一种独立的强制措施。其担保方式只有财产保而无人保。但担保的适用范围广泛,除了可单独适用但保外,还可与羁押外的各种强制措施一并采用。故担保不仅保证犯罪嫌疑人履行随传随到的义务,并且还保证履行其他强制措施所设定的义务。在我国台湾地区,保释方式称为具保,具保可以单独适用,也可与限制居住(近似我国大陆的监视居住)一并采用。反之,限制居住也可单独适用(单纯限制住居),也可附加具保而一并适用(附带限制住居)。在日本刑事诉讼中,准许保释时必须规定保证金额,并且必须在交纳保证金之后,才能执行保释。保释可单独使用,也可以与限制住所并用,或者附加其他适当的条件。根据德国刑事诉讼法第116 条之规定,如果不采取逮捕措施,也足以达到待审羁押之目的的,可以采用以下措施:(1)定期向司法机关报到;(2)未经许可,不得离开住所或者居所或者一定区域;

(3)只能在特定人员监督下才可离开住宅;(4)提供适当担保。这些措施可以单独采用,但也并不排斥数项措施合并使用。

上述担保与其他羁押外措施的并用方法,对完善我国取保候审(及监视居住)制度具有借鉴意义。

在我国非羁押性强制措施中,以担保方式保证被监视居住人履行法定义务也是完全可行的和有益的。尤其在执行机关力量不足的情况下,由犯罪嫌疑人、被告人本人或其家属、亲友以担保方式来配合执行监视居住,既可更有效地达到监视居住的目的,又可减轻国家机关人力物力的负担。

我国刑诉法对被监视居住人设定的法定义务共有五项,其中“在传讯的时候及时到案”;“不得以任何形式干扰证人作证”;“不得毁灭、伪造证据或者串供”等三项义务同取保候审完全相同。另外两项,一项是“未经执行机关批准不得会见他人”,这是取保候审所没有的;一项是“未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所”,这比取保候审中的“不得离开所居住的市、县”限制性强。除此之外,两者的法定义务并没有什么不同。因此,对被监视居住人也完全可以有理由要求其提供保证金或提供保证人,保证其遵守这五项法定义务。

同时,在监视居住中并用保证金制度,既加强了被监视居住人的经济责任,也弥补了监视居住法律责任的不足。我国刑诉法第57 条第2 款规定:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,予以逮捕。”在这里,立法所规定的违规者的法律责任过于单一;并且只对情节严重的,才能适用,而情节不严重的,则依法不负任何责任。这显然对被监视居住人缺乏制裁力度。而如果在监视居住中增设保证金制度,则可以对违规情节较轻的,予以没收保证金的处罚,而对情节严重的,才予以逮捕。这样在法律责任的承担上,更能体现层次性和相适应性。

担保和监视居住的并用,实质上形成了非羁押性措施的一种新品种,是取保候审和监视居住的杂交和改良。它既可以看成是监视居住制度中引进了保证金制度,也可以看成是取保候

审制度中引进了不得离开住处,不得会见他人的义务。笔者相信,两者的结合,更有利于提升非羁押性措施的适用率,从而减少逮捕的适用。

四、建立取保候审风险责任的免责制度

公安司法实务部门及办案人员偏好动用逮捕羁押措施而不愿采用取保候审,既有“重打击、轻保护”、“有罪推定”等传统刑事政策思想上的原因,也是同其具体的办案责任、风险责任及切身利益紧密相关的。对犯罪嫌疑人采取羁押措施,将其关在看守所内,对办案机关及责任人员而言,是最省心、最安全的措施,不仅有利于侦查破案、巩固和保全证据,而且也无后顾之忧。至于犯罪嫌疑人个人自由的丧失或者人权可能受到侵犯,则无关办案人员的痛痒。反之,将犯罪嫌疑人取保在外,对办案机关及责任人员来讲,既无所得益,又陡增风险,万一被取保候审人逃跑、串供、威胁证人、毁灭证据甚至再次犯罪等等,则办案人员难免受到责怪,轻者影响业绩考评,重者承担失职责任。因此,如果没有一定的制度措施来消除办案机关和办案人员的后顾之忧,也难以提高他们适用取保候审的积极性。

为此,应为办案机关和办案人员创造积极采用取保候审的有利条件和宽松环境,尤其对于侦查终结的案件,更应鼓励采用取保候审代替羁押措施。同时也可考虑建立取保候审风险责任的免责制度。即只要取保候审是依照法定程序提出和审批的,办案机关和办案人员就不对取保候审的风险负责。也就是说,取保候审的决定机关及责任人员只对审批条件、手续、程序的合法性负责,而不对被取保候审人在取保期间可能发生或实际发生的行为负责,无须保证被取保候审人如何如何,只要审批机关及责任人员已尽了审批时应尽的审查义务和注意义务,是依照法定条件和程序提出和审批决定的,就应视为已履行了自己的职责。除非办案人员有滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法等行为需要依法查究外,即使发生被取保候审人违反规定的行为,也应免除追究办案机关和办案人员的任何责任。并且,对于办案中采用取保候审而及时结案的,比依赖长期羁押而结案的,要给予更高的评价;对于办案中适用取保候审比例大,成功率高的,要给予表彰和奖励,以促进和推动司法机关更多地适用取保候审。

注释:

[1]张竹萍《完善刑事强制措施若干问题之管见》:,载1995 年《诉讼法学论丛》,第213 页。

[2]陈光中主编、徐益初副主编《中国刑事诉讼程序研究》,法律出版社1993 年2 月版,第115 页。

[3]赵秉志主编《香港刑事诉讼程序法》,北京大学出版社1996 年10 月版,第78 页。

[4]周国均:《关于刑诉法强制措施的修改与完善》,1995 年《诉讼法学论丛》,第221 页。

[5]樊崇义主编《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996 年6 月版,第175 页。

出处:《法学》2003年第6期

第三篇：对我国《保险法》中保险资金运用规定的反思(陈勇峰中国社会科学院法学研究所硕士)

对我国《保险法》中保险资金运用规定的反思

陈勇峰中国社会科学院法学研究所硕士

上传时间:2007-9-1

1关键词: 保险法；保险资金运用；修改

内容提要: 我国现行《保险法》中关于保险资金运用的条款过分地强调了保险资金的安全性，忽视了资金运用的收益性，违背了市场经济的发展规律，也不利于保险业的发展，存在诸多不合理之处，理当予以修改。应当通过法律制度的合理设计促进我国保险业的发展。《保险法》的第二次修改正在紧锣密鼓地进行。据悉，保险资金运用问题已经被列为此次《保险法》修改的工作重点之一。在此背景下，笔者结合所学的知识就保险资金的运用问题谈谈自己的一点浅见。

一、我国《保险法》对保险资金运用的规定

我国《保险法》第一百零五条规定：“保险公司的资金运用必须稳健，遵循安全性原则，并保证资产的保值增值。保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业。保险公司运用的资金和具体项目的资金占其资金总额的具体比例，由保险监督管理机构规定。”

保险资金运用要求遵循安全性、赢利性和流动性的原则[1]。因此，作出上述禁止性规定，主要是监管机构出于对风险监控的考虑。但是，这一规定在考虑到资金安全性的同时，却极大地限制了保险资金的投资渠道，忽视了资金运用的收益性，当前其所体现的负面效应已经大于积极效应，应当予以修改。

二、对现行规定的反思

“人间的一切问题，不外乎一个安全问题，亦就是，不外乎一个保险问题。”

[2]然而，在我国，当前保险业并未发挥出应有的作用。这固然与我国保险业起步较晚、资本市场欠发达、民众的保险意识不强等因素有关，但也与《保险法》严格限制保险资金运用方式，阻碍了保险资金的保值增值有着莫大关系。

（一）对现行规定下保险业务的实证考察

一直以来，保险资金运用问题都是保险公司的心结。据统计，2001年底保险业资金运用余额为3702.79亿元，当年资金运用收益仅为139.49亿元，巨额保险资金中存于银行和购买国债的占74%[3]。而且随着我国不断地降低银行存款利率，保险公司依靠银行存款所获得的保险资金投资收益急剧下降。如何有效运用保险资金，始终是保险界探讨的热门话题。考察国外，外国保险公司的资金运用渠道广泛，资金运用是保险公司的主要利润来源。有资料显示，保险投资已成为现代金融保险业得以生存和发展的重要支柱，保险公司管理着全球40％的投资资产。外国保险公司资金运用率达90％以上，投资领域涉及股票、债券、房地产、抵押或担保贷款等[4]。

而在我国，现行《保险法》在2002年的修改中“并没有从根本上解决保险公司的资金获取收益的多元化方式问题[5]，”依然过分地强调了保险公司资金运用的安全性，严格限制保险资金运用的方式，在相当程度上阻碍了保险业的发展。难怪中国保监会主席吴定富也表 1

示：“不修改《保险法》，会影响保险业的发展。”他还进一步阐述道，“保险销售和保险投资是保险业发展的两个轮子，投资这个轮子转不动，发展就不平衡，不平衡必然失衡。”资金闲置，本身就孕育着风险[6]。虽然我国的保险业起步较晚，发展水平较其他保险市场有一定的差距，但我国保险业参与国际市场的竞争已经是一个不争的事实，拓宽保险资金运用途径，也是提高我国保险公司竞争力的需要。

同时，保险公司的资金运用与保险公司偿付能力的维持紧密相连。保险公司以保险业务为手段聚集保险资金，把长期资金运用于投资以增加赢利。忽视了保险资金运用的收益性，实际有碍于保险资金的保值增值，结果与维持保险公司的偿付能力的愿望联系不大，而且也不利于保险公司参与保险市场的竞争与合作。

也正因为此，在实践当中，保险公司也屡屡突破法律的规定，拓展其保险资金的运用途径。据报载，继太平洋保险集团斥资10亿元参股复旦大学太平洋金融学院后，平安保险集团近日向有关监管部门和国务院提交成立保险产业投资基金的申请，着眼于投资国家长期基础设施项目[7]。种种情形表明，修改《保险法》关于保险资金运用途径的相关规定已经迫在眉睫。

（二）对拓宽保险资金运用途径的法律分析

首先，保险具有非常明显的自治特征，保险法不是管理法。保险法中特别是保险业法中虽然有不少关于管理的内容，要体现一定的国家干预，但也要为当事人预留选择的空间和选择的余地，即使是干预的内容其目的也应当是为规范保险行为，保护保险当事人的利益和社会公共利益。就目前而言，我国的保险法较多地体现了国家管制的色彩，没有突出保险法的自治法特征。保险关乎社会公众利益，保险法理应体现一定的国家强制性，但更多地应彰显其任意性。就保险资金运用途径，《保险法》应当赋予保险公司更多的选择余地。

其次，法律应当尊重并反映市场经济的基本规律。法的内容归根结底来源于或决定于统治阶级的物质生活条件，这是法的最深层次的本质。经济是法律的决定力量，是法律的基础，法律是建立在相应的、深刻的经济根源基础之上的[8]。在各项法律制度的确立、修改和实施的过程中，要注意现实的物质生活条件的特殊需要，否则法律调整就不能达到预期的效果

[9]。市场经济条件下的法律就应当尊重和反映市场经济的基本规律。保险资金投资，不仅可以提高保险公司的偿付能力和财务稳定性，从而保障被保险人的利益，而且雄厚的投资收益可以使保险公司通过降低费率或扩大保障范围等手段来提高其竞争能力。况且，保险公司作为市场主体，完全有权利根据市场的需求决定保险资金的投资方向，并承担相应的责任。再次，在监管模式上，国际上保险监管普遍以偿付能力监管为主。以偿付能力监管为主是当今国际上保险监管的主流模式。我国的保险监管也正由“市场行为和偿付能力并重”逐步转向以“偿付能力监管”为主。因此，我国的保险法规也应当反映这一变化，对关系到保险行业稳定的偿付能力、资产负债质量等内容加以完善，而对于保险公司行为的监管则应尽量放松，将行为的自由和选择的权利交还给保险公司。

因此，修改现行条款、拓宽保险资金运用途径不仅是我国保险业发展的需要，而且也符合当今世界保险法律的发展潮流。

三、对完善相关规定的思考

保险制度具有安定社会与繁荣经济之双重功能。保险事业之荣枯，经营之成败，涉及广

阔，影响深远。安全性原则仍然是保险资金运用的最基本原则。因此，在一定时期内，我国保险资金运用在逐步放松限制的前提下仍应坚持严格管理，即在逐步拓宽资金运用范围的同时，继续明确规范资金运用方式；另一方面，在明确规范各种资金运用方式的前提下，继续审慎地控制资金运用比例，做好深度控制，做到既有利于防范风险，又有利于确保资金保值增值。

总体来讲，在修改我国《保险法》关于保险资金运用的现行规定时，应当坚持下列原则：

1、保险资金投资方式应当多元化。应当规定保险资金可以运用于银行存款、政府债券、金融债券、企业债券、不动产、抵押贷款、投资公共事业、股票等，这样，不同的保险公司可以根据自身特点选择适合自己的投资方式。从长远来看，还应鼓励保险企业探索金融经营的有效形式，如允许保险公司依法参与发起基金管理公司、参股信托投资公司，收购、设立商业银行，以实现保险与银行、证券等业务有机结合、协调发展，逐步形成金融服务产业集群[10]。

2、对不同资金运用方式设定不同的比例限制，以防范资金进入高风险业务的总量。如日本法对投资股票的上限规定为不得超过总资产的30％，对不动产投资的上限，日本为20％。

3、对寿险公司与产险公司资金运用进行不同管理。投资结构因产、寿险的不同而不同，产险投资要求流动性优于寿险，而寿险的赢利性和安全性优于产险。因此，寿险基金可大量用于安全性、赢利性高，但流动性较低的投资方式，如不动产和贷款。非寿险基金应大量用于股票、存款等流动性强的投资方式。

注释:

[1] 王保树主编：《商法》，法律出版社，2005，第578页。

[2] 桂裕：《保险法论》，三民书局股份有限公司，1981，第8页。转引自温世扬主编：《保险法》，法律出版社，2003。

[3] 罗媱妹：《浅议<保险法>的修改》，载《人大研究》2003年第3期（总第135期）。

[4] 李敏峰：《对我国<保险法>若干问题的思考》，载中国期刊网《优秀硕博士论文库》。

[5] 邹海林：《我国<保险法>的新特点及存在的问题》，载中国法学网，2006年7月1日。

[6] 赵江山：《<保险法>修改过于保守》，载中国保险网，2006年7月3日。

[7] 钟正：《保险资金运用限定有望突破》，载《中国证券报》，2004年12月16日。

[8] 钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社，2003，第2页。

[9] 刘作翔主编：《法理学》，社会科学文献出版社，2005，第55页。

[10] 钟正：《保险资金运用限定有望突破》，载《中国证券报》，2004年12月16日。

【参考文献】

[1] 王保树主编：《商法》，法律出版社，2005。

[2] 温世扬主编：《保险法》，法律出版社，2003。

[3] 邹海林：《我国<保险法>的新特点及存在的问题》，载中国法学网，2006年7月1日登录。

[4] 邹海林：《评我国<保险法>的修改》，载中国法学网，2006年7月1日登录。

[5] 刘作翔主编《法理学》，社会科学文献出版社，2005。

[6] 钱弘道著《经济分析法学》，法律出版社，2003。出处:北大法律信息网