浙江高院关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（精选5篇）

第一篇：浙江高院关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要

浙江高院关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要

浙高法[2008] 352号

本省各级人民法院、人民检察院、公安局：

为了落实中央提出的全面发展、协调发展和可持续发展的科学发展观,有效、重点打击危害严重的非法金融活动，实现刑事司法的法律效果和社会效果的有机统一，在省政法委协调下,省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅于2008年11月召开了处理集资类刑事案件法律适用问题研讨会。会议根据法律和司法解释,结合我省经济发展的实际情况，对办理集资类刑事案件法律适用问题达成共识。现纪要如下：

一、未经依法批准,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象吸收资金,用于发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖、证券期货等非法营利活动的,应当依法按照非法吸收公众存款定性处理;行为人具有非法占有目的的,应当依法按照集资诈骗等处理。

二、为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员(一定范围内的人员如职工、亲友等)筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件，不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪。

三、以生产经营所需为由，以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员筹集资金,部分用于合法的生产经营活动，部分用于违法犯罪行为，违法使用资金的行为触犯刑法的,依据其触犯的罪名定罪处罚。

四、为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的,一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重，严重影响社会稳定的，应当按非法吸收公众存款犯罪处理。

五、以生产经营或者投资所需为幌子，以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象吸收资金，非法占有资金的，按照集资诈骗犯罪处理。

六、司法机关应当依法妥善处理涉及众多被害人的犯罪案件，积极配合地方党委和政府做好善后工作，尽量将犯罪造成的不良后果降到最低限度，确保社会稳定。要注意及时扣押、冻结、追缴赃款赃物和违法所得，及时将非法集资款返还被害人。但对于超出本金部分的利息，不予保护。对扣押、冻结、追缴在案的赃款赃物、违法所得，应当按照尚未归还的被害人集资本金按比例分配归还。对办案过程中发现有关部门和单位在资金管理中存在的漏洞和隐患，要及时提出司法建议，以做到防患于未然。

本纪要下发后,各级人民法院、检察院、公安机关要认真贯彻执行，如有新的规定，按照新的规定执行。

二OO八年十二月二日

第二篇：关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要

关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知

【颁布单位】 最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家烟草专卖局

【发文字号】

【颁布时间】 2003-12-23 【生效时间】 2003-12-23 【时效性】

各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，公安厅、局，烟草专卖局，解放军军事法院，军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院，公安局：

生产、销售假冒伪劣烟草制品等犯罪行为严重破坏国家烟草专卖制度，扰乱社会主义市场经济秩序，侵害消费者合法权益。2001年以来，公安部、国家烟草专卖局联合开展了卷烟打假专项行动，取得了显著成效。同时，在查处生产、销售假冒伪劣烟草制品等犯罪案件过程中也遇到了一些适用法律方面的问题。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年8月4日至6日在昆明召开了办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局以及部分省、自治区、直辖市法院、检察院、公安厅（局）、烟草专卖局等单位的有关人员参加了会议。全国人大常委会工委刑法室应邀派员参加了会议。与会人员在总结办案经验的基础上，根据法律和司法解释的有关规定，就办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件中一些带有普遍性的具体适用法律问题进行了广泛讨论并形成了共识。纪要如下：

一、关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题

（一）关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题

根据刑法第一百四十条的规定，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍（十五万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。

伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

生产伪劣烟草制品尚未销售，无法计算货值金额，有下列情形之一的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚：

1、生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的；

2、生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。

（二）关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题

非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。

二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题根据刑法第二百一十四条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。

“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：

1、以明显低于市场价格进货的；

2、以明显低于市场价格销售的；

3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；

4、其他可以认定为明知的情形。

三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题 未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：

1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；

2、单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；

3、曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的；

四、关于共犯问题

知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：

1、直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的；

2、提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；

3、运输假冒伪劣烟草制品的。

上述人员中有检举他人犯罪经查证属实，或者提供重要线索，有立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

五、国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的，从重处罚。

六、关于一罪与数罪问题

行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

七、关于窝藏、转移非法制售的烟草制品行为的定罪处罚问题 明知是非法制售的烟草制品而予以窝藏、转移的，依照刑法第三百一十二条的规定，以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。

八、关于以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务行为的定罪处罚问题

以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的，依照刑法第二百七十七条的规定，以妨害公务罪定罪处罚。

九、关于煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施行为的定罪处罚问题

煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施的，依照刑法第二百七十八条的规定，以煽动暴力抗拒法律实施罪定罪处罚。

十、关于鉴定问题

假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。

假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门，或其委托的国家烟草质量监督检验中心，根据烟草行业的有关技术标准进行。

十一、关于烟草制品、卷烟的范围

本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。

本纪要所称卷烟包括散支烟和成品烟。

最高人民法院

最高人民检察院

公安部

国家烟草专卖局

二00三年十二月二十三日

第三篇：浙江高院《关于办理“醉驾”犯罪案件若干问题的会议纪要》解读

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浙江高院《关于办理“醉驾”犯罪案件若干问题的会议纪要》解读

全国人大常委会通过的刑法修正案(八),将在道路上醉酒驾驶机动车规定为犯罪。一年多来，我省各级人民法院高度重视，积极、慎重、稳妥地处理了大批“醉驾”犯罪案件，社会效果极好。重要标志就是“酒驾”陋习得到了很大的改变，交通肇事死亡人数明显下降，增强了人民群众的安全感，得到了社会大众的广泛拥护。但是，一些地方也存在执法标准不

一、配合协调不够、量刑不规范特别是缓刑适用不平衡等问题。为了加强对下级的监督指导，规范执法，省法院刑三庭一直对“醉驾”犯罪案件情况进行追踪调研，并就实践中一些突出的亟需解决的问题，与省公安、检察机关相关业务部门多次反复磋商、研究，形成了共识，起草了会议纪要稿。此后，各家又分别向各自下级征求意见，最后形成了《关于办理“醉驾”犯罪案件若干问题的会议纪要》，下发全省执行。

下面就本纪要的主要内容解读如下:

一、制定本纪要的指导思想

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赢了网s.yingle.com 危险驾驶罪是个新罪名，以前没有司法经验。但是，自去年5月1日受理这类案件始，从统计数字上看，该罪已成为刑事审判的大头，在盗窃罪之后位居第二。去年5月1日至年底，全省新收一审“醉驾”犯罪案件2626件，今年上半年新收5093件，①估计到年底超过1万件。在制定纪要过程中，我们始终努力做到“两尽量”、“两坚持”，以求取得最好的执法效果。

1.尽量解决实际问题。“醉驾”案件涉及亟需解决的问题很多，有的涉及行政管理的缺位与法律规定的矛盾，有的涉及国家标准的掌握与群众现实需求的矛盾，还有的是涉及执法指导思想问题。比如对道路上大量的超标电动车是否认定为机动车，及如果“醉驾”该类车辆是否认定为危险驾驶罪等问题，全国到现在都没有一个较权威的说法和做法，但实践中又迫切需要解决，我们都在纪要中给予了较好的回答。

2.尽量统一执法尺度。“醉驾”案件办理缺少现成经验，在初期各地做法有区别甚至量刑不太平衡都是正常的，因为只有通过实践才能发现问题，积累经验，才能找出解决问题的办法。纪要在缓刑的适用标准、立案标准、证据标准、强制措施的适用等方面，都作了统一的规定，无疑会有利于统一执法。

3.坚持宽严相济政策。没有区别就没有政策。“醉驾”犯罪虽然是轻罪，轻罪里也有情节的轻重，在适用刑罚时就必须有所区别。纪要突

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赢了网s.yingle.com 出打击重点的同时，也规定了对酒精含量相对低的没有从重情节的可以适用缓刑、免刑。这些规定，既体现了立法精神，也体现了宽严相济政策，易为人民群众接受，易取得较好的执法效果。

4.坚持实事求是精神。实事求是是我党的思想路线，处理“醉驾”犯罪案件也必须坚持。我们既要坚持法律、法规的原则性，处理具体问题时又要有一定的灵活性。通过司法手段可以在一定程度上弥补法律、法规的局限性和滞后性，以取得最好的社会效果。比如，纪要规定，对于醉酒驾驶超标两轮电动车没有发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任的，可以不作为犯罪处理，就较好地解决了“醉驾”超标电动车的罪与非罪问题。

二、关于公安机关的立案标准

既然法律把“醉驾”规定为犯罪，那么“醉酒”的程度就是最能反映出本罪社会危害性的一个最主要指标。但是，在“醉酒”具体标准上，学界存在分歧。一种认为是应该执行单一的量化标准，即按照法律或者有关规定来认定行为人是否达到了一定的饮酒量以及行为人的血液里的酒精含量;另一种看法是执行复合的量化标准与行为人标准，认为，虽然酒精对机体神经的麻痹有必然的客观影响，但是个体对酒精的敏感度和耐受力不一样，不能不考虑行为人对酒精的耐受程度，对于醉酒驾驶还应当出台更为完善的检验措施。

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我们研究认为，在是否“醉酒”的司法认定上应当坚持单一的量化标准。第一，把醉酒驾驶作为犯罪，其目的是实现汽车社会的道路交通安全风险防范，在法理上这是一种行政犯、行为犯、危险犯，因而，驾驶人违反行政法规定并且实施一定行为，达到刑法所规定的条件，就应当依法认定为本罪。第二，“醉酒”的程度与人的意识清晰程度、控制能力有联系，国家标准就是根据普通人血液中酒精含量与意识清晰度、控制能力关系制定的。虽然个体间有差别，但这不能成为除此以外附加上个体标准或者主观标准的理由，况且个体的差别本身是一个难于测试的问题，不应成为刑法适用中的一个变量。第三，如果在“醉酒”认定上除酒精含量外再附加规定其他一些标准,将会给侦查机关和公诉机关收集证据、举证带来无限的不确定性，证据标准的混乱会给人民法院审理这些案件带来困难。

故纪要规定，对现场查获经呼气测试，酒精含量达到国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中醉酒标准(≥80mg/100ml)的机动车驾驶人，无论其对检验结果是否有异议，均由医疗机构或者具备资格的检验鉴定机构工作人员按照规范抽取血样，及时进行血液酒精含量检测。检测结果达到醉酒标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。换言之，也就是达到了这一醉酒标准，并“在道路上驾驶机动车”，就“一律入罪”，起诉到法院的，应当作出有罪判决。②

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三、关于强制措施的适用

“醉驾”犯罪属于轻罪，最高刑期只有拘役六个月，具有相当的特殊性。故对犯罪嫌疑人采取强制措施，也有不同于其他犯罪的特点。纪要主要规定了五方面内容：

1.纪要规定，对涉案的犯罪嫌疑人，公安机关一般应当予以刑事拘留，并视情延长至七日。这样规定的理由是：我省公安机关对于“酒驾”③被查获的，依据交通安全法规定一律予以行政拘留。去年共查处并拘留了近10万人，酒驾(醉驾)引起的交通事故死亡人数下降了31%，社会效果很好。“醉驾”情节显然重于“酒驾”。考虑到“醉驾”中一些情节轻的可能会被判处缓刑或者免刑，但这些人如果一天也不羁押，群众会认为处理比“酒驾”还轻。为了与“酒驾”的处罚相衔接，纪要作了如此规定。也就是说，“醉驾”被查获后，即使被判处缓刑或者免刑，至少也会被拘留七日。纪要同时规定，对具有不适合羁押情形的，可以采取取保候审或者监视居住强制措施。

2.纪要规定，对被采取刑事拘留强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关、人民检察院、人民法院无法在刑事拘留期限内完成侦查、起诉、审判工作的，应当变更为取保候审或者监视居住。七天的拘留，期间是根本走不完诉讼程序的，一审判决后也还有个上诉期的问题。

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赢了网s.yingle.com 故几乎所有的案件都得变更强制措施。新刑诉法在很大程度上是把监视居住作为逮捕的替代措施的，故对一般的案件，应当是采取取保候审措施，只有不能提出保证人，也不交纳保证金的，才予以监视居住。

3.纪要规定，被取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人在传讯、开庭审判时不到案，或者违反刑事诉讼法关于取保候审或者监视居住的相关规定，情节严重的，可以依法提请或者决定予以逮捕。这是根据新刑诉法第79条的精神作出的规定。“醉驾”犯罪最高刑期只有拘役六个月，不符合刑法关于逮捕的条件，一般情况下是不能适用逮捕强制措施的。这个问题在去年5月我院下发的“紧急通知”中已作过强调，很快纠正了在初期个别地区对“醉驾”一律逮捕的做法。故纪要再次强调，除前款规定的情形外，对犯罪嫌疑人、被告人不得采取逮捕强制措施。

4.纪要规定，对于被取保候审或者监视居住的被告人逃跑的，人民法院可以中止审理。被告人归案、中止审理原因消失后，恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。调研中，各地反映被取保候审或者监视居住的被告人容易逃跑，人民法院无法进行接下来的诉讼。其实，被告人逃跑不只是“醉驾”案件有，其他案件也是一样，而且，“醉驾”犯罪是轻罪，其逃跑后被批准或者决定逮捕，上网通缉，被告人付出的成本是很高的，实践中逃跑的实际上也不多见，但是如果逃跑的确也会给审判带来难题。现行刑诉法对案件的中止审理没有规定，法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com 而新刑诉法第二百条对此作了规定，故纪要根据新刑诉法的规定精神，对逃跑的被告人中止审理问题作了明确规定，便于实践中操作。

5.纪要规定，对未予以羁押的被告人判处实刑的，人民法院在判决生效后，可以根据生效判决或者裁定将罪犯予以羁押，送交公安机关执行，公安机关根据生效的刑事判决书(裁定书)、执行通知书予以收监执行。作这样规定的依据是《最高人民法院关于严格依法及时交付罪犯执行刑罚问题的通知》(法〔2001〕155号)④，目的在于防止罪犯脱管，甚至发生执行环节相关机关扯皮的情况。

四、关于机动车的认定

什么是“机动车”?这个问题似乎没有什么争议。而且由于交通肇事罪对什么交通工具肇事并无特别限制，也就是说驾驶的虽然不是机动车，肇事后也可以构成交通肇事罪。但“醉驾”犯罪则不同，法律规定只有醉酒驾驶“机动车”的才能构成本罪。因此，对“机动车”的认定就尤为重要。

按照我国道路交通安全法第119条第(三)、(四)项规定，以及国家质量监督检验检疫局发布的《机动车运行安全技术条件》等有关规定，“机动车”与“非机动车”的界定是明确的，即机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进

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赢了网s.yingle.com 行工程专项作业的轮式车辆，包括各类汽车、摩托车和轻便摩托车。非机动车是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。也就是说，除了非机动车以外的车辆都应该被定义为机动车，反之亦然。当前的问题是，由于地方利益、企业利益、行政管理上的原因，工厂里大量生产超标准的电动车(含没有脚踏骑行功能的电动车，包括群众俗称的“电驴”、“电摩”，电驱动的最高车速大于20km/h兼有脚踏骑行功能的电动自行车)，市场上在卖的也大多是超标的电动车，马路上骑行的也大量是超标的或者经过改装的超速电动车。而且，公安机关认为这些车辆是超国家标准的，本身就是违法生产、销售，不应该纳入机动车或者非机动车管理，如果纳入机动车管理就要通过机动车考试、发证，上机动车道行驶，也与现行政策相悖。杭州等地把符合标准的电动自行车纳入非机动车管理，但同时明确规定，生产、销售、上道路行驶的电动自行车应当符合国家标准，按照规定进行登记并且悬挂车辆号码，不得改动、拆除电动自行车的限速装置。我省不少地区既不把电动车作为机动车管理，也不把它作为非机动车管理。

我们研究认为，如果把社会上事实上大量存在的超标电动车，都视为轻便摩托车或者摩托车，“醉驾”了就一律作为危险驾驶罪定罪处罚，打击面太大，恐怕也得不到人民群众的拥护，更主要的是与危险驾驶罪的立法精神不相符。但同时也要充分考虑到，国家对什么是“机动

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赢了网s.yingle.com 车”有明确的标准，我们作为地方的规范性文件，不能与之有明显的抵触。故纪要还是规定，刑法第133条之一中的“机动车”，包括各类汽车、摩托车和轻便摩托车(含动力驱动的三轮及以上车辆，燃油驱动的两轮及以上车辆，电驱动的最高车速大于20km/h的两轮车辆。不包括电驱动的最高车速小于20km/h的两轮车辆)。对于各类超标两轮电动车，以公安机关委托有资质的鉴定机构出具的鉴定结论为依据，认定是否属于机动车。这样就把机动车的认定问题与醉酒驾驶超标电动车是否一律入罪或者入刑问题(将在后面阐述)区别了开来。

五、关于道路的认定

“醉驾”犯罪中的“道路”与刑法第133条交通肇事罪中涉及的“道路”应否作相同认定，实践中有不同认识。有的同志认为，“醉驾”犯罪是危险犯，交通肇事罪是实然犯，对于“醉驾”犯罪来说，无论是在按道路交通安全法第119条第(一)项规定的道路上行驶，还是在除此以外的道路上行驶，比如在村道上、小区内道路上行驶，都会对公众造成现实危险。实践中对在道路交通安全法规定的道路上行驶发生事故构成犯罪的，按交通肇事罪处理;对除此以外的道路上行驶致人死亡构成犯罪的，则以过失致人死亡罪处理，量刑也差不多。如果醉酒在其他道路上驾驶机动车，对公众所造成的危险是相同的，如果不作为犯罪处理，逻辑上说不通，也不利于公众的安全。我们研究认为，这种观点有一定的合理性，可以继续研究。同时认为，“醉驾”

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赢了网s.yingle.com 犯罪是轻罪，打击面不宜太宽，在道路交通安全法对“道路”有明确界定的情况下，还是按道路交通安全法规定执行较为稳妥些。故纪要规定，刑法第133条之一中的“道路”，按道路交通安全法第119条第(一)项规定执行，即是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。也就是说，在除此以外的道路上醉酒驾驶机动车，在当前不宜以犯罪论处。

六、关于对诉讼证据的要求

纪要规定，提起公诉的“醉驾”犯罪案件，应当移送下列证据及其相关案卷材料：(1)被告人的供述和辩解;(2)有证人的，能证明醉酒驾驶机动车的证言;(3)酒精呼气测试检验单和血液酒精含量报告单;(4)血样提取笔录或者提取登记表;(5)执法民警出具的查获经过说明;(6)现场查获的，查获时拍摄的被告人及其所驾驶车辆的照片或者视听资料;(7)其他与案件有关的证据材料(包括户籍证明、驾驶证、行驶证、以前的交通违法情况、前科情况等)。

也就是说，公安机关查处这类案件时，就应当注意收集这些证据材料，公诉机关审查起诉时应当审查并向人民法院移送这些证据材料，人民法院审理时要审查这些证据是否齐全，是否确实。应当说明的是，这七方面证据材料是最基本的，依照法律规定，公诉机关应该将与案件

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赢了网s.yingle.com 有关的其他相关材料、全部案卷移送人民法院。

在打击“醉驾”司法实践中，经常遇到以下两种情形：一是有的人酒后驾车被查到后，在呼气测试或者提取血样前又故意饮酒，以为拿他没有办法。这种行为严重抗拒执法，非常恶劣，应当制止;二是在被查获后，经呼气测试酒精含量达到醉酒标准，在抽取血样前逃跑的。对这种人也不能让他占到便宜。

对于第一种情况，纪要规定，对被查获后，在呼气测试或者提取血样前故意饮酒，经检测其血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，应当立案侦查。查获后故意当场饮酒的，根据呼气测试和血液检测的结果综合认定其酒精含量;呼气测试后当场饮酒的，以呼气测试结果认定其酒精含量，并从重处罚。

对于第二种情况，也应当立案侦查。纪要规定，经酒精呼气测试达到醉酒驾驶机动车标准，在提取血样前逃跑的，以现场呼气结果认定其酒精含量。

七、关于对“醉驾”犯罪的刑事处罚

根据“醉驾”犯罪案件的特点，纪要规定，血液中的酒精含量是反映该种犯罪危险程度的主要量刑因素，驾驶的车辆种类、行驶的道路种

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赢了网s.yingle.com 类、实际损害后果是重要的量刑因素。同时，还要综合考虑被告人的认罪悔罪态度、曾经酒后或者醉酒驾驶机动车被处罚的情况、其他交通违法情况等情节。省法院将会根据这一精神对《浙江省<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》作出补充，拟增加“危险驾驶罪”部分，供下级法院参照执行。

对“醉驾”犯罪的刑事处罚，要坚持宽严相济的刑事政策，努力做到以下几点：

1.突出打击重点。纪要规定，打击“醉驾”犯罪重点应当是醉酒在公路、城市道路、高速公路上驾驶各类汽车的行为，特别是对醉酒驾驶营运客车(公交车)、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中(重)型货车，及在城市道路上驾驶工程运输车的，应当判处较重的刑罚。理解该款，有三层意思：一是重点打击在三类路上(公路、城市道路、高速公路)“醉驾”;二是重点打击“醉驾”汽车，不是摩托车或者其他被定义为机动车的车辆;三是特别要重点打击醉酒驾驶营运客车(公交车)、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中(重)型货车，及在城市道路上驾驶工程运输车的行为。

2.实事求是地对待醉酒驾驶超标两轮电动车问题。如前所述，超标电动车在法律上是被定义为机动车(摩托车)的，但情况非常复杂，有政府管理上的缺位，确实又是属于人民群众生产生活所需。所以，对于

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赢了网s.yingle.com 醉酒驾驶超标两轮电动车，不能一律入罪，甚至羁押，否则可能背离立法精神，得不到人民群众的拥护。故反复研讨斟酌后，纪要规定，对醉酒驾驶超标两轮电动车，凡是没有发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任的，可以不作为犯罪处理。醉酒驾驶超标两轮电动车构成危险驾驶罪，酒精含量在160mg/100ml以下，符合刑法第72条缓刑适用条件的，可以适用缓刑;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚(不起诉)。这样规定，实际上是把绝大多数醉酒驾驶超标电动车作了无罪化处理。少数发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任作为犯罪处理的，如果酒精含量不是很高，也不必羁押。我们认为这样规定是符合宽严相济刑事政策的，也是符合实事求是精神的，更符合刑法的谦抑原则。

3.稳妥适用缓刑、从严控制免刑。在调研中我们发现，“醉驾”犯罪案件缓刑适用非常不平衡。表现在地区间不平衡，法院间不平衡，类似案件间也不平衡。有的地区缓刑适用率达40%以上，有的地区只有1%，个别法院达到70%以上，有的法院一个也不判。我们研究认为，“醉驾”犯罪是轻罪，当然可以而且应当判处一些缓刑，但同时要考虑到，该类犯罪刑期本身比较短，如果大量判处缓刑，公众(特别是非公职人员)会认为“醉驾”不会被关押，关系不大，刑罚的教育惩戒作用就降低许多。况且，公安机关对“酒驾”一律拘留七天，如果大量适用缓刑或者免刑，则“醉驾”与“酒驾”的处罚也不衔接。

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赢了网s.yingle.com 经反复研究讨论，决定根据醉酒的程度和有无其他从重情节，划一个适用缓刑的杠杠，以便全省掌握，使全省的缓刑适用基本平衡。故纪要规定，缓刑对酒精含量在120mg/100ml以下，无以下十种从重情节、且认罪的被告人适用：(1)造成他人重伤或者死亡，尚未构成交通肇事罪的;(2)在高速公路上醉酒驾驶的;(3)醉酒驾驶营运客车(公交车)、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中(重)型货车等机动车的;(4)醉酒在城市道路上驾驶工程运输车的;(5)造成他人轻伤且负有主要责任的;(6)无驾驶汽车资格醉酒驾驶汽车的;(7)明知是无牌证或者已报废的汽车而驾驶的;(8)在被查处时逃跑，或者抗拒检查，或者让人顶替的;(9)在诉讼期间拒不到案或者逃跑的;(10)曾因酒后、醉酒驾驶机动车被处罚的。对酒精含量在120mg/100ml以上的，或者具有前款10种从重情节的被告人，不适用缓刑。对未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合刑法第72条缓刑适用条件的，适用缓刑。

把酒精含量120mg/100ml作为能否适用缓刑的杠杠，是经过测算的。据统计，2017年我省法院“醉驾”适用缓刑率是9%左右，而全国是21.3%，我省明显低于全国。据抽样调查，在“醉驾”案件中，酒精含量在120mg/100ml以下的约占25%左右。考虑到纪要还规定如果具有“十种从重情节”即使酒精含量在120mg/100ml以下也不能适用缓刑的情况，按照纪要执行后，我省对“醉驾”犯罪缓刑的适用率会达到20%左右，与全国基本持平。这是比较稳妥的。

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研讨认为，对免刑要从严控制，否则执法效果不好。故纪要规定，免于刑事处罚(不起诉)原则上只对酒精含量90mg/100ml以下，无上述10种从重情节且认罪的被告人适用。但对酒精含量在100mg/100ml以下，无上述10种从重情节，并有特殊情形的(如抢救危急病人等)极少数案件，也可以免于刑事处罚(不起诉)。这里的“特殊情形”，不应作扩大解释，应当从严掌握，是指类似于紧急情况下运送危急病人上医院抢救等情形。

4.规范统一罚金刑。纪要规定，并处罚金的，按处拘役一个月，并处罚金2000元计算，以此累加。这样规定目的是统一执法尺度，防止轻重不平衡。

(注：文出自浙江省高院法官，转)注释：

①危险驾驶罪包括两种情形：一是在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，二是在道路上醉酒驾驶机动车的。据调查，本省法院尚未收到过“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”危险驾驶罪案件。故统计上的危险驾驶罪，全部为在道路上醉酒驾驶机动车的“醉驾”犯罪案件。

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②学界和司法工作者对“醉驾”犯罪案件是否存在“情节显著轻微”的情形有很大争论。从刑法理论上讲，犯罪似乎都应当存在“情节显著轻微”的问题，但笔者认为，在危险驾驶罪的“醉酒”标准上，凡已达到了国家标准，就不应当再有“情节显著轻微”问题。至于构成危险驾驶罪的其他客观要件，如“道路上”的认定，“机动车”的认定，则可能存在“情节显著轻微”问题。比如本纪要把一般醉酒驾驶超标电动车的行为，可不作为犯罪处理，即是出于这一考虑。

③根据国家规定，车辆驾驶人员血液酒精含量大于或等于20mg/100ml，小于80mg/100m1的，属于酒后驾车(“酒驾”)。

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查

羁

押

期

限的相

关

内

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件

第二

审

程

序的意

义

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第四篇：上海市高级人民法院关于办理虚开抵扣税款发票刑事案件适用法律问题的解答

上海市高级人民法院关于办理虚开抵扣税款发票刑

事案件适用法律问题的解答



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 [发布单位]：上海市高级人民法院[发布日期]：2006年07月25日[生效日期]：2006年07月25日

上海市高级人民法院关于办理虚开抵扣税款发票刑事案件适用法律问题的解答

一、关于抵扣税款发票的范围问题

根据十届全国人大常委会2005年12月29日第19次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》、财政部和国家税务总局（94）财税字第012号《关于运输费用和废旧物资准予抵扣进项税额问题的通知》、国家税务总局国税发（2004）148号《关于增值税一般纳税人取得海关进口增值税专用缴款书抵扣进项税额问题的通知》、国家税务总局国税发（2004）108号《关于进一步加强税收征管工作的若干意见》的有关规定，抵扣税款发票是指除增值税专用发票以外的，具有抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证，包括一般纳税人因支付货物运输费用、收购废旧物资、收购农副产品和进口货物缴纳进口环节增值税所取得或开具的凭证。

根据国家税务总局国税函（2004）557号《关于使用公路、内河货物运输业统一发票有关问题的通知》和国税函（2004）1033号《关于印发新版<全国联运行业货运统一发票>式样的通知》的规定，增值税一般纳税人因支付货物运输费用所取得的凭证，自2004年7月1日和2004年10月31日起，统一为《公路、内河货物运输业统一发票》和《全国联运行业货运统一发票》（简称《货运发票》和《联运发票》，票样附后）。据此，自上述两日期起，《货运发票》和《联运发票》以外的其他公路、内河运输费用凭证，不再具有抵扣税款发票的性质。上述两日期前开具的公路、内河运输费用凭证，除旧版《全国联运行业货运统一发票》仍视为抵扣税款发票外，其他与运输有关的发票是否抵扣税款发票，应当依据开票单位的主管税务机关（下均同）出具的、确认涉案发票是否抵扣税款发票的书面结论作出认定。无税务机关书面结论的，不做抵扣税款发票认定。

除货物运输费用凭证外，其余涉案与收购废旧物资、收购农副产品、进口货物缴纳进口环节增值税等有关的凭证是否可以认定为抵扣税款发票，也应当执行上述规定。

二、关于虚开抵扣税款发票行为的性质问题

根据国务院发布的《中华人民共和国营业税暂行条例》、财政部、国家税务总局（94）财税字第012号《关于运输费用和废旧物资准予抵扣进项税额的通知》和1998年7月1日发布执行的《关于调整增值税运输费用扣除率的通知》的规定，货物运输服务从业者负有按照《货运发票》或《联运发票》所列运输费用金额3﹪的比例缴纳营业税的纳税义务，委托货物运输的增值税一般纳税人（下称受票人）享有按照《货运发票》或《联运发票》所列运输费用金额7﹪的比例，向税务机关申报抵扣进项增值税的权利。上述规定表明，《货运发票》或《联运发票》与《增值税专用发票》具有相同的抵扣进项增值税功能，虚开《货运发票》或《联运发票》行为同样危害了国家的增值税征管秩序和安全，与虚开《增值税专用发票》行为具有同质的社会危害性。因此，凡符合《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定的虚开抵扣税款发票罪犯罪构成要件的行为，应当以虚开抵扣税款发票罪追究刑事责任，其虚开的税款数额，在前述财政部、国家税务总局发布的《关于调整增值税运输费用扣除率的通知》执行期间，按票列运输费用的7﹪计算认定。

虚开收购废旧物资、收购农副产品和进口货物缴纳进口环节增值税凭证的行为，凡经税务机关书面结论确定虚开的凭证系抵扣税款发票，同时又符合虚开抵扣税款发票罪的犯罪构成要件的，也应当以虚开抵扣税款发票罪追究刑事责任，其虚开的税款数额应当以税务机关的核定为依据认定。

三、关于运输企业非法为其他运输从业者代开《货运发票》或《联运发票》犯罪案件的处理问题

根据国家税务总局国税发（2003）121号《关于加强运输业税收征收管理的通知》附件2《运输发票增值税抵扣管理试行办法》第三条的规定，除运输单位提供运输劳务自行开具的运输发票、运输单位主管地方税务局及省级地方税务局委托的代开发票中介机构为运输单位和个人代开的运输发票准予抵扣增值税外，其他单位代运输单位和个人开具的运输发票一

律不能抵扣。因此，运输企业以收取开票费为目的，非法为其他运输从业者代开《货运发票》或《联运发票》的行为，不仅导致其他运输从业者逃避纳税义务，在其他运输从业者实际未提供运输劳务的情况下，还会造成受票人使用虚开的《货运发票》或《联运发票》申报抵扣进项增值税款，骗取国家税款的严重后果，具有较大的社会危害性。对于此类案件的涉案人员，应当根据不同情况，分别适用法律定罪处罚：

1、其他运输从业者提供运输劳务后，以支付低于应纳税额的开票费的方式，让运输企业为受票人代开《货运发票》或《联运发票》的，该运输从业者具有通过运输企业非法代开《货运发票》或《联运发票》逃避营业税缴纳义务的主观故意，开票的运输企业具有纵容该运输从业者逃避纳税义务的主观故意，其行为均具有偷逃国家税款的性质，构成犯罪的，应当适用刑法第二百零一条的规定以偷税罪论处。偷税数额的认定，应当以税务机关的鉴定结论为依据。涉案的受票人因实际支付了运输费用，其使用开票运输企业非法代开的《货运发票》或《联运发票》申报抵扣进项增值税款的行为，即使违反了前述《运输发票增值税抵扣管理试行办法》第三条的规定，也不应当以犯罪论处。

2、受票人以骗取国家税款为目的，通过其他运输从业者让运输企业为自己虚开《货运发票》或《联运发票》，或者虚开金额高于其实际支付运输费数额的《货运发票》或《联运发票》，其行为构成犯罪的，应当适用刑法第二百零五条的规定以虚开抵扣税款发票罪论处。受票人高开运输费部分涉及的虚开税款数额，应当以税务机关的鉴定结论为依据认定。涉案的开票运输企业和其他运输从业者应当以受票人虚开抵扣税款发票犯罪的共犯论处。

3、运输企业以收取开票费为目的，非法为其他运输从业者代开《货运发票》或《联运发票》，但因要求代开发票的其他运输从业者下落不明、或者主体消亡而不能排除该其他运输从业者实际未提供运输劳务的案件，运输企业代开《货运发票》、《联运发票》行为构成犯罪的，也应当适用刑法第二百零五条的规定以虚开抵扣税款发票罪论处，虚开税款数额的认定，按照本解答“二”的规定执行。但第二百零五条第二款的适用，必须以查明骗取国家税款和实际造成国家税款损失数额事实为前提。除适用第二百零五条第二款外，对被告人量刑时应当酌情从轻处罚，同时具有法定可以减轻处罚情节的，一般应当予以减轻处罚。这样规定法律适用是基于下列四方面的考虑：一是根据财政部1993年12月23日发布的《中华人民共和国发票管理办法》第二十条、第二十五条和第二十六条，及国家税务总局国税发（1993）157号《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十三条的规定，发票仅限于领购单位和个人因销售商品、提供劳务及从事其他经营活动而收取款项时向付款人开具，任何单位和个人不得为他人代开。运输企业为其他运输从业者代开《货运发票》或《联运发票》的行为违反了上述发票管理办法的规定，将他人的运输劳务、或者根本未发生的运输劳务虚

假开列为本单位提供的运输劳务，其行为本质上就是一种不实的虚开抵扣税款发票的行为，危害了国家的抵扣税款发票管理制度；二是运输企业为其他运输从业者代开《货运发票》或《联运发票》，具有为谋取非法的开票费利益而不计其他运输从业者和受票人偷逃国家税款、骗取国家税款的主观故意，其行为处于虚开《货运发票》或《联运发票》逃避、骗取国家税款类犯罪活动的源头地位，社会危害性较大，有必要从严规制以虚开抵扣税款发票罪论处；三是在要求代开发票的其他运输从业者下落不明、或者主体消亡的情况下，排除其他运输从业者实际提供运输劳务，证据上存有瑕疵，理应适当从轻、或者减轻处罚进行调适；四是适用第二百零五条第二款的法定要件，是受票人使用虚开的抵扣税款发票骗取税款100万元以上、实际造成国家税款损失50万元以上。要求代开发票的其他运输从业者下落不明、或者主体消亡的虚开抵扣税款发票犯罪案件不可能查明这样的法定要件事实，故而应当排除在适用的范围之外。

四、关于本解答的适用范围问题

本解答自下发之日起执行，下发之前已判决生效的有关案件，不适用本解答的规定。2004年1月6日下发的沪高法刑二（2004）1号《关于虚开“全国联运行业货运统一发票”案件法律适用问题的解答（试行）》自本解答执行之日起废止。

二OO六年七月二十五日