建设工程施工合同纠纷案答辩状(四川省高级人民法院二审)

第一篇：建设工程施工合同纠纷案答辩状(四川省高级人民法院二审)

建设工程施工合同纠纷案答辩状（四川省高级人民法院二审）

本案系一起涉及保证金、质量纠纷、材料款退还、退场协议履行等多项争议的建设工程施工合同纠纷案，一审胜诉后，对方上诉至四川省高级人民法院，省高院后驳回了上诉人的上诉，以下为代理词原文，供同行交流探讨。

@@建设股份公司、@@集团工程有限公司诉@@@建设工程施工合同纠纷案二审答辩

状（四川省高级人民法院二审）

答辩及代理意见

尊敬的审判长、审判员：

@@集团国际建设股份有限公司（以下简称A集团）、@@集团工程有限公司（以下简称B集团）与@@@建设工程合同纠纷二审一案，现针对B集团的上诉，提出如下答辩及代理意见，供您们判案参考。

一、关于B集团认为一审判决程序违法问题。

1、一审没有超越@@@的诉讼请求。

@@@在一审中诉请要求“判令被告一（即A集团）向原告（即@@@）支付2760438.2元及利息，被告二（即B集团）对前述欠款及利息负连带支付责任”表达的意思就是“判令A集团、B集团连带向原告支付27060438.2元及利息”。一审判决对承担责任的主体既未涉及A集团、B集团以外的第三方，判决金额也未超过27060438.2元，因此一审并没有超越@@@的诉讼请求。此外，一审判决认定付款责任人为B集团的事项，系判决如何认定事实并作出相应判决，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定中法院应当行使释明权的事项，B集团称一审程序违法的上诉理由不成立。

2、一审没有漏列诉讼当事人。

一审@@@提起的是要求A集团、B集团支付材料、设备款的诉讼，本案并非追讨保证金的案件，@@@也并未要求成都C公司建设工程有限公司（以下简称C公司）承担连带责任，同时一审所有的证据均无C公司显名，B集团也无任何证据证明C公司与本案有关，当然无须C公司参加一审诉讼，一审没有漏列诉讼当事人。

二、关于B集团认为一审判决认定事实不清的问题。

1、有足够事实证明罗满与@@@签订的《施工退场协议书》（以下简

称《退场协议》）系B集团与@@@订立，《退场协议》真实有效，一审判决认定该事实正确。

（1）B集团发（2010）88文件（以下简称88文件）是一审诉讼各方均无任何争议的文件，该文件确认了@@为兰渝铁路十一标隧道二工区工程专项领导小组副组长、工程清算工作组组长。依据88文件，领导小组全面负责债权债务的清理及工程移交，工程清算工作组负责与施工队对已完、未完工程的确认、结算，清理施工队物资、外欠款项等。（2）其他施工队，如@@、@@等人的退场协议均由@@代表B集团签订。（3）2010年10月14日，A集团与B集团经磋商形成的《会议纪要》明确载明：为了工作顺利开展，甲方（A集团）指定@@为甲方代表人，乙方（B集团）指定@@为乙方代表人，双方代表人所有言行均代表本方意见，具有决定权。前述《会议纪要》已被生效判决（2013）川民终字第@@号判决确认真实有效。由此表明，@@与@@@签订的《退场协议》的行为代表B集团的意见，意思表示真实，其内容也未违反法律、行政法规的规定，《退

场协议》真实有效，各方均应履行。

2、关于“保证金”是否虚列的问题。

（1）、@@@在一审时提交的《退场协议》及其附件已经足以证明保证金真实可信。

《退场协议》附表1《兰渝铁路11标水音乡隧道施工结算清单（@@@）》中“应付款”部分清楚载明“应退保证金5000000.00元”，表明存在@@@曾向B集团交纳500万保证金这一事实，并且该事实得到了B集团、A集团的多名负责人的认可：（1）附表1“计算”栏签字的@@，系兰渝铁路LYS-11标隧道二工区会计；（2）“复核”栏签字的@@系B集团以正式文件—B集团发（2010）88文件（以下简称88文件）任命的工程清算工作组成员；（3）“审核”栏签字的@@既是兰渝铁路LYS-11标隧道二工区负责人，也是B集团88文件任命的财务清算组组长；（4）代表B集团签字的@@，是B集团88文件任命的工程清算组组长。88文件是在一审时得到各方承认的正式文件，按该文件规定，工程清算工作组负责“与施工队对已完、未完工程的确认、结算、清理施工队物资、外欠款项”等工作；财务清算工作组负责“清理项目部应付、未付款项”、“清理项目部账务，物资，确保资产物资的安全完整”等工作。由此表明，前述四人完全有权代表B集团确认对@@@的应付款，并且经四人计算、复核、审核、签认“应退保证金5000000.00元”是真实可信的。

（2）、B集团错误的认为，如@@@无法提交银行转款凭据、现金收据、收款方收据、有关合同等证据，则可以推断保证金虚假，并且陈的一审诉讼也是虚假的。这一论断，既与上述（1）所述事实不符，也混淆了民事诉讼的基本原则和举证规则。试想，假定@@@所交的保证金尚未退还，并且在其退场时也未得到上述1所述的A集团股份、B集团的工区会计、负责人及工程清算工作组、财务清算工作组有关负责人的书面确认，那么，@@@要起诉索要保证金，则依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，必须向法庭提交银行转款凭据、现金收据、收款方收据、有关合同等证据，才有可能获得支持，否则，在@@@遗失前述证据的情况下，极有可能承担保证金得不到支持的败诉后果。问题的关键在于，@@@所交的“保证金”已经结算并退还，@@@在一审中并未起诉索要该费用，对于未主张的诉讼请求，自然无须提交详细的依据。同样，按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，B集团如认为A集团股份、B集团的工区会计、负责人及工程清算工作组、财务清算工作组有关负责人的书面确认的“应退保证金3800000元”属于确认错误，四个人在集体作假，则应由B集团举出充分的证据，并且在本案一审时进行反诉或另案起诉。一审法院在@@@作为原告，其诉讼请求未涉及保证金，B集团也未进行反诉的情况下，当然也无须要求@@@提交与保证金有关的转款凭据、收据等。时至今日，B集团除口头抗辩外，既未提交证明其主张的任何证据，也未进行反诉或另案起诉，其抗辩当然不应得到认可。

三、@@@一审起诉主张的2706万余元材料款、设备款应由谁承担？

@@@与B集团签订的《退场协议》确认的结算金额系B集团对@@@所负的债务，这些债务产生于@@@与B集团的施工合同履行期间，虽然《退场协议》约定由A集团项目部代甲方(即B集团)支付，但在A集团未支付的情况下，B集团仍然负有连带支付责任。@@@的材料款及工程款也产生于@@@与B集团的施工合同履行期间，A集团未支付时B集团同样应连带支付。A集团项目部虽表示愿意代B集团偿还债务，但未明示A集团代付款后B集团完全免责；《退场协议》也未约定B集团的全部债务转移给A集团，B集团不再承担偿还责任。

因此，@@@仍有权要求A集团、B集团对债务承担连带偿还责任。

四、是否应追加中国@@股份有限公司（以下简称@@股份）参与本案二审诉讼？

中交股份通过换股吸收合并了A集团股份，A集团股份在本案二审期间已经申请注销。本案二审开庭时，中交股份设立的子公司中交A集团建设有限公司（以下简称中交A集团）参与了庭审，并表示愿意承接A集团股份的诉讼权利、义务。代理人认为，还应追加中交股份参与本案二审诉讼，理由如下：

1、B集团、@@@提供的有关资料均载明中交股份为A集团股份合并后的存续公司：B集团提供的2013年7月19日国家工商总局记载的A集团股份的查询档案载明：A集团股份的注销原因为“因公司合并或分立”；中国证监会《关于核准中国交通建设股份有限公司吸收合并A集团集团国际建设股份有限公司的批复》（证监许可（2012）126号）载明：@@股份吸收合并A集团股份。@@@提供的《中国交通建设股份有限公司吸收合并A集团集团国际建设股份有限公司实施情况报告书》“

一、本次换股吸收合并方案概述”部分载明“中国交建（即中交股份）作为合并后存续公司，申请在上海证劵交易所上市”。

2、《中华人民共和国公司法》第一百七十五条规定“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。” 该规定表明，合并后存续的公司有义务承担因合并而被注销的公司的债务。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。结合前述规定表明：存续的公司以何种方式偿还债务，不能由其自行决定，包括其上级主管部门也无权决定，而应该由债权人决定。中交股份新设全资子公司中交A集团代已被注销的A集团股份偿还债务，虽然已取得了国资委的同意，但并不意味着就此当然取得了所有债权人的同意，中交股份作为A集团股份的存续公司，有义务承担因合并而被注销的A集团股份的债务，其法定责任不能因交由子公司中交A集团而免除。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第189规定“在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人;合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审”。代理人认为，二审法院应依据该条规定并结合本案事实，依法追加中交股份参与本案二审诉讼。

综上所述，B集团的上诉事由不能成立，并且本案应追加中交股份参与本案二审诉讼。

@@@特别授权代理人:

张笛律师

2013年 7月 28日

本文转载请注明出处。张笛律师为四川知名建筑律师、招投标律师，多年来一直担任四川省住房和城乡建设厅驻外建管处（四川省建设劳务开发服务中心）、四川省建筑业协会人才专委会、四川招投标网等单位常年法律顾问。同业交流电话：***028-65525368

第二篇：合同纠纷案答辩状范本

李艳某【担保合同纠纷案】答辩状

答 辩 状

答辩人：李艳某，男，汉族，1965年10月2日出生，住河北省保定市容城县张镇---朝阳路4号

被答辩人：秦皇岛市博-贸易有限公司

地址：秦皇岛市经济技术开发区松花江西道3---号办公楼四层 法定代表人：石德某，职务：董事长

北京市国汉律师事务所接受被告李艳某的委托，指派本律师就答辩人与被答辩人因《煤炭买卖合同》一案，出庭担任代理人，现提出以下答辩意见：

答辩人依法依约均不承担连带偿还被答辩人货款的责任。

一、答辩人在被答辩人与本案第一被告之间的《煤炭买卖合同》中所承担的抵押担保条款依法没有生效，答辩人不承担担保责任。依据本案被答辩人与第一被告包头市云通煤炭运销有限责任公司（以下简称：云通公司）之间签订《煤炭买卖合同》第九条5款“答辩人以个人名下房产作为买方预付款的担保，监督买卖双方的合同执行”之约定，答辩人在该买卖合同中承担的是抵押担保义务，并且是以其个人名下的房产进行担保，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条和第四十二条的规定，用房屋进行抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。而本案中煤炭买卖双方及答辩人并未办理抵押物登记，在抵押合同中，抵押登记是合同生效的要件，不具备生效要件的合同没有发生法律效力，因此，本案中答辩人依法不应承担担保责任。

二、被答辩人主张答辩人承担连带偿还货款的责任没有法律依据和合同依据。

买卖双方《煤炭买卖合同》第九条5款的原文是：由第三方李艳某（即答辩人）个人名下房产作为买方预付款的担保，监督买卖合同的执行。从该条款的意思表示可知，本案买卖合同中关于抵押担保条款约定的义务是答辩人为买方向卖方提供担保，即被答辩人不能支付预付款的情况下，答辩人以个人名下房产作为预付款的担保。现在既然被答辩人已经支付了合同约定的预付款，答辩人即使在抵押条款生效情况下，答辩人也不应承担向买方偿还货款的义务。否则，只能有另外一种解释，即该抵押担保条款约定不明确，约定不明确的条款就等于没有约定，是不能作为主张权利的依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共务担保法》若干问题的解释第56条的规定，“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”，因此，本案中答辩人不应承担抵押担保责任。

此外，我们从上述条款中还可以看出，答辩人所起的主要作用应是监督买卖合同的执行，而不是抵押担保的义务，这一点从条款中可以明确得知，也是进一步说明为什么三方没有进行抵押登记的有力理由。

三、本案中被答辩人与第一被告云通公司已于2012年2月16日对原三方签订的《煤炭买卖合同》进行了变更，即买卖双方实际上已达成了终止合同协议，并实际履行了终止合同的相关义务，因此，答辩人无论是否承担抵押担保或保证责任，均随着主合同的终止而消失。

1、云通公司与被答辩人被答辩人向法庭提交的《关于秦皇岛市博-贸易有限公司煤炭买卖合同货款使用情况的说明》（见证据10）和《工商银行网上银行电子回单》（见证据不11）两份证据充分证明买卖双方已达成了一致，不再履行双方之间的合同，云通公司并于2012年2月17日、3月12日和6月26日三次退还了货款总计人民币179万元，双方对终止合同达成共识后，云通公司履行了退还货款的行为，至今被答辩人并未提出异议，并在本案《民事起诉状》中再次确认该终止合同退还货款的行为，至此双方已解除买卖合同，实际上在履行解除合同的义务，完全脱离了当初三方签订煤炭买卖合同的真实目的，而答辩人根据原买卖合同所承担的担保义务，即使有效的情况下，也因被答辩人与云通公司之间合同的终止或解除而消灭。

2、被答辩人与云通公司之间终止合同，并履行退还货款的行为没有及时通知到答辩人，答辩人依法不应承担抵押担保或保证的责任。答辩人在原合同抵押条款的义务是为买方支付预付款提供担保（且不管该条款是否生效），并监督双方履行合同，现买卖双方在未通知答辩人的情况下，擅自终止主合同，应由买卖双方按双方达成的协议履行后续义务，答辩人不承担任何责任。

四、被答辩人提交证据9，即李艳某出具的《情况说明》不能作为本案认定答辩人承担保证担保责任的依据。

1、该《情况说明》落款买方盖章处的单位是北京市博恩兆生环境工程有限责任公司，而不是本案的被答辩人，即不是原告秦皇岛市博恩贸易有限公司，二者不具有关联性，二者为各自独立的主体，不能作为本案的证据使用。

2、为说明相关事实，我们做以下几个假设：假定该《情况说明》真实存在并是向被答辩人出具的，我们理解此份说明是一份保证责任，是向买方保证卖方应在2011年12月15日履行交付煤炭的义务，就此一点已与《煤炭买卖合同》向卖方保证买方支付预付款的抵押担保义务相矛盾，包括两方面的矛盾，即抵押与保证的矛盾，向买方保证与原合同向卖方抵押担保的矛盾，由此可知，此情况说明是不能证明任何目的的。

3、假定该《情况说明》真实存在并是向被答辩人出具的，根据此份说明，答辩人也已过了保证期间，根据我国《担保法》的规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，但本案中被答辩人没有在法律规定的期限内主张答辩人履行保证责任，答辩人依法应免除保证责任。

4、假定该《情况说明》真实存在并是向被答辩人出具的，答辩人李艳某无论是依据《煤炭买卖合同》，或是依据这份所谓的《情况说明》，答辩人的担保义务是相对于合同履行而进行的担保，而不是就买卖双方终止履行合同承担任何担保义务。

以上几点均是为了充分说明和论证本案中关于答辩人的保证责任问题而进行的假设。事实是上述《情况说明》与本案没有关系，买方也不是本案的被答辩人，即不是本案的原告，而真实的情况是被答辩人与云通公司已于2012年2月16日达成了终止协议，并且没有通知答辩人，根据《中华人民共和国担保法》第24条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。那么，据此答辩人无论是否负有抵押或保证的义务，也因被答辩人买卖双方合同的终止而消灭，答辩人不承担任何责任。

五、本案中被答辩人与云通公司之间的煤炭买卖过程中，由于被答辩人履行合同过程中以煤炭质量为理由少付货款，导致第一被告无法继续履行合同，买卖合同的过错方在于被答辩人，被答辩人应对其过错行为承担相应的法律后果。

综上，就抵押而言，答辩人在本案中抵押担保责任由于没有进行抵押登记，并且担保责任约定不明确，依法不应承担责任；从保证的角度论证，买卖合同的双方已终止履行合同，并达成一致，且没有通知答辩人，也没有在法律规定的期限要求答辩人履行保证责任，因此，答辩人依法不承担担保责任。恳请合议庭查明事实，依法驳回被答辩人的请求，维护答辩人的合法权益。

代理人：北京市国汉律师事务所

刘超律师

2012年9月23日

第三篇：原创：建设工程施工合同纠纷案律师代理词

[原创] 建设工程施工合同纠纷案代理词

代 理 词

审判长、审判员：

江西景之元律师事务所依法接受本案第一被告江西省华景建设集团有限公司（简称华景公司）的委托，指派我们担任该公司与沈志国等建设工程施工合同纠纷案的一审（重审）诉讼代理人，我们谨依据事实和法律提出如下代理意见。

一、“黒合同”、“白合同”和“转包合同”均为无效合同 本案是建设工程施工合同纠纷案，当事人争议所涉及到的有三个合同，即2007年2月16日合肥富泰房地产开发有限公司（简称富泰公司）与华景公司签订的《建设工程施工合同补充协议》、2007年3月15日富泰公司与华景公司签订的《建设工程施工合同》和2007年4月8日聂正奇以华景公司的名义与沈志国、沈健签订的《内部承包责任书》。上述三个合同也就是通常所说的“黒合同”、“白合同”和“转包合同”。从本案查清的案件事实来看，上述三个合同均为无效合同，具体有如下理由：

（一）2007年2月16日的《建设工程施工合同补充协议》，是在中标通知书发出前一个月中标合同尚未签订的情况下签订的，与此同时签订的还有《工程质量保修协议书》、《廉洁合作协议书》。上述包括补充协议在内的这些文件，就是司法实践中常说的相对备案的“白合同”而言的“黑合同”。上述“黑合同”对涉案工程的工程价款、施工工期、工程履约保证金、工人工资保证金的缴纳和金额等实质性内容有明确约定，足以说明当事人在中标前就进行了实质性谈判并达成了一致，当事人的上述行为明显违反了《招标投标法》第四十三条 “在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的禁止性规定，是串标行为。因此，所签合同无效。

（二）2007年3月15日的《建设工程施工合同》，是在“黒合同”之后所签，同样因当事人之间存在串标行为、违反《招标投标法》第四十三条、第五十三条规定而无效。

（三）2007年4月8日沈志国与聂正奇签订《内部承包责任书》（实为转包合同），是在聂正奇无签约资格且被逼迫、实际施工人沈志国无资质资格的情况下签订的，并且违反了国家法律禁止性规定（《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”），因此，所签合同是无效合同。

二、沈志国与富泰公司事实上直接建立了合同关系

实际施工人沈志国与发包人富泰公司之间的合同关系存在于中标之前和中标之后，贯穿建设工程项目全过程。有如下事实和理由可以证明沈志国与富泰公司之间的事实上的合同关系。1、2007年2月14日沈志国向富泰公司交纳保证金，本次庭审质证时法院调取的公安机关对聂正奇的《询问笔录》和聂正奇出具的书面《证明》中，聂正奇陈述：沈志国在2007年2月15日左右陆续向合肥富泰交纳履约保证金（事实上沈志国等向富泰公司交纳保证金的时间和明细为2月14日交62万元，2月16日交80万元，2月26日交20万元）。上述履约保证金都是在中标之前、与聂正奇签订《内部承包责任书》之前已经交纳的。沈志国交纳保证金的行为明显是履行建设工程施工合同的行为，该履行合同的行为已经得到富泰公司的认可。2、2007年2月16日的《建设工程施工合同补充协议》签订时间是在中标之前，并且中标之前实际施工人沈志国已经着手工程施工。2007年11月25日聂正奇在《询问笔录》中陈述：“2007年3月初我带沈志国、沈健进入柏林春天现场开始施工了”。2007年11月29日，沈志国、沈健在他们自己写的《关于柏林春天17#、18#楼工程施工经过》中陈述：“春节后3月初我们分别到现场进行开工前准备工作”。这些证据都能够证实实际施工人沈志国在中标前、签订《内部承包责任书》前就已经进场施工，实际履行了施工合同的事实，该履行合同的行为已经得到富泰公司的认可。3、2007年3月1日，沈志国和沈健即签订协议，明确承包各自承揽的工程，明确162万元履约保证金的交纳。重要的是该证据系原告沈志国提供，是起诉的主要证据之一。他们签订协议时，诉争工程尚未确定中标人，也未签订《建设工程施工合同》，更未签订《内部承包责任书》，可沈志国、沈健就已经从富泰公司手中承揽了工程。4、2007年3月6日，聂正奇出具书面《证明》称：“富泰公司要求华景公司支付柏林春天17#、18#楼工程质量保证金162万元，该款是承包17#、18#楼二位项目负责人沈志国、沈健直接用现金方式支付给富泰公司”。与此同时，工人工资保证金也已经支付，收款人系金鸣。上述事实同样可以证明，在中标之前，沈志国即承揽了工程，履行了施工合同中支付保证金的义务。

5.原告沈志国给富泰公司的《停工报告》以及富泰公司于2007年9月18日给沈志国的《回函》、2007年10月2日的《通知》，证实原告沈志国和富泰公司在施工过程中直接发生权利义务关系。

以上事实足以说明，沈志国在华景公司中标之前已经与发包人富泰公司之间直接建立了工程施工合同关系，并且已经履行了交纳保证金和进场施工的义务。沈志国与富泰公司之间的合同关系十分明显，虽然没有直接签订书面合同，但是实际履行合同的行为即能说明他们之间合同关系的成立，符合《合同法》第三十六条规定的情形（第三十六条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立）。

从理解最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《司法解释》）第26条关于发包人直接向实际施工人支付工程款的规定来看，该条款并没有突破合同相对性原则，因为《合同法》第三十六条规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人之间事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人，但不影响实际施工人与发包人之间的合同关系。对此，《司法解释》划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款，发包人就应当承担付款责任。

三、合同无效不构成表见代理

如前所述，中标前签订的“黒合同”无效，签订的备案合同因违反法律禁止性规定无效，所谓的内部承包合同因聂正奇不具备签约资格且被逼迫签约、沈志国无资质资格且事先参与串标、该合同实质是转包合同等情形而无效。

在合同无效的前提下，所谓的表见代理人金鸣和聂正奇、本人华景公司之间是否构成表见代理，要看合同的第三人沈志国是否善意，富泰公司是否善意，要看所保护的交易是否合法。答案是：沈志国明知自己没有承揽建设工程的资质和资格，且在中标前参与串标，承揽了讼争工程，显而易见是恶意的，所涉交易是不合法的，所签订的合同也是无效的。所以，它所指向的表见代理因不符合善意和交易合法的法律特征，因而不构成表见代理。

同理，富泰公司也不是善意的第三人，其所从事的交易也是不合法交易，它所指向的表见代理因不符合该特征，因而也不构成表见代理。

四、合同无效的法律后果

《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”；第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

依据上述法律规定和本案的事实，我们认为对本案中的无效合同应当作如下处理：

1、本案中的三个无效合同不存在部分无效的问题，这些无效合同自始就没有法律约束力。因此，原告沈志国提出依据合同约定支付工程款和返还履约保证金的诉请依法应当不予支持；原告沈志国要求解除内部承包责任书的诉请当然也是没有法律依据的。

2、因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，有关当事人因无效合同取得的财产有如下两项：① 富泰公司依据“黒合同”取得沈志国支付的履约保证金81万元，依法应当由富泰公司予以返还。富泰公司提出由于承包方违约故履约保证金不予返还的抗辩理由，明显与合同法关于处理无效合同的规定相悖，依法应当不予支持。② 金鸣依据“黒合同”取得沈志国支付的工人工资保证金25万元，依法应当由金鸣予以返还。沈志国和富泰公司提出金鸣与华景公司之间系表见代理关系故华景公司负有返还义务的抗辩理由，因无效合同不构成表见代理的缘故，他们的抗辩主张也是得不到支持的。

3、富泰公司尚欠实际施工人沈志国的工程款，从无效合同处理的角度来看，该工程款对富泰公司而言是一种依合同而得到的财产利益。从《司法解释》第26条来看，最高人民法院从合同相对性、权利义务相一致的原则出发，以司法解释设定发包人相对实际施工人支付工程款的义务。因此，富泰公司应当向沈志国支付尚欠工程款。

4、若因无效合同确实造成履约保证金利息和尚欠工程款利息损失，则应当在原告诉请范围内，在事实清楚和证据充分的前提下，由无效合同的各方当事人根据过错程度分担责任。从本案实际情况看，富泰公司、沈志国和金鸣在中标之前就讼争工程所为的一系列行为，包括但不限于他们之间的私下接触、富泰公司对华景公司投标资格审查不严、确定中标人之前的串标、违法收取履约保证金和事实上认可实际施工人等，是造成合同无效的主要原因，所以他们是主要责任者。并且“黒合同”和实际施工在先，中标合同和转包合同签订在后，本案合同无效的源头在富泰公司率先确定实际施工人，将工程交由实际施工人。因此，在分担责任时应当考虑上述情况，依法确定责任的主次。

五、富泰公司在诉讼中有违法行为

庭审质证过程中，我们要求富泰公司当庭提供《建设工程施工合同补充协议》原件，令人吃惊的是，富泰公司在本案原审、二审和本次重审中向法庭提交的《建设工程施工合同补充协议》、《工程质量保修协议书》、《廉洁合作协议书》等证据的复印件都是伪证。这些文件复印件的签署日期均是2007年3月16日，但是我们请求法庭核对原件时发现，上述证据原件上的签署日期均为2007年2月16日。富泰公司居然向法庭提交篡改过的证据，富泰公司的行为不仅蒙骗了原审、二审法官，而且使诉讼参与人蒙受讼累。富泰公司的上述行为是妨害民事诉讼的行为。我们建议依据《民事诉讼法》第102条的规定处理。

综上事实和理由，我们恳请合议庭按照处理无效合同的法律规定公正处理本案。

以上意见，请予审议、采纳。

华景公司的诉讼代理人：

江西景之元律师事务所律师王德发、江香英

二〇一一年四月十五日

第四篇：建设工程施工合同纠纷案代理意见

建设工程施工合同纠纷案代理意见

尊敬的审判长：

湖北民基律师事务所李铁祥律师通过庭审和质证现就本案发表如下代理意见：

本案原告基于架子工分项工程承包合同以及被告中途解除合同，要求被告给付尚欠的工程款以及预期利润损失，被告以原告搭设脚手架工程进度缓慢进行反诉，要求返还多付的工程款以及赔偿损失。本案本诉与反诉合并审理，所以本人认为，实际上有两个争议焦点：

1、本案架子工分项工程承包合同是否有效或无效；

2、被告单方面认为脚手架工程进度缓慢就单方面解除合同责令原告退场是否符合合同法第九十四条规定的法定解除条件。

一、从庭审过程及双方均认可的事实及提供的证据来看，被告认为架子工分项工程承包合同无效的主张不足以得到支持。

1、双方均认可的事实是2014年1月8日双方正式签订《分项工程承包合同（架子工分项工程）》，将巴东县卓越广场商住楼的外脚手架搭拆工程承包给原告。合同约定，包工不包料，原告提供劳务，被告提供钢管、扣件、护网等材料。承包单价15元/平方。到2014年5月4日，被告责令原告退场。原告退场后，被告对原告搭拆脚手架工程的工程款进行单方面算帐，认可原告工程款总计为262431元，到2014年5月29日止分五次付款262431元。

2、从适用法律上看，双方签订的《分项工程承包合同（架子工分项工程）》，系双方

真实意思表示，其内容没有违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效。被告以建筑法第二十九条第三款进行抗辩，认为本案分包合同违反了“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。本代理人认为，首先，本案是架子工脚手架分包工程，并不属于建筑法调整的范畴。建筑法第二条规定，建筑法调整的范畴，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案架子工搭拆工程一不是房屋建筑主体及附属设施工程，也不是线路、管道、设备安装工程，并不适用建筑法来调整。其次，禁止分包单位现分包只是行政管理性规定，并非合同法规定的效力性管理规定，合同效力是否有效不能适用行政管理性规定来调整。

二、被告提供的证据不足以证明原告脚手架工程进度严重缓慢，严重影响房屋主体工程的施工进度，也不足以证明是系原告违约造成。

从双方的证据来看

原告提供有关的证人作证证明，因被告不能依据合同约定提供钢管扣件材料不及时，数量不足，导致原告方工人无料可做，有时与木工组为争材料发生争论，搭设脚手架进度有时缓慢，原因是被告没有及时供料供足材料，但也没有严重影响主体工程施工进度。

被告提供了多份整改通知单、工程通知单、罚款通知单及证人证言、监理证言，证明脚手架工程进度缓慢。这几份证据的问题在于：①巴东项目部、监理工程师等不是本案的娄事人，也不是架子工分项工程承包合同的相对人；②通知单等除三份送达原告签收外，其他均未送达原告签收，对原告不生效力；③照片没有拍摄日期，且照片内容不能确定就是本案涉及的巴东卓越广场；④对方代理人所作的调查笔录，因证人没有出庭作证，不符合举证要求；⑤巴东项目部出具的证明，一是巴东项目部不是本案当事人也不是合同相对人，二是系单方面制作，真实性客观性合法性均存在问题；⑥监理工程师的出庭作证时，一未出示身份证，二是拒绝向法庭出示监理工程师资格证和执业证，是否具备以工程监理师身份作证的资格尚存疑问；其次，只证明脚手架进度缓慢，并未确定脚手架缓慢到何种程度，也未确定导致脚手架进度缓慢的责任在原告。⑦巴东项目部与其他公司签订的租赁合同，一是巴东项目部不是本案合同相对人，租赁合同与本案没有关联性；其次也不能证明被告提供钢管扣件的数量以及数量满足脚手架搭设进度的需求。所以，被告出示的证据并不能足以证明脚手架进度缓慢足以影响房屋施工进度的程度，也不能证明脚手架进度缓慢是原告方面的原因造成的。从上述事实的证据来看，被告的主张应承担举证不能的后果。

三、被告在单方面认为脚手架进度缓慢时直接单方面解除合同责令原告退场，不符合合同法规定的法定解除条件，属于违法解除。

依据谁主张谁举证的举证原则，被告应对自己主动单方面解除合同承担举证责任。依被告的举证看，不足以证明其解除合同的主张，应承担举证不能。

1、根据合同法第九十四条规定的法定解除条件，被告解除合同须证明：原告方脚手架施工进度缓慢；原告是违约方；脚手架施工缓慢严重影响房屋主体施工进度，被告是守约方，依据合同提供了及时而充足的钢管扣件等材料。被告只有证明原告的行为符合上述条件，才可以行使合同解除权。

2、从被告提供的证据来看，①被告没有证明自己是守约方，没有证明自己提供了及时而又充足的钢管扣件；②被告虽然证明脚手架进度缓慢，但没有证明原告是违约方；③被告没有证据证明因脚手架进度缓慢严重影响房屋主体工程的建设进度，即没有证据证明原告严重违约。

四、原告要求赔偿有《分项工程承包合同》以及工程量表、脚手架照片以及司法会计和评估鉴定报告，事实和法律依据充分；被告的反诉请求只是自己单方面的计算，证据不足。

1、工程量方面：原告提交工程总承包方巴东项目部确认的实际施工脚手架工程量为20173.96平方米，从负一楼至八楼。被告对工程量提出两点异议：①负一楼不是原告做的；②8层原告只做了一部分。但被告对其主张不足以证明，应承担举证不能的后果。相反，被告出示的反诉证据1月13日工程罚款通知单，对原告施工负一楼提出罚款通知，构成自认负一楼系原告施工。值得一说的是，原告施工脚手架的工程量，巴东项目部认可，那么对于被告，将来也会按此工程量与被告结算，被告没有理由不按此工程量与原告结算。另外被告主张负一楼等同+－0车库以下，被告对此主张应当举证证明，依被告提交证据看，被告的主张应承担举证不能的后果。

2、预期利润损失。原告提交了司法会计鉴定报告，依合同法第一百一十三条规定，原告在签订合同时是可以预见到巴东卓越广场22层楼的施工利润收益的。被告中途在不具备法定解除合同条件的情况下责令原告退场，损害了原告的预期利润损失，应当予以赔偿。

3、被告在原告退场后单方面计算的工程量和工程款262431元，是被告对原告的认可，现在被告依据自己单方面制作的工程量及工程款要求原告退款22805.3元，一是没有事实依据，二是被告此前认可原告工程款总计为262431元，到2014年5月29日止分五次给付。被告违反诚实守信原则，该反悔不应得到支持。

4被告反诉要求赔偿20%损失，本人认为，合同约定赔偿20%的前提条件是原告自己主动中途退场的情况。本案中是被告主动解除合同责令原告退场，这与合同约定并不符合，赔偿的前提条件并未成就。所以被告反诉要求赔偿，没有依据，不应得到支持。

综上所述，由于被告在解除合同时未举证证明自己的解除行为符合合同法第九十四条规定的法定解除条件，因而就工程款的支付及赔偿预期利润损失的抗辩不能成立，所以原告有权利要求被告给付拖欠的工程款，赔偿预期利润损失。被告反诉请求因没有事实依据和法律依据，因此不能得到支持。

代理人李铁祥律师

2014年8月3日

作者：李铁祥律师，湖北民基律师事务所合伙人律师，刑事部主任。知名律师，电话：***擅长刑事辩护，建设工程，房地产，保险，金融、买卖等民商合同诉讼，股权公司法务。

第五篇：建设工程合同纠纷二审答辩状

答 辩 状

大同市中级人民法院：

针对上诉人提出的上诉理由，本代理人提出如下答辩：

一、上诉人在一审时提出北城墙仿古门窗制作安装合计单价是900元每平米，并提交2012年7月10日签订的产品加工合同以及大城县兴隆仿古建筑门窗厂的2015年8月21日的几项报价。代理人认为：

1、该证据的真实性、合法性无法认定，无法确认该门窗厂是否确实存在以及其报价是否存在虚构伪造的可能

2、对该证据的关联性不予认可，本案涉及的是南城墙仿古门窗的工程款纠纷，上诉人以北城墙的产品加工合同及几项报价主张南城墙的仿古门窗报价，两者无关联性，不能作为本案的定案依据。

二、上诉人认为涉案门窗单价为2520元每平米是捏造的说法，是没有依据的。首先，该单价与协议书约定单价相差不大，属于正常范围内的微调；其次，评审中心对此工程的进度款审定结果也是2520元每平米，这一点在中关村公司提供的《关于南城墙修复工程关城段进度情况的说明》中的第二段可以看出；最后，上诉人已付工程款526115元，也是以此单价计算总价和已付款的，并且上诉人在一审庭审中未提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此上诉人应向被上诉人按此单价和面积支付工程款。

三、上诉人认为“2013年3月12日的结算单系李敏和李洋兄弟串通捏造，属无效。双方协议的首页是不真实的”的说法是没有依据的。首先，李敏是由上诉人出具给中关村公司的《授权委托书》中明确授权的，委托权限：全权委托、签订合同、工程款结算。有效期限：2010年10月1日起至2014年12月30日止。其次，该结算单是由李敏本人签字认可的，应属合法有效。

综上，请求法院驳回上诉，维持原判。

答辩人：

委托代理人：潘恒波

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