非法鉴定胎儿性别行为的刑法学考虑（最终五篇）

第一篇：非法鉴定胎儿性别行为的刑法学考虑

德州律师

某法院以非法行医罪对一起非法鉴定胎儿性别案做出了处罚，引出了当前社会普遍关注和激烈讨论的非法鉴定胎儿性别行为是否应该通过刑法来调整的问题。根据我国对该行为规定的立法现状分析，目前对该行为主要是采取行政处罚的措施。但是，行政处罚的力度明显不足某法院以非法行医罪对一起非法鉴定胎儿性别案做出了处罚，引出了当前社会普遍关注和激烈讨论的非法鉴定胎儿性别行为是否应该通过刑法来调整的问题。根据我国对该行为规定的立法现状分析，目前对该行为主要是采取行政处罚的措施。但是，行政处罚的力度明显不足以制止该行为的发生。从犯罪论的角度来看，通过刑法对该行为进行规制存在坚实的理论基础，而且结合我国具体实践，在刑法中通过增加非法鉴定胎儿性别罪的方式以遏制该行为是

有效制约该行为的渠道，存在其正当性和必要性。

本文拟从刑法学的角度对遏制非法鉴定胎儿性行为略作思考一非法鉴定胎儿性别案所引发的思考据某报报道，日前，福建省最大的一起非法鉴定胎儿性别案开审，两名被告人曾文质、杨宝钗被泉州市鲤城区人民法院分别判处有期徒刑2年和1年，并处罚款人民币5．5万元。现年70岁的曾文质和66岁的杨宝钗是一对夫妻，退休前分别在泉州市第一医院从事医生和护士工作。2000年2月至2002年4月间，他们在未取得卫生行政主管部门核发的《医疗机构许可证》的情况下，擅自在家中开展行医诊疗活动，并利用白购的2台B超声波诊断仪为怀孕妇女作胎儿性别鉴定，共计4l例。B超鉴定胎儿性别收费每人次30至250元不等，违法所得共计4500元。由于我国刑法现今还没有非法鉴定胎儿性别罪的规定，因此，泉州市鲤城区人民法院按照《中华人民共和国刑法》第336条，以非法行医罪判处主要犯罪人曾文质有期徒刑2年，从犯杨宝钗有期徒刑1年，缓刑一年，并分别处罚金5万元和5000元。、此案在社会上引起了一定的反响与讨论，主要原因就在于刑法目前对非法鉴定胎儿性别的行为还没有做出明确的规定。就本案而言，笔者认为在现有的法律框架下，鲤城区人民法院的判决还是十分恰当的。刑法第336条第一款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中的两名犯罪嫌疑人曾某和杨某符合非法行医罪的主体条件，在没有取得医生执业资格的情况下进行非法的胎儿性别鉴定。对于进行胎儿性别鉴定是否属于非法行医么?笔者认为，行医的概念在这里应当作宽泛的解释，只要是借助医学手段或医疗器械，对别人进行诊疗活动并从中牟

取利益的，都应该在行医的概念的范畴内。

另外，刑法所规定的非法行医罪要求犯罪人必须情节严重才能定罪，本案中的情况能说他们情节严重么?如果单从非法所得来看，是不能下这样的结论的，因为两人的违法所得共计4500元，谈不上情节严重，但是两人共进行非法鉴定活动达4l例，已经造成了严重的后果，属于长期从事非法行医活动，①也属于情节严重，所以，适用非法行医罪对两者处罚还是符合法律规定的。从上面所述的案例，可以看出对像曾某和杨某的非法鉴定胎儿性别行为的行为人，可以追究其非法行医罪的刑事责任，是不是这样就可以预防非法鉴定胎儿性别的行为了呢?回答是否定的，因为非法行医罪的主体是特殊主体，是没有取得医生执业资格的人，这样就把具有医生执业资格的人或单位排除在外，即使这些具有执业医生资格的人或者单位实施了非法鉴定胎儿性别的行为，也不能追究他们的刑事责任，这样必然会使一部分不法分子逃脱法律的制裁。况且，如果行为人仅仅从事了几例或者影响极小的非法鉴定胎儿性

别的行为，能否认定其情节严重，并适用非法行医罪对其进行处罚也是值得思考的

第二篇：非法鉴定胎儿性别罪

非法鉴定胎儿性别罪

最近有媒体报道，有关人大代表正准备提议将非法鉴定胎儿性别的行为纳入刑法的管辖之下，以加大对该行为的惩罚力度，在该规定还没有出台之前，我基于对刑法学的粗浅了解和爱好，斗胆对该立法动向进行分析与预测——

1、立法背景分析，非法鉴定胎儿性别罪。

中国具有悠久的文明历史，同样具有悠久的男尊女卑的历史，中国几千年的社会无非是“男权”的社会，男性由此承担起了家庭、宗族、种族乃至国家延续和发展的历史重担，因此，重男轻女的观念在中国人心目中根深蒂固。

尽管如此，在以前，由于胎儿性别的不可预知性，中国人的生存和繁衍基本处于自然状态(女性弃婴和溺婴基本可以忽略不计)，随着科学技术的发展，预知胎儿性别不仅成为了可能，而且变成了现实，于是越来越多的中国人利用科技手段将无数的女性扼杀于孕育之中，导致我国现在的男女比例达到了117/100还多，已经严重超出了社会生态学家所认为的正常范围，如不及时采取有效措施，长此以往，将引发一系列的社会矛盾。

对此我国现在还没有相关的法律规定，只有国务院2001年颂布的《计划生育技术服务管理条例》这一行政法规稍有涉及，其中第15条规定“任何机构和个人不得进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠。”并且还没有对违反该条款如何处理作出明确规定，导致实际操作中该规定难以落到实处。这样，对该行为的惩治显然是不力的。

2、于本罪侵犯的客体。我认为以下说法均能在一定程度上自圆其说——

(1)侵犯的是国家机关对社会的管理活动和社会的正常秩序，从而将该罪归入危害公共卫生罪。不错，既然行政法规已经将该行为纳入其管辖之下，说明国家已经介入了该行为的管理活动中，从这个意义上来说，这种归属有一定道理。但仔细分析却形是而神非，对该行为进行惩治的目的与危害公共卫生罪的立法宗旨显然是大相径庭的。因为惩治该行为是为了从根本上防止人为地造成男女比例失调的进一步扩大，而非公共卫生。

(2)归入危害公共安全罪。原因如下：

第一，虽然以现今的科学技术，即克隆技术，已经使人类的无性繁殖变成了可能，但在这一领域还存在诸多的争议，从而可以肯定的一点是，在未来相当长的一段时间内，人类的繁衍将主要只会依靠自然繁衍，这样女性就肯定是人类繁衍中不可或缺的部分。从这个意义上说，该行为何止是危害公共安全，等于慢性危害全人类的生存和繁衍，有些类似于国际法上所说的反-人-类罪或反人道罪。

第二，“不孝有三，无后为大”，可见，传宗接代在中国人的心目中根深蒂固，该行为不能得到有效的遏制，必然导致相当一部分男性难以找到伴侣甚至找不到伴侣，没有女性，如何传宗接代?这在传统观念中可是涉及“生存”的根本问题，由此思之，女性的缺乏，引发的社会问题可不校

第三，根据人类学、社会学以及心理学的观点，对女性的需要，不仅是一种自然繁衍和生理的需要，更是一种心理需要，“男女搭配，干活不累”，说的就是这个道理，女性的缺乏，容易使男性的情绪变得暴躁、易怒、焦虑和不安，而据有关人员统计表明，现实中的相当一部分犯罪皆因一时的意气之争。

第四，既然传播非典型肺炎等乙类传染性疾病以“其他危险方法危害公共安全罪”论处，可见，本罪归入危害公共安全罪并无不可。

3、关于本罪的客观方面。是指

4、违反国家行政法规，5、利用职务上或者工作上的便利进行非医学需要的胎儿性别鉴定。

4、关于本罪的主体。可以有以下几种说法——

(1)特殊主体说。即认为本罪只能由特殊主体构成，即只能是医务人员，所谓医务人员是指经过医学院校教育或经过各级机构培养训练后，经卫生行政机关批准或承认或经过考核取得相应资格的从事医疗实践工作的各级各类人员，性别鉴定《非法鉴定胎儿性别罪》。

这种理论的缺点是：首先，某些从事医学研究工作的人员，可能不具有从医资格，也不属于医务人员，但却具有鉴定胎儿性别的技术能力，并且工作单位上也有相应的科学设备，当这类人利用工作上便利，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定时，该如何处理?第二，当一些不具有从医资格的人员(非医务人员)进行了非医学需要的胎儿性别鉴定时，其一个行为就可能触犯两个法条，即产生了非法行医罪和本罪的竞合，此时该以牵连犯的处理原则择一重罪论处，还是数罪并罚?

(2)一般主体说。即认为本罪可以由一般主体构成，这样本罪就可能成为非法行医罪的特别条款，有鉴于本罪的社会危害性，立法上不可能为本罪规定很重的法定刑，甚至可能轻于非法行医罪，按照特别法优于一般法的原则，减轻了这一类人员的刑事责任，从而有违罪责刑相适应原则，使得对具有从医资格的医务人员来说，也显得不公平。

(3)折衷说(这实质上仍是定为一般主体)。当产生本罪与非法行医罪的竞合时，择一重罪论处则显得太轻，数罪并罚则显得太重，所以我认为可以折衷一点，对此类情况以本罪论处，但从重适用的法定刑。由单位主体构成而产生的非法经营罪与本罪的竞合，我认为也应当采取这种方式。

5、关于本罪的主观方面。我认为只能由故意构成，即明知为他人进行胎儿性别鉴定违法，会产生危害社会的结果而决意为之。

6、关于本罪的认定。

(1)关于本罪的犯罪形态的问题。

本罪应当定为行为犯，即一旦实施了为他人非法鉴定胎儿性别的行为即构成本罪的既遂，而不问被鉴定者是否将胎儿终止妊娠。虽然从本罪的立法宗旨来看，当被鉴定者将胎儿终止妊娠，本罪导致男女比例失调社会危害结果才实际产生，如果因此就把本罪定为结果犯，明显有违本罪的立法精神，也不利于对本罪进行打击。因为在实际生活当中，当被鉴定者知道其所怀的胎儿为男性时，虽然她不终止妊娠，但其选择性别的行为实际已经做出并且完成。

然而，当被鉴定者实际将胎儿终止妊娠时，又该如何处理呢?如果仍以本罪的一般条款处理，则明显显得太轻。我想，何不把这设置成结果加重犯，从重适用的法定刑呢?

(2)索取或收受他人财物构成公司企业受贿罪或受贿罪同时又触犯本罪时，该如何处理呢?

有一种说法——收受他人财物为他人谋取利益，又构成其他犯罪的，其所构成的其他犯罪不仅仅只能为本罪，既然刑法典中都没有对构成其他犯罪的情形(399条除外)加以规定，为了顾全刑法体系的完整，这里也没有必要加以规定。其实不然，本罪有其与众不同的特殊性——根据《刑法》第93条规定，本罪明显可以由国家工作人员构成，在整个刑法典中，如同本罪一样，主体为国家工作人员，客观方面利用职务上的便利，主观方面表现为故意的犯罪，基本上只有第八章贪污贿赂罪和第九章渎职罪，第八章的犯罪并存应当并罚，在理论上没有争议;至于渎职罪，根据最高人民法院刑一庭审判长会议的讨论结果，徇私型渎职犯罪，如果被告人同时符合受贿罪与相应的徇私型渎职罪的构成，且刑法无特别规定的，应按数罪并罚处理，第399条第3款关于徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和受贿罪并存从一重罪论处是一例外规定。

再说，仅仅是受贿罪是否以为他人谋取利益为客观要件，就存在两种不同的观点——高铭暄教授持肯定观点，认为被动受贿构成受贿罪必须同时具备“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个要件。(高铭暄主编自考教材497页);张明楷教授则认为这是传统的观点，是旧客观说，与受贿罪的本质不符合，与认定受贿罪既遂的标准不相符合，与罪刑相适应原则不相符合，故提出“为他谋取利益”虽然仍是受贿罪的客观要件，但其内容仅仅是“许诺”即可，并且许诺可以有默示和明示，可以是真实的，也可以是虚假的，所以，只要收了财物就是受贿罪的既遂，而不是待实际为他人谋取利益之后才是既遂。(张明楷著《刑法学》921页)。

按前一种观点，那么本罪可以算是收受他人财物后所为的为他人谋取利益的行为，属于一个行为触犯两个法条的想象竞合犯，应当择一重罪论处;按后一种观点，如同伪造国家公文、证件、印章进行招摇撞骗一样，可以说是手段与目的的牵连关系而构成牵连犯，应当择一重罪论处;但如果按照最高人民法院处理受贿罪与徇私型渎职犯罪的法律精神，这种情况应当数罪并罚。三种观点均能自圆其说，但我认为，从法的精神上来说，第三种观点应当更可取一些。

(3)关于对合犯的问题，实质上就是对被鉴定人(或称要求鉴定的人)要不要定罪处罚的问题。

行贿罪与受贿罪是对合犯，即不构成受贿罪，那么行贿人肯定不会构成行贿罪，这在理论界是通说。同理，如果没有被鉴定人的要求，那么行为人也应当不会犯本罪，用经济学的说法称为“没有需求就没有市潮，这就引发了对被鉴定人要不要纳入刑法管辖的问题。

仔细思之，如果对被鉴定人定罪处罚，容易引发一系列的社会问题，例如：被鉴定人一般是夫妻共同协商后才来做鉴定的，即事先通谋，如果要定罪就是共同犯罪，甚至还有可能包括夫妻二人双方的父母，那就真可谓是一家子的犯罪了，这样打击面也扩大得太多了，再说对怀孕妇女定罪处罚也不太附合人道主义精神。因此有观点认为，对被鉴定人行政罚款足矣。但是这显然不利于对本罪的打击，因为仅仅打击鉴定的行为人有治标不治本之嫌。于是我想何不折衷一点，打击面上仅仅对被鉴定人定罪，处罚上适用较轻的主刑，如拘役、管制，或者独立适用附加刑，如罚金，因为对终止妊娠的怀孕妇女而言，处较轻的有期徒刑都并不过分，对未终止妊娠的怀孕妇女而言处管制也是可行的，这实质上可以说是将刑罚变成一种名誉刑。

综上所述，我对本罪的立法法条预测如下：

第三篇：2015年非法鉴定胎儿性别行为目标责任书

大丰黄海医院整治非法鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠行为工作目标责任书

为了保持和巩固我镇出生人口性别比平衡的局面，确保我镇集中整治非法鉴定胎儿性别和非法选择性别终止妊娠行为(以下简称“两非”)取得扎扎实实的效果，根据《中华人民共和国计划生育法》、《中华人民共和**婴保健法》、《中华人民共和**婴保健法实施条例》、《计划生育技术服务管理条例》、《国家三部委8号令》的有关规定和省、市以及卫生局提出的工作要求，我院与各相关科室的相关人员签定本责任书。

一、建立整治“两非”长效工作机制。加强医务人员的管理，与相关科室人员层层签订禁止非法鉴定胎儿性别和擅自终止妊娠的责任书；积极参与全市集中整治非法鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠行为专项活动。对实施“两非”行为的相关科室，一经查实，依法对科室主要负责人和直接主管人员给予降级、撤职等行政处分；对实施“两非”行为的直接责任人员，一律依法吊销医师执业证书（母婴保健技术执业资格）并予以开除，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对实施“两非”行为的直接人员，一律开除，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、严格执行《禁止非法使用超声与染色体技术鉴定胎儿性别的管理制度》、《医学需要的胎儿性别鉴定审批制度》、《人工终止妊娠申报审批登记制度》、《自然流产、死产、急症流引产、急症接产个案审查认定制度》、《终止妊娠药品管理制度》、《孕前监控跟踪服务制度》和《出生婴儿死亡登记、报告制度》。

三、督促检查本科室在实施围产期保健及新生儿分娩时，查验相应证件，对查验无相关证件的对象,要在入院后24小时内通报给该对象所在地计划生育部门落实补救措施。

四、督促检查在施行孕十四周以上终止妊娠术、结扎复通术和摘除宫内节育器

对象时，凭计生部门出具的计划生育手术介绍信。

五、完善B超检查，B超室落实“双人双锁”，查孕时必须有两名B超技术工作人员或其他医务人员在场，共同签名填写《孕妇超声波检查登记表》。

六、实行定点引产的相关科室必须凭证引产，无资质引产的科室的不得从事引产术。

七、规范终止妊娠药品和促排卵药品的管理，必须有专人专项保管，做好进、销、存记录，留存购买单位执业许可证。

八、B超室、妇产科门诊及病房张贴警示标志，在医院门前醒目的地方设立专门监督举报箱，公布盐城市（86662310），大丰市（83810112）监督举报电话。

九、对所有B超、妇产科人员和涉药人员每年进行两次以上的整治“两非”知识的专门培训，相关人员的参培率达100%。

十、结合计划生育优质服务，将综合治理出生人口性别比升高的措施有机融入基础管理工作之中，通过不断提高我院基础管理水平，巩固出生人口性别比正常稳定。

院办负责对各相关科室整治“两非”工作的责任制落实情况和工作开展情况进行督查、指导和考核，对考核结果上报局主管部门进行奖惩兑现。

本责任书一式二份，院办、各相关科室的相关人员各执一份。

院长：

第四篇：胎儿性别鉴定

胎儿性别鉴定

与性别相关的遗传疾病，一些可能只出现在男性胎儿中，而还有一些可能只出现在女性胎儿中。因此对于可能有这类遗传疾病史的家庭，早期鉴定胎儿性别将有利于制定最终基因检测计划。过去，胎儿性别鉴定经常使用介入性早孕期诊断方法，比如绒毛活检。由于采用怀孕组织直接取材，介入性早孕期诊断的准确率很高。但是，因为诊断过程需要用针头刺人子宫内取样，这种手术有可能导致流产。

超声波诊断也可以用于胎儿性别鉴定，但是它只能对妊娠中期的胎儿性别做出准确鉴定。而对于诊断与性别相关的遗传疾病，基因检测计划得制定需要在早孕期鉴定胎儿性别，因此，在这种情况下，超声波检测并不是一个很好的方法。

什么是细胞游离DNA(ffDNA)？

DNA是一种存在于人体每个细胞内的遗传信息材料。DNA可以被划分为很多区间结构被称为基因，而这些基因则决定了人的特征，比如说头发和眼睛的颜色以及一些其它遗传标志。ffDNA 是一种自于胎儿的遗传信息材料，但是在妊娠期间，ffDNA可以在母亲血液中被检测到。到目前为止，胎儿的DNA(ffDNA)是如何进入母体血液内的仍然是一个谜。但是，科学家已经发现从怀孕第6星期到生产之后两小时，ffDNA都可以在母体内检测到。

如何利用ffDNA鉴定胎儿性别？

当怀孕超过7周时，就可以采集母体血液样本。科学家将采用先进的技术，在母体血液样本内寻找只存在于男性体内的遗传信息如SRY或者DYS14。因为这些基因只存在于男性体内，如果它们中的任何一个被检测到都意味着胎儿是男孩。反之，如果这些基因没有一个被检测到则意味着胎儿有可能是女孩。就目前我们的实验结果证明，妊娠8周后母体血液内的ffDNA在正常条件下足以进行性别鉴定而且结果是可信的并达到高峰值，准确率达到百分之九十八。

我公司可以协助安排相关事宜，服务如下：

1）预约香港检测中心与产科教授

2)产前胎儿性别鉴定与孕妇产检

3）陪同完成医疗检查过程；

4）快递化验报告上门

第五篇：鉴定胎儿性别

鉴定胎儿性别

检查胎儿性别的方法很多，用羊膜腔穿刺法来预测是其中的一种方法，鉴定胎儿性别。在怀孕16周左右，做羊膜腔穿刺，抽出羊水进行特殊培养，经过检查，如果性染色体是XX配对时，胎儿为女性;若是XY配对，胎儿即为男性。在预测胎儿性别的同时，还可发现其他染色体病，只要及时采取措施，同样可以达到优生的目的。此外，检查绒毛膜细胞的X或Y性染色体，也可以早期预测胎儿性别，准确率在90%以上。在胎儿外生殖器已能区别的时候(一般在妊娠4—5个月)，用胎儿镜直接观察，也可判断胎儿的性别。这里需要强调的是：预测胎儿性别，终止妊娠目的是为了阻断遗传病，特别是伴性、隐性遗传病的延续和发生，切忌滥用，不能人为地制造性别不平衡。

胎儿性别什么时候形成?

一般来说，胎儿在脱离母体时，我们才能够根据其外生殖器的不同形状粗略地辨别男女性别。有“小鸡鸡”的是男孩子，没有的就理所当然的是女孩子了。其实，真正的男女之别，在精子和卵子结合成为受精卵的一刻就已注定。

胚胎在母体中要经过漫长的10个月(大约40周)的分化发育才能来到人间。正常情况下，胚胎发育到8-10周时，男性胎儿出现睾-丸并开始分泌雄激素，雄激素使胎儿的外生殖器官向男性方向发展变化;没有睾-丸的胎儿，因缺乏雄激素作用，外生殖器自然而然地朝女性方向发展。

非法鉴定胎儿性别行为的刑法学考虑（最终五篇）

第一篇：非法鉴定胎儿性别行为的刑法学考虑

第二篇：非法鉴定胎儿性别罪

第三篇：2015年非法鉴定胎儿性别行为目标责任书

第四篇：胎儿性别鉴定

第五篇：鉴定胎儿性别

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