借鉴保释制度的若干思考(柯葛壮 中国社会科学院法学研究所 研究员)

第一篇：借鉴保释制度的若干思考(柯葛壮 中国社会科学院法学研究所 研究员)

借鉴保释制度的若干思考

柯葛壮

中国社会科学院法学研究所

研究员

上传时间:2007-2-13

关键词: 保释制度/取保候审/审前羁押/未成年人

内容提要: 保释并不是个人绝对的权利。虽然保释的运用是基于无罪推定的原则，但在刑事诉讼运作过程中，审前羁押的适当运用仍是必要的。正确认识公民个人的保释权，处理好保释权与国家刑事侦查权之间的相互关系，求得两者的平衡点，也许更有利于在我国引进或移植保释制度。保释作为一种权利而言，首先，应理解为是一种程序性的权利，即刑事诉讼程序上的申请保释权或要求释放、恢复自由的权利。这种申请权必须获得法律程序上的相应的保障。其次，保释也不是纯粹的权利，而附有许多相应的义务。笔者在借鉴保释制度的基础上，对改革和完善我国取保候审制度提出以下强化保证人的责任、强化对被取保候审人的约束性以及强化对保释尤其是对未成年人保释的社会保障机制等三项建议。

一

为保障公民自由权利不受侵犯，减少羁押对犯罪嫌疑人人身自由权利可能造成的损害，现代法治国家都建有保释制度。在英国法上，保释是指被羁押等待侦查或审判的人提供担保，保证按规定日期出庭，并履行必要的手续后予以释放的制度。嫌疑人、被告人在诉讼的各个阶段，即从其受到羁押起，直至被定罪判刑后决定提起上诉的各个阶段，都存在保释的问题。保释分无条件保释和附条件保释。前者是指由嫌疑人出具一个保证书，保证不妨碍侦查和不逃避审判。后者是指由预审法官对嫌疑人规定几条要求（比如：不得离开居住的地区，定期向警察机关报告情况等），被保释人无正当理由不按时到庭的，要逮捕被保释人，以潜逃罪论。保释申请如果被警察机关或治安法院拒绝，被告人可以向刑事法院或高等法院申诉。保释制度与西方国家的人身保护令制度是紧密相连的，保释制度构成人身保护令制度的重要内容。当法院作出撤消羁押的决定时，人身保护令的申请人也可能同时获得了保释。有的在申请保释时，又是通过人身保护令式的审查程序而予撤消羁押，获得释放。可以说人身保护令制度和保释制度是基于同一人权理念而产生发展起来的，是互为内容、互相渗透的人权保护机制的两个侧面。例如，在保释制度发达的英国，在其早期的人身保护令制度中，就规定当犯罪嫌疑人自签保证书或者提供保证人时，治安法庭就必须裁量决定是否释放被监禁者，除非该犯罪嫌疑人触犯了不可保释的罪行，否则，都将予以保释。

在英国，保释制度被认为具有多方面的作用，尤其在保护未成年人方面有以下几点好处：（1）它能降低法律程序的费用；（2）它能把对未成年人的教育、家庭生活和社会网络的干扰降到最低程度；（3）降低未成年人面临的危险，否则因羁押而使他们处于一种由其他犯罪分子组成的社会环境，他们大多自由活动时间用在讨论犯罪和获得新的违法手法上，他们将变得更倾向于犯罪和违法行为；（4）它能减少使未成年人难以重新融入他们离开过的社会的羞耻心危险；（5）对许多未成年人来说，还押期是危机期，是十字路口。在这里，他们以前行为的后果，以及他们生活的方向变得很清楚。研究告诉我们，这种危机能使未成年人成长和变化的潜力变得最大，而这能使青少年司法工作者进行有效的干预。虽然被关押在罪犯拘 1 留所的青少年也有这种危机，但过分拥挤和被关押者的亚文化往往意味着这种危机是通过其它的、欠积极的方法解决的；（6）在青少年司法工作中，广泛使用保释能使青少年司法系统以国家所有部门都希望达到的《联合国儿童权利公约》的精神和标准进行运作。[1]

西方国家推崇保释制度，与他们崇尚公民自由权利有着十分密切的关系，并且同他们对国家权力运行的不信任，担忧国家权力过度对个人自由的不当侵犯也密切相关。但保释并不是个人的绝对的权利。虽然保释的运用是基于无罪推定的原则，但在刑事诉讼运作过程中，审前羁押的适当运用仍是必要的，不可或缺的。如果认为审前羁押是与无罪推定原则相抵触的，那么任何羁押制度都必将崩溃无疑。然而，事实上哪一个国家不存在羁押制度呢？《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款规定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁，除非依照法律确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”这一条款在强调保障人身自由的同时，也并不反对合法、正当的逮捕和拘禁。欧洲人权公约和欧盟委员会已经明确指出有关审前羁押的正当理由。这些理由是：（1）担心被告人逃跑；（2）干扰司法进程；（3）预防犯罪；（4）维持公共秩序。[2](P17)这一规定也表明，保释并非绝对的权利。在具备上述理由的情况下，保释就会遭到拒绝。英国是最强调保释权的国家之一，但目前的数据表明，警察对15%的案件拒绝保释，但也有一些研究认为这个数字在20%-28% 之间。[2](P18)那么，是否能认为上述20%-28%的被羁押人的人权（保释权）受到了英国当局的侵犯呢？

过度地、片面地强调犯罪嫌疑人的保释权，对于保障社会秩序、社会利益和被害人利益也有不利之处。正确认识公民个人的保释权，处理好保释权与国家刑事侦查权之间的相互关系，求得两者的平衡点，也许更有利于在我国引进或移植保释制度。另一方面，对于保释制度我们也应当持辩证的观点，即使象英国那样的保释制度也并非完美无缺，据统计，12％的被保释的被告人不能按时出庭，将近1／4的被告人在保释期间再次犯罪，在英国，保释制度正面临巨大的公众压力。因此，英国的法律正努力在个人自由、无罪推定与公众压力、保护被害人及证人之间寻求一种平衡。[3] 另外，特别是对未成年人犯罪案件，我们在强调挽救和保护一面时，别忘了对严重犯罪的打击一面。每年英国有700万的犯罪事件是由18岁以下的未成年人犯下的。青少年犯罪成为英国越来越严重的社会问题，几乎成了英国城市的一个发展趋势。伦敦大都会警察局重案组的警官贝克说: “他们不惧怕法律的权威，我都不知道他们到底清楚多少法律的权威。被学校开除，几进宫，所有一切都对他们无所谓，丝毫不会在他们心里产生什么影响。他们把进监狱当成好玩的事。被抓住后，他们很会耍花招。别看年龄不大，但在恐吓证人、拖延审判程序上可是行家里手，要么开假医疗证明，要么干脆不出庭。一旦被抓后，很快就被保释，保释期间又犯下新的罪行。”针对未成年人犯罪的严重趋势，今年9月，英国全国开始实行一项新的法案。法案规定，12～16岁的青少年犯罪嫌疑人，如果曾有案底，属于惯犯，法庭就可以在案件审理前把他们关起来。法案是根据内务大臣布伦基特今年4月在一个打击青少年犯罪会议上签署的命令制定的。布伦基特当时说，实施严厉的监禁措施是其他打击犯罪的方式的必要补充。“其他打击犯罪的方式”包括:6月在全国推广的给问题少年戴电子标签，以便监督其违法犯罪行为。在4月的会议上，内务部扩大了一项计划，如果某少年屡教不改，属惯犯，当局就强制其父母接受有关如何抚养子女的特殊培训课程。[4]英国对未成年人犯适用保释的实际情况及采取的补救措施，同样值得我们注意。保释作为一种权利而言，首先，应理解为是一种程序性的权利，即刑事诉讼程 2 序上的申请保释权或要求释放、恢复自由的权利。这种申请权必须获得法律程序上的相应的保障，司法机关必须依法定程序对于该项申请进行负责的审查，并作出决定。但是否批准保释，是否恢复申请人的自由，则属国家权力支配的范畴。国家只能保障被羁押人申请保释权的实现，但不能保障申请后一定获得保释。其次，保释也不是纯粹的权利，而附有许多相应的义务。如提供担保，限制居住、限制活动范围，按时接受审讯，不得接触证人等等。其自由受非羁押性强制措施的约束和制约。就拿英国来说，保释作为一种权利，也并非没有限制，英国的保释分为无条件保释和有条件保释。有条件保释除缴纳保证金外，还包括在地址明确的居所居住、限制个人活动场所、不得私自同某些人接触、不得影响证人、在指定时间如每天上午到警察局报到、宵禁、设立电子监控装置等安全措施。因此，从实体上而言，保释（尤其是附条件的保释）更多地是承担义务，被羁押人在申请保释的同时，就意味着他愿意保证承受保释所要求的种种义务。

对保释权的认识和运用，各国也并不完全相同。如意大利1989年实施的新《刑事诉讼法》在人权保障方面较之旧法有很大的进步，但没有再保留原有的保释制度。[5]而在日本，其保释制度仅适用于被告人，而不适用于嫌疑人。适用保释的范围也比英美法系小得多。[6]在美国，所谓的宪法上的保释权，也只是在宪法第八修正案的一句原则规定，即“不能要求过多保释金。”但最高法院从未决定不能要求过多保释金条款是否确立了保释权利。在美国的司法实务上，不仅被指控犯死罪的被告人无权获得保释，并且对于存在逃跑危险或者在释放期间可能有碍司法的被告人，法庭一直拒绝予以保释。法官还故意采取用高额保证金的办法使得申请人因交不起保证金而无法获得保释。在美国的保释理论上也存在长期的争论和冲突，与正当程序模式支持者的观点相反，犯罪控制模式支持者认为，面对审前释放的被告人在保释期间犯新罪，以往的保释权利需要修改。[7] 因此，我国在引进和借鉴保释制度时，应保持清醒的认识，应根据本国情况设置保释制度，不能以某一外国法的保释制度为唯一蓝本。

二

我国刑诉法上的取保候审制度，实质上就是保释制度在我国的运用。尤其是我国1996年修订的新刑诉法对取保候审制度作了较大的变动和改革，从立法指导思想上更体现了保释制度中蕴含的人权保障理念，旨在更好地发挥取保候审替代羁押的功能。但在实践运作中，这一立法旨意未能受到刑事侦查和司法实务部门的充分重视，而在追究犯罪的过程中，仍偏重于采取拘留、逮捕的羁押措施，并且长期羁押、超期羁押、变相羁押的现象较为严重。犯罪嫌疑人包括未成年人一旦被批准逮捕之后，要求变更为取保候审或其他较轻的强制措施就显得困难重重。新刑诉法所特别增设的律师在侦查阶段为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审的获准率也微乎其微。羁押措施的多用、滥用和取保候审适用率的低下，是同国际上通行的强制措施适用的比例性原则相违背的。依照国际刑事司法准则的规定，对受到刑事犯罪指控的人进行审前羁押是例外而不是常规做法。我国已经加入的《公民权利和政治权利公约》第9条第3款明确指出：“任何因刑事指控而被逮捕或拘禁之人⋯⋯ 有权在合理的时间内受审判或释放。等候审 判的人受监禁不应作为一般规则。但可规定释放时应保证在司法程序的任 3 何阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”人权委员会在它的第8总评论中再一次确认：“审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂。”[8]《保护羁押或监禁人的原则》第39条指出：“除了在由法律规定的特殊案件中，由司法或其他机关由于司法利益而决定，被告人应有权被释放等待审判。”特别是对青少年，《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称《北京规则》，联大1985年通过）第13条第1、2款规定：“青少年被羁押等待仅应作为万不得已的手段使用，而且时间尽可能短。如有可能，应采取其他替代办法。”在对该《规则》的注释中，还建议各国设计新的措施用来避免关押。因此，控制和慎用剥夺人身自由的严厉的羁押措施，改变取保候审适用少、适用难的状况，应成为我国刑事诉讼中完善强制措施制度，尊重和保障人权以及加强对未成年人保护的一项重要改革内容和任务。在此，笔者在借鉴保释制度的基础上，对进一步改革和完善我国取保候审制度提出以下几点粗略的看法：

（一）强化保证人的责任

我国的取保候审制度虽然有保证人制度，但保证人责任性不强，在司法实践中往往发生担保落空的情况。为了使保证人的保证责任落到实处，立法上应强化保证人的责任，设立保证人交纳保证金的制度，以担保其履行保证人的义务。增设保证人交纳保证金，便于当犯罪嫌疑人本人无经济能力提供保证金时，可改采人保并由保证人交纳保证金的担保方式，或者当保证人信誉度不足时以附加保证金提高其保证力。特别是在未成年人案件中，未成年人本人无力交纳保证金，一般均须由其监护人作为保证人，因而更有必要要求保证人交纳保证金，促使其履行监护和保证的责任。在现行立法中，对保证人的处罚方法，除构成犯罪的，依法追究刑事责任外，就只有罚款。罚款虽也是一种经济性质的制裁，但属于事后制裁，具有不确定性，并且罚款的执行也比较麻烦。而由保证人事先交纳保证金，可使保证人事先明确责任的后果和份量，增强事先的预警和约束作用；并且在需要处罚时，没收保证金也便于执行。

为加强保证人的责任，除对保证人增设保证金外，还应进一步明确保证人的义务。而我国刑诉法对保证人义务及其责任的规定不够健全，以至难以追究保证人的责任。规定不足的表现为：（1）刑诉法第55条第一款第一项规定的保证人应当履行的义务为：“监督被保证人遵守本法第五十六条的规定”，但对如何“监督”，缺乏具体规定。（2）该条款第二项规定的保证人的义务为：“发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。”但如何确认“发现”和“及时”也是一大难题。（3）刑诉法第55条第2款规定：“被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可见立法对保证人未尽监督义务，或监督不力的，未设定任何法律责任，不受任何处罚。这就使监督义务成为虚设。保证人也不会对此项义务予以足够重视和切实履行。这些法律漏洞的存在，显然对保证人不能形成有力的约束。在实际操作上也多有不便。

为此，应将保证人的责任加以修改，既使保证人明确自已应承担的保证责任和法律后果，也使司法机关有明确的追究依据。笔者认为，在取保候审中，保证人必须起到保证被保证人全面遵守刑诉法第56条规定的作用，而不仅仅是主观上的监督和及时报告的义务。也就是说，保证人的保证责任同被保证人的行为是捆绑在一起的，是连带的。因此，只要被保证人有违反刑诉法第56条规定的行为，就应视为保证人没有履行好监督义务，没有起到保证作用，就要追究保证人的法律责任，部分或全部没收保证人的保证金，或者处以罚款。如果保 4 证人及时报告并且有效阻止了被保证人违法行为的发生或避免了危害后果的发生，则可减免没收保证金或罚款的数额。唯有如此，才能真正加强保证人的责任性，才能促使其自觉地、全面地履行好监督和报告义务。同时，由于保证人负有连带责任，对被保证人也造成强大心理压力，促使被保证人不敢轻举妄动。

（二）强化对被取保候审人的约束性

英国的保释制度中对被保释人设定了多种约束性措施，例如有居住限制措施、活动时间或地点的限制措施、定时向警察局报告、禁止联系和通讯、交出护照、电子监控等等，此外还有富有特色的保释旅馆和针对未成年人的保释寄宿所。这些制度的存在，就为羁押措施的替代提供了更多的途径，也便于针对不同的保释对象采取不同的约束性措施。相比我国的取保候审制度，刑诉法虽也规定被取保候审人“在传讯的时候及时到案；”“不得以任何形式干扰证人作证”；“不得毁灭、伪造证据或者串供”等义务，但显得较为笼统，不够具体和灵活。在适用于未成年人时其约束性也不能体现同成年人的区别。

笔者认为，英国的附条件保释值得我国借鉴。首先，监视居住可独立适用，也可附加于取保候审适用，也就是说，把监视居住中规定的“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”和“未经执行机关批准不得会见他人”两项义务也可以作为被取保候审人的附加义务，从而强化对被取保候审人的约束性。其次，在立法上增加对被取保候审人的约束性措施，可授权司法机关在法定的多种约束性措施中选择适用一项或多项措施，以便因人制宜，特别是针对未成年人，在决定予以取保候审时，应加强监护和保护措施，预防他们重新犯罪或受外界不良影响，可视情况限制他们接触某些人、禁止去某些活动场所、规定在什么时间回家等等。再次，对无固定住处的或介于捕与不捕之间的或有某种特殊需要的，也可设立保释旅馆或其他简易居住场所（性质上区别于看守所），予以非羁押性限制措施，尤其对于未成年人，即使是属于应该羁押的对象，也应避免羁押，可设立未成年人保释寄宿所，在更宽松的、缓和的环境中等候审判。

（三）强化社会保障机制

英国保释制度得以发挥积极的作用得益于保释支持机构的工作以及完善的保释保障机制。其中最有成效的是未成年人保释支持小组，它由警察、教育监管和医疗部门组成，有社会工作者、警察、教师等协作，街道还有专门的工作者。经费也由这些组成部门支付，也有中央部门拨款，这一机构须负责被保释未成年人受教育的权利不被中断，因此，未成年人很少被羁押，即使被羁押，也与成年人分开。有时也可将被保释者放在社区志愿者家里看管。对于获保释无家可归者、或殴打家庭成员、或法官不相信家庭能防止其重新犯罪者，则建立了保释寄宿旅馆。白天可以出去工作，会见亲友，但要事先告知，晚上11点以前必须回来。此外，还有一种家里保释的做法，即可以通过一种电子转换装置进行监视，被保释人离开200米即自动报警，执行的对象一般为比较严重的犯罪、重新犯罪和暴力犯罪者。保释支持小组特别关心10-17岁的未成年人。他们主张未成年人获得一个合适的成年人的帮助，并与拘留警官、治安法官争取保释。保释支持小组参与申请保释，法庭往往听取保释支持小组的意见。[9] 可见，英国在动用社会力量建立一整套完备的保释保障机制以及各种保释监控措施方面，有不少好的经验。我国在保护未成年人权益、预防未成年人犯罪方面建立有较为完备的综合性的社会体系，在少年犯的缓刑考察、缓诉考察、刑满释放后的帮教等工作上也都 5 有一些特色的经验，但在支持和帮助未成年人取保候审方面，欠缺较多。为此，应借鉴英国的经验，健全未成年人取保候审的社会保障机制。

注释:

[1]（英）约翰·毕茨.青少年犯罪问题[J].2002:(3).[2] David Evans“.保释制度国际研讨会”论文集[C].中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心,2003:17-18.[3] 谢庆.保释制度国际研讨会系列报道之一[N].法律服务时报,2003-64.[4] 李孟苏.孩子们怎么了,2002-09-26，www.xiexiebang.com[EB/OL].[5] 孙长永.侦查程序与人权比较法考察[M].北京:中国方正出版社,2000:248.[6] 熊秋红.“ 保释制度国际研讨会”论文集[C].中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心,2003:178.[7] 岳悍惟.“保释制度国际研讨会”论文集[C].中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心,2003:338.[8] 陈光中,丹尼尔·普瑞方廷〔加〕.联合国刑事司法准则与中国刑事法制[M].北京:法律出版社,1998:193.[9] 陈卫东,刘计划.“保释制度国际研讨会”论文集[C].中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心,2003:109-110.出处:《青少年犯罪问题》2004年第1期

第二篇：完善我国取保候审制度的几点思考(柯葛壮中国社会科学院法学研究所研究员)

完善我国取保候审制度的几点思考

柯葛壮中国社会科学院法学研究所研究员

上传时间:2007-2-1

4关键词: 取保候审 担保 监视居住

内容提要: 立法上应许可采用财产保和人保并用的方式,增设保证人交纳保证金的方式,对犯罪嫌疑人监视居住时采用担保方式,建立取保候审风险责任的免责制度。

一、财产保和人保的并用

我国新刑诉法对取保候审制度的一项重要改革,就是增设了财产保,即保证金制度,改变了原先单一的人保制度。对财产保的增设,既为犯罪嫌疑人申请取保候审开辟了新的渠道,也强化了对被取保候审人的约束力。这对于发挥取保候审的作用,提高取保候审的适用率,具有重要意义。为消除和减少司法机关采用取保候审的后顾之忧,增强取保候审措施的安全性、可靠性,笔者认为,在取保候审措施中,应进一步强化财产保的担保功能和力度。这里,首先要解决的是,财产保能否与人保并用的问题。

我国新刑诉法第53 条规定,公检法机关决定适用取保候审时“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”。据此规定,在司法实务中,通常都理解为在保证人和保证金这两种保证方式中只能选用一种,而不能同时并用。1997 年1 月30 日最高人民检察院检察委员会通过的《人民检察院实施< 中华人民共和国刑事诉讼法> 规则(试行)》的第32 条中曾规定:“必要时,也可以责令犯罪嫌疑人同时提出保证人和交纳保证金。”但这种人保和财保“双保”的担保方式,不久又被多家机关联合发布的司法解释所否定。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998 年1 月19 日联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第21 条规定:“不能要求同时提供保证人并交纳保证金”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999 年8 月4 日联合发布的《关于取保候审若干问题的规定》第4 条第2 款规定:“对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的,不得同时使用保证人保证和保证金保证。”

笔者认为,机械地规定只能采用一种保证方式而不能同时并用,有所欠缺和不足。从取保候审的案件来看,案件本身的情节及案件涉嫌人的情况,是复杂多样的,在有的案件中,单独采用保证人方式或单独采用保证金方式,就足以保证犯罪嫌疑人遵守取保候审的规定;但在有的案件中,单独采用任一种保证方式,其担保力均显不足,而两种保证方式并用,则可起到功能互补、功能组合的作用,从而提升担保力,增强取保候审的安全系数。应该认为,立法上许可采用“双保”方式,是符合不同层次需要的。

从立法修改当初的理论设计来讲,并未反对采用“双保”方式。如1995 年全国诉讼法年会在讨论刑诉法修改时,就有学者提出:“在取保候审的形式上增加财产保(物保)”;“司法机关在采取取保候审形式时,根据实际情况,可以单独使用人保或物保,也可以人保和物保并用,采取‘物保人保’的双重保证,使保证措施具有更强的约束力。[1] 并且早在刑诉法修改之前,在司法实务中已采用财产保和人保并用的做法。如陈光中主编、徐益初副主编的《中国刑事诉讼程序研究》一书中披露:“但近年来,不少诉讼法学者主张实行财产保,公安司法机关也已在实践中广泛采用。其做法是人保、财产保并用或单独采用财产保。”[2]

“双保”方式在我国香港地区也有运用。在香港刑事诉讼中,被逮捕的人犯在获取保释时,“警方可要求其具结保证或现金抵押,可有担保人也可以没有。”[3]也就是说,被保释人提供保证金是必须的,但是否要附加担保人,则可由警方选择决定。因而,当选择决定附加担保人时,实质上也就是财保和人保的并用。

在我国取保候审制度中绝对否定“双保”方式的采用,并无充分的理论依据和实践依据,也不能适应我国司法实务的需要和改革发展的需要。笔者认为,在立法上明确规定保证人方式和保证金方式既可单独适用,必要时也可合并适用,对于进一步强化保证作用和充分实现取保候审的“候审”功能,有益而无害。

据说,反对采用“双保”方式者,是担心增加犯罪嫌疑人申请取保候审的难度。这或许是其唯一的理由。但笔者认为,这种担忧是完全不必要的。因为,立法上许可采用“双保”方式,只是为司法实务多提供了一种选择,以满足灵活性的需要,而并没有要求一律采用“双保”方式,虽对申请取保候审人提出更高的要求,但由于其保险系数的增高,反而更易使取保候审的申请获得司法机关的批准。应该认为“, 双保”方式的采用,有利于提高取保候审的适用率。

二、调整和落实保证人的责任

立法上规定只能单纯以保证人的人格担保或信誉担保的,在国外并不多见,而大多规定既可以单纯的人格担保,也可以要求保证人提供财产担保。通常能充任保证人的,应是信誉度高,值得社会及司法机关信任的人,但除德高望重的社会知名人士外,司法机关对普通保证人的信誉度并无确切的了解。因而,单纯的信誉担保的可靠性存在一定的未知数,风险较大。在司法实践中也存在单纯的人保造成保证人责任性不强,担保落空的情况。

为了使保证人的保证责任落到实处,增强保证人的责任性,在必要时,也可要求保证人交纳保证金,以担保其履行保证人的义务。对此,在刑诉法修改讨论中,也已有学者提出过此类建议:“凡是经济条件较好的保证人,应当提供一定的财物交给公安司法机关作担保。”[4]但遗憾的是,我国立法正式修改时未予采纳。

笔者认为,为加强和健全保证人制度,增设保证人交纳保证金的担保方式,不失为一种有效方法。保证人交纳保证金,不同于单纯的人格或信誉担保,但仍是一种人保的方式,应归属于人保范畴。它是保证人以保证金的方式来为自己履行保证人责任提供担保。它又不同于前述人保和财保并用的“双保”方式。在“双保”方式中,除人保以外,是由犯罪嫌疑人自己提供担保。此时,若没收保证金,是对犯罪嫌疑人的处罚;而在人保中,没收保证金,是对保证人的处罚。

增设保证人交纳保证金,便于当犯罪嫌疑人本人无经济能力提供保证金时,可改采人保并由保证人交纳保证金的担保方式,或者当保证人信誉度不足时以附加保证金提高其保证力。增设保证人交纳保证金,并不排斥同时适用犯罪嫌疑人提供保证金的财产保方式。在这种情况下等于是财产保和附加保证金的人保并用。

在现行立法中,对保证人的处罚方法,除构成犯罪依法追究刑事责任外,就只有罚款。罚款虽也是一种经济性质的制裁,但属于事后制裁,具有不确定性,并且罚款的执行也比较麻烦。而由保证人事先交纳保证金,可使保证人事先明确责任的后果和份量,增强事先的预警和约束作用;并且在需要处罚时,没收保证金也便于执行。

为加强保证人的责任,除对保证人增设保证金外,还应进一步明确保证人的义务。而我国

刑诉法对保证人义务及其责任的规定不够健全,以至难以追究保证人的责任。规定不足的表现为:(一)刑诉法第55 条第1 款第1 项规定的保证人应当履行的义务为“监督被保证人遵:

守本法第56 条的规定”,但对如何“监督”,缺乏具体规定。因而在司法实践中要查证和确认保证人究竟是否履行“监督”义务,相当困难,缺乏认定的标准。比如,被保证人在保证人的默许下,实施了干扰证人作证或毁灭、伪造证据的行为,但只要保证人声称自己如何履行了“监督”义务,司法机关就很难证明他没有履行“监督”义务。(二)该条款第2 项规定的保证人的义务为:“发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第56 条规定的行为的,应当及时向执行机关报告。”这里,如何确认“发现”和“及时”,也是一大难题。因为,即使保证人真的已发现被保证人有违规行为,但只要他装作没有发现,司法机关又如何来证明他已经发现? 再者,保证人究竟是“及时”报告,还是故意拖延几天后报告? 司法机关也都无法予以查证和确认。(三)刑诉法第55 条第2 款规定:“被保证人有违反本法第56 条规定的行为,保证人未及时报告的,对保证人处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。可见立法对保证人未尽监督义务,或监督不力的,未设定任何法律责任,不受任何处罚。这就使监督义务成为虚设。保证人也不会对此项义务予以足够重视和切实履行。立法只对保证人“未及时报告的”才予处罚,从而就可能使虚假的及时报告或无效的及时报告逃脱法律制裁。例如,保证人明知或发现被保证人在夜间逃跑,却故意在第二天早上向执行机关报告,假称自己睡醒后刚刚发现并及时报告,这属于虚假的及时报告,但由于保证人在形式上做到了及时报告,就有可能规避法律制裁;如果保证人真的是睡醒后才发现被保证人逃跑并及时报告的,但逃跑后果已经发生,这就是无效的及时报告。按照立法规定,保证人对此也不负任何法律责任。这些法律漏洞的存在,显然对保证人不能形成有力的约束。在实际操作上也多有不便。

为此,应将保证人的责任加以修改,既使保证人明确自己应承担的保证责任和法律后果,也使司法机关有明确的追究依据。笔者认为,在取保候审中,保证人必须起到保证被保证人全面遵守刑诉法第56 条规定的作用,而不仅仅是主观上的监督和及时报告的义务。也就是说,保证人的保证责任同被保证人的行为是捆绑在一起的,是连带的。因此,只要被保证人有违反刑诉法第56 条规定的行为,就应视为保证人没有履行好监督义务,没有起到保证作用,就要追究保证人的法律责任,部分或全部没收保证人的保证金,或者处以罚款。如果保证人及时报告并且有效阻止了被保证人违法行为的发生或避免了危害后果的发生,则可减免没收保证金或罚款的数额。唯有如此,才能真正加强保证人的责任性,才能促使其自觉地、全面地履行好监督和报告义务。同时,由于保证人负有连带责任,对被保证人也造成强大心理压力,促使被保证人不敢轻举妄动。

三、担保和监视居住的并用

担保的作用不仅在取保候审措施中需要强化,并且还可超出取保候审本身的范围,在类似的非羁押性措施———监视居住中进一步发挥作用。

在我国刑事诉讼中非羁押性的强制措施,除拘传外,只有取保候审和监视居住这两种措施。这两种措施具有内在的共同性和相通性,在对犯罪嫌疑人的约束上也大体相同。但两者相比,监视居住的约束性、强制性更为严重,被监视居住人的活动范围(固定住处或指定居住)小于被取保候审人(所居住的市、县),其所承担的法定义务(五项)大于被取保候审人(四项)。因此,通常认为,监视居住适用的对象,其社会危险性或者说逃避、妨碍侦查、起诉、审判的可

能性比取保候审的对象更大一些。“一般在犯罪嫌疑人、被告人找不到保证人,或者违反取保候审期间应当遵守的规定,情节较轻,尚不需拘留、逮捕时,采用监视居住的办法”。[5]由此可见,监视居住也是在被取保候审人违反应遵守的规定,实施了逃避、妨碍侦查等行为时而升级采用的措施,是介于取保候审和拘留、逮捕之间的一种措施。既然如此,对违法可能性或社会危险性更大的对象,为什么反而不能采取担保措施来加大对其的制约呢?

在我国澳门地区,担保是一种独立的强制措施。其担保方式只有财产保而无人保。但担保的适用范围广泛,除了可单独适用但保外,还可与羁押外的各种强制措施一并采用。故担保不仅保证犯罪嫌疑人履行随传随到的义务,并且还保证履行其他强制措施所设定的义务。在我国台湾地区,保释方式称为具保,具保可以单独适用,也可与限制居住(近似我国大陆的监视居住)一并采用。反之,限制居住也可单独适用(单纯限制住居),也可附加具保而一并适用(附带限制住居)。在日本刑事诉讼中,准许保释时必须规定保证金额,并且必须在交纳保证金之后,才能执行保释。保释可单独使用,也可以与限制住所并用,或者附加其他适当的条件。根据德国刑事诉讼法第116 条之规定,如果不采取逮捕措施,也足以达到待审羁押之目的的,可以采用以下措施:(1)定期向司法机关报到;(2)未经许可,不得离开住所或者居所或者一定区域;

(3)只能在特定人员监督下才可离开住宅;(4)提供适当担保。这些措施可以单独采用,但也并不排斥数项措施合并使用。

上述担保与其他羁押外措施的并用方法,对完善我国取保候审(及监视居住)制度具有借鉴意义。

在我国非羁押性强制措施中,以担保方式保证被监视居住人履行法定义务也是完全可行的和有益的。尤其在执行机关力量不足的情况下,由犯罪嫌疑人、被告人本人或其家属、亲友以担保方式来配合执行监视居住,既可更有效地达到监视居住的目的,又可减轻国家机关人力物力的负担。

我国刑诉法对被监视居住人设定的法定义务共有五项,其中“在传讯的时候及时到案”;“不得以任何形式干扰证人作证”;“不得毁灭、伪造证据或者串供”等三项义务同取保候审完全相同。另外两项,一项是“未经执行机关批准不得会见他人”,这是取保候审所没有的;一项是“未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所”,这比取保候审中的“不得离开所居住的市、县”限制性强。除此之外,两者的法定义务并没有什么不同。因此,对被监视居住人也完全可以有理由要求其提供保证金或提供保证人,保证其遵守这五项法定义务。

同时,在监视居住中并用保证金制度,既加强了被监视居住人的经济责任,也弥补了监视居住法律责任的不足。我国刑诉法第57 条第2 款规定:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,予以逮捕。”在这里,立法所规定的违规者的法律责任过于单一;并且只对情节严重的,才能适用,而情节不严重的,则依法不负任何责任。这显然对被监视居住人缺乏制裁力度。而如果在监视居住中增设保证金制度,则可以对违规情节较轻的,予以没收保证金的处罚,而对情节严重的,才予以逮捕。这样在法律责任的承担上,更能体现层次性和相适应性。

担保和监视居住的并用,实质上形成了非羁押性措施的一种新品种,是取保候审和监视居住的杂交和改良。它既可以看成是监视居住制度中引进了保证金制度,也可以看成是取保候

审制度中引进了不得离开住处,不得会见他人的义务。笔者相信,两者的结合,更有利于提升非羁押性措施的适用率,从而减少逮捕的适用。

四、建立取保候审风险责任的免责制度

公安司法实务部门及办案人员偏好动用逮捕羁押措施而不愿采用取保候审,既有“重打击、轻保护”、“有罪推定”等传统刑事政策思想上的原因,也是同其具体的办案责任、风险责任及切身利益紧密相关的。对犯罪嫌疑人采取羁押措施,将其关在看守所内,对办案机关及责任人员而言,是最省心、最安全的措施,不仅有利于侦查破案、巩固和保全证据,而且也无后顾之忧。至于犯罪嫌疑人个人自由的丧失或者人权可能受到侵犯,则无关办案人员的痛痒。反之,将犯罪嫌疑人取保在外,对办案机关及责任人员来讲,既无所得益,又陡增风险,万一被取保候审人逃跑、串供、威胁证人、毁灭证据甚至再次犯罪等等,则办案人员难免受到责怪,轻者影响业绩考评,重者承担失职责任。因此,如果没有一定的制度措施来消除办案机关和办案人员的后顾之忧,也难以提高他们适用取保候审的积极性。

为此,应为办案机关和办案人员创造积极采用取保候审的有利条件和宽松环境,尤其对于侦查终结的案件,更应鼓励采用取保候审代替羁押措施。同时也可考虑建立取保候审风险责任的免责制度。即只要取保候审是依照法定程序提出和审批的,办案机关和办案人员就不对取保候审的风险负责。也就是说,取保候审的决定机关及责任人员只对审批条件、手续、程序的合法性负责,而不对被取保候审人在取保期间可能发生或实际发生的行为负责,无须保证被取保候审人如何如何,只要审批机关及责任人员已尽了审批时应尽的审查义务和注意义务,是依照法定条件和程序提出和审批决定的,就应视为已履行了自己的职责。除非办案人员有滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法等行为需要依法查究外,即使发生被取保候审人违反规定的行为,也应免除追究办案机关和办案人员的任何责任。并且,对于办案中采用取保候审而及时结案的,比依赖长期羁押而结案的,要给予更高的评价;对于办案中适用取保候审比例大,成功率高的,要给予表彰和奖励,以促进和推动司法机关更多地适用取保候审。

注释:

[1]张竹萍《完善刑事强制措施若干问题之管见》:,载1995 年《诉讼法学论丛》,第213 页。

[2]陈光中主编、徐益初副主编《中国刑事诉讼程序研究》,法律出版社1993 年2 月版,第115 页。

[3]赵秉志主编《香港刑事诉讼程序法》,北京大学出版社1996 年10 月版,第78 页。

[4]周国均:《关于刑诉法强制措施的修改与完善》,1995 年《诉讼法学论丛》,第221 页。

[5]樊崇义主编《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996 年6 月版,第175 页。

出处:《法学》2003年第6期

第三篇：垄断行业改革的法律建议(王晓晔 中国社会科学院法学研究所 研究员)（范文）

垄断行业改革的法律建议

王晓晔

中国社会科学院法学研究所

研究员

上传时间:2007-6-25

“抄表工一天抄4次电表可以领取10万年薪”的报道引起了人们对电力供应企业的普遍不满。社会收入严重不公的现象也反映在金融、证券、保险、石油等国有垄断行业以及电信、铁路等被视为“自然垄断”的行业。人们不满垄断行业不仅仅因为这些行业的收入不公，更重要原因是行业垄断会损害消费者的利益，如2005年发生在广东为期2个月的“油荒”。因此，随着我国市场化的经济体制改革越来越深入，特别出于构建社会主义和谐社会的考虑，社会各界强烈呼吁我国加快对垄断行业的改革。

一、打破行业垄断的出路在于引入市场竞争

打破行业垄断的根本出路在于在这些行业引入竞争机制，即允许其他企业包括民营和外资企业进入市场。因为在市场存在竞争的情况下，经营者会努力降低价格，改善质量，增加品种以满足消费者的需求，而且为了实现这些目的，它们会努力改善经营管理和进行技术创新。这即是说，市场竞争是资源优化配置的根本手段，也是提高企业生产效率和改善消费者福利的根本手段。现在，世界各国都在努力降低自然垄断行业的进入壁垒，以实现这些行业经营主体的多元化。例如在美国、英国和澳大利亚，自然垄断性最强的电力企业也在像推销巧克力一样地推销电力。

然而，在垄断行业引入竞争机制不可能一蹴而就。在我国，要进入这些行业从事生产经营活动的企业不仅会受到在位垄断企业的强烈抵制，也会遇到很多体制性的障碍。2005年2月，国务院发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》。《若干意见》提出要贯彻平等准入、公平待遇的原则，允许非公有资本进入电力、电信、铁路、民航、石油以及金融服务等行业，并提出要加大对非公有制经济的财税金融支持，完善对它们的社会服务等措施。然而，根据非公经济论坛2006年的调查报告，我国三分之二以上的民企认为，我国垄断行业的改革尚未见效，三分之一以上的民企认为没有享受到国民待遇。这个调查说明，行业垄断仍然是制约我国民营经济发展的重要因素。

我国垄断行业排除竞争者进入市场并不全都出于自然垄断或者规模经济的考虑，而在很大程度上是由于体制的原因。即我国大多数垄断行业长期实行事业化管理体制，垄断企业有着市场经营与行业管理的双重法律地位。因此，我国打破行业垄断的重要措施之一就是在这些行业大力推进政企分开，大力推进垄断企业的公司制改革，建立真正的现代企业制度。特别是在一些盈利性的垄断行业如电信、电力等部门，只有建立起企业独立经营和自负盈亏的企业制度，我们才能打破人为的垄断，实现政企分开，引导社会资本的进入，引入市场竞争机制。

二、加强行业监管，建立独立的监管机构

垄断行业的改革方向总体上是打破垄断和引入市场竞争。然而，由于某些特殊情况，如向社会提供电力、自来水、天然气的行业因为与固定的管道或者线路相关，从规模经济出发，这些行业即便引入了竞争机制，这些竞争也是很不充分的。因此，国家有必要授权政府对这些行业进行监管。不同行业的监管可能有不同的目的。如对电信、电力、铁路等被称为公用 1 事业企业的监管主要出于在位垄断企业的考虑；对银行、保险或者制药业的监管主要出于信息不对称的考虑；对石油、航空运输业的监管则可能出于防止过度竞争的考虑。即便对同一行业的监管，不同的时期的监管也会有不同的内容。但总得来说，行业监管都是出于社会公共利益，内容上主要是市场准入监管、价格监管和服务质量监管等。因为行业管制法是国家对特定行业进行监督和管理制度，具有浓厚的国家干预色彩，在性质上是经济法。

我国通过电信法、铁路法、电力法、煤炭法、银行法、保险法等在很多行业建立了监管制度。如1995年《电力法》对供电业的垄断企业做出很多约束性的规定。2005年，国务院还发布了《电力监管条例》，规定了电力行业监管的任务和原则，监管机构的职责和监管措施以及法律责任等。然而，我国目前对垄断行业的监管却不十分有效，如普遍存在的垄断行业收入过高、垄断产品或者服务价格上涨过快、垄断行业只顾自身利益而不顾消费者利益的情况，如广东省发生’油荒’等。

行业监管法虽然有很多具体规定，但考虑到监管的目的之一是促进和培育市场竞争，行业监管至少应体现无歧视、透明度和程序公正的原则。无歧视即指所有符合市场准入条件的企业有平等参与市场竞争的权利；透明度原则至少要求公开监管的法律和规章，以使市场主体对其法律行为有可预见性；程序公正则应当保证在当事人对监管机构裁决不服的情况下有得到法律救济的权利，即监管机构的行政裁决有得到司法审查的可能性。

行业监管还应当保证监管机构的独立性。这个独立性主要表现在两方面：第一，监管机构应独立于被监管的企业，以保证它在被监管企业与其他企业或与消费者的争议中处于中立地位，即不至于偏袒被监管者，成为它们的俘虏。在我国当前，要保证监管机构独立与被监管的企业，最重要的前提条件是在这些行业实现政企分开。第二，监管机构独立于政府其他部门，即它们在案件审理和裁决时不受制于其他政府机构。考虑到我国垄断行业的企业一般隶属于国资委，为保证行业监管的公平和公正，这些监管机构也应当独立于国资委。

三、建立和完善反垄断法

垄断行业的企业有着显著的市场势力，甚至处于市场独占地位。因此，民法的合同自由原则或者当事人意思自治原则不能适用于这些企业。这即是说，垄断行业的企业应受到反垄断法的制约。在过去，这些行业因为大多是国家垄断经营，即行业内没有竞争，这些行业一般可以得到反垄断法的豁免。但是，自上个世纪80年代以来，随着世界各国实行经济自由化和在这些行业放松管制的政策，垄断行业不再能够从反垄断法中得到豁免。

反垄断法对垄断行业的监督主要有两个方面：第一是禁止剥削性的滥用。即禁止垄断企业在提供产品或者服务时，对用户和消费者滥收费用，牟取不合理的垄断利润。第二是禁止妨碍性滥用。即禁止垄断企业为排挤竞争对手采取的不合理限制竞争行为，如搭售、歧视或者拒绝交易行为。在与网络相关的行业，垄断者不合理地拒绝进入网络常常被视为滥用行为。我国反垄断法草案在禁止滥用市场支配地位方面也有很多禁止性的规定，如在没有正当理由的情况下拒绝交易、搭售或者对交易对手实行差别待遇等。反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。它在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被称为经济法的核心。

我国1993年的《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”然 2 而在实践中，这条规定没有很大效力。原因有两个，一是这个规定不具有很大的威慑力，如对违法企业的最大罚款金额是20万元人民币；二是工商管理机关的权威性不够。因此，为了有效监管垄断行业，我国应尽快建立和完善反垄断法，而且还应当建立一个统一、独立和权威的反垄断执法机构。

四、理顺行业监管和反垄断执法的关系

监管垄断行业涉及到行业监管和反垄断行政执法两种机构，因此，如何协调它们在行业监管中的关系便很重要。世界各国在这个问题上主要是两种做法。

一是由竞争机构监管垄断行业，如澳大利亚和新西兰将监管垄断行业的权力交给了竞争执法机构。这种做法值得提倡，因为它考虑到了垄断行业改革的方向，即将监管指导思想定位于打破垄断和推动竞争方面。荷兰从2005年7月1日起，也将过去独立的能源监管局（DTe）并入了荷兰竞争局。

另一做法是把行业监管的任务授权给一个独立机构，即由行业监管机构处理被监管行业的竞争问题。如德国网络监管局（BNetzA）作为电力、天然气、电信、邮政和铁路的监管机构有权处理这些行业的竞争案件。但是，这种做法一般不会剥夺反垄断执法机构对垄断行业的管辖权。如在德国电力行业，BNetzA作为监管机构只是处理互联互通和网络进入问题，而且在这些问题上，界定相关市场和认定市场地位等涉及市场竞争的方面也得征求联邦卡特尔局的意见。而在涉及电力生产和电力供应条件等竞争案件中，管辖权则属于联邦卡特尔局。美国反托拉斯行政执法机构也有权调查被监管行业的限制竞争案件，如美国司法部在上个世纪80年代指控美国电话电报公司（AT&T）违反了反托拉斯法，最后导致该公司一分为八。比利时、法国、日本等国家的监管机构只是从市场准入和安全生产等方面进行行业监管，因此，这些行业竞争案件的管辖权基本是在反垄断执法机构的手中。另一方面，几乎在所有国家，即便监管机构和反垄断执法机构共享对被监管行业的管辖权，行业监管机构处理竞争案件的法律依据是竞争法，而不是与之相冲突的其他法律。如美国1996年《电信法》明确规定，“本法的任何规定及其修订都不得解释为是对适用反托拉斯法的修正、损害或者取代。”

根据国务院2006年6月提交全国人大常委会的《反垄断法草案》第44条，我国要排除反垄断执法机构对被监管行业的管辖权。这种做法不符合各国反垄断立法的潮流，而且让人担心，行业监管机构能否有效地执行国家的竞争政策。因为经验表明，监管机构处理被监管行业竞争案件的最大问题是，它们在被监管企业与其竞争对手或者与消费者的争议中，往往站在被监管者的立场上。特别在我国目前仍然存在政企不分的情况下，政府机构运用行政权力维护在位垄断企业利益的现象屡见不鲜。另一方面，现在我国几乎在所有于国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构。如果这些监管机构各自适用自己的部门法处理竞争案件，这不仅政出多门，我国也不可能建立统一的市场竞争秩序。

从国情出发，我认为我国的反垄断执法机构和行业监管机构都应当对被监管行业的竞争案件有管辖权。这即是说，这两个机构应当通力合作：一方面，因为电信、电力等行业存在技术问题，反垄断执法机构处理这些行业的案件时应征求监管机构的意见；另一方面，监管机构处理竞争案件时，在涉及竞争法专业问题上也应征求反垄断执法机构的意见。为了减少摩查和节约执法成本，两个机构应就案件的管辖权进行划分，即行业监管机构主要处理市场准入和与互联互通相关的案件，而在企业并购、垄断协议以及一般的滥用行为等方面，管辖 3 权则应交给反垄断执法机构。

出处:转载自中国法学网