招标投标前建筑施工企业承诺书或者发包人与承包人协议书的性质

第一篇：招标投标前建筑施工企业承诺书或者发包人与承包人协议书的性质

施工承诺书的性质

一、题引

近些年来，我们接触经过招标投标的建筑工程案件，特别是黑白合同类型的案件，经常会遇到承包人在招标投标前曾向发包人出具施工承诺书，并对工期、价款、质量等作出明确的承诺，而之后发包人招标，承包人中标。那么关于该施工承诺书是否属于招标投标法第四十三条（在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判）中所言的实质性议价？

二、何为实质性议价

要确定是否属于第四十三条的规定的实质性议价就需要对于招标投标法及四十三条进行一下解读。

招标投标法释义开篇写到“招标投标法是国家用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称”。在该句中，有一个定义时间的关键字眼：招标投标过程中，这个字眼定义了，关于实质性内容进行商定是否属于招标投标法调整的范围。如果是在招标投标过程中，进行了实质性内容商定则属于违反第四十三条的规定，中标及后续签订的合同无效；如果不是在招标投标过程中，进行了实质性内容商定则不属于违反第四十三条的规定，也不属于招标投标法调整的范围。

从而我们可以关于招标人与投标人就招标工程实质性内容进行商定可以分为招标投标前、招标投标过程中、招标投标后（不排除招标人发出中标通知书后毁标的情形），而招标投标法仅仅规制的是招标投标过程中相关方的行为，对于招标投标之前相关方的行为是不约束的。

何为招标投标过程中，简单说就是招标人按照国家法律规定发布招标公告之日起至招标人发出中标通知书之日止，在这个时间段之外的时间内行为都不属于第四十三条所规制的时间范围。

因而，施工企业的施工承诺书并不属于招标投标法中所规制的范围，一则其仅为施工企业单方的意思表示，并未得到建设单位的回应；二者，其为招标投标前的行为，不收招标投标法的规制。

三、施工承诺书、签订的协议与中标后签订合同的关系

从邀约与承诺的角度而言，施工企业的施工承诺书属于邀约，建设单位对于施工承诺书的回应属于承诺。如果建设单位对于施工企业的施工承诺书未作出承诺而直接进行招标，施工企业通过招标投标中标的话，则施工企业之前的邀约被建设单位的邀约邀请所取代，施工企业发出邀请，建设单位发出中标通知书进行承诺，属于新的邀约与承诺。施工企业的施工承诺书没有任何意义。

当然还有一种情况是施工企业发出施工承诺书后，双方进行了协商签订了施工协议，但是事后建设单位进行招标，施工单位进行投标，并中标。在此情况下，需要区分该工程属于必须招标投标的工程还是不是必须招标投标的工程。如果属于必须招标投标的工程，则双方之前的商定因为违反法律的强制性规定，所签订的协议无效，以投标书和中标通知书来签订新的合同；如果不属于因为该工程经过了招标投标程序，双方之前签订的合同合法有效，但是因为经过招标投标程序，则必须按照投标书和中标通知书的内容进行签订新的合同，原合同被新合同所取代。

另一种情况是施工企业发出施工承诺书后，双方进行了协商签订了施工协议，但是事后建设单位进行招标，施工单位进行投标，但并未中标。在此情况下，需要区分该工程属于必须招标投标的工程还是不是必须招标投标的工程。如果属于必须招标投标的工程，则双方之前的商定因为违反法律的强制性规定，所签订的协议无效，施工企业不能向建设单位主张违约责任；如果不属于因为该工程经过了招标投标程序，双方之前签订的合同合法有效，但是因为经过招标投标程序，招标人与中标人按照投标书和中标通知书的内容进行签订合同，原合同被新合同所取代。在此情况下，因原合同有效，因建设单位原因导致合同无法履行，施工单位可以向建设单位主张违约责任和可得利益损失。

作者：赵竣伟，山东贤合律师事务所房产建工领域专业律师，电话：***