承揽合同中雇工发生工伤的,由谁来承担责任？

第一篇：承揽合同中雇工发生工伤的,由谁来承担责任？

承揽合同中雇工发生工伤的，由谁来承担责任？

一、案情介绍

2009年9月10日，某建筑工程公司将其自己预建的钢结构厂房工程分包给案外人孙某，并签订了一份协议书，协议约定：将公司所要建设的厂房（以钢结构构件和彩钢压型板为建筑材料）以包工不包料的形式发包给不具有施工资质的孙某。同日，孙某雇佣来几名老乡施工，并由岳某负责钢构件的焊接、螺栓紧固、彩板安装等工作。同月29日下午，岳某在安装彩钢压型板的过程中不慎从厂房的钢构件上摔到地面上。伤情为大腿骨骨折、右手手掌错位骨折，后经区人民医院、积水潭医院诊断治疗。伤情基本稳定，此时为了照顾岳某而从老家赶来的老婆将带来的积蓄花光，而后续的治疗费用更是遥遥无期，一起干活的工友都很同情岳某的遭遇，但大家都认为这个医疗费用应该由孙某出，可此时孙某却说咱们是一起来工地干活的，出了事情应该由建筑工程公司承担责任。于是，2009年11月12日，岳某委托女儿向区人力资源和社会保障局提出工伤认定。2009年12月17日区人力资源和社会保障局以劳动关系不明确为由，告知岳某到区劳动仲裁委员会先行确认劳动关系后再申请工伤认定。于是岳某以该建筑工程公司为被申请人，要求确认与其的劳动关系。

二、案件结果

本案的争议所在是岳某到底和谁存在劳动关系？谁应该对岳某的人身伤害承担赔偿责任？

仲裁委员会认为：建筑工程公司将厂房工程以包工不包料的形式发包给案外人孙某，双方形成承揽合同关系。工程施工中，孙某雇佣岳某从事钢构件的焊接、螺栓紧固、彩板安装等工作，双方形成雇佣合同关系。建筑工程公司将厂房工程发包给孙某施工，虽然孙某不具备用工主体资格，但建筑工程公司所发包的工程，并非其公司所经营业务范围，岳某所提供的劳动，并非建筑工程公司的业务组成部分。依据《合同法》第251条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条之规定，认定其应找张某进行索赔，裁决建筑工程公司与岳某之间不存在事实劳动关系。

三、律师点评

仲裁委的裁决依据怎样理解呢？

本案是典型的承揽合同雇工权益的保障问题。根据《合同法》第251条关于承揽人的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第253条：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”第254条：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。” 这从性质上说明在承揽合同中，第三人也就是本案的岳某，以其工作成果向建筑工程公司负责，但基于承揽人自己（本案孙某）应当具备自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，岳某的雇佣关系应当也只能是同孙某建立。如果只从简单的法律关系上看，岳某和建筑工程公司并无法律关系。这也是仲裁委裁决的最主要的依据。

另外，在庭审过程中，尽管孙某并无相关施工资质，但岳某也未主张或者指出孙某已经告知了建筑工程公司，本次承揽行为由岳某进行施工，也未提出相关证据证明建筑工程公司已经知晓，而这个关键点对于本案应当具有决定性的作用。尽管事实上，建筑工程公司对于此事是清楚的。

综上，仲裁委认为岳某与孙某之间形成雇佣关系，而孙某与建筑工程公司形成承揽合同的法律关系，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”从而认定建筑工程公司与岳某不存在劳动关系。

四、律师提示

我们认为，根据《安全生产法》第41条的规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包、出租、给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。第86条规定，违反规定发包、出租，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包人、承租方承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第7条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。建设部在《建筑业企业资质等级标准》的通知中，亦明确要求钢结构工程需要由具备相应资质的企业制作安装。

本案中，建筑工程公司将其厂房建设工程发包给案外人孙某个人，明显违反了法律和行政法规的禁止性规定，建筑工程公司对此存在明显过错。另外，《劳动合同法》规定，不具备合法经营资格的个人或组织，不得在生产经营活动中招用劳动者和实际使用他人劳动力。该法第94条规定个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。从上述规定可以看出，禁止违法发包以及因违法发包、违法招用劳动者给劳动者造成损害，发包单位应当与承包者一起承担法律责任是国家法律法规的一般规定。

本案中，虽然岳某是孙某雇佣的，但因建筑工程公司违法发包且孙某不具备相应资质的施工主体资格和用工主体资格，按照法律规定，对孙某雇佣的劳动者岳某，由具备用工主体资格的发包方即本案的建筑工程公司承担用工主体责任。只要岳某证明了孙某无相关资质并且建筑工程公司知晓的情况下，就可以认定建筑工程公司与岳某之间存在事实劳动关系，可以要求孙某和建筑工程公司承担连带的赔偿责任。

尽管现实情况下，需要证明建筑工程公司“知晓”的证据并不是特别显性地存在，而是隐藏在发包承包双方的具体接洽过程中，但我们认为，只需以相关证据反证建筑工程公司没有尽到足以使其应当尽到的审查义务即可。细微的证据总能被披带着显微镜的科学思维察觉到。另外用人单位特别是建筑施工企业在实践的分包过程中往往存在多次转包的情况，对于承接方的资质完全懈怠调查，甚至根本不知道最终的施工方是谁。在本案仲裁过程中，双方争议的焦点并不是决定本案性质的关键，劳动者岳某恰恰忽略了能够作为本案定案依据的地方----提出建筑工程公司知晓其为实际施工人，并且认同其施工行为。岳某应当以工资发放为重点突破，证明实际工资发放是由建筑工程公司给付。另外，自己所做的工程是按照建筑工程公司的指示来完成的厂房工程，尽管同建筑工程公司没有合同关系和雇佣关系，但是可以主张建筑工程公司知道并且同意岳某施工。那么就能够证明建筑工程公司的选人第三人存在错误。

法律关系只是认定事实的一种表现方式，在主体行为存在过错的情况下可以通过转移法律关系，寻求最终的责任承担者。

所以，作为劳动者在实践中应当明确工作的对象。另外，劳动者应当明确在自身权益毫无保障的情况下最终由哪个“主体”对自己承担赔偿责任，不应当盲目向错误主体寻求救济。

五、法律依据

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》

第四条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

3、《中华人民共和国安全生产法》

第四十一条 生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包、出租、给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。

生产经营项目、场所有多个承包单位、承租单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理。

第八十六条 违反规定发包、出租，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包人、承租方承担连带责任。

4、《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百五十三条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

第二百五十四条： 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

6、《建筑工程质量管理条例》

第七条 建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

建设单位不得将建设工程直接发包。

第二篇：个体户雇主对雇工因工伤负伤不承担责任

个体户雇主对雇工因工伤负伤不承担责任

[案由]

申诉人：陈某，男，35岁，汉，系某某县某某乡某某村七组村民。

被诉人：王某，系某某市某某区从事个体经营的城镇居民。

1996年2月11日，因为被诉人与申诉人就后者在前者作坊上班时负伤致残事件的善后处理达不成协议，向当地某某市某某区劳动争议仲裁委员会申诉，要求其依法承担工伤责任。

[调查核实情况]

被诉人王某系××市××区从事个体经营的城镇居民，1994年4月14日到申诉人陈某家，请其帮工；4月20日陈某正式上班；5月29日申诉人为追求生产数量，认为自己操作过同等设备，技术娴熟，用手代替钳子工作，下午三时在加工彩花轮产品时，被60克油压塑成形机压伤手掌，当即送往医院，经13天住院治疗，左手掌第2、3、4、5指皮色黑、恶臭，于1994年6月10日被迫做左掌截除术。同年7月1日本人要求出院，左手拇指残留，第2至第5指及相连手掌掌骨缺损。出院后，由于伤情没有完全恢复，陈某又为治伤用去医药费6618.78元，并于1995年12月22日经××市中级人民法院技术鉴定为六级伤残，陈某要求报销其医药费、鉴定费。雇主以在1994年7月4日经申诉人所在村村干部出面，双方已达成协议为由，拒绝报销。1995年12月29日和1996年1月3日，申诉人所在村村干部刘某出面，组织双方当事人调解，王某辩称：陈某未与其签订劳动合同，并非正式劳动关系，临时试用39天，属本人违反其制订的安全操作规程，用手代替钳子工作，导致左手压伤，根据《民法通则》第106条规定，属于他本人的过错，并非王某侵权行为；况且他出院后，于1994年7月4日由陆某所在村村干部陈某等人出面，在征得本人口头同意和家属未表示异议的前提下，自愿达成了“由王某承担住院期间的治疗费、住院费共计12700元，日后不再承担经济责任的协议”，双方权利义务已依法终止，不存在再报医药费和发工资；而且事隔一年零八个月，才提出申诉，已超过法律规定可以申诉仲裁时效，再次拒绝对陈某给予任何形式的经济补偿。1996年2月11日适逢当地人民法院进行义务法律咨询，才得知可以各仲裁机构申诉。

[分析意见]

这是一起因工伤待遇而引起的劳动争议，争议涉及下述三个方面的问题。

1．申诉人陈某是雇主被诉人王某正式请用的帮工，没有根据《个体工商户管理暂行条例》的规定签订劳动合同，其责任主要在雇工王某，但在事实上存在雇主与雇工的雇佣劳动关系。陈某在1994年4月20日上岗操作时，认为自己在一年前，已操作过同类设备，技术熟练，用手指操作，雇主对其雇工这种违章作业行为从未制止，双方都有一定责任，同年5月29日下午发生事故后，雇主亦承认为工伤事故。工伤法律责任实行无过错归属原则，雇主应按《中华人民共和国劳动保险条例》①及其《实施细则草案》②规定，承担陈某因工负伤的全部诊费、药费、住院费、住院时的膳食费、营养费、护理费与就医路费，并在医疗期间工资照发。因工致残终结后，陈某被鉴定为六级伤残，应属部分丧失劳动能力，还应一次性支付陈某生活补助费、雇主王某未按上述规定给予陈某相应的工伤待遇，是不符合法律规定的。此外，按照《劳动法》及其配套规章规定，对王某招用员工不按规定订立劳动合同或用人单位原因订立无效劳动合同造成劳动者工伤的，除按规定为劳动者提供工伤医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费25%的赔偿费用。1994年7月4日王某与陈某达成的陈某工伤事故口头协议，违反国家有关法律、行政法规限定，按照《劳动法》第十八条规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效，无效的劳动合同，从订立的时候起就没有法律约束力，虽然申诉人与被诉人的口头协议不是正式劳动合同，但是涉及劳动保险福利待遇享有，应当作劳动合同性看待，受《劳动法》及相关行政法规限制，当是无疑。

《劳动法》第八十二条规定，劳动争议案件的申诉时效，即提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申诉。而“争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”，本案陈某是一位农村村民，1994年7月1日伤口拆线，病情并未完全恢复，由于农忙季节，陈某爱人不能再在医院护理，本人要求出院的，雇主只付清了陈某住院期间的治疗费、住院费，陈某并不知道还享受何种待遇。后因陈某身体明显不好，继续治疗花费的医药太多，在无法承受时，才提出报销的。1995年12月29日和1996年1月3日，经村干部组织双方当事人调解无效，碰到法院咨询时才得知可以申请劳动仲裁。所以，申诉人陈某知道其权利侵害之日，应从接受法院义务咨询之日起开始，不应从侵权行为终结之日起计算。因此，劳动争议委员会受理此案是在申诉时效之内。

[调查结果]

1．被诉人同意报销申诉人医疗费6618.78元(原已由被诉人承担的12700元应由被诉人负担)；

2．被诉人同意支付申诉人因工致残治疗期间工资1200元；

3．被诉人同意一次性支付申诉人生活补助费23000元，双方事实劳动关系自本调解书生效之日起依法终止； 4．本案仲裁费1200元由被诉人承担。

第三篇：企业承包经营中发生工伤应由谁负责

企业承包经营中发生工伤应由谁负责

【案情介绍】

被告南安市东田花炮厂是经工商部门注册登记的镇办集体企业，其生产经营范围为加工、制造烟花和鞭炮，核算形式为独立核算，其法定代表人为陈川。被告林庆丰承包了该厂第二车间的生产。2002年2月24日，被告林庆丰将其承包的第二车间转包给被告荣海松和黄世关，双方签订了“加工生产鞭炮协议书”1份，其内容为：“甲方：福建南安东田花炮厂林庆丰（下称甲方），乙方：江西萍乡市上栗县荣海松、黄世关（下称乙方），经双方协议决定订立如下合同：

一、乙方经甲方指定生产已有的产品，全部由甲方经销。

二、已有生产、安全质检人员、技术等均由乙方自行组织配备，并对此负责到底。„„

五、生产期间所需的原材料原则上由乙方自行组织采购。但甲方有义务帮助乙方组织采购，费用均由乙方负责。„„

八、生产产品包装成箱价格议定为：„„”2002年3月间，原告的亲属崔华英（系原告陈贤启之妻，原告陈剑和陈勇之母，原告崔元田之女）和原告陈贤启受被告荣海松和黄世关雇佣，在被告荣海松和黄世关承包生产的南安市东田花炮厂第二车间做引线工，但双方没有签订书面劳动合同。2002年6月14日下午3时许，被告南安市东田花炮厂第二车间在生产过程中发生火灾事故，崔华英和陈贤启在工作中被烧成重伤，崔华英经送往解放军一七五医院抢救无效于同月17日晚死亡，被告荣海松和黄世关支付了抢救、治疗崔华英的全部医疗费用。2002年6月20日，被告荣海松、黄世关与陈勇（原告）、曾友平（原告陈剑之妻）在福建省漳州市解放军一七五医院签订了“关于6·14安全事故调解协议”一式四份，其内容为：“本月14日在福建南安东田花炮厂引线车间发生起火安全事故，造成烧伤二名职工，崔华英经解放军一七五医院抢救无效去世，陈贤启在抢救之中，现经双方协商一致同意如下协议：（1）荣海松、黄世关赔偿死者崔华英安葬费，抚养父母费等共计人民币肆万贰仟元整。（2）死者家属来往差旅费、死者火化费等一切杂费均由荣海松、黄世关负担。

（3）荣海松、黄世关以家产担保将陈贤启烧伤病情彻底治愈为止，并承担护理人员所需费用。护理人员的工资在医院期间每天十元。（4）此协议签字生效后，死者家属无任何借口向荣海松、黄世关要钱和物（伤者治病除外）和其他要求。（5）死者家属收到肆万贰仟元现金后方可火化尸体。崔华英、陈贤启工资未算账前暂付贰仟伍百元，其余算清后到家一次付清。„„”原告的亲属崔元如（崔华英之堂亲）、崔元福（崔华英之叔父）、陈贤担（陈贤启之兄）、陈贤余（陈贤启之弟）分别在该调解协议书的调解人处签了名。该调解协议签订后，被告荣海松和黄世关按约支付给原告方关于崔华英死亡的丧葬费和抚养费人民币42000元、原告亲属车旅费人民币2250元、陈贤启和崔华英工资人民币2500元。事后，原告陈贤启向南安市劳动仲裁争议委员会申请仲裁，要求被告南安市东田花炮厂赔偿因崔华英死亡的丧葬费和死亡补偿费。南安市劳动仲裁争议委员会于2003年4月28日以[2003]南劳仲案不字第54号仲裁裁定书裁定不予受理。原告即于2003年5月提起诉讼，要求被告南安

市东田花炮厂和林庆丰共同赔偿原告关于崔华英工伤死亡的丧葬费、交通费和死亡补偿费。审理中，原告要求被告南安市东田花炮厂、林庆丰、荣海松和黄世关共同赔偿原告关于崔华英工伤死亡的死亡补偿费242725元、丧葬费3000元、交通费2000元。

被告林庆丰辩称，本人已将南安市东田花炮厂第二车间发包给荣海松和黄世关，并与荣海松、黄世关签订了《加工生产鞭炮协议书》。原告亲属崔华英不是本人雇佣的，而是荣海松、黄世关雇佣的，工资也是荣海松和黄世关支付的。原告应向荣海松、黄世关索赔，与本人无关。本人已支付给荣海松、黄世关人民币66000元，所有的事故已与本人无关。

被告荣海松、黄世关辩称，我二人承包了南安市东田花炮厂林庆丰的鞭炮生产车间生产加工业务，因江西省萍乡市上栗县是中国鞭炮、烟花的生产基地，林庆丰也委托我们请生产的工人。2002年6月14日，陈贤启、崔华英在生产加工引线中出了安全事故。事故发生后，1我们已支付了治疗费、抚养费、安葬费等合计人民币11万多元。在上述费用中，林庆丰只出了33000元，剩下的款项都是从我们的工资中扣除。我们二人与原告亲属签订的“关于6·14安全事故调解协议”是经过共同协商，与江西省萍乡市上栗县政府安全事故规定的30000元至32000元相比，我们还多付了10000元，原告亲属当时很愿意签订该调解协议。被告南安市东田花炮厂未作答辩。

【审理结果】

南安市人民法院经审理认为，原告的亲属崔华英与被告荣海松、黄世关已形成事实劳动关系。崔华英在受雇的工作中因南安市东田花炮厂第二车间发生火灾事故而被烧成重伤，经抢救无效死亡，应依法认定为工伤死亡。被告荣海松、黄世关系南安市东田花炮厂第二车间生产的承包人，应视为本案工伤事故的“用人单位”，其未为崔华英投工伤保险，应按《福建省劳动安全卫生条例》第二十六条的规定赔偿原告关于崔华英死亡的丧葬费和25年的年平均工资的死亡补偿费。被告荣海松、黄世关与陈勇、曾友平在福建省漳州市解放军一七五医院签订的“关于6·14安全事故调解协议”，未经原告陈贤启和崔元田的同意或委托调解，系属无效的协议，被告荣海松、黄世关按该调解协议支付给原告方关于崔华英工伤死亡的丧葬费和抚养费人民币42000元、原告亲属车旅费人民币2250元，可以抵扣赔偿款。崔华英生前不是被告南安市东田花炮厂雇佣的工人，也不是被告林庆丰雇佣的工人，与被告南安市东田花炮厂和林庆丰均不存在劳动关系，因此，原告要求被告南安市东田花炮厂和林庆丰赔偿损失，于法无据，不予支持。原告要求赔偿交通费2000元，于法无据，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第三款和《福建省劳动安全卫生条例》第二条第一款、第二十六条的规定，该院于2003年11月11日判决如下：

一、被告荣海松和黄世关应赔偿原告陈贤启、陈剑、陈勇和崔元田关于崔华英工伤死亡的丧葬费人民币3000元、死亡补偿费人民币240450元，合计人民币243450元（被告荣海松和黄世关已支付给原告方因崔华英工伤死亡的丧葬费和抚养费人民币42000元、原告亲属车旅费人民币2250元，应予抵扣），款项限于本判决发生法律效力后的10天内一次性付清；

二、驳回原告陈贤启、陈剑、陈勇和崔元田的其他诉讼请求。

陈贤启、陈剑、陈勇和崔元田不服此判决，向泉州市中级人民法院提起上诉称：（1）崔华英虽是通过荣海松和黄世关到被上诉人南安市东田花炮厂做工，但这是荣、黄二人为了承包生产的需要而代南安市东田花炮厂招收工人，应视为南安市东田花炮厂的授权行为，因此崔华英与南安市东田花炮厂的劳动合同关系是成立的。企业法人是安全生产的第一责任人，对承包经营行为负有管理监督和安全生产的责任，承包人与企业之间的承包关系不能代替劳动关系，职工在生产中发生伤害，企业必须承担相应的法律责任。（2）被上诉人林庆丰作为南安市东田花炮厂的承包人，仍应对其转包而发生的伤亡事故承担责任。林庆丰在事故发生后与荣海松、黄世关签订的所谓“其事故方与承包方的任何后遗症均与林庆丰无关”的协议，损害了上诉人一方的合法权益，是无效的。原审判决驳回上诉人对南安市东田花炮厂和林庆丰的诉讼请求是错误的。请求二审法院依法维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判被上诉人南安市东田花炮厂、林庆丰共同承担连带赔偿责任。

林庆丰答辩称：本案责任应由荣海松和黄世关二人负责，和本人无关。另本人已赔偿给荣、黄二人6万多元。

南安市东田花炮厂、荣海松、黄世关均未作答辩。

泉州市中级人民法院经审理查明，原审判决查明的事实没有出入。二审中，双方当事人主要争议的是南安市东田花炮厂、林庆丰应否共同承担本案的赔偿责任。双方当事人均无提供新的证据。

泉州市中级人民法院认为，根据《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第十五条关于“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方”的规定，原告陈贤启、陈剑、陈勇、崔元田的亲属崔华英虽是由被告荣海松、黄世关负责雇佣到其二人承包生产的南安市东田花炮厂第二车间做引线工，但“用人单位”仍应认定为南安市东田花炮厂，双方已形成事实劳动关系。崔华英在工作中被烧伤后经抢救无效死亡，应依法认定为工伤死亡。《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二十一条也规定：“用人单位在承包经营或租赁经营期间与劳动者发生劳动争议案件，不论是否再转包或再转租，该用人单位与承包方或租赁方为一方当事人”。因此本案中，南安市东田花炮厂作为“用人单位”，应与承包方林庆丰以及荣海松、黄世关（该二人系转包后的承包方）共同作为一方当事人承担崔华英工伤死亡的赔偿责任。荣海松、黄世关与陈勇、曾友平就本案事故达成的“调解协议”，因未经陈贤启和崔元田的委托或同意，系属无效协议，原告要求四被告继续给予赔偿，符合法律规定；但荣海松、黄世关按该调解协议已支付的丧葬费、抚养费、车旅费合计人民币44250元，应予抵扣赔偿款。林庆丰与荣海松、黄世关就转包期间的安全生产及事故赔偿问题所作的约定及达成的协议，对第三者并不具有法律约束力，林庆丰据此主张本案的责任与其无关，应由荣海松、黄世关负责，理由不能成立。原审判决对“用人单位”认定有误，未判令南安市东田花炮厂、林庆丰与荣海松、黄世关共同承担本案的赔偿责任欠妥，应予改判。四原告的上诉请求理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，于2004年3月25日判决如下：

一、撤销南安市人民法院[2003]南民初字第1166号民事判决；

二、被上诉人南安市东田花炮厂、林庆丰、荣海松、黄世关应于本判决生效后10日内共同赔偿上诉人陈贤启、陈剑、陈勇、崔元田关于崔华英工伤死亡的丧葬费人民币3000元、死亡补偿费人民币240450元，合计人民币243450元（被上诉人荣海松、黄世关已支付给上诉人方的丧葬费、抚养费、车旅费合计人民币44250元，应予抵扣）；

三、驳回上诉人陈贤启、陈剑、陈勇、崔元田的其他诉讼请求。

【评析】

这是一起工伤事故损害赔偿纠纷，与普通的劳动工伤案件不同的是，本案中四被告之间存在着企业承包和转包关系，被告南安市东田花炮厂将该厂第二车间承包给被告林庆丰，而林庆丰又将其转包给被告荣海松和黄世关，受害的劳动者崔华英和陈贤启是被告荣海松和黄世关承包期间由其雇佣并受害的。本案的焦点是：企业承包经营期间发生的工伤事故责任如何承担，发包人和承包人如何进行责任分配。

在企业承包经营的情形下，由于承包人的加入，使当事人之间的法律关系变得复杂，除了发包企业与劳动者的关系，还涉及到发包人与承包人的关系，承包人与劳动者的关系。在存在转包的场合，法律关系更加复杂。法律关系的复杂化容易滋生纠纷，就工伤的问题来说，在承包经营中劳动者一旦发生工伤事故，常常因赔偿责任归属问题发生争议，企业发包方和承包方相互推卸责任，都认为应由对方来负责赔偿。

要正确处理此类案件，关键应理清企业承包经营中各方当事人之间的法律关系。首先，发包企业与劳动者之间是劳动关系，发包企业是劳动者的用人单位，应对劳动者履行劳动法上的各种义务。其次是发包企业与承包方之间的关系，双方是基于承包合同建立的民事法律关系。承包的实质是在不改变企业所有权的前提下，依据合同将企业的经营权转让给承包人行使。承包人可以是企业，也可以是个人。承包后，企业的所有权不变，企业法人名称不变，即企业法人独立人格的同一性不变，承包前和承包后企业法人人格保持了连续性。承包方获得企业的经营权，包括对企业财产的经营管理权、人员的使用管理的权利等等，同时负担按照约定向发包方上缴利润等义务。承包人根据承包协议承继企业的财产和人员，但承包后劳

动者与发包企业的劳动关系并不因此消灭，而是依然存在，承包者只是为了生产经营使用管理劳动者，不是劳动者的用人单位，真正的劳动关系始终存在于企业法人与劳动者之间。承包后承包人新招录员工也是企业法人的行为，不是其个人行为，这些劳动者仍然是企业法人而不是承包方的职工。不能将承包中的劳动关系和民事法律关系相混淆。《劳动部关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第十五条规定，租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。第三，承包方与劳动者之间是劳动力使用关系，基于经营权对劳动者进行直接支配和管理，双方之间不存在劳动关系，但承包方并不因此而被彻底免除对劳动者的一切义务。在本案中南安市东田花炮厂将该厂第二车间承包给被告林庆丰，后者又转包给荣海松和黄世关。原告陈贤启以及受害人崔华英虽是在承包后由荣海松和黄世关雇佣，但二人的身份是南安市东田花炮厂的职工，虽然未签订书面劳动合同，但双方已经形成事实劳动关系。

承包方作为企业的实际经营者，与企业法人既有利益相一致的一面，又有对立的一面，具有独立的人格，其在根本上是为了追求自身的最大利润。企业经营状况好承包方自然获利也多，但当遇到要对外承担赔偿责任的情形时，二者都希望置身事外。那么在企业承包经营期间劳动者发生工伤究竟应由谁负责赔偿呢？

首先，发包企业应承担一定的责任。从法律关系的角度分析，发包企业法人是劳动者的用人单位，承包关系的存在并不能否定这种关系。在劳动法上用人单位对劳动者负有安全保护义务，应采取各种措施尽量防止劳动者职业伤害的发生，而一旦发生职业伤害事故，用人单位应对劳动者负责，所谓工伤简单说就是因工作的原因而受伤，用人单位作为劳动给付的受益者不能撒手不管。企业应当为劳动者办理工伤保险，这是其必须履行的强制性义务。《工伤保险条例》第2条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费；中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。工伤保险是目前通行的应对劳动者职业伤害最有效的事后救济途径，具有重要的意义。一方面，它有利于保护劳动者的利益。劳动者发生工伤以后，亟待获得赔偿，如果劳动者向用人单位请求损害赔偿，必须证明用人单位侵权责任的构成要件，较为困难和麻烦，且用人单位常常会加以拒绝，因此引发诉讼，旷日持久的诉讼会使得劳动者疲惫不堪。如果劳动者主张工伤保险赔付，则简单得多。劳动者不需要与用人单位对峙，只要申请进行工伤鉴定，获得认定后按照程序申领工伤保险赔付即可。通过这种方式劳动者可以迅速获得赔偿，并可减少纷争。另一方面，工伤保险制度也有利于用人单位的利益。工伤保险的基本原理是分散风险，即将某个企业的工伤赔偿风险分散由全社会承担。工伤保险是通过向全社会企业筹集资金构成工伤保险基金，当某个企业的劳动者发生了工伤时，该企业不必全额赔付，而是从工伤保险基金中赔付。这无疑极大的降低了企业的用工风险，减轻了其财务负担。

实践中许多企业不为劳动者办理工伤保险，当劳动者发生工伤事故时无法从工伤保险基金获得赔付，此时劳动者如何获得救济呢？《工伤保险条例》第60条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。” 根据该条规定，企业不为劳动者办理工伤保险，发生工伤时就只能自己买单。在本案中，被告荣海松、黄世关在承包期间雇佣陈贤启和崔华英，没有为其办理工伤保险，崔华英在受雇的工作中因火灾事故而被烧成重伤，经抢救无效死亡，构成工伤。由于没有工伤保险，崔华英的亲属按照《工伤保险条例》有权获得的工伤保险待遇应由其用人单位南安市东田花炮厂支付。

其次，承包方对于承包期间的工伤也应负担一定的赔偿责任。承包方作为企业的实际经营者，直接控制着生产经营过程，有能力并有义务控制风险，对劳动者加强安全保护，防止事故的发生。承包方作为劳动力的直接使用者，直接从劳动给付中受益，对工伤的劳动者进行赔偿也符合公平精神。从实践中的情况看，很多企业之所以实施承包，往往是因为企业经营状况不好，甚至处于亏损状态，当发生工伤事故时，其可能无力承担巨额的赔偿款，使承包方共同承担赔偿责任，有利于劳动者权益的保障。而许多工伤事故的发生，往往是因为承包方对安全生产疏于管理，片面追求经济效益，完全忽视对劳动者的保护，使其承担工伤赔偿责任可起到一定的威慑作用，督促其加强安全生产管理。

由承包方负担一定的工伤赔偿责任合情合理，然而在我国对于承包方是否应承担赔偿责任、如何承担、与发包企业如何进行责任分配，长久以来一直缺乏明确的法律依据，导致了认识上的混乱，也给司法审判造成了很大困难。在本案中，法院最终是根据福建省高级人民法院的一个《意见》作的判决，暴露了法律的滞后和漏洞。

针对企业承包经营中的劳动者损害赔偿责任问题，新颁布的《劳动合同法》作出了明确的规定。第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”从主体的适用范围来看，该条仅是针对承包者为个人的情况。赔偿责任的构成要件，一是违反《劳动合同法》的规定招用劳动者，二是给劳动者造成损害。赔偿责任的主体是发包的组织与个人承包经营者，责任性质是连带责任。使发包方和个人承包者共同对劳动者负担连带赔偿责任，使劳动者获得赔偿更加有保障，也可以有效避免相互推卸责任的现象，充分体现了《劳动合同法》保护劳动者的指导思想。上述规定意义重大，它结束了长期以来对承包中的损害赔偿责任问题无法可依的状态，澄清了混乱的认识，有利于对劳动者的保护。

如果根据《劳动合同法》的上述规定处理本案，则难题迎刃而解。被告荣海松和黄世关是被告南安市东田花炮厂第二车间的个人承包者，其在承包经营期间雇佣了崔华英和原告陈贤启，不但没有签订书面劳动合同，还没有为崔华英办理工伤保险，明显违反了《劳动合同法》的规定。在生产过程中发生火灾事故，崔华英和陈贤启在工作中被烧成重伤，前者很快死亡，应认定为工伤，因为崔华英没有工伤保险，其亲属无法获得工伤保险待遇。林庆丰与荣海松、黄世关事后达成的声明与事故无关的协议，因违反法律的规定而无效。而荣海松、黄世关与陈勇、曾友平达成的“调解协议”，也因未经有关权利人的委托或同意而无效。对上述的损害，发包的组织南安市东田花炮厂、承包人林庆丰、转包人荣海松和黄世关应共同对原告承担连带的损害赔偿责任。一审法院错误的认定了受害人的用人单位，未将南安市东田花炮厂和林庆丰列入赔偿责任主体是不当的。二审法院纠正了一审法院的错误判决，责令四被告对原告承担连带赔偿责任，保护了劳动者的合法权益。

这里涉及区分三种相似的合同：劳动合同、雇佣合同与劳务合同。三种合同具有很大相似性，但性质不同，在司法实践中三者很容易混淆。按照《劳动法》第十六条的规定，“劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。如果企业未按规定与职工签订劳动合同，但职工已履行了劳动义务，企业接受的，可视为双方当事人具有事实劳动关系。在劳动合同关系中，劳动方承担从事工作的义务，用人单位承担支付报酬的义务。劳动者与用人单位之间属于从属关系，即劳动者在工作的过程中，应当服从用人单位的指示，听从用人单位的指挥。雇佣合同，我国法律没有进行规定。中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿草案合同编第十五章第三百零一条规定，“雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同”。王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。劳务合同是以给付劳务为标的的合同，包括承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同等类型。劳务合同实际上涉及两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人(用人单位或自然人)与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者(劳动合同或雇佣合同中的雇佣人)与劳务接受者之间的劳务合同。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。

一审法院认为，认为原告三亚建筑公司与张先明虽未订立劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。而二审法院认为方丙正组织、召集包括张先明在内的民工到工地施工，并由其管理、发放民工工资，三亚建筑公司与张先明没有签订劳动合同，也不向其发放工资，张先明与方丙正之间属于劳务合同关系，三亚建筑公司之间没有形成直接的劳务、用工关系。如果原告三亚建筑公司对包括方丙正、张先明等民工不进行管理、指挥，对结算的民工工资直接支付给方丙正，由其发放给其雇佣的人，应该说二审法院的意见基本是正确的，但其解释不够明确，应认定原告三亚建筑公司与方丙正之间构成劳务合同关系，张先明为受方丙正雇佣的雇工，双方构成雇佣关系。

个体承包人雇佣他人从事工程，发生事故后被雇佣人能否认定工伤的问题，首先我们要明确，此次伤害事故发生后，三方均没有向劳动保障部门申请工伤认定。而工伤认定作为劳动保障部门固有的行政权力，是不能由其他部门包括法院和仲裁机构代行的。本案中仲裁机关和法院径行认定被告张先明所受伤害为工伤，应该说是值得商榷的。我们知道，按照《工伤保险条例》的规定职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应该被认定为工伤。要能被认定为工伤，要求发生伤害事故者要具有作为用人单位的职工的身份，只有与用人单位建立了劳动关系的职工发生工伤事故后，才能由用人单位申请工伤认定或者自行申请。本案中被告方丙正作为没有任何资质的雇主，是没有法律规定的劳动用工权的（按照条例能称为用人单位的是中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户），不是条例规定的用人单位，其所雇佣的人发生伤害事故，应该说并不能构成工伤事故，只能按照人身伤害事故的赔偿标准，要求雇主承担人身伤害赔偿的责任。而本案中，法院之所以能够要求原告三亚建筑公司承担连带赔偿责任，正是依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》进行的，该解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”构成此种连带责任，除应当具备雇员职务行为受害责任的构成要件之外，还需要符合两个条件：第一，该人身损害因安全生产事故所造成，即因雇主未具备法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件或者相应资质导致了损害的发生。第二，发包人、分包人在进行发包或分包时，存在选任的过失，即发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件而仍然将标的发包或分包给该雇主。

而本条司法解释又是依据《安全生产法》第十六条对安全生产条件的要求做出的，该法第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人„„导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”

第四篇：用工合同中“工伤概不负责”霸王条款无效

施工队法定代表人黄某在用工合同中与临时工签下“工伤概不负责”的条款，发生事故后，霸王条款被法院认定无效，照赔巨额赔偿。法院提醒：不论当事人是否是自愿与雇主约定“工伤概不负责”，都是违反宪法和有关劳动法规的，属无效民事行为，不能获得法院的支持。

2003年12月，广东省梅州市大埔县某施工队承包了汽车维修公司厂房拆除工程，并签订了承包合同。由该施工队的法定代表人黄某组织、指挥施工，并亲自带领雇佣的临时工张某等人，拆除混凝土大梁。在拆除第1至第3根大梁时，梁身出现裂缝；拆除第4根时，梁身中间折裂。对此，黄某并未引起重视。当拆除第5根大梁时，站在大梁上的黄某和张某（均未系安全带）滑落坠地，张某受伤，经送医院治疗无效后死亡。法医鉴定与医疗事故鉴定显示，张某系内脏经石块压逼引起大出血致死，与其他因素无关。

张某死亡后，由谁承担因此造成的经济损失，张某家属和黄某曾进行过协商。黄某只肯承担张某救治期间的医疗费用，并一次性付给张某家属抚恤金20000元，张某家人拒绝，并向大埔县人民法院提起诉讼，请求被告黄某赔偿全部经济损失，并解决原告家人的住房问题。被告在开庭时辩称：张某填写用工合同时，同意合同中“工伤概不负责”的条款。据此，无法满足原告方的要求，只能根据实际情况，给予张某家属一定的生活补助，无义务解决张某家人住房问题。

近日，大埔县人民法院作出一审判决，认为被告黄某在组织、指挥施工中，不仅不按操作规程办事，带领工人违章作业，而且在发现事故隐患后，不采取预防措施，具有知道或者应当知道可能发生事故而忽视或者轻信能够避免发生事故的心理特征。因此，这起事故是过失责任事故。同时，经鉴定，张某死亡是工伤后引起的死亡，与其他因素无关。依照民法通则第一百零六条第二款、第一百一十九条的规定，被告由于过错侵害了张某的人身安全，应当承担民事责任，判决黄某赔偿张某死亡前的医疗费、张某的死亡丧葬费、赔偿费，家属误工减少的收入和死者生前抚养的人的生活费等费用共计12万元。

办案法官表示，我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护，这是劳动者所享有的权利，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告黄某身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，而他却在招工登记表中注明：“工伤概不负责”，这违反宪法和有关劳动法规，也严重违反了社会公德，即使工人认可这一约定，也属于无效民事行为，法院肯定不予支持。（黄义涛、肖文峰）

来源：新华网