预留债权人姓名的保证书发生债务保证人是否应当担责

第一篇：预留债权人姓名的保证书发生债务保证人是否应当担责

预留债权人姓名的保证书发生债务保证人是否应当担责

作者：农十二师中院 王建敏

[简要案情]

2005年7月7日，董传洋欲向张桂英借款，找到孙美云担保。孙美云给董传洋出具了一份债权人姓名空缺的担保书，内容为：“兹有石河子市党委党校孙美云自愿为董传洋借贷的人民币伍万元担保，时间三个月，如逾期不还此款，自愿为其承担还款连带责任。”同日，董传洋持该担保书，向张桂英借款并出具了伍万元的借据。张桂英在借给董传洋5万元的同时，在担保书留有空白的地方签上了自己的名字。2006年3月31日，张桂英在无法找到董传洋索要欠款的情况下，向法院提起民事诉讼，要求保证人孙美云承担连带担保责任。孙美云辩称她根本不认识张桂英，其出具的空白保证书是被骗所为，故其不应当承担连带担保责任。[分歧意见]

本案的处理有两种不同意见。第一种意见认为，保证合同不成立，保证人孙美云不承担连带保证责任。理由有三：

1、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同自然无效。成立保证合同，首先是保证人与债权人须签有书面合同；其次是保证合同原则上必须以主债权合同的存在与生效为前提。当主债权合同不存在或不能确定或无效，保证合同不成立。本案中，孙美云作为保证人向债务人董传洋出具担保书，该担保书中并未写明债权人张桂英的名字，证明孙美云在出具担保书时尚不存在债权人。张桂英与董传洋的借款关系还未发生，主合同尚未存在，保证合同不成立；

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”此外，《担保法》第三十条还规定了保证人不承担保证责任的两种情况：一是主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证；二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。现董传洋下落不明，无法认定保证人是否被欺诈，如果是保证人被欺诈出具的保证合同，该合同不成立；

3、本案不是保证人与债权人约定，不符合我国担保法第六条“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定„”的规定。综上，本案保证合同不成立。

第二种意见认为，保证合同成立，保证人孙美云应当承担连带保证责任。[分析理由]

笔者同意第二种意见，理由是：

保证的形式除典型的合同形式外，还有非典型的单方承诺形式。根据《担保法》第十三条和《担保法解释》第二十二条以及《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，合法有效、可以成立保证责任的保证合同的形式有：

1、主从合同的形式；

2、主从条款的形式；

3、以保证人身份在主合同上承保的形式；

4、保证人单方面出具的保证承诺书形式；

5、口头保证合同；

6、安慰函。本案属于上述的第4种形式。保证承诺书虽然属于保证人的单方行为，但债权人的接受属于承诺性质，所成立的保证合同仍然属于合同性质，而非单方法律行为。保证承诺书构成保证责任的关键在于债权人接受保证承诺书。如果债权人不接受保证承诺书，保证合同不成立。债权人接受保证承诺书是否必须以口头或书面意思表示而排除以行为的方式接受，法律未作规定，笔者认为，债权人接受保证承诺书除了用语言、文字的方式外，还可以用行为的方式，如债权人收到保证承诺书后履行主合同的行为，可以认为是债权人接受保证承诺书的方式。本案债权人张桂英收到孙美云的保证书，在担保书上填上自己的名字，使保证合同更完备，并给付债务人5万元借款就属于该种情形。

保证人单方面出具债权人名字有空白的保证承诺书，简称空白保证。空白保证是指保证人在空白证书上署名或盖章，交付于将来要负担债务的人，授予其在确定债权人后记载债权人姓名或一并记载债权数额在其证书的权限。空白保证有两种情形：一种情形是，保证人对债务人授予订立保证合同的代理权后，此时不问有无空白的填载，保证人的代理人(主债务人)与债权人订立保证合同的意思一致时，即成立保证债务；另一种情形是，保证人自己决定保证合同的相对人(债权人)及保证数额，而交付空白证书于债务人时，债务人不是代理人，此时不管在空白证书上有无债权人姓名或债权数额的记载，债务人传达保证人的要约，债权人承诺时，即发生保证债务。本案属于空白保证的第一种情形。即：保证人孙美云授予债务人董传洋订立保证合同的代理权，债务人董传洋与债权人张桂英订立保证合同的意思一致时，孙美云与张桂英之间的保证合同成立。保证人孙美云向董传洋先行出具保证书，是基于孙美云对董传洋的信任；孙美云向董传洋先行出具的是债权人名字空缺的保证书，又是基于孙美云给董传洋充分的独立意思表示的权利。也就是说董传洋可以向任何人借款。孙美云所谓的“她根本不认识张桂英，其出具的空白保证书是被骗所为”的辩解理由，显然不能成立。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”孙美云没有任何证据证明其被骗的事实，法院就不能认定保证人出具的保证书是被骗所为。

依照《担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”债权人可以要求保证人履行承诺，孙美云应当按保证书上“自愿为其承担还款连带责任”的约定，承担连带保证责任。故按第二种意见处理本案较为妥当。

第二篇：大堤上发生意外事故河道管理部门是否担责

文章标题：大堤上发生意外事故河道管理部门是否担责

大堤上发生意外事故河道管理部门是否担责

案情

2005年1月15日早上，河南长垣县三青观村村民马某之子宋某无证驾驶无牌照的农用三轮摩托车去县城，行至临黄堤孟岗乡一处堤段时，驾驶的三轮车撞到修坝工程所用的土堆上，车毁人亡。

2005年3月31日，原告马某向河南省长垣县人民法院提起人身损害赔偿起诉，要求长垣黄河河务局赔偿其儿子死亡赔偿金、安葬费等4万元。

2005年9月29日，长垣县人民法院判决河务局向原告支付赔偿金1.35万元。

翟红宇吴建华

正方观点应该担责

存在过错即应承担责任

正方一

大堤应属公共场所，管理部门应对而未对安全通行尽到管理义务，理应担责

浙江省宁波市中级人民法院陈贤军

笔者认为，此类案件涉及民事侵权责任,归责原则适用过错责任原则。河道部门是否应承担责任，主要应看其对损害的发生有无过错。本案中河道管理部门对大堤上出现的事故是有过错的,应该承担相应的民事赔偿责任。

首先，河道部门是河道大堤的管理者，其允许大堤自由出入，河道大堤应视为公共场所。作为河道堤防，大堤主要是防洪工程，《河道管理条例》第15条规定，未经上级河道主管机关批准，堤顶不得兼作公路。但在日常生活中，即使是那些未兼作公路使用的河道大堤，一般也不明文禁止行人及车辆出入，或者即使有禁止性规定，由于种种原因，河道部门也未采取积极有效的措施落实禁止出入规定。因此，大堤为公共场所可以任意出入已成为当地群众的习惯认识。

其次，河道管理部门对大堤有安全通行的管理义务而其未尽到该义务。既然河道大堤是公共场所，作为大堤管理者的河道部门，不但对大堤本身的维护、安全负有管理职责，也应对进入大堤内的行人和车辆的安全通行负有管理职责。

受害人过错不能免除管理者责任

正方二

根据《民法通则》相关规定，受害人对事故发生也有过错的，只可以减轻侵害人的法律责任，并不能就此免除全部民事责任

北京市朝阳区人民法院胡昌明

我认为在大堤上发生的这起事故，河道部门应当承担一定的责任。首先，本案中虽然宋某无证驾驶机动车违反了《道路交通安全法》等相关的法律法规，存在一定的过错。但是根据《民法通则》第131条的规定，受害人对事故发生也有过错的，只是可以减轻河道管理部门的法律责任，不能就此免除管理部门的全部民事责任。因为事故的原因主要是由于施工单位没有设置明显的标志、采取安全措施而引起的。

其次，对于河堤是否为公共场所的问题，由于我国法律没有对此作出明确的规定，可以参考法理对此进行解释。河堤虽然属于河道管理范围，但是并没有完全排除其是公共场所的可能性。在我国很多地方，河堤是人们日常通行的道路，那么在这样的河堤上施工就危害到了公共安全，就不能将这些河堤排除在公共场所之外，而一旦在这些河堤上施工而没有采取相应的安全措施，就可以推定河道管理部门存在过错。

此外，即使这段河堤不是公共道路和场所，本案中河道管理部门对占压大堤路面的土方的堆放没有尽到监督、管理的职责和义务，也应当承担相应的法律责任。

堤上施工应设置明显警示标志

正方三

未设置明显标志和采取安全措施，是没有按照法律规定要求作为，即构成不作为的违法行为；由于施工单位和堤防管理单位疏于管理，而导致车毁人亡事件的发生，应当承担一定的赔偿责任

北京市水务局水政处刘凤为

从本案来看，目前堤顶与公路结合是普遍存在的现象，而且河务局在黄河大堤收取有关车辆通行费用也是事实，且大堤路面上堆放的土方没有明显标志和防护措施。未设置明显标志和采取安全措施，是没有按照法律规定要求作为，即构成不作为的违法行为。作为河道大堤和黄河工程的主管机构，对大堤及通行的管理、维护是河务局应该尽的职责义务，由于河务局对占压大堤路面土方的堆放没有尽到监督、管理的职责和义务，导致宋某肇事死亡，应承担相应责任。

由于地面施工的过错责任确定适用推定过错责任原则，管理人的过失从其不作为的违法行为和损害事实推定而来，管理人否认自己有过错，须自己举证证明。证明成立的，既可免则；证明不能成立或者是证据不足，则推定存在过失。

河道部门与施工方承担连带责任

正方四

河道管理部门与具体施工方的共同过失是导致受害人死亡的重要原因之一

北京市戎联律师事务所童艳

河道管理部门与具体施工方的共同过失是导致受害人死亡的重要原因之一。

施工方将施工产生的土方堆放在通道上，未采取任何警示或安全防范措施，河道管理部门作为管理者亦未履行其管理和监督的义务，导致受害人驾车撞在土堆上死亡，河道管理部门和具体施工者负有共同过失。根据《民法通则》第130条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，河道管理部门和具体施工者作为共同侵权人

应当承担连带赔偿责任。也就是说，受害人可以向任一侵权方主张全部的赔偿责任。当然，河道管理部门可以依据与施工方事先签订的协议向具体施工者追偿损失。

反方观点不应担责

河堤不应作为公路使用

反方一

《河道管理条例》明确规定河道堤防属于河道管理范围，也就是说它是防洪工程，不属于公共场所、道旁或通道

中国政法大学王麟

我认为在大堤上发生事故，河道管理部门不应承担责任。

首先，常人所说的事故，在民法理论中一般称为侵权。河道管理部门是否承担责任，最先要判断的是河道管理部门是否为该事故的责任主体，也就是侵权人。而在道路施工引发的侵权行为中，施工人是事故的侵权人，应当承担相应的责任。河务局作为河堤的管理者并不必然就是施工人，因此不一定承担责任。

其次，道路施工引发的侵权纠纷中，施工人承担推定的民事责任须有两个必要条件：第一，在公共场所、道旁或者通道上进行施工；第二，施工人没有设置明显标志和采取必要安全警示措施。本案中施工人没有设置明显标志具备了第二个条件，但河堤本身是防洪工程不应作为公路使用，我国的《河道管理条例》明确规定河道堤防属于河道管理范围，因此可以明确排除其是公共场所、道旁或通道。可见施工人不应承担推定的民事责任，那么原告必须证明河务局在施工中确实具有过错才能胜诉。

本案不能适用特殊侵权归类

反方二

土堆暴露于地面之上，只要合理注意即可发现，出现事故不应要求管理者负责

北京环球律师事务所李文

就本期关注的这个案例而言，根据现行法律制度以及案件事实，从民事法律责任的角度看，我认为本案不应适用《中华人民共和国民法通则》第125条，而应适用该法第106条。《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”作为一条规范特殊侵权行为的法律规则，本条立法本意所针对的应当是特殊危险事项，即：施工行为导致出现低于地面、难以为人觉察的坑道所产生的危险。对于此类危险，难以要求人们随时提防并避免其损害，需要法律给予特殊保护。但是，对于地面之上的，只要尽到合理注意即可发现的物体，则难以构成危险，不应给予特殊保护。本期案例中修坝工程所用的土堆就属此类。

对于本案，应当根据《民法通则》第106条的规定来确定当事人之间的责任归属，即：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”根据现有材料，我们发现本案的损害后果主要是由受害人无证驾驶无牌照农用三轮摩托所导致。如果根据事故现场的具体情况可以确定河道管理部门对于受害人的损害结果不存在任何过失，则不应要求河道管理部门承担损害赔偿责任。

主持人小结

堤顶性质需明确

《人水法》栏目开办以来，陆续刊登了一些河道大堤发生意外事故，当事人要求民事赔偿的案例。从各地法院判案的实际情况看，判决结果各不相同。到底河道管理部门应不应该承担责任，看了专家的讨论，相信大家会有一些收获。

从专家的讨论中可以看出，本案的一个焦点问题是河道管理部门是否应对堤顶道路的安全通行负管理责任。《中华人民共和国河道管理条例》规定：“确需利用堤顶或者戗台兼做公路的，须经上级河道主管机关批准。堤身和堤顶公路的管理和维护办法，由河道主管机关商交通部门制定。”因此，堤顶道路的管理可以分为两种情况：一种是如果有法规或文件规定该段堤防不能作为公路通行，其管理单位应当设置必要的设施和警示标志。在进行上述工作的情况下，如果仍有人不顾警示和劝阻通行，而发生伤害事件，管理单位就可以免责。另一种情况是法规或文件规定该段堤防可以作为公路通行，那么管理单位就应当加强管理工作，使该公路保持正常通行状态。

事实上，这类问题的讨论如果脱离了具体案例也就失去了实际意义。因此遇到具体问题还要具体分析。

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