【工程索赔：于长义律师】以案说法——建筑工程法律实务[5篇材料]

第一篇：【工程索赔：于长义律师】以案说法——建筑工程法律实务

以案说法——建筑工程法律实务

目录

一、招投标与黑白合同

二、签证时效与索赔时效

三、工程监理与权限

四、工程款支付与财务管理

五、总价合同与价款追加

六、实务交流：挂靠

一、招投标与黑白合同

建筑工程实务中，经常遇到黑白合同问题。可以说，黑白合同问题已经成为工程建设中的正常现象，潜在着一个个巨额诉讼风险。

黑白合同不是法律术语，是习惯称呼。所谓“白合同”，是指经过招投标签订并备案的工程施工合同。即 “备案的中标合同”。“黑合同”即是指白合同之外的合同。黑白合同与合同效力无关，黑合同不一定无效。黑白合同主要与工程价款结算相关，黑合同有标前或标后，有一份或多份。

案例1

先签约后招标，且未按照《中标通知书》签订施工合同的法律后果？ 2002年4月30日，六建公司与天通公司签订《建设工程施工合同》，约定：天通公司将其商贸批发楼工程发包给六建公司施工，合同价款为2400万元等。

2002年6月19日，天通公司将上述商贸楼工程对外进行招投标，并向六建公司发出投标邀请书。后六建中标，中标通知书载明：中标价为2990万元，并注明中标单位应在接到通知书30日内，与招标单位签订工程承包合同。但招标人与投标人并未按照中标通知书要求签订合同。

后，双方发生纠纷。六建将天通公司诉至法院，要求按照中标价计算，支付工程欠款1600万元及其他费用共计2000余万元。

问题：

1、签约在先的《建设工程施工合同》的效力？

2、是否应按《中标通知书》载明的中标价计算工程款？

3、未按照《中标通知书》签订合同的法律后果？

启示：黑合同不一定无效。

1、属于法律规定的必须招标范围的，黑白合同均无效，此时已不是规避中标合同而是恶意串标、虚假招标行为，应按照实际履行结算工程款。

不属于必须招标范围，先签约后招标，但未签订中标合同的，应以先签约合同为准；先签约后招标，并按照招投标书及中标通知书签订合同的，视为后合同变更了前合同，应按照中标合同履行。

2、不论是否属于必须招标范围，只要采取了招投标程序，即应受《招标投标法》的约束。因此，只要采取了招投标程序，就应按照中标通知书的要求签订书面合同，否则，会面临巨额的行政罚款，应引起足够重视！

签约在先的《建设工程施工合同》标的是商贸楼，不属于招投标法第3条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的必须招投标的项目，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效；

《中标通知书》发出后并未签订合同，根据《合同法》32条，合同未经签字盖章订立，合同不成立，对双方无约束力，不应按《中标通知书》载明的中标价计算工程款；

《招标投标法》第59条规定：中标人与投标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处以中标项目金额5%以上至10%以下的罚款。《行政处罚法》第15条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职责范围内实施。据此，应由建筑行政管理部门对招投标人行使处罚权，不属于人民法院受理范围。

1、《招投标法》

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

2、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运 输项目；

（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利 枢纽等水利项目；

（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

（六）生态环境保护项目；

（七）其他基础设施项目。

第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

（二）科技、教育、文化等项目；

（三）体育、旅游等项目；

（四）卫生、社会福利等项目；

（五）商品住宅，包括经济适用住房；

（六）其他公用事业项目。

第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

（一）施工单项合同估算价在２００万元人民币以上的；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在３０００万元人民币以上的。

3、《合同法》

第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

案例2 按照黑合同达成的工程价款结算确认书的法律效力？

2004年2月，长岸置业公司通过邀请招标方式确定中宜公司为其住宅项目的中标人，签订承包合同并备案，价款为3142万元。3月，双方签订补充协议，约定暂定价款为4150万，据实结算。工程竣工后，双方均在工程审定单上盖章确认价款为4598万元。长岸置业公司据此支付了工程款。后长岸置业公司股东认为应依据备案中标合同结算工程价款，要求中宜公司返还多支付的工程款，协商未果后提起诉讼。问题：

本案工程款是按照备案中标合同结算？还是按照审定单上盖章确认价款结算？

解答：在工程审定单上盖章确认工程价款，是双方对工程造价达成的协议，该协议对双方具有约束力，应以审定单结算工程价款。《最高院工程合同解释》21条是就双方就黑合同还是白合同无法达成结算协议而作的规定，既然双方已经达成一致，就不适用该条规定。

启示：有时不一定按照白合同结算价款。

就黑白合同无法达成结算一致的情况下，一般应以白合同结算工程款。但是，一旦就工程造价达成一致，在工程价款结算确认书上盖章确认，该结算确认书就是最终支付工程款的依据，不受黑白合同的效力影响。就发承包人而言，应在白合同和黑合同工程价款结算书中 5 确定对自己有利的结算依据。

二、签证时效与索赔时效

施工中经常遇到签证与索赔，签证与索赔通常是有时间限定的。简单理解，合同约定的过期签证或索赔即丧失权利的期限，即为签证时效和索赔时效。

与诉讼时效的区别：诉讼时效是权利人请求人民法院保护自己民事权利的期限，是法定时效，其指向的对象是法院，是权利人寻求法院公权力的保护期限。签证时效与索赔时效是权利人请求义务人确认和给付债权权利的期限，是约定时效，其指向的对象是义务人而不是法院，是权利人依约定谋求私权保障的期限。签证时效与索赔时效不是诉讼时效，应理解为除斥期间，超过期限丧失的是实体权利，义务人的给付将构成不当得利，有权要求返还；超过诉讼时效丧失胜诉权，实体权利不丧失，义务人给付的无权要求返还。权利人有权在超过签证时效与索赔时效的诉讼时效期限内起诉，但其实体权利得不到法院保护。

案例3

过期签证的法律后果？

2005年6月及2006年7月，发包人蓝海公司和承包人锦庭建筑分别就蓝海酒店改建和扩建工程签订了《建设工程施工合同》。上述工程竣工验收合格后，2008年12月，承包人将上述工程《工程结算书》提交给发包人，送审价为3000万元，并由其经办人员签收。2010 年1月27日，双方签订《协议》中，发包人承诺：“自本协议日起的70天内负责审核完毕，审核报告送到承包人办公地点，如甲方未能在此事件内审核完毕，同意执行财建（2004）369号建设工程价款结算暂行办法规定进行结算”。4月26日，发包人尚未审核完毕，承包人即向法院诉讼，要求按3000万元送审价支付工程款。5月中旬，发包人审核完毕，发现工程竣工结算价仅为2300万元。

问题：

发包人如何支付工程款？按3000万元送审价支付工程款还是按照发包人审核的2300万元支付工程款？为什么？

启示：

1、对承包人而言：在签订合同时，尽量约定该合同适用财建[2004]369号文或《08清单规范》或07标准文件；如果合同中没有约定，可在备忘录、补充协议、会议纪要约定“合同没有约定的，适用上述某一文件”。其次，在申请追加合同价格及提交竣工结算报告时，要保留好对方签收的凭证。等发包人过了签证时效，即可要求发包人按送审金额支付工程款。

2、对发包人而言：应注意审查合同是否约定适用上述文件，并尽量避免适用；合同交底、风险提示的重要性；将责任落实到具体个人甚至外包，在约定或规定期限内给予答复，并要求签收，以打破签证时效，避免损失。

按最高法释[2004]14号《工程合同司法解释》第20条以及[2005]民一他字第23号复函规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。尽管369号文作为行政规章，对合同双方没有约束力，但是一旦合同引用该规章，则该规章即变成了合同一部分，也就说双方约定：“在70日内即2010年4月6日前，发包人对竣工结算报告未提出意见，则视同认可承包人送审价”。因此，发包人在签证时效未签证，就应该按承包人送审价支付工程款。

《建设工程价款结算暂行办法》财建（2004）369号

第十六条发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

案例4

过期索赔的法律后果？

2003年2月20日原告中国水利水电第三工程局受被告汉中市汇鑫能源开发有限公司邀请，中标并签订了《云河水利水电建设工程施工合同》。原告于2003年5月20日开工，共完成了合同内工程和变更工程，2005年3月22日竣工验收，并试运行评定为优良工程，工程总价1021.9191万元。请求判令被告支付工程欠款1519933.17元、工程索赔款72万元以及竣工后的欠款行息27.9万元和诉讼费。

被告汇鑫公司辩称：

3、合同约定索赔要有正当理由且具有索赔事件发生的有效证据，并应于索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知书。而原告于2005年8月15日向答辩人递交的索赔报告，超过了合同约定的索赔时效，列举的索赔项目无有效证据且不属于约定索赔事项，故其诉求“工程索赔款”无事实和法律依据。请 人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

问题：超过工程索赔时效，工程索赔款应否得到支持？

法院认为：对原告提出的停电损失，被告未按时支付工程预付款待工损失以及钢材涨价、施工图纸不到位等原因所造成的损失索赔请求，由于原告对被告核签的工程量及费用无异，且据合同的专用条款关于“争议”的约定，原告并未在履行合同过程中行使权利，故诉请索赔理由不能成立，本院不予支持。

启示：

1、值得注意的是，我国现行示范文本均明确规定了不按约定期限索赔视为放弃。尽管目前司法实践中，相当部分法官仲裁员并未严格执行合同约定的索赔时效，但随着合同法精神的贯彻，已有越来越多甚至有一天全部法院和仲裁庭均会执行约定索赔时效。

2、对承包人而言，要高度重视索赔期限，及时索赔，避免存在不适用索赔时效的侥幸而带来巨额损失；保留好发包人签收的凭证。

对发包人而言，同样应高度重视索赔期限，对超过索赔期限的款项有权拒绝支付。

3、可以利用索赔时效，使白合同达成黑合同目的。

三、工程监理与权限

工程监理工作的依据是工程承包合同和监理合同。监理的职责就是在贯彻执行国家有关法律、法规的前提下，促使发承包双方签定的工程承包合同得到全面履行。建设工程监理实行“四控、两管、一协调”：控制投资、工期、质量和安全；进行信息管理、合同管理；协调有关单位之间的工作关系。工程项目建设监理是与国外接轨并结合中国国情，在工程建设领域中进行的一项重大改革。跟国外的对业主提供工程项目管理服务是相似的。

建设部和国家计委《工程建设监理规定》（建监【1995】第737号文）明确提出：“建设工程监理是指具有相关资质的监理单位受建 设单位（项目法人）的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，代替建设单位对承建单位的工程建设实施监控的一种专业化服务活动。” “监理单位与项目法人之间是委托与被委托的合同关系；与被监理单位是监理与被监理关系。”

案例5 监理人权限不明确的签单，法律效力如何确定？

2002年6月，建设单位昌裕县政府为建设县政府大楼等，委托某监理单位为工程监理。2004年8月，该工程竣工并开始竣工结算。竣工结算过程中，建设单位认为两份工程变更单无效，因为其虽由监理人签字确认，但未得到建设单位代表签字。为此，承包人提起诉讼。

问题：

监理人在该两份变更单上的签字行为，是何行为？是否对建设单位有效？

监理人受建设单位委托监理该工程，在建设单位没有明确告知承包人监理人权限的情况下，承包人完全有理由相信监理人在该工程合同履行过程中有权代为行使建设单位权限，包括发出工程变更指令权限。监理人该代理行为有效，该工程签证有效。

启示：

1、对发包人而言，要特别注意：在建设单位没有明确告知承包人监理人权限的情况下，承包人完全有理由相信监理人在该工程合同履行过程中有权代为行使建设单位权限，法律后果由建设单位承担。因此，应在承发包合同中，明确约定监理权限，超出权限的监理签证无效，不作为价款结算的依据。

2、对承包方而言，第一，承包人应注意查阅合同、会议纪要及联系函等，确信待签证事项不在监理人明显无权签证的范围之内；第二，除明确约定监理人无权签证外，请监理人签证同意变更工程或追加价款；第三，在结算时或诉讼中据理力争要按该签证追加价款。

案例6 “待报业主后再决定是否予以追加”等待批签证效力 2007年3月7日，总包人中苏公司与某开发公司签订某大楼弱电工程承包合同，约定：合同包干总价为人民币593万。施工期间，就工程增加项目，监理人在《工程签证单》上的意见为“待报业主后再决定是否予以追加”。8月15日，工程竣工。双方发生纠纷，总包人向法院提起诉讼，经鉴定，这些增加项目造价为30万元。

问题：监理人在《工程签证单》上签署 “待报业主后再决定是否予以追加”，在没有业主同意的情况下是否应追加该价款？

应追加工程款：监理人在签证单签署“待报业主后再决定是否予以追加”，已经表明监理人对该增加项目是认可的；其次，该增加工程已实施且已竣工验收，可认为总包人已完成该增加工程；再次，该增加工程量经鉴定已经确定。依据《最高院工程合同司法解释》第19条有关“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，该增加工程应追加价款。

启示：

监理人待批签证可以证明监理人已经同意承包人施工该追加事项，也是追加价款的关键依据。因此：

对承包人而言该待批签证也很有用，承包人应该：第一，即使监 11 理人不同意签证追加价款，也尽量要其签署“情况属实，请业主酌定”之类的待批签证；第二，待批签证中承包人栏中尽量说明应发包人要求或经发包人同意而拟实施或已实施该增加项目，以及该追加项目尺寸及数量；第三，在验收单中注明该已实施增加工程的尺寸和数量。

对发包人而言，除与承包人明确约定监理权限外，应要求监理人现场签证时必须认真核实，内容详实，不能作为工程量确认依据的应表明，与建设方代表、建设方预决算部门积极沟通等。

四、工程款支付与财务管理

财务人员也应该熟悉合同，特别是工程款的支付时间、支付条件、支付方式等。财务思维应与法律思维相结合，否则，将可能造成不必要的经济损失。

案例7 不符合合同约定的付款方式，财务付款效力？

顺祥开发公司与某电梯公司签订《电梯购买合同》，合同约定总价款380万元。电梯公司开具金额为114万元的银行保函后7日内，开发公司支付同等金额的定金款；电梯公司开具金额为228万元的银行保函后7日内，开发公司支付同等金额的货到工地款；余款38万电梯公司开具金额为38万元、有效期限至电梯运行检测合格后6个月的银行保函后，开发公司付清。付款方式约定为电汇，除此之外的付款方式不予认可。合同履行中，定金款按约定履行；电梯公司未开具保函前，电梯公司现场工作人员陆续催收电梯款28万元，开发公 12 司电汇支付了货到工地款200万元；余款未付。

电梯运行检测合格后电梯公司即以开发公司欠电梯款及违约金等共计80余万元诉至法院。

问题：

电梯公司工作人员现场收取的28万元能否作为开发公司付款？电梯公司未开具保函，开发公司付款的法律后果？38万元的电梯余款应否支付？

28万元在电梯公司不认可的情况下，不应作为开发公司付款；电梯公司开具保函前，开发公司付款，失去了保函的担保作用，在货到工地的前提下，免除了其保函出具义务； 38万元因电梯公司未开具履约保函，不应支付。

启示：

1、财务人员在付款前，应认真审查并严格按照合同约定的付款条件、付款方式付款。

2、如果实际付款方式与合同约定不符，则必须要求收款人员出具收款单位的授权委托书、收款人身份证复印件留存，收款单位盖章与合同签章一致，授权委托书应明确载明“付款方式与合同约定不符的，认可本收款方式”字样，授权委托书要由法定代表人签字。否则不应擅自变更付款方式，更不应付款给个人。

3、与合同审查一样，在财务付款前，应设置法务人员审查机制。

案例8 未达成冲抵付款协议，财务减少付款法律后果？

某开发公司与某桩基公司签订《桩基施工合同》，合同约定总价 款280万元。合同履行中，因桩基公司延期，开发公司对其扣罚30万元；因现场卫生、环境不达标，行政机关对开发公司罚款10万元。开发公司财务人员根据工程部的通知，扣除40万元后，向桩基公司支付了余款。后桩基公司向法院起诉要求支付欠款及违约金。

问题：

财务凭工程部通知直接扣款的法律后果？

财务凭工程部通知直接扣款可能符合财务规则，但在未取得桩基公司认可的情况下，直接扣款是没有法律依据的，其后果是开发公司未能如约支付工程款，应承担付款及违约责任。

启示：

1、在合同中未约定款项冲抵时，应首先就款项冲抵达成协议方可冲抵，不能想当然直接抵顶款项。

2、在减少付款的时候，财务除有本公司人员的付款通知外，更应取得收款方的有效的认可证明，形式上要求收款单位盖章或有权人员签字。

3、法务人员除对合同审查外，应加强对财务付款依据的审查。

五、总价合同与价款追加

工程合同按照结算及风险分担方式不同可分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同三类。总价合同是指发包人支付固定价格，承包人在约定时间内完成承包范围内图纸及规范定义的全部工作的工程合同。总价合同下承包人承担的风险最大，通常只有工程变更时才可以追加价款。国内发包人特别喜欢用总价合同，一切均想包干。但发包人往往在施工图纸不完备的情况下仓促招标，就为承包人提供了较 好的追加价款的机会。

案例9 图纸错漏情形下，价款能否追加？

工程招标时，发包人中兴公司规定投标人对标书（包括图纸、说明）不得作任何改动、补充或注释。招标图中沉井结构图标明井壁用C25混凝土浇制，无配筋图和施工详图，合同技术规范也无相应说明，工作量表中也未提供钢筋参考用量。故福义建筑按C25素混凝土报价，未含钢筋用量。福义建筑与中兴公司签订固定总价合同，约定：承包人在报价前应已充分理解图纸和文件，并应对其报价的充分性和完整性负责。施工过程中，中兴公司补充提供了施工详图，详图中标明井壁为C25钢筋混凝土，并有配筋详图。福义建筑按照施工详图进行了施工。后来，福义建筑要求追加该部分钢筋工程的价款，中兴公司不予认可，并认为是其报价失误。双方多次协商未果后，福义建筑提起仲裁。

问题：

一种意见认为：招标图纸虽有遗漏，但有经验的承包人应能合理预见井壁结构需配钢筋，故不应追加价款。第二种意见认为：发包人应承担招标图纸错误及遗漏的主要责任，故应追加价款。

哪一种意见正确？

我认同第二种意见，理由是：其一，中兴公司没有要求福义建筑投标时对图纸进行细化设计并据以报价，福义建筑按中兴公司提供的施工图报价没有过错。其二，作为有经验的承包人，发现图纸有错误、遗漏，在施工中应提醒发包人，以避免出现质量问题，但在投标报价时承包人并无该义务。判例中，仲裁庭也认同该意见，裁决发包人补偿给承包人钢筋价款 15 的70％，剩余30％损失由承包人自行承担。

启示：

对承包人而言：首先，在投标报价时，为了确保低价中标，对于招标图纸错漏，承包人可以将错就错，最低报价或不平衡报价。其次，在签订合同后，施工过程中，承包人应提前提醒发包人图纸错漏，待发包人补充和修改图纸后，即可以要求其追加价款。

对发包人而言：首先，应赋予承包人对明显的图纸错漏，应尽到有经验承包商的注意、提醒义务；其次，应明确出现图纸错漏时，工程款追加的争议解决办法。

案例10

换发图纸，工程款如何结算？

发包人五一公司发出招标文件及招标施工图纸（即一版图）公开招标。承包人江泽九建依据一版图报价并中标后，双方签订了总价合同。签约前后，江泽九建又收到该新版图纸（即二版图），并据此进行了施工。究竟应该如何结算，双方发生了争议。协商无果后，江泽九建向法院提起诉讼。

问题：

按照哪一版图纸结算？

一种意见认为：虽然图纸替换了，但仍应按合同约定固定价结算。第二种意见认为：合同约定的固定价依据的是招标图纸，现该图纸被替换了，应按新图结算。

图纸是总价合同价格包干的基本依据，如果是按二版图包干的，则只能按固定总价结算，不能因一版图和二版图的差异而追加价款。如果总价按一版图包干的，按二版图施工则意味 着总价包干的基础已不存在，因此数量可按二版图计算，单价可以按照签约时的价格水平计取，即原合同有单价的，按照该单价；没有单价的，按定额计价文件。

启示：

1、应明确总价包干与具体图纸的对应关系。实践中应在合同中注明图纸的具体编号等。

2、如果在图纸替换情况下，确定新版图纸与总价包干图纸差异，明确差异价款的责任承担。

六、挂靠 ◆挂靠的概念

挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。

最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

◆挂靠的法律效力

《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单 位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与被挂靠企业签订施工合同（包括与业主方签订总承包施工合同），则该施工合同将被认定为无效。

◆挂靠的法律风险

1、对建设方（业主）的法律风险：

通常情况下，业主不一定清楚是否存在挂靠。因此，选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业，而非业主方。

如果业主要追究被挂靠企业违约责任，则被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠方借用其资质承接工程，总包合同无效，业主方根本无法追究被挂靠企业的违约责任，相反还得依据施工合同约定的结算条款与被挂靠企业办理工程结算手续。

如果被挂靠企业想追究业主的违约责任，则可隐藏挂靠事实，要求认定总承包合同有效。

2、对被挂靠人的法律风险

与挂靠人一起对外承担连带法律责任。

3、对挂靠人的法律风险 不能及时拿到工程款。

（一）挂靠与内部承包

所谓内部承包合同是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。

与挂靠的差别在于，内部承包的承包主体，是本单位人员;而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。按照建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定：所谓本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。本单位人员主要指在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员。如果上述人员不是工程承包人本单位人员的，视同挂靠经营。

法律责任不同点：挂靠违法，内部承包合法；挂靠由挂靠人和被挂靠人对外承担连带责任，内部承包由法人企业承担法律责任。

（二）挂靠与转包、违法分包 违法分包主要指：

1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；

2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；

3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；

4、分包单位将其承包的工程再行分包。非法转包只要指：

承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。

转承包人、违法分包承包人是以转包、违法分包人的名义施工，也是挂靠行为。转承包人、违法分包承包人是挂靠人

（三）挂靠人与施工人、实际施工人

《合同法》所指的施工人概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括挂靠、转包、违法分包合同的承包人。

实际施工人是违法承包人，专门指转包、违法分包、借用资质（挂靠人）的承包人。正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。

实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质（挂靠）的实际从事施工的违法承包人。可以看出，挂靠人就是司法解释指的实际施工人。可以是资质借用人，也可以是转承包人、违法分包承包人。

第二篇：于长义律师【工程判例实务解析】2015年终版二

【工程索赔专业律师】于长义律师原创 *** 山东省高级人民法院裁判要旨

58、某省建工集团公司中标某开发公司安置房建设工程，签订了《建设工程施工合同》。施工中，某开发公司与某省建工集团八公司、某工程公司济南工程处签订补充协议，某省建工集团八公司为总包单位，某工程公司济南工程处负责具体施工。同时合同约定，各楼座若不能按期达到竣工验收条件，每逾期一天支付3000元违约金。现某开发公司诉至法院要求某省建工集团公司、某省建工集团八公司、某工程公司济南工程处支付逾期违约金640万元。

问题：

1、共同承包人的认定？

2、转包关系中对违约责任的承担认定？

3、“达到竣工验收条件”和“竣工验收合格”的区别认定及法律后果。

法院观点：一审认为，某省建工集团公司与某开发公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。施工中，某省建工集团八公司作为总包单位参与施工，为共同总包人。某工程公司济南工程处为转包人，应承担连带责任。根据各楼座的竣工验收时间点，确定逾期竣工时间分别为592、530、530、482日，逾期合计2134天，应支付违约金为6402000元。二审予以维持。再审法院认为，“达到竣工验收条件”和“竣工验收合格”是不同概念，两者之间存在时间差。根据庭审查明各楼座达到竣工验收条件的时间点，确定逾期竣工时间分别为522、460、460、293日，逾期合计1735天，应支付违约金为5205000元。

律师意见：准确把握关键词的内涵非常重要，直接影响到案件的 结果，本案因关键词的不同理解，逾期违约金差额达到120万元。“达到竣工验收条件”是指具备验收的一种状态，“竣工验收合格”是指验收的结果。达到验收条件后承包人申请验收，发包人28天内组织验收，验收不合格的重新修复再验收。达到验收条件后，期间因人为等因素至验收合格可能需要一段较长的时间，两者是不同的概念和时间点。

关于达到竣工验收条件的时间点的认定，可以发包人盖章确认的的竣工验收报告上的记载时间为准。所以，达到竣工验收条件后，承包人应积极提交验收报告并要求发包人签章确认。

57、上诉人施工方枣庄矿业公司，被上诉人建设方昌乐五图煤矿公司。施工中，政府要求全县煤矿整顿，立即停产撤人，期限自2011年8月1日至10月底。8月3日煤矿停产整顿，2013年6月30日五图煤矿向枣庄矿业发出解除合同通知，要求解除合同，撤出设备和人员，7月5日枣庄矿业起诉。查明的事实之一是，2011年11月26日枣庄矿业向五图煤矿递交补偿申请，主、副井各索赔1171156元，五图煤矿签收。诉请之一是，要求五图煤矿自2011年8月3日至判决生效之日止，按照每日12869.84元支付停工补偿费；二审中变更为要求五图煤矿自2011年8月3日至2013年7月3日止，按照每日12869.84元支付停工补偿费。

问题：枣庄矿业的诉求能否得到支持？

法院观点：一审认为，五图煤矿根据政府的要求停产整顿，其本身并无过错，不属于通用条款的索赔范围，也不应使用索赔程序。虽 然五图煤矿收到停工补偿索赔后未予以答复，不应视为认可索赔主张。在此情形下，仍应适用谁主张谁举证的原则由枣庄煤矿举证其主张，但因其证据不足且在法院释明后未申请司法鉴定，故可待证据充分后再诉，据此驳回枣庄矿业的该项诉讼请求。二审予以维持。

律师意见：法院判决认为：政府明令停产整顿期间即2011年8月3日至10月底期间不属于索赔范围是有说服力的，但自2011年11月1日起即属于索赔范围。其中至2011年11月26日递交补偿申请之日可以证明索赔的事实，未予以答复即视为认可，应予以支持。因11月26日的索赔不可能对之后产生约束，11月26日后如没有证据证明损失事实的存在，也没有后续索赔申请，则难以得到支持。

56、某施工公司起诉某置业公司工程欠款2700万元，并承担逾期付款违约金。某置业公司提出反诉，要求某施工公司承担逾期竣工违约金420万元，质量违约金150余万元。焦点问题：

1、合同约定措施费包死不变，同时合同又约定人工费与材料费的调整执行合同通用条款的有关规定，措施费是否应予以调整？

2、部分合同约定结算执行鲁政办法（2004）第29号文，现置业公司提出造价鉴定，如何认定工程造价？

3、置业公司主张逾期竣工违约金及质量违约金如何认定？

观点：法院认为，1、虽然合同约定措施费不变，但一方面在实际履行中，置业公司变更设计、肢解分包工程等情形都可以引起措施费的实际变化，且实际工期远长于合同工期，措施费和人工费必然增加，不调整措施费无法保证不低于工程成本；另一方面，合同约定人 工费、材料费可以根据通用条款调整，而人工费及材料费的调整必然会引起措施费的调整。故法院认为应根据人工费及材料费的调整据实调整措施费。

2、鲁政办法（2004）第29号文规定，承包方向发包方递交验收报告的同时，提交结算报告。发包方应在40天内审核完毕，逾期不答复的视为认可。现有证据证明置业公司在收到施工公司的结算资料后逾期未予以答复，应按照承包方递交的结算资料认定工程造价。同时，虽然部分合同未明确约定执行上述文件，而是表述为“竣工验收与结算执行通用条款及相关文件的规定”。但是置业公司无法说明相关文件是哪些，结合部分合同明确约定竣工结算执行鲁政办法（2004）第29号文规定，而该文件就是有关结算的文件，且个合同都是同一期的合同，应认定相关文件即指该文件，置业公司逾期未答复同样应视为认可承包方递交的结算资料。置业公司的造价鉴定申请不予支持。

3、置业公司未按照约定节点及数额足额付款，且存在违法合同约定提供主要建材、肢解发包等情形，都可能影响工期。置业公司应负有对上述违反合同约定的行为不影响工期的举证责任，现置业公司举证不能应承担工期延长的责任。置业公司辩称如果置业公司违约行为影响工期，施工公司应办理延期签证，应由施工公司承担工期延长不是其原因的举证责任，理由不成立，不予支持。同理，关于质量违约金，应由置业公司承担其违反合同约定的行为不影响工程质量的举证责任，置业公司未能举证工程未达优良标准是因为自行分包的工程所致还是施工公司的施工工程所致，因其举证不能应承担法律责任，承包公司不承担违约责任。意见：

1、在合同约定的措施费不变和人工费等据实调整之间产生矛盾时，应根据实际履行情况及过错认定是否调整措施费。

2、在合同中直接将相关结算文件导入，作为竣工结算依据是完全可行的。

3、发包方如果违反合同约定供材、分包的情况下，其应对延期竣工、质量违约首先举证排除自己的责任，否则无法向施工方主张。

55、某置业公司认为某建筑公司延期竣工，主张竣工违约金，能否得到支持？置业公司以与案外人签订的工程施工合同、结算款等主张工程质量赔偿款能否得到支持？置业公司与建筑公司约定，建设企业养老保障金退还建筑公司后，50%归置业公司所有，是否有效？

观点：

1、在建筑公司举证置业公司图纸会审延迟、存在设计变更、工程量增加等，证实延误工期是由于置业公司造成的，且置业公司对建筑公司的工期延误进行过补偿，据此不支持置业公司的请求；

2、置业公司与案外人的合同及结算不能证实存在质量问题，不能证实该款应由建筑公司承担；建设企业养老保障金的分配约定侵犯了建筑企业职工的合法权益，为无效条款，不予支持。

意见：

1、不论延期竣工责任在谁，一旦结算工程款，便不得再行追索；

2、置业公司需要证实存在质量问题且该质量问题是建筑公司的原因造成的，否则质量赔偿款得不到支持。

54、某置业公司再审申请认为，其与某建筑公司签订的工程合同属于无效合同，合同约定的按照96定额结算工程款没有约束力且显示公平，因此原判鉴定结论是按照96定额计算工程造价没有依据，请求请求撤销该项判决。问题：是否应参照无效合同中的结算约定进 行造价鉴定和结算？鉴定结论的效力如何认定？

观点：法院认为，1、合同虽无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干为题的解释》第二条，工程验收合格，无效合同应参照合同约定结算工程款。

2、鉴定程序合法，不符合《最高院证据规则》第27条重新鉴定的规定。因此认为原审法院委托鉴定程序合法，依据鉴定结论认定工程造价并无不当，驳回了某置业公司的再审请求。

附：《最高院证据规则》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

(二)鉴定程序严重违法的；

(三)鉴定结论明显依据不足的；

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

53、某公司作为建设方将厂房道路等建设工程发包给某建筑公司，某建筑公司内部承包给李某，李某发包给某工程公司，某工程公司再次发包给实际是工人王某等。现某工程公司与王某达成协议，由王某直接与某建筑公司结清工程款，并将保证金收条交付王某。问题：王某与某工程公司的协议性质、保证金收条交付如何认定？王某能否 直接向某建筑公司索要工程款和保证金？

观点：法院认为，王某与某工程公司的协议，系债权转让协议，由王某直接向工程公司的债务人某建筑公司主张债权。保证金收条的交付，也是债权转让的形式，王某可一并向建筑公司主张债权。且王某是实际施工人，建筑公司为发包人，王某有权向发包人主张权利。

建筑公司认为，即使是债权转让协议，诉前并未受到转让通知，对建筑公司不产生效力。法院认为，债权转让的通知，合同法并未限定时间和方式，因此，诉讼中债权人明示了债权转让的事实，债权转让对建筑公司具有法律效力，王某可向建筑公司主张债权和保证金。

意见：

1、如王某主张债权是基于债权转让协议，则首先应明确某工程公司对建筑公司的债权数额是否不低于王某对工程公司的债权数额，且王某应该是基于工程公司的债权事实提出主张，而非是王某的个人债权事实。因此，王某与某工程公司的协议性质，实际是某工程公司指定第三人代为履行对王某的债务，是代为履行问题，而不是债权转让问题。在建筑公司不履行时，仍应由工程公司承担法律责任。据此，本案的认定值得商榷。

2、如果是基于实际施工人索赔，则工程公司为相对人，应依法承担法律责任，某建筑公司不是合同相对方，那么是不是司法解释所称的发包人呢？笔者认为不是，承担付款责任没有依据。如果将建筑公司理解为工程公司的发包人，将发包人不仅仅限定于建设方，则建筑公司应承担法律责任。如此以来，在多层转包中，就会出现多个发包人，如何承担法律责任应由司法解释进一步明确。

52、于某为张某盖厂房，诉至法院索要工程欠款21万元。张某反诉，要求于某支付长度和层高修复费用41万元及墙体裂缝修复费用2万元。问题：厂房的长度和层高修复费、墙体裂缝修复费是否应由于某承担？

观点：厂房的长度和层高修复费问题。法院认为，张某一审抗辩开始时，根据相关证据可以认定张某对厂房的长度和层高与合同约定不符是明知的，并未认为厂房的长度和层高存在质量问题。厂房的长度和层高不属于工程司法解释第十三条规定的主体质量问题，该条规定的主体质量问题是指影响人身和财产安全及正常使用的质量。因此，厂房的长度和层高修复费不应由于某承担。

墙体裂缝修复费问题。于某无资质施工应承担主要质量责任，张某疏于审查应承担次要责任，按照8：2比例分担墙体裂缝修复费。

意见：该判例明确，工程司法解释第十三条规定的主体质量问题是指影响人身和财产安全及正常使用的质量，是完全正确的。实践中，发包方在承包方索要工程款前从不提出质量问题，一旦承包方索赔，发包方立即会提出质量反索赔，包括非主体质量问题以及并不影响安全及使用的质量瑕疵，如层高、长度、宽度等，并根据修复费鉴定提出巨额索赔，本案提供了很好的破解思路：证明发包方明知质量缺陷而不提出异议是关键的一环。

51、实际施工人张某挂靠某建筑公司承包了某置业公司的工程，后某置业公司认为超付工程款，要求张某和某建筑公司返还超付工程款。问题：某建筑公司应否承担返还工程款的责任？ 观点：张某挂靠某建筑公司与某置业公司的施工合同无效。因工程验收合格，张某可以向某置业公司索要工程款。同理，某置业公司超付工程款的，也有权要求张某返还。关于建筑公司应否返还的问题，首先，因合同无效建筑公司的法律责任是，如有非法所得应予以收缴。因建筑公司未收取任何管理费，所以不存在收缴的问题。其次，某置业公司是直接向张某支付的工程款。因此，建筑公司不承担返还责任。

意见：如果工程款直接打入建筑公司名下，建筑公司应承担返还工程款的责任。在此情形下，张某应否承担返还问题？笔者认为，应根据查明的建筑公司向张某支付的工程款数额是否存在超付、超付多少确定。

50、发包方为潍坊某置业公司，承包方为中某某建筑集团公司。2006年建筑集团承建时代城工程，包括地基、土建、水电安装。竣工后，承包方提交竣工资料及结算书，总值为1.4亿余元。发包方委托初审审计为1.2亿余元，但双方一直未予以结算。承包方为索要工程款诉至法院，请求支付工程款2700万元及利息、工程进度款违约金、停工窝工损失；发包方反诉，要求承包方支付延期竣工违约金500万、工期违约损失（延期交房违约金）720万等。问题：

1、当事方竣工验收时间竣工备案表中载明的验收合格时间不同，竣工时间是以当事方验收时间为准，还是以竣工备案表中载明的验收合格时间为准？

2、承包方保送结算书后，发包方委托初审后又不予认可，双方实际并未结算，法院如何分配举证责任？

3、发包方项目经理对2007年的索赔报告予以签字认可，能否据此标准主张之后的索赔项目？

4、实际施工中与合同约定的施工顺序不符，能否参照合同约定的违约金主张工程进度款违约金？

5、承包方主张以房顶款，发包方不认可并另案单独起诉支付购房款，本案法院能否直接认定并做出判决？

6、承包人未交付发票，发包人能否主张不支付工程款并不承担违约责任？

7、有哪几种逾期付款利息？

法院观点：

1、根据法律规定，竣工时间是以当事方验收时间为准。

2、法院认为，交付结算报告是承包方的义务，对结算报告的审核是发包方的义务，发包方委托初审但并未结算，原审法院将举证责任分配给发包方并令其申请司法鉴定，是正确的。

3、只要是发包方项目经理认可的索赔报告中体现的项目和标准，完全可以适用此后的索赔。但未得到发包方认可的索赔标准，承包方须提供证据或鉴定。

4、法院认为，原合同约定了施工顺序及进度付款违约金，但实际施工中改变了施工顺序且未再约定改变施工顺序后的进度付款违约责任，因此承包方要求支付进度付款违约金没有法律依据。

5、法院根据查明的事实，直接判决认定房子抵工程款。

6、法院认为，因合同中没有明确约定，所以发包方主张：承包方未按照约定在付款时交付发票，有权不支付后续工程款并不承担违约责任，主张不成立。

7、逾期付款利息，可以根据承包方的应得款分为：预付款利息、进度款利息、结算款利息、保修金利息、保证金利息、索赔款利息等，意见：

1、司法鉴定问题。在承包方向发包方交付了结算书并留存证据的情形下，根据本案的观点，发包方负有审核该结算报告的义务，即应负有举证该结算书不能作为结算依据的证明责任。此时，申 请司法鉴定的责任应在发包方。发包方只是不认可该结算报告并未提供有力证据的，应承担举证不能的法律责任！但该认定观点不等同于发包方对结算报告逾期不答复视为认可的默认推定规则。

2、进度款违约金问题。进度款违约金的成功索赔，不但要有延期支付的事实，还要符合施工顺序的约定。其实，每一项违约金的索赔都必须要严格符合合同约定的情形。有变更事实的，应事先补正违约条款。

3、发票问题。这是工程索赔中常见的问题。承包方索赔后，发包方除了提起工期、质量反索赔外，通常还要求承包方支付发票。本案中在发包方未提起该诉求时法院应否直接处理值得商榷！但如果合同约定承包方不给付发票，发包方有权拒绝支付工程款的，承包方应该及时给付发票并留存证据。

49、某工程局从发包人处承包工程后，与王某签订了联合协议，约定由某工程局派遣项目经理杨某及副总工程师，并提供资质、设备、人员等，并对工程管理给予指导和监督。王某向某工程局支付9%的管理费。后某工程局向发包人提交竣工决算书，总造价为1400万。后经发包方审计为980万。现王某以某工程局提报的1400万为工程造价向工程局提起索赔。问题：本案中某工程局与王某签订的合同性质和效力如何认定？本案王某起诉某工程局，是以某工程局提报发包方的1400万还是以发包方审计认可的980万为工程款计算依据？王某应否向某工程局支付管理费？

观点：两级法院均认为本案名为联建，实为转包，且王某没有施工资质，王某与某工程局的工程合同无效。但王某为实际是工人，工 程经验收合格，王某有权所有工程款。

王某可以参照合同的约定向某工程局索要工程款，但协议没有约定合同价款和计算方式。考虑到王某取得工程款，需以发包人向某工程局结算工程款为前提，只能参照发包人与某工程局的前置合同计算工程款。且，发包人与某工程局的前置合同有效，王某与某工程局的工程合同无效，王某负有过错，因此不可能让有过错的王某取得比有效合同更多的工程款。所以，本案应以发包方审计价款980万计算工程欠款。

一审酌定判决支付二分之一的管理费。二审认为，虽然上诉人未对此提起上诉但二审法院的审理范围不限于上诉请求，本应予以收缴。但考虑到本案实际情况，管理费实为工程款的组成部分，判决支付管理费既不合法，也不符合权利义务一致原则，判决不支付管理费。

意见：

1、有的案例认为，只要建筑企业对内能采取措施、分派人员直接参与施工管理，对外直接向发包人承担合同权利义务，就应认定为内部承包。如果本案依据约定实施，应认定为内部承包，则为有效合同。但本案审判法官的观点很明确的认为是转包。

2、如果联合协议约定了合同价款和计算方式，则应依据司法解释参照合同约定结算工程款。一般情况下，后合同价款不会超过前合同价款的。如果超过了，可参照本案的认定准则处理。另外，从本案中可以看出，转包人向其前手的提报工程款额，不应作为转承包人主张工程款的依据。

3、有的法院明确改判支持管理费，但本案中未判决支付管理费。因此管理费是否应否支付需要谨慎对待。本人认为是否支付管理费，应查明是否有管理事实，如有则可参照合同约定按照案件实际情况酌定支付；否则支付管理费只有合同约定但没有事实依据，不应支持。

48、非法转包和内部承包如何区别认定？法律后果有何不同？ 观点：非法转包，是指承包人承包工程后，不履行施工义务，将承包的工程全部转包给他人施工，或肢解转包给他人的行为，应认定为非法转包。所谓内部承包，是指建筑企业为了增强活力，在企业内部成立项目部进行施工，完成施工任务的行为。司法实践中，只要建筑企业对内能采取措施、分派人员直接参与施工管理，对外直接向发包人承担合同权利义务，就应认定为内部承包。

非法转包，导致合同无效，按照无效合同处理权利义务；可以实际施工人身份起诉发包人承担欠付款范围责任；转承包人对外是个人行为，独立承担法律责任。

内部承包，不同于非法转包和违法分包，是企业内部的管理行为，合同有效，按照合同约定处理权利义务；不能起诉发包人；对外行为是职务行为，责任由建筑企业承担。

意见：实践中，根据具体情况，决定是否需要举证证明建筑企业派员参与施工管理，确定是否是内部承包关系或非法转包关系。对本案意见持谨慎态度。

47、甲方从业主处承包工程，将安装工程分包给其下属子公司乙（无安装施工资质），子公司乙又转包给丙方施工，乙方与丙方约定结算款项执行乙方与业主的大合同，丙方单方结算后报乙方，乙方报业主审批。施工完毕后，丙方计算工程造价为820万元，提交乙方报 业主审计，现丙方得知乙方与业主的审计款项为1200余万元，要求乙方按照1200余万元的工程造价支付工程欠款520万元，甲方承担连带付款责任。

在丙方上报工程造价820万元下是否应按照乙方与业主的审计款项为1200余万元结算工程款，甲方作为总包方应否与其子公司乙方承担连带支付责任？若合同无效，约定的管理费丙方应否支付？利息从何时计算？施工期间乙方向丙方支付停工损失，乙方反诉丙方支付逾期竣工违约金、未达到“泰山杯”的质量违约金应如何认定？

观点：

1、丙方虽然上报并确认了工程造价为820万元，但在知道乙方与业主的审计款项为1200余万元时，要求按照1200余万元的工程造价支付工程欠款520万元，符合合同约定，不违反法律规定，应予以支持；甲乙双方虽未独立的法律主体，但双方办公场所、法定代表人、项目经理同一，认定为主体混同，甲方在未向乙方付款的情况下，应承担连带付款责任。

2、合同无效，但工程验收合格的应参照合同约定支付价款。因此，合同约定丙方向乙方支付管理费的，不因合同无效而无效，应依法支持给付管理费；

3、若合同无效，违约金条款无效，应从合同约定的应付款之日，按照同期同类贷款利息支付。

4、乙方向丙方支付了停工损失，说明停工责任不在丙方。在乙方没有证据明确非因丙方原因造成的停工时间、逾期责任是否在丙方，不应认定丙方承担逾期违约责任；“泰山杯”的申报是在竣工验收1年后，具体应由业主和总包方组织申报，在没有证据证明已经申报及未评选上是否因丙方责任的情况下，丙方不应承担质量责任。意见：

1、如果甲乙双方是没有关联的独立法人，则不存在主体混同，甲方不是发包人，与丙方没有合同关系，很难承担法律责任；

2、“泰山杯”虽然不是法定的质量评定标准，但合同约定了该质量标准并违约责任的，只要该约定标准不违背法定的质量合格标准，应予以保护。作为业主或总包方应及时注意申报，并留取未能评定的原因证据。

3、在一般情况下，只要乙方举证证明约定工期与实际工期的延误工期天数，便应认定丙方承担违约责任，此时若丙方认为延误工期的责任不在己方应承担举证责任。本案中在丙方举证乙方支付停工损失的情况下，实际已经完成了延期竣工责任不在丙方的举证责任，此时举证责任转移至乙方，由乙方承担举证不能的法律责任。

4、在合同无效情形下，因违约责任条款无效，应按照实际损失赔偿，因此发包方要证实自己的实际损失。

46、工程施工合同欠款和发包人借款的欠款能否合并审理？借条中有单位盖章和法定代表人签字，法定代表人的签字行为能否直接认定为职务行为？

观点：法院认为，1、虽然从表面看是工程施工合同和民间借贷两个不同的法律关系，但发包人向施工人借款发生在工程施工合同期间，且用于工程施工，一并审理可以减少讼累，且不违反法律禁止性规定，合并审理并无不当。

2、原审法院认为，法定代表人在借条单位印章处签字，但并未注明是否代表单位，应为共同被告，共同偿还欠款；再审认为，法定代表人的借款用于工程施工而非个人使用，并未注明是个人借款，应认定为职务行为，不应作为共同被告承担责任。意见：借款虽然发生于工程施工合同期间且用于工程施工，但毕竟是借贷关系，与工程施工合同关系是两个不同的法律关系，诉讼标的既不是共同的也不是同类的，不符合合并审理的法律规定。但一审判决后，后续法院一般不会改变。

45、承发包人均认为水泥质量不合格导致工程质量问题是造成工程停工的原因，发包人认为承包人应负责质量检测，据此要求承包人返还工程款并承担违约责任、赔偿损失；承包人反诉认为，主材系发包人提供，发包人应支付工程欠款、并赔偿租赁费、物资款、工人工资等费用。质量责任如何认定？租赁费、物资款责任如何承担，何时起算？

3、停工鉴定按照什么标准？

观点：法院认为，1、根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》，混凝土工程是一系列材料及技术的综合，导致工程质量问题的原因是多样的，在没有就质量原因鉴定并得出结论的情况下，无法认定水泥质量不合格就是导致工程质量不合格的主要原因。

2、承包人主张的租赁费、物资款，考虑到发包人控制现场造成损失，承包人未对混凝土质量进行规范控制，确认按照7比3承担责任。费用应从停工开始计算。

3、因工程未竣工，鉴定单位认为无法按照合同约定鉴定，而参照定额实际调整，予以支持。

44、实际施工人有几种？挂靠施工人能否以个人名义而非被挂靠人名义直接起诉转包人或违法分包人，被挂靠人的诉讼地位？法院能否根据查明的事实直接推翻生效判决的认定？实际施工人的利润能否被扣除？和解协议中的工程造价，第三人能否直接主张为其所用？ 中途停工的利息起算时间能否按照合同约定时间？经济损失主张的举证内容？如何判定转包人、违法分包人与发包人的责任承担？

观点：

1、实际施工人有转承包人、违法分包承包人、挂靠施工人。

2、挂靠施工人可以个人名义直接起诉转包人或违法分包人、发包人，会得到支持，被挂靠人可以作为共同原告参与诉讼或放弃诉讼。

3、法院可以根据查明的事实，作出与生效判决不同的事实认定；

4、实际施工人的工程款应参照合同约定计算，在本案中已经选择了有利于实际施工人的鉴定结论，为衡平各方利益扣除了利润；

5、和解协议中的工程造价仅限于双方，因不能体现真正的工程造价，其效力不及于第三人。

6、中途停工的利息，合同没有明确约定或约定不明的，或未结算的，适用工程解释第18条第三项，计算时间以起诉之日计算利息；

7、须有损失的实际发生数额及损失是由对方造成的证据。

8、转包人、违法分包人承担付款责任，发包人在欠付款责任范围内承担责任。

43、转包人与某公司签订联营合同，约定由其作为转包人的项目部，并委托某公司施工，后某公司与转包人项目经理李某签订施工合同，由李某垫资施工完毕。现李某诉请付款，如何认定付款主体？

观点：一二审法院认为某公司是转包人的代理人，付款责任应由转包人承担。再审法院认为，转包人与某公司、某公司与李某之间的合同实际均为转包合同，合同无效，转包人与某公司的联营合同、委托书无效。某公司为付款责任人，转包人承担连带责任。

42、转包方与转承包人约定，结算按照转包方与建设单位的结算 约定执行，现转承包人称不知道该约定且损害第三人利益，该约定是否有效，如何认定？转包方与建设单位约定按照实际工程量与清单工程量差额造价的一定比例让利，在转承包人称不知道该让利约定的情形下，如何处理？

观点：转包方与转承包人的合同虽然无效，但工程合格，其结算条款应遵照执行，即结算按照转包方与建设单位的结算约定执行。法院根据转包方与转承包人签订的合同时间、竣工时间均晚于转包方与建设单位的合同签订时间、竣工时间，且根据结算条款转承包人应该对转包方与建设单位的合同有所了解，故认定转承包人对转包方与建设单位的让利约定是明知的，转包方与转承包人的结算应按照转包方与建设单位的结算约定执行。

转承包人主张，转包方与建设单位约定按照实际工程量与清单工程量差额造价的一定比例让利而不是全部工程款让利，因此转包方的让利效力不应全部及于转承包人。法院认为，鉴于转承包人未提供应当让利的证据，法院最终认为在没有证据支持的情况下，不予支持。

41、合同内容为空调安装，合同名称为“工程施工合同”，甲乙双方约定为发包方和承包方，合同约定了工程施工的权利义务，法院确定为加工承揽合同并确定加工行为地为合同履行地是否正确？

观点：法院认为该认定错误。法院认为，根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第二条“合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同 约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。”据此，应以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权，本案以工程施工合同纠纷确定法院管辖。

40、承发包人约定了承包人向发包人报送结算书后15日内由某审计单位审定工程造价，逾期以承包人报送的结算书为准。后因故变更审计单位，承发包人未做其他约定，是否仍适用上述审计期限？

观点：法院认为，承发包人约定了承包人向发包人报送结算书后15日内由某审计单位审定工程造价，证实承发包双方明确约定了审计期限为15日。因故变更审计单位后，双方没有签署新的协议，也未明示废止原协议，应认为上述审计期限的约定继续有效，其效力及于变更后的审计行为。因审计障碍因素的不确定性，双方本可以不约定具体审计期限，但发包人疏于注意约定了审计时间，应承担相应的法律责任，且发包人没有证据证明审计单位不配合审计等非己方因素无法在约定期限内完成审计。法院认定，虽然因故变更审计单位，但仍适用上述审计期限，发包人逾期审计，应按照约定以承包人报送的结算书为准认定涉案工程造价。

39、实际施工人起诉发包人、转包人支付工程款，能否直接判决发包人独自承担支付责任？工棚等临设费用能否作为工程款外的实际损失索赔？未经竣工的烂尾工程未验收能否给付工程款？

观点：

1、根据司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条第二款的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包 人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。法院据此在判决发包人独自承担支付责任正确。

2、工棚等临设费用属于实际施工人的实际损失，应作为工程款一并给付。

3、烂尾工程虽未验收也应该支付工程款。

另外，合同无效下的利息支付问题。法院认为合同无效后，合同中约定的利息支付条款无效，应从起诉之日计算利息。

38、没有施工资质的实际施工人所有工程款中是否应扣除利润？原合同约定为包死价，但后来调整了部分价格，是否否认了包死价？在无效合同的情形下，总包人与转包人约定了包死价，但实际施工人与转包人未约定包死价，实际施工人能否要求总包人按照鉴定造价承担法律责任？

观点：

1、一审认定利润不应支付。终审及再审未予涉及和调整，而予以维持。

2、调整部分价格是双方协商一致变更合同，但并未否认包死价的合同性质；

3、实际施工人与转包人未约定包死价，结算方式只及于双方，不及于合同之外的总包人，总包人与转包人约定了包死价，应据此结算工程款以确定是否欠付工程款。

37、转包人李某与转承包人赵某达成工程款欠款协议，后建设单位某公司在该协议上盖章承诺“代扣工程款”，现赵某起诉要求某公司支付工程款50万元，如何判决？

观点：法院最终判决不予支持。理由为，某公司盖章承诺“代扣工程款”，只是代为履行，并不是欠款协议的债务人，也不是连带 责任人，且不具备约定代扣的前提条件，赵某应向李某主张工程欠款。

36、实际施工人索要工程欠款应否扣除间接管理费、利润和税金？

观点：一审法院根据济南市建委（97）济建基发34号文的规定：实际施工人未领取注册证及没有资质证书所施工的建筑工程，在预结算中应扣除间接费、定额管理费、利润和税金。据此判决扣除上述费用后为给付的工程款。在未作为申诉理由的情形下，高院予以维持。

第三篇：《以案说法：公民行政救济法律实务》听课体会

《以案说法：公民行政救济法律实务》听课体会 在对《以案说法：公民行政救济法律实务》这门选修课九周的学习中，自己对行政救济有了基本的认识，知道了什么是行政救济，知道了行政救济的定义，行政救济的特征，还有救济途径。从老师所讲的一些案例中，自己对行政救济有了进一步的认识。通过这门课的学习也增加了自己的法律观念和法律意识。行政救济指公民、法人或其他组织认为具体行政行为直接侵害其合法权益，请求有权的国家机关依法对行政违法或行政不当行为实施纠正，并追究其行政责任，以保护行政管理相对方的合法权益。行政救济是行政系统的内部监督，该制度的设置维护了行政相对人的合法权益。对行政相对人的救济不仅仅局限于“撤销或变更”具体行政行为，还可以确认具体行政行为违法。

行政救济的特征有三点：(1)行政救济以行政管理相对方的请求为前提；

(2)行政救济以行政争议为基础；(3)行政救济的最终目的是保护相对方的合法权益。

行政救济是行政相对人与行政主体互动的一个过程，更侧重于行政主体提供救济的过程。行政救济的途径有两种，一是行政机关救济，二是司法机关救济。行政机关救济是行政管理相对方依法向有权的国家行政机关请求对行政主体的行政违法行为或不当的具体行政行为进行纠正或追求起行责任的一种救济途径。司法机关救济包括行政复议、行政赔偿和行政诉讼

行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。是公民，法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。行政复议有以下四个特点：（1）提出行政复议的人，必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的法人和其他组织。（2）当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经做出行政决定之后，如果行政机关尚没做出决定，则不存在复议问题。复议的任务是解决行政争议，而不是解决民事或其他争议。（3）当事人对行政机关的行政决定不服，只能按法律规定，向有行政复议权的行政机关申请复议。（4）行政复议，以书面审查为主，以不调解为原则。行政复议的结论做出后，即具有法律效力。只要法律未规定复议决定为终局裁决的，当事人对复议决定不服的，仍可以按行政诉讼法的规定，向人民法院提请诉讼。

行政赔偿是指行政主体及其公务人员在行政管理活动中，因其违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害所依法应当由国家行政机关或者法律、法规授权的组织承担的一种赔偿责任。行政赔偿的特征：

1、行政赔偿实质是一种国家赔偿，2、起因是行政侵权损害行为，3、行政赔偿的义务主体只能是侵权行政机关，4、赔偿的范围以具体行政行为造成的损害为限，5、行政赔偿的责任形式是损害赔偿，6、行政赔偿的法律责任主体是行政主体。行政救济要有构成要件，首先是有行政侵权行为，其次是造成了侵害后果，没有造成侵害后果是不用承担行政赔偿的。

行政诉讼指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，以法定程序和要求向人民法院起诉。人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，对具体行政行为进行审理并作出裁决的活动。也就是所说的民告官的诉讼，如果行政机关侵害了个人或者组织的利益，可以像法院提起诉讼，这也是中国法中的一大进步。

中国行政救济制度主要经历了分散性法律规定——行政复议条例——修订后的行政复议条例——行政复议法四个主要发展阶段。这个制度从无到有，发展迅速，体现了中国行政法制的巨大进步。但是，无庸讳言，这个机制由于建立和形成的时间较短，以及中国正处于转型时期，受各种主观和客观条件的限制，它还不完善，其体系、结构、内部各种制度及其相互关系的设计还有不合理之处，当前，行政救济制度主要存在以下问题：行政复议机构缺乏相对的独立性，行政复议受案范围狭窄，行政复议程序不严谨，难以操作。

针对中国行政救济制度存在的以上问题，行政复议制度应在以下方面修改完善：首先要建立相对独立的行政复议机构，要保证行政复议的公正与客观，必须对行政复议机构设置作出改变，真正赋予行政复议机构相对独立的地位。其次就是扩大行政复议的受案范围，扩大了受案范围才能更好的维护公民的利益，规范行政机关及行政人员的行为。

行政救济法在中国是一部比较新的法律，还有很多地方需要完善，现在的应用也比较少，但是行政救济法的不断完善对中国法制社会的建设建设有着很大的帮助作用，既可以规范行政机关的行为，又可以不断纠正行政违法或行政不当行为不断地完善中国的法律，对建设一个公平民主的中国是必不可少的。