第一篇：美国《反域名抢注消费者保护法》介评
美国《反域名抢注消费者保护法》介评
华东政法学院 邓炯
一、《反域名抢注消费者保护法》的制定原因
在互联网络已被广泛应用的今天，美国专门针对域名抢注行为进行立法有其深刻的时代背景，笔者将首先对此简作分析。(一)电子商务的发展呼唤对域名抢注行为加以规范
电子商务是推动美国进行反域名抢注立法的最主要原因。伴随着电子商务逐步将互联网络进化为一大重要的产业和营销媒介，域名的性质正悄然发生变化：原先便利网络用户对联网计算机实现快速定位的技术目的被日渐淡化，代之而被凸显的则是域名背后所蕴涵着的网络空间中的商业识别(business identification)意义。
以电子商务为主干的网络新经济也被称为“.com经济”、“注意力经济”，正如在现实世界中，开设公司先要为其起字号一般，在网上建立一个商务网站，也得首先取一个名字，这便是域名。而一个令人过目难忘的响亮域名由于能够吸引大批网民的视线，因而已逐渐转变为具有巨大商业价值的无形资产。例如1999年11月，域名www.xiexiebang.com即以750万美元被拍卖给美国一家网络电子商务公司，创出目前已售域名价格之最[1]。因此，为了保护域名这一网络空间中十分重要的无形资产，规范域名抢注行为被列入立法议事日程。
一方面，电子商务的发展也为打击域名抢注行为提供了维护消费者合法权益的新价值判断基础。由于目前消费者直接同企业进行的电子交易(即习称的 B2C型电子商务)已占到全球总电子贸易额的23％[2]，为防止消费者受到名实不符的网络域名的误导乃至欺诈，增强消费者在网上参与商业及消费活动时的安全感，已成为近期域名立法的关切点之一。新通过的《反域名抢注消费者保护法》在法案标题中即将“反域名抢注”同“消费者保护”相提并论，即是这一趋势的直接体现。
(二)传统域名争议解决方式之不足
美国之所以专门针对域名抢注行为立法，也同传统域名争议解决方式的不足相关。在《反域名抢注消费者保护法》制定之前，美国法院在司法实践中通常将域名争议转化为商标争议加以解决[3]，并主要援引商标侵权与商标淡化两项法律原则进行审理。尽管美国法院依此已处理了多起案例，并且判例显示法院通常倾向于保护商标合法持有人的权益，但是该两项原先主要适用于传统商标法领域的法律原则在应用于解决存在于数据空间的域名抢注争议时却暴露出不少捉襟见肘之处：
第一，商业使用问题。传统商标法规定，若要将某项行为认定为是商标侵权或商标淡化，案中涉及的商标必须被用于商业活动(“in commerce”)，即进行商业使用。尽管法院通过著名的“Panavision”案确认: 注册后出卖域名就是抢注者经营的业务[4]，但多数法院同样认为：仅仅注册但并不使用或出卖域名，并不能构成作为“商业使用”的充分证据[5]。
第二，混淆可能性的证明问题。若商标持有人以商标侵权为诉由向法院起诉域名争议案件，其面临的困难之一是必须证明系争域名与其持有的商标存在发生混淆的可能性(likelihood of confusion)。即便商标持有人已成功证明系争域名被用于商业活动(例如抢注者利用系争域名开展网上销售活动)，但若要进一步证明系争域名使消费者发生混淆，误认为抢注者通过系争域名销售的商品与商标持有人相关，或来源于商标持有人则存在较大难度。除非混淆十分明显，否则商标持有人往往需要通过消费者认知调查等方式，花费大量的时间和金钱向法庭证明确实存在发生混淆的可能性。第三，商标驰名性的认定问题。
商标淡化[6]是域名抢注案件中通常采用的又一主要诉由，然而该种方式同样存在局限性，即商标持有人首先必须举证其持有的商标为驰名商标。尽管美国于1995年制定的《联邦商标淡化法》中规定了一系列法院在审理商标淡化案件时必须考虑的认定商标知名度的因素，但判例却显示，对于认定驰名商标的司法标准处于摸索阶段，例如在上文所引的“Panavision”案中，法院仅因“Panavision”商标经过了“一段长时期的排他性使用”就认为是驰名商标；然而在“Avery”案中，法院虽然认为原告使用于标签产品的“Avery”商标十分著名，但该商标的知名度由于仅局限于办公用品类消费者次类群(subgroup of consumers)，因而不属于驰名商标[7]。这些相互矛盾的判决为商标持有人通过“商标淡化”这一渠道主张其对相关域名的权利带来了不可预见性。第四，救济方式问题。
在商标法的传统实践中，商标持有人提起商标诉讼的主要目的一般是寻求禁止令救济，即由法院裁定发出制止令(cease and desist order)，制止商标侵权人或商标淡化人的进一步侵权或淡化行为。然而在网络环境下，仅仅制止抢注者对于抢注域名的注册与使用并不足以保护商标持有人的合法权利，为此，曾有判例直接判决抢注者不仅应当停止使用抢注域名，而且还应当将系争域名转让给商标持有人[8]。此种救济方式虽然显然更为合理，但由于超越了美国法院依据衡平法传统所能确定的救济方式的范围(remedy aughority)，故其合法性原先一直受到质疑。
第五，对物诉讼问题。
通过传统方式解决域名争议的另一大缺陷，是无法解决对物诉讼(in rem actions)问题。在法案通过前，域名抢注案件与普通民事案件类似，其管辖权基础仅限于对人诉讼(in Persona action)，但由于域名抢注者经常使用错误或误导的注册信息骗取域名注册，这就使得商标持有人在确定域名抢注者并起诉和对其送达司法文书过程中面临严重障碍，但当时立法却又未能通过对物诉讼制度对这一障碍加以克服。
例如，汽车制造商波尔舍(Porsche)北美公司曾直接向被域名抢注者抢注的混淆性域名www.xiexiebang.com(抢注者故意遗漏词尾的“e”)提起诉讼，但这一诉讼请求最终被法院驳回，理由是法无明文规定允许商标持有人可直接针对被抢注的域名提起对物诉讼，法院若继续受理将违背宪法规定的正当程序原则[9]。
正是由于上述这些不足之处的存在，使得域名抢注行为一直未能受到有效抑制。这一方面是因为很多域名被抢注的公司由于担心诉讼会因为种种不确定因素而徒劳无功，同时也是出于节省诉讼费用和时间的考虑，往往直接按照抢注者的要求赎回域名了事；另一方面，也同原先域名抢注的风险收益比向抢注者倾斜相关，因为抢注者即便被告上法庭，其所担的最大风险也不过是被法院命令终止使用抢注域名，很少会出现抢注者因为败诉而被法院判决支付赔偿金的情况，而抢注者一旦敲诈成功，则其从中获取的收益将会大大超过曾经付出的域名注册费用。
这些因素使得域名抢注这一“行当”被认为有利可图，再加上近年来电子商务热潮的推动，因而域名抢注之风在美国越刮越盛。
二、《反域名抢注消费者保护法》简介
为了顺应电子商务的发展潮流，保护网上消费者的合法利益，克服传统方式解决域名争议之不足，回应司法界和工商界对于既有域名法律制度框架改革的呼声，美国国会于1999年11月29日通过了《反域名抢注消费者保护法》(以下简称“法案”)。法案为美国《1946年商标法》(即习称的《兰哈姆法》)增添了一个专章[10]。除部分特别规定外(详见下述)，法案具有溯及力，适用于生效日(亦为1999年11月29日)之前、之时及之后的所有域名注册。法案针对恶意域名抢注行为的规范、救济措施和对物诉讼等作出了一系列崭新的规定。
首先，法案规定了更为详尽周密的“恶意”认定标准。
法案规定，若任何人带有从他人商标蕴含的商誉中牟利的恶意目的(bad faith intent)，注册、交易或使用与具有识别性的商标相同、混淆性相似或对驰名商标产生淡化效果的域名，则商标持有人可对该人提起诉讼。法案非穷尽性地列举了九个可确定被告是否存在“恶意目的”的考虑要素：(i)被告在系争域名中享有的任何商标权利或其他知识产权权利；
(ii)系争域名反映被告的法定名称或其他通常用于识别该被告的名称(即绰号)的程度；
(iii)被告是否在真实的商品或服务提供过程中，对系争域名曾经先前进行过任何使用；
(iv)被告是否在系争域名之下的网站中对于商标进行了合法的非商业性或合理使用；
(v)被告是否通过对网站在来源(source)、主办关系(sponsorship)、从属关系(affiliation)或批准关系(endorsement)等方面故意制造令人发生混淆的可能性，或为了牟取商业收益，或带有抹黑或贬损商标的意图，故意将消费者引诱至可能侵害涉案商标代表的商誉的、系争域名之下的网站；(vi)被告是否曾经为营利目的向商标持有人或任何第三方发出过转让、销售或以其他方式出让域名的要约，但实际却没有在真实的商品或服务提供过程中对于域名进行过任何使用或没有使用该域名的意图，或被告先前曾经从事过类似行为；(vii)被告在申请域名注册过程中故意提供重大的、误导性的错误联络信息，或故意不保持联络信息的准确性，或被告先前曾经从事过类似行为；
(viii)被告在明知其注册或收购的域名同他人的商标相同或混淆性相似，或对他人的驰名商标可能产生淡化效果的情况下，仍然大量注册或收购多个域名；或(ix)被告的域名注册中所包含商标的识别性与其驰名程度。
其次，法案提供了更为丰富多样的救济方式。
如前已述，传统商标法律制度提供的救济方式在适用于域名争议时存在一定程度的局限性。为此，法案充分利用其作为成文立法所具有的权威性，将救济方式多样化：除惯常采用的禁止令救济方式外，法案还明确授权法庭可作出判决，命令将系争域名没收、撤销或直接转让予商标的持有人。
而法案中更为重要的改进则是增添了法定赔偿金(Statutory damages)这一救济方式。依据法案，即便商标持有人无法证明其已经由于抢注者的域名抢注行为遭受到了实际损害，但其仍然可选择依据法案的授权，申请由受案法院在1 000至100 000美元的范围之间确定一个赔偿数额，作为抢注者应向原告支付的法定赔偿金。值得指出的是，法案关于法定赔偿金的规定存在溯及力的例外，即该种救济方式并不适用于法案生效前已注册的域名。第三，法案确立了更为便利直接的对物诉讼。
法案吸取了前述“Porsche”案的教训，在充分考虑网络空间的虚拟性和跨国境性的基础上，确立了更便利于商标持有人直接主张域名权利的对物诉讼制度。法案规定，若商标持有人在尽其合理努力后，仍无法确定系争域名注册者的具体身份，则其可以直接将系争域名作为被告，向系争域名注册地的联邦地区法院提起对物诉讼。若法院认为系争域名确实以恶意目的被注册、交易或使用，则法院可判令将系争域名没收或转让予商标持有人。
三、“Sporty’s”案：援引《反域名抢注消费者保护法》解决的域名抢注案件实例
《反域名抢注消费者保护法》的出台为商标持有人寻求在网络空间中捍卫其合法权利提供了新的手段，目前在美国司法实践中已有了在上诉程序中适用该法案并获得终审裁决的第一起实际案例，即“Sporty’s” 案[11]。
在本案中，商标持有人 Sportsman's Market公司是一家在滑翔机领域与航空爱好者中颇为知名的邮购公司，该公司自二十世纪六十年代起使用“Sport's”标记，用于识别其生产的产品和邮购目录，并于1985年注册了“Sporty's”的商标。而本案中的另一方则是Sporty's Farm公司，该公司于1996年由 Sportsman's Market公司的竞争者、同样提供滑翔机与航空设备的邮购商 Omega机械公司投资设立，但该公司的主营业务为种植和销售圣诞树。并且Omega机械公司在设立该子公司时，将其于1995年注册的系争域名www.xiexiebang.com以16 200美元的价格出售给了Sporty's Farm公司。
1998年，Sportsman's Market在发现其商标被Sporty's Farm抢注为域名后，向美国康涅狄格州联邦地区法院起诉，要求法院确认 Sporty's Farm公司对于该域名的抢注淡化了Sportsman's Market公司持有的商标“Sporty's”。结果初审法院依据《联邦商标淡化法》确认“Sporty's”商标为驰名商标，并且Sporty's Farm及其母公司 Omega机械公司使用域名www.xiexiebang.com销售圣诞树及阻止 Sportsman's Market将其商标用作域名的行为淡化了“Sporty's”商标，并随后发出禁止令，命令 Sporty's Farm 停止继续使用系争域名，而Sportsman's Market也在一审判决后不久取得了系争域名。但双方均继续向美国联邦第二巡回法院提起上诉，Sporty's Farm的上诉理由是不服一审判决，而 Sportsman's Market则是因为其在起诉时一并提出的损害赔偿金请求未获法院支持。
在本案上诉审理过程中，美国国会通过了《反域名抢注消费者保护法》。主审本案的法官认为：“该法案的通过弥补了在类似本案的域名抢注案件中适用《联邦商标淡化法》的不足之处”，因此，法院首先依据法案之中的溯及力条款认定新法案适用于本案，因为“显然，新法案的通过正是为了向法院提供在审理域名抢注案件过程中，替代延伸适用商标淡化原则的更优选择”。
其次，法院认为，“Sporty's”一词具有内在的识别性，并且由于域名中无法识别单引号“’”，因此 Sporty's Farm对系争域名“www.xiexiebang.com”的使用构成了与“Sporty's”商标的混淆性相似。
第三，法院对照法案规定的“恶意目的”认定标准，确认Sporty's Farm的行为构成了对于系争域名的恶意注册，一是因为无论 Sporty's Farm还是Omega公司均不对“www.xiexiebang.com”中的“sporty.com”享有任何知识产权权利，该域名并不反映原始注册者 Omega机械公司的名称；
二是由于直到诉讼开始之后，Sporty's Farm才在网络上正式开始圣诞树的销售行为；而法院认定 Sporty's Farm具有“恶意目的”所基于的最重要理由则是“本案的特殊情况，尽管这种情况并不贴切地符合国会已列举的具体标准，但同样应根据法案受到考虑”。在本案中，Omega机械公司在进入邮购市场同 Sportsman's Market公司进行直接竞争时，即已意识到“Sporty's”商标将是一个强有力的对手，故而 Omega机械公司故意通过创设一家名为 Sporty's Farm公司并故意注册及使用系争域名“www.xiexiebang.com”，从而使该系争域名无法被Sportsman's Market公司使用，同时Omega机械公司也得以通过这一卑劣手段，在表面上摆脱商标侵权的干系。
基于上述理由，美国联邦第二巡回法院作出了维持原判的裁决，裁定剥夺Sporty's Farm继续使用系争域名的权利，并且，由于考虑到新法案中关于法定赔偿金的规定并不适用于法案生效前已注册的域名，故法院同时也驳回了 Sportsman's Market提出的赔偿金申请。
通过以上对于法案和相关案例的介绍，我们可以发现美国新的《反域名抢注消费者保护法》较为周密细致地平衡了商标持有人和域名注册者之间的利益。
一方面，法案通过总结，克服商标侵权和商标淡化等解决域名争议的传统依据原则在以往司法实践中暴露出的种种弊端，提供多元化的救济方式，保护了实体空间中的商标持有人的合法权利；
另一方面，法案通过规定较为周详的“恶意目的”认定标准，也保护了在数据空间中对域名进行合理与合法使用的域名注册者的利益，因为唯有真正的域名抢注者才会难逃法网。
而该部法案中众多别具新意的制度规定和立法构思对于我国域名管理体系的完善和解决域名抢注争端的司法实践亦深具启发和借鉴意义。
注
[1]《域名启示录》、《国际经贸消息》，2000年2月24日
[2]《世界电子贸易呈爆炸式增长》、《国际经贸消息》，2000年1月25日 [3]参见李岱岩 李爱民：《关于域名抢注的法律思考》，载《山东法学》，1999年第5期
[4]Panavision International L.P.v.Dennis Toeppen，945 F.Supp．1296，1300(C.D.Cal．1996)，aff d，141 F.3d1316(9th Cir.1998).在该案中，被告抢先注册了ww.panavision.com的域名，并且为了试图将其对该域名的使用显得合法化，被告在地图上找到了美国伊利诺斯州一个名为Pana的小镇，并将小镇的鸟瞰图上网。当Panavision公司，美国一家著名的百货公司准备取回该域名时，被告出价13,000美元，结果被Panavision公司拒绝并告上法庭，法院最终以被告的行为违背联邦商标反淡化法为由，禁止被告继续侵权，并判令将系争域名移交回 Panavision公司。另可参见薛虹《域名抢注的法律分析》一文中对该案的介绍，载《科技与法律》，1999年第1期。
[5]Juno Online Services L.P.v.Juno Lighting，Inc.，979 F.Supp．684，44U.S.P.Q．2d 1913．
[6]所谓商标淡化,是指通过在商业活动采用模糊、失色及贬低等手段，对驰名商标区分商品或服务来源的能力进行削弱，而不论驰名商标持有者与淡化者有无竞争关系或有无混淆的可能性。关于商标淡化问题的详细讨论，可参见须建楚：《商标淡化的法律问题初探》，《法学》，1997年第7期;以及房芳《驰名商标淡化及其对策》，《法学》，1996年第9期。
[7]Averv Dennision Corp．V.Sumpton，180 F．3d 868(gth Cir 1999)． [8]See Green Products Co．v.Independence Corn By-Products Co.，992 F.Supp．2d(N．D．Iowa 1997)． [9]Porsche Cars North America, Inc v.Prosch.com,51 F.Supp.2d 707(E.D.Va.1999).[10]15 U．S．C．？1125(d)，法案原文全文也可参见以下网页: http：//www.xiexiebang.com／antipiracy.html。
[11]See:“First Ruling on Anticybersquatting Law”，by Mark Hamblen，New York Law Journal，February 3,2000．The citation of the Sporty's Case is Sporty's Farm v.Sportsman's Market Inc., 202 F.3d 489，53U.S.P.Q．2d 1570(2d Cir 2000)．
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