中银必读银行卡被盗刷案件裁判规则及应对措施

第一篇：中银必读银行卡被盗刷案件裁判规则及应对措施

中银必读

银行卡被盗刷案件裁判规则及应对措施

导读：

据不完全统计，截止2015年底，我国人均持银行卡量达到3.5张。随之产生了大量的银行卡被盗刷的事件，全国每年发生近万起银行卡被盗刷案件。被盗刷金额从至几千元至几千万元不等，每年造成储户经济损失数十亿元。本文对盗刷案件的大数据予以分析，结合本律所承办的银行卡被盗刷案件，针对银行卡被盗刷案件中诉讼主体资格、公安在侦查过程中民事诉讼是否中止审理、以及银行与客户之间举证责任等问题进行梳理，将司法实践中的相应裁判规则、裁判观点、司法解释予以归纳。结合本所承办的大量银行卡被盗刷案件，为广大储户在遭遇银行卡被盗刷时提出了切实可行的预防措施、应对措施和补救措施。

一、银行卡被盗刷后，开卡行认为卡内资金系被犯罪分子所盗取，为刑事案件。主张应按“先刑后民”的原则中止审理，此类案件法院不予支持，即刑事案件的侦查不影响储户对银行民事诉讼权利的主张。相关法规：

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条

同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。第十条

人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。案件索引：

江西省南昌市中级人民法院民事判决书（2016）赣01民终167号案情简介：

2015年1月19日，万某正在南昌市青云谱区的家中休息，其手机分五次收到中国工商银行短信通知，显示该银行卡内资金在广东省广州市被他人通过ATM机分五次共取现47700元、手续费113元，合计47813元。同日，万某向南昌市青山湖分局经济犯罪侦查大队进行报案，该大队向万某出具了受案登记表和受案回执。2015年3月12日南昌市公安局青山湖分局向万某出具立案告知书，目前该案件尚未侦破。后经与银行部门协商后无果，万某欲以法律途径予以解决，诉请法院判决银行承担全部损失。裁判要点：

（一审）本案系储户与银行之间基于储蓄合同所产生的民事纠纷，而涉及的刑事案件则是犯罪人经济犯罪案件，与本案并非同一法律关系。故本案的处理结果并非以刑事案件的处理结果为依据，故对工行灌城支行、工行青山湖支行要求本案适用先刑后民原则的答辩意见，不予支持。（二审）刑事案件的侦察并不影响工行灌城支行向万某履行合同义务、兑付存款。如果在侦察中发现犯罪分子利用万某泄露的密码实施犯罪行为，对于向犯罪分子追偿不能部分造成的损失，银行可以就其与万某之间的侵权法律关系另行主张权利。工行灌城支行、工行青山湖支行提出本案处理应考虑“先刑事后民事”的观点，本院不予采纳。（相同案例）北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第3682号

二、基于合同相对性原则，起诉被盗刷POS机的审批开户行承担连带责任，法院不予支持，即此类案件持卡人应起诉开卡行。相关法规：

《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。案件索引：

云南省高级人民法院二审（2014）云高民二终字第77号案情简介：

曾某于2007年5月在文山农行法古支行办理了银行卡一张，经公安机关侦查，曾某存在该卡上的255万元，于2009年12月22日中午12点被他人在广东省珠海市金鼎潮春力布料商行工行POS机刷卡交易100万元，30分、32分分别被他人在广东省肇庆市端州区成兴财饲料批发部工行POS机刷卡交易36万元、24万元，35分，36分分别被他人在广东省肇庆市端州区利同建材商行农行POS机刷卡交易475618元、474382元。在此期间曾某在南非等国家考察。2009年12月31日曾某到位于文山市普阳路的文山农行法古支行办理转款手续时，发现其卡中的255万元已被他人盗取。曾某当即找该行负责人及有关工作人员对该存款被转走的事实进行核实并向文山市公安局经济侦查大队报案。事后，其本人及委托律师分别两次与文山农行协商赔偿事宜，但文山农行以待公安机关侦查终结后再解决为由拒绝赔偿，曾某遂诉之法院。裁判要点：

珠海工行及肇庆支行与曾兴富之间并无合同关系，肇庆工行及肇庆支行并非该合同当事人，不是本案适格主体，根据合同相对性的基本原则，曾某无权要求珠海工行及肇庆工行承担违约责任。并且，在原审诉讼过程中，曾某亦未起诉上述两家银行承担责任，上述二人参加诉讼系因文山农行申请，故珠海工行及肇庆工行在本案中不承担责任。（相同案例）广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民二终字第329号

三、银行与持卡人之间举证分配问题‘

1、持卡人举证责任：①应证明与银行之间存在合同关系；②证明银行卡资金系被盗刷；③被盗之前金额；相关法规：

最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》的通知根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。其举证责任在于，证明持卡人与银行之间存在合同关系，证明自己的存款数目，存折和取款卡没有丢失。持卡人提交了存折和取款卡，即已完成了举证责任。根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任。案件索引：

北京市第二中级人民法院二审（2015）二中民（商）终字第08428号案情简介：

刘某在中国农业银行股份有限公司北京新街口支行开立账户并办理一张户名为刘某的银行卡，该卡和密码一直由刘某本人保管和使用。2015年1月23日，刘某的银行卡被分8次盗刷，每次取走2500元，每次产生手续费14.5元，刘某账户共计减少20116元。银行卡被盗刷时，刘某正在家中休息，早上看到银行提示短信后立即报警。裁判要点：

（一审）本案中刘某提供了银行卡，证明银行卡户名为刘某，一直由刘淑艳持有和使用；

2、农行新街口支行出具的《说明》，证明刘某与农行西城支行存在合同关系；

3、银行取款提示短信，取款在异地，证明银行卡被盗刷；

4、北京市公安局西城分局出具的《受案回执》，证明刘某因银行卡被盗刷向公安机关报案。本院该院认为上述证据所载内容可以辨识，故确认该证据的真实性、关联性和合法性。农行西城支行其主张刘某举证不能，承担伪卡盗刷造成的损失，该抗辩意见缺乏事实和法律依据，该院不予采纳，判决农行西城支行偿付刘某20116元。（二审）刘某已提供相应证据以证明伪卡盗刷行为，而农行西城支行无法提供本案银行卡交易的监控录像，亦未提供其他证据证明该交易系刘某本人或其授权的人所为，故本院认定本案银行卡交易系伪卡盗刷行为。农行西城支行的上诉理由和请求均不能成立，一审判决认定事实和适用法律正确，判决结果正确，可予维持。

2、银行主张持卡人未尽妥善保管义务，应当对持卡人的过错承担举证责任，如果银行不能主张持卡人具有过错，银行应根据自身过错程度承担相应的民事责任。案件索引：

鹰潭市中级人民法院二审（2015）鹰民一终字第398号案情简介：

原告在被告处申领了一张银行卡，并设置了短信提醒业务。开卡后，该卡一直由原告保管和使用，从未丢失和交与他人使用。2015年8月26日，原告发现手机有短信，经查看发现短信转账提醒：2015年8月26日分三次，转账共计99055.23元。原告立即意识到银行卡被盗刷，便立即致电工行95588办理挂失手续，原告事后立即拨打110求助，110警察到原告家后，将原告送到贵溪市公安局刑警大队值班室报案。原告认为银行应当妥善保管持卡人的卡内资金，原告多次找到被告要求其赔偿损失，得到的答复是只有到法院起诉才能得到权利保障。故原告起诉至法院。裁判要点：

（一审）对于被告辩称的原告对交易密码的保密存在过错，被告对此并未提供证据予以证明，本院不予采信；被告在没有证据证明原告存在违约的前提下，应先行向储户赔付因银行安全系统漏洞及技术风险所形成的储户资金损失。(二审)本院认为，工行贵溪支行认定的举证责任分配方式是错误的。根据“谁主张、谁举证”的原则，工行贵溪支行如认为董某违反合同约定，自身泄露密码，则工行贵溪支行应承担相应的举证责任，而非由董某通过举证证明工行贵溪支行存在泄露密码的行为来证明自身不存在过错。本案中，工行贵溪支行未能举证证明董某违反合同约定泄露了密码，故其应承担全部违约责任。（相同案例）南京市中级人民法院二审（2015）宁商终字第763号

四、持卡人在正常交易范围之内（即本地或者周边）发现银行卡卡内金额被盗刷，持卡人无其他证据证明的情况下，法院很难认定银行卡被盗刷,即此类案件应由持卡人承担相关损失。案件索引：

广东省东莞市第二人民法院民事判决书（2015）东二法厚民二初字第721号案情简介：

原告在2015年9月21日打印2012年1月13日到2015年8月18日的流水清单发现在2012年9月23日在原告卡上转账支取2530元人民币。原告在2015年9月23日9时9分向河田派出所报案，警察给了回执。当时，经与银行联系后得知是在东莞本地厚街鼎盛分理处盗刷，原告让建行查一下盗刷者的身份信息，银行说没有办法查明此人身份，只有公安才能查。原告从10月10日开始等建行的结果直到现在还没有答复，为维护原告的利益，特向法院起诉，请求判令：被告向原告支付2530元及2012年9月23日到2015年9月23日的利息（按银行同期贷款利率支付）。裁判要点：

该交易地亦属于原告正常交易的范围之内，银行卡盗刷一般发生在异地，此案通过记载的刷卡地点和时间，以及被盗刷的地点和时间，按照常理进行推理，不存在异动现象。综上，本院认为，案涉交易应为原告或其授权人员的正常消费行为，并非其主张的被盗刷行为，原告称案涉交易为盗刷，但没有提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对此不予主持。（相同案例）：河南省洛阳市洛龙区人民法院民事判决书（2015）洛龙民初字第1208号律师建议：

防范于未然，当事人银行卡应开通信息提醒服务，以便及时了解资金动向，发现被盗，马上采取以下行动：

一、发现资金异常，立即办理临时挂失。挂失能起到立即制止继续被盗情况。

二、不能及时挂失的情况下，应找最近的银行在最短的时间使用自己办理的银行卡进行存、取款操作，打印相应凭证。

已及时办理挂失持卡人应迅速到附近的ATM机操作银行卡，由于此前已办理挂失，ATM机将进行吞卡处理。以此证明该银行卡在被盗刷时真卡在当事人手中。

三、进行完上述操作后应立即向公安机关报案，领取相应的回执，这样在向银行主张权利时才有据可查。声明

第二篇：银行卡被盗刷案件代理词胡志翔

代理词

银行存款被盗转，银行是否应当承担责任新疆正嘉律师事务所胡志翔.主任律师

尊敬的审判长、审判员：

新疆正嘉律师事务所接受被告李亚明的委托，代理李亚明诉中国工商银行股份有限公司喀什分行（以下简称“银行”）储蓄存款合同纠纷一案，指派胡志翔律师作为李亚明的代理人。本律师接受指派后，认真查阅当事人提交的证据材料，听取当事人对案件事实的陈述，参加今天的法庭调查，现就本案事实与法律适用问题发表如下代理词，供合议庭参考。

一、本案属于储蓄存款合同纠纷，根据合同法和民法通则等规定，被告应当依据其与原告签订的储蓄存款合同履行其付款义务。原告到被告银行处办理银行卡之日起，原被告之间就形成了储蓄存款合同关系，银行作为银行卡的发行机关，应当保证卡内资金的安全，应当对银行卡的真伪承担实质审查的义务。2016年1月15日原告到被告银行查询自己理财产品是否到账，发现自己持有的尾号为10108 银行卡密码已经被篡改，原告当即在被告处办理密码重置，后查询得知该卡存款 54438元去向不明，在被告处进一步查询并询问被告银行工作人员得知原告的存款54438元于2016年1月14日在异地广东深圳市被他人通过网银转账以及POS机上刷卡消费的方式盗取，而且原告留存在被告处的收取该卡信息的手机号***被篡改成他人的手机号***。在原告重置密码及报案后，20161 年1月19日原告银行卡卡内的余额再次被盗刷149元整。本案原告在银行卡被盗刷、盗转时人在新疆喀什市，银行卡仍在原告手中，人卡均未离开过喀什市。原告在被告处发现银行卡密码被篡改及时办理了“密码重置”，同时原告及时报警，履行了相应义务，原告不存在任何过错。

本案中，原告并未遗失其银行卡及密码，也未委托他人使用，不存在泄露存款信息和密码行为。是被告银行对来自外部的不法侵害不能及时发现并制止危害继续发生，导致原告作为储户利益受损，根据《商业银行法》第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”及第二十九条规定“ 商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”及《合同法》第一百零七条规定：“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故银行必须按照储蓄合同的约定无条件向原告赔偿存款损失54587元及利息764.21。

二、依据合同的相对性原则，被告不得借口第三方的不法行为减免自己的付款及赔偿义务，被告不得借口公安尚未破案或还有赖公安机关的侦查结果等来推脱责任。

首先，被告银行作为储蓄机构，应当向储户支付存款的义务并不因案外人的盗窃行为而免除。根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”被告2 银行方在赔偿了储户损失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求偿。

其次，被告不得以公安机关尚未破案或还有赖公安机关的侦查结果来推脱责任。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”这一规定从法律制度上澄清和解决了长期以来人们普遍认为当出现经济纠纷和经济犯罪交叉时，应当一概将经济纠纷和经济犯罪予以移送的误区和问题。本案中，原被告之间是合同关系，被告与盗刷人之间是犯罪侵权，因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑，法院应当坚持民刑分别审理原则，而不能“以刑事对抗民事”拒绝依法保护当事人的民事权益，致使民商事审判工作不能规范有序进行。

再次，本案出现银行卡被盗刷盗转，履行报警义务的实际上是银行，而非原告，是否破案是银行与第三人侵害人之间的关系。因为货币属于种类物而非特定物，储户依据存款合同将钱存入银行，其所有权就转移给银行，由银行占有、支配和使用，银行给付利息，当储户要求银行支付存款时，银行应无条件支付存款。当银行卡里的钱被盗刷时，实际上侵犯的是银行的财产权。故当银行卡被盗刷应当由银行履行报警义务，而非由原告履行此项义务，但实际生活中银行往往并不履行此项义务，而是让储户自己履行报警义务。储户将钱存入银行被盗刷，相对于储户来说，第一责任人应当是银行，银行应当先履行对储户的付款义务后，再由储户配合银行及公安机关破案，而非将3 责任一味推给储户承担。根据合同的相对性可知，被告银行方应当先向储户承担违约责任。银行方在赔偿了储户损失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求偿。

三、储蓄合同中的“凡使用密码进行的交易，被告均视为原告的本人所为”条款是霸王条款、格式条款，应为无效。

银行作为交易参与方应当承担识别交易相对方身份的义务，仅以密码核对正确即视为原告本人之行为，显然于法无据。根据《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。那么本案被告储蓄合同中“凡使用密码进行的交易，被告均视为存款人的本人所为”的说法不成立。该条款为格式条款、霸王条款，免除银行在交易中保证银行卡交易安全的义务，加重了原告的交易风险，该格式条款显失公平应当认定无效，故银行不能因此减免付款义务，由于他人的不法行为导致储户存款被盗取的，被告仍应向原告承担赔偿责任。

众所周知，密码不仅记忆在储户的大脑中，也储存在被告银行的计算机系统里。银行计算机系统管理员监守自盗，黑客入侵，计算机系统设计漏洞，信息在系统内传输中被截取等都可能造成泄密。银行设备问题，如假门禁，假提示，假吞卡，盗码器，被监控，被破解等，也可能造成密码泄漏。依据【中国银监会】《电子银行业务管理办法》第89条的规定 “金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失4 的，金融机构应当承担相应责任。”如果被告不能证明原告有意泄密，被告就不能免于承担法律责任。

犯罪分子利用伪卡实施犯罪过程有三个步骤：犯罪分子偷到用户的账号和密码；利用“造卡程序”造假卡；用假卡从银行取走钱；用“克隆”卡提走现金，此三步缺一不可。在这第2、3步中，技术缺陷在于造卡程序问题和银行卡识别问题，各个银行写卡的“编码规则”只有银行内部掌握，因此账户上的钱丢了，银行肯定有责任。银行拥有强大资金和技术优势，未能识别假卡，未尽到确保资金安全，应承担责任。无论卡的信息是在刷卡消费时还是ATM机取款时或网银转账中被复制或密码被盗取，均应由被告银行承担责任。

四、本案作为储蓄存款合同纠纷，归责原则应当适用严格责任原则。

严格责任是《合同法》第107条即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”明确了违约责任归责原则，在严格责任的归责体系下，违约行为的构成要件是单一的，即客观上的违约行为，而无需违约方是否具有过错这一要件。所以本案被告承担责任无需被告必须存在过失或过错，只要该行为发生未能向原告支付存款或存款短少被告均需向原告承担赔偿或支付责任。

五、关于本案的举证责任。

本案原告只要提交证据证明存款的数目以及银行卡没有丢失，就完成了举证责任，至于案发时原告是否去过异地取款，由被告银行负5 责举证。本案原告所举证证据已经超过自己的举证范围，被告已将存款数目、卡被盗刷的第二天被告本人到银行办理查询及密码重置的凭证、同时期间还用该卡在被告处存款100元银行凭证、结合原告单位出具证明证明期间未离开过喀什的证明等证据，已经充分证明原告所持被告银行卡存款数目，以及该卡未丢失或借给他人使用，同时亦可以充分证明原告本人不具备2016年1月14日到异地转账的时间和条件。本案因被告技术、设备等原因被人异地盗刷。根据【最高人民法院民一他字[2003]第16号《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》的通知】规定，原告的举证责任已经完成并证据充分确凿。

综上所述，本案事实清楚，证据充分，在原告无过失和过错的情况下，被告未尽到保障原告储户存款安全的义务，监管不力造成他人更换了原告银行卡密码和银行卡关联的手机号码，伪卡盗刷了李亚明的存款，根据相关法律规定，被告应承担违约赔偿责任，赔偿原告的存款损失。以上代理意见，请法院予以参考和采纳。

此致喀什市人民法院

代理人：新疆正嘉律师事务所胡志翔律师

2016年4月14 日