劳务分包、转包、内包挂靠合同效力

第一篇：劳务分包、转包、内包挂靠合同效力

劳务分包、转包、内包、挂靠的合同效力

在农民工劳动争议案件中，建筑业农民工劳动纠纷数量占多，这很多是因建筑工程中存在劳务分包、转包、内包、挂靠等情况，接下来，以实例方式进行了归纳，仅供参考。

劳务分包：合同效力应视情况而定 【案例】

一家公司通过招标方式从一家建设单位承包到楼房建筑工程后，将面积约为150㎡的清除基础淤泥的劳务分包给了邱某等12名农民工。

可当邱某等完成工作任务后，公司起初借口尚未从建设单位获取工程款而一再拖延工资，后来干脆以其分包劳务未获得建设单位同意，属于违法分包、不具有法律效力为由拒绝支付。

【点评】

劳务分包并非必然无效。就承建单位与建筑单位在建筑合同中没有劳务分包的约定或劳务分包没有得到建设单位认可时，是否属于违法分包问题，应当区别对待：如果将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包，不属于违法分包;如果将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件范围内的分包，属于违法分包。

与之对应，本案所涉清除基础淤泥的劳务，并没有什么技术含量，只需通过简单的体力劳动就能完成，根本不存在必须具备相应资质的问题，因而公司不能拿无效说事儿。

劳务转包：任何形式均被法律禁止 【案例】

2017年8月，一家公司承包到一项劳务工程后不久便当起了“甩手掌柜”：将之转包给包工头李某。李某则雇请肖某等17人施工。

任务完成后，李某却携带公司给付的工资逃之夭夭了。面对肖某等索要工资的请求，公司认为其已经付过，且其与李某之间的转包因违反法律规定而无效，肖某等自然无权向其索要。

【点评】 的确，本案所涉转包合同无效。转包是指承包人将承包的劳务转让给第三人，使第三人实际成为合同的另一方当事人，而分包中的承包人并不退出承包关系。虽然转包都被法律所禁止，但劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”即尽管本案所涉转包合同无效，但公司却必须向肖某等人支付工资。劳务内包：劳动者权益受法律保护 【案例】

2017年9月，一家建筑公司承包一项劳务工程后，以“内部承包”方式交由其内设机构基建部完成。基建部随之招募了邓某等20名农民工施工。期间，邓某在劳动期间不慎受伤。当邓某要求给予工伤赔偿时，却遭到公司拒绝，理由是其与基建部的“内部承包”协议无效，其自然无需对基建部的雇佣行为担责。

【点评】 公司必须承担工伤赔偿责任。“内部承包”又叫“内包”，是承包人承接劳务工程之后，交由其内部职能机构或者部门负责完成的一种经营行为。根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立人格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责。即内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”，故内包不属于转包。与之对应，公司自然应当对邓某的工伤承担赔偿责任。

劳务挂靠：所有方式都属无效行为 【案例】

包工头朱某拉起建筑队后，鉴于难于接到活干，遂挂靠到一家建筑公司。2017年11月，朱某以该公司名义与一家单位签订了劳务合同。一个月后，朱某雇请的员工邱某因脚手架脱落而受伤。鉴于朱某拒绝赔偿，邱某曾要求公司担责。但公司认为，朱某与其系挂靠关系，而挂靠不受法律保护，故邱某只能要求朱某担责。

【点评】

本案所涉劳务挂靠关系无效。劳务挂靠主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事劳务活动的行为。虽然这种行为被法律明令禁止，但并不等于本案所涉建筑公司便无需对邱某所受伤害承担工伤赔偿责任，因为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”由此可知，邱某有权要求本案中被挂靠的这家建筑公司担责。

第二篇：工程建设领域中的发包、承包、分包、转包、内包、挂靠

工程建设领域中的发包、承包、分包、转包、内包、挂靠

工程建设中的发包、承包、分包、转包、内包、挂靠是实务中一个非常普遍的工程现象和常见的法律问题。对这几个问题的正确理解和把握是正确处理工程实务的基础。但由于每个工程项目的实际情况不同、实务操作中的形式各异，这几者的关系不好把握，容易引起混淆，特别是关于分包、转包、内包、挂靠这“三包一靠”的法律问题更是观点不一。因此，本文主要针对工程实务中的“三包一靠”法律问题进行简单总结。

一、“三包一靠”的法律含义

1、分包

根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律性规定，分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。分包是法律允许的行为，合法的分包不为法律所禁止。分包从内容上分为专业工程分包和劳务分包；从法律效力上分为合法分包和违法分包。这两种分类情况在工程实务中尤其重要，需要重点把握。1.1 专业工程分包与劳务分包

根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质序列分为施工总承包、专业承包、劳务分包。根据这一规定，分包的内容分为专业工程的分包（工程实务中又叫“工程分包”）和劳务作业分包（工程实务中又叫“劳务分包”）。两种分包形式都需要具有相应资质且必须在资质等级许可范围内从事活动。工程分包和劳务分包的法律区别是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款，掌握二者的区别有利于认识分包的法律效力。1.2 合法分包与违法分包

根据分包是否符合法律规定，可以分为合法分包和违法分包。合法分包是法律允许的、有效的；违法分包是法律禁止的、无效的。合法分包是指除违法分包情形下的分包。因此，理解、把握了违法分包也就理解、把握了合法分包。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，违法分包主要是指以下情形：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

以上是法律对违法分包的界定，根据以上法律规定，违法分包的法律特征是： 1）分包给不具备资质的单位； 2）未经约定或认可的分包； 3）将主体结构施工分包； 4）二次分包。

因此，合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包、分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。

工程实务中，针对劳务分包有两种情况需要注意：一种是总承包单位或专业承包单位未有合同关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成的情况是否属于违法分包？这要区别情况来看，如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包，不属于违法分包；如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包，属于违法分包。

另外，劳务分包是否违法，不以合同约定或建设单位认可为条件。即认定劳务分包是否属于违法分包不以《建设工程质量管理条例》第78条第2款第3项：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”为条件。

因为该项法律规定规范的是专业工程的分包，而劳务作业不属于专业工程范畴，不需要经过约定或认可才能分包。对此，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定：“下列行为，属于违法分包：„„施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。同理，也不能把劳务分包看作“二次分包”而认定为违法分包。

还有一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式。根据《建筑业企业资质管理规定实施意见》的规定，劳务分包企业可以申请本序列内各类别资质，但不得申请施工总承包序列、专业承包序列各类别资质。由此可见，劳务分包企业只能具备劳务作业的资质，而不可能具备施工总承包或专业承包的资质，因此，劳务分包企业只能接受劳务作业的分包，而不能接受工程分包。

劳务分包和工程分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于法律上的“劳务报酬”；工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的“工程款”。

工程实务中经常遇到以劳务分包为名行工程分包之实的分包行为，本人曾代理过的一个分包纠纷案例就属于这种情况，法院也认定此行为无效。因为劳务分包企业不具备专业承包的资质，虽然以劳务分包为名实施分包行为，但这种行为属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项规定的将建设工程分包给不具备资质条件的单位的行为，属于违法分包行为。

2、转包

根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包的法律含义是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。值得注意的是工程实务中的“视同转包”行为。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定，分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理，否则，违反上述规定则认定为“视同转包”行为。

根据上述分析，转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。不论是哪种形式，转包都是法律所禁止的。所以，转包不存在合法与否，只能是非法的。

工程实务中长期争论的劳务分包行为是否属于转包而应否无效的问题，终于尘埃落定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，以后的工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。

3、内包

工程实务中所说的“内包”又叫“内部承包”。他是承包人承包工程后，将工程交由内部职能机构负责完成的一种经营行为。实务中的表现形式主要有内设项目部承包、分公司承包。工程实务中，也有观点认为内包属于转包的一种形式和变种，是无效的。但本人认为根据法律的规定和工程行业的惯例，内包应该是合法有效的。因为内包的主体是承包人的内设机构或分支机构，承包人承包工程项目后，将工程交由内设机构或分支机构完成的行为不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。”根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立人格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责。

因此，内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此，内包只是法人经营的策略或手段，不属于转包。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第18条规定：“具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。”从该条司法解释的规定精神中，也可以得出内包合法有效的结论。这一点，在地方司法实践中也得到了认同。

《***省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（征求意见稿）在几次征求意见中，均在该司法指导文件中的第一条明确规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。”由此可见，符合内包情形下的建设工程施工合同，不应以转包或挂靠而认定无效。

4、挂靠

挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。即工程实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”（或“点子费”），被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际施工和管理。挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。当然，由于实践中的情况非常复杂，挂靠人的操作手段愈益高端，在工程实务中，挂靠的表现形式不断翻新，远远超过了法律所界定的行为，因此，在处理挂靠经营的案件时，要结合个案的具体情况来具体判定。

二、“三包一靠”的法律区别

1、分包与转包的区别

分包可以是合法的，也可以是违法的；转包则没有合法与否的分别。因此，分包不合法称为“违法分包”，而转包则没有“违法转包”一说，只能是“非法转包”。合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程，转包的内容是全部工程。合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。

2、转包与内包的区别

转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。转包情况下，转包人不对工程进行管理；内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。

3、转包与挂靠的区别

在对外关系的表象上，转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。

三、“三包一靠”的法律处理 合法分包和内包属于法律允许的经营行为，因此，对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为，对此，法律明确规定这三种行为无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

在结算问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。根据实务中的惯例，违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。综上所述，建设工程的“三包一靠”既有联系又有区别，准确理解和把握这个问题，是准确分析和处理实务问题的关键。工程实务中，应该严格区分以上概念并准确进行实务处理。

第三篇：工程分包、转包、劳务分包认定

工程分包、转包、劳务分包

建筑工程分包是指建筑施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。债务人与第三人承担连带责任。

工程转包，是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将工程的施工任务交由其他施工单位来完成的行为。工程转包的形式通常包括两种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人即变相的转包。这两种转包只有形式上的不同，并无实质上的区别。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《建设工程质量管理条例》也规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”“施工单位不得转包或者违法分包工程”。转包合同一律认定无效。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为；肢解分包，在法律上视为转包。从上述法律规定可以看出，我国法律是将工程转包定性为非法行为，对工程转包国家是明令禁止的。对于实施工程转包行为的施工单位，建设行政主管部门将依法责令其改正、没收非法所得，并处罚款，同时还可以责令停业整顿，降低施工企业的资质等级，情节严重的，还要吊销施工单位的资质证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程转包人和被转包人之间签订的建设工程施工合同无效，人民法院在认定施工合同无效时，可以同时依法收缴当事人已经取得的非法所得。如果承包人非法转包工程项目，从施工合同主体的相对性角度来看，承包人就构成对施工合同的实质性违约，发包人当然可以根据施工合同的约定追究承包人的违约责任并可以依法解除与承包人签订的施工合同。因承包人的非法转包工程行为，造成工期延误及出现工程质量问题的，发包人还可以向承包人提出赔偿要求。如果承包人是采取挂靠方式非法转包工程的，出借资质的被挂靠施工企业与建设单位所签订的施工合同无效。挂靠人与被挂靠人对建设单位因此而造成的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下，仍然与被挂靠的施工企业签订施工合同的，则建设单位对该转包行为也有过错，建设单位应当承担相应的过错责任。当承包人非法转包工程被依法认定为无效后，承包人与发包人之间就不可避免的会产生工程款就算纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的相关规定，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。区别转包与分包的基本原则是：（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是，则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工过程进行管理和控制。

劳务分包，按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。首先，劳务分包主体必须持有劳务作业企业资质，不同资质条件共有木工作业、砌筑专业、抹灰专业、石制作、油漆作业等13种。其次，劳务分包的标的主要为工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料。最后，总包人包括工程分包人的劳务分包无须事先获得发包人的同意。在劳务分包中，施工劳务分包的劳务成果报酬不仅仅是劳动力的价值，还包含直接费、间接费、利润。按照《建筑业企业资质管理规定》（2004 年建设部令第87 号）、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2004 年建设部令第124 号）的规定，只有业已承接该工程建设的施工总承包企业或专业承包企业可做施工劳务发包人，只有具备相应等级资质的劳务分包企业可做此承揽人。劳务分包则不为法律所禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。劳务分包与建设工程分包的区别主要表现在：

1、工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动、工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合，承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。

3、承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。

4、工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包人对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。

5、工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。

第四篇：规避违法分包转包挂靠管理办法

山西津辉建筑实业有限公司

建筑工程施工转包、违法分包、挂靠的管理办法（讨论稿）根据《建筑法》、《招投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》等国家法律法规相关规定，为了规范建筑工程施工的市场行为，保证工程质量和施工安全，结合我公司实际，特制定此管理办法。

一、组织领导及职责分工

为了全面加强对此项工作的领导，成立专项工作领导领导组。由柴建德总经理任组长，李建福副总任副组长，办公室主任由岳庆义兼任，副主任由蒋振红兼任。办公室的职责为具体负责公司各在建工程违法分包、转包、挂靠的行为监督检查，规范财务管理流程，应对上级建设行政主管部门的建筑市场行为方面的检查。

二、建筑施工方面：

（一）、项目管理机构及人员情况：

在施工现场必须设立项目管理机构（包括安全生产机构）；依据合同约定派驻项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人等相应的管理人员；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人与公司签订书面劳动合同；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人工资由公司直接统一发放，社会保险由公司统一缴纳；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人必须到岗履职。

分包单位现场负责人与分包单位订立书面劳动合同；分包单位的现场负责人的工资由分包单位统一发放，社会保险由分包单位统一缴纳。

（二）、认真研究建设部《办法》，理解违法发包、违法分包、转包、挂靠的概念和定义

1、违法发包：

（1）建设单位将工程发包给个人的；

（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

（8）法律法规规定的其他违法发包行为。

2、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，属于转包：

（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）法律法规规定的其他转包行为。

3、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，属于违法分包：（1）施工单位将工程分包给个人的；

（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（8）法律法规规定的其他违法分包行为。

4、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

存在下列情形之一的，属于挂靠：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（8）法律法规规定的其他挂靠行为。

（三）、工程合同情况：

根据招标公告、招标文件的招标范围，确定专业分包合同、劳务分包合同、材料设备合同的签订。

1、专业分包合同： 土方、支护、桩基、地基处理等专业分包合同，公司具有相应的资质，必须由总承包单位签订。房屋建筑工程的主体结构不能分包（劳务分包除外），专业分包单位不能再分包（劳务分包除外）

2、劳务分包合同：

选择分包单位时，应核查分包的单位资质证书、安全生产许可证等证件，严禁超资质等级承揽工程。分包单位为外地企业时，必须办理入晋备案手续，再办理入运备案手续，方可使用，否则，工程部有权暂停该分包单位的使用。各分公司、项目部的新建工程项目，各分包单位（特别是劳务分包单位）必须在工程部备案，工程部核验合格后方可使用。工程部统一制订分包合同示范文本，各分公司、项目部参照执行。

3、材料设备合同：

材料、设备采购合同与租赁合同由总承包单位签订，电梯、消防工程若含在总承包单位承包范围内，由总承包单位签订合同，若招标文件约定甩项工程，由建设单位签订合同。

（四）、工程款项支付情况：

1、专业分包工程款支付凭证上载明的付款单位与发包单位一致，专业分包项目在总承包单位单位承包范围之内，发包单位即为总承包单位；专业分包工程款支付凭证载明累计支付金额与分包合同约定的内容相匹配。

2、劳务分包工程款支付凭证上载明的付款单位与发包单位一致，发包单位即为总承包单位；劳务分包合同中不能体现主要建筑材料款、周转材料款或大中型施工机械设备费用。

3、材料设备采购：材料、设备采购或租赁款项支付凭证上载明的付款单位与施工单位相一致；材料、设备采购或租赁款项支付凭证载明的累计支付金额与项目实际及合同约定内容相匹配。

4、施工单位自有机械设备、周转材料的应具有相应的证明材料（固定资产台账、设备发票等）。

(五)、处罚标准：上级建设行政主管部门的罚款由公司各施工项目自行承担，给公司造成恶劣影响的，公司对项目也要进行相应的处罚。

（1）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（2）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

（3）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（4）对施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

（5）对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定，责令其停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。

（6）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。

对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。

（7）注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。

对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人；有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册；造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。

二、财务流程方面：

（一）、各在建工程项目工程收款必须进入公司指定账户，以便财务部支付工程款。

（二）、合同管理：要求各项目必须将工程承包合同以及与具备相应资质的公司签订的主要材料供应合同、专业分包合同、劳务分包合同、设备采购或租赁合同、低耗和其他材料采购合同等，报财务部备案。公司财务部付款全部支付给相关材料供应商及分包单位。若无劳务分包单位，全部工人签订劳动合同，造表给每个工人发放。

（三）、材料款支出：实行验收单管理，公司印制统一的“津辉公司材料验收单”，适用于钢材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各项目部材料员填制，注明供应商名称，备注栏填写项目名称，经项目经理签字后，与收据或发票一并报公司领导审批，财务部再行支付。

（四）、周转材料与机械设备款支出：仍然实行验收单管理。对独立经营项目而言，公司只接受单价2000元以下的小型机具设备验收，机械设备租赁费不设限。仍由项目部机械员制单，注明供应商名称，经项目经理签字后，与收据或发票一并报公司领导，公司财务部再行支付。对公司直属项目部而言，照实验收。公司将单价2000元以上的周转材料和机械设备以及具有循环利用价值的小型机具纳入资产管理。

（五）、劳务分包支出：按有关规定，公司财务部应将劳务费直接付至分包单位账户，若无劳务分包单位，公司要求各项目部提供经工人签字认可的工资发放表，公司直接发放，项目部留存工资发放表复印件以备核查。

（六）、项目部管理开支：项目部管理人员工资由各项目部造表经公司领导审核后财务部统一发放；办公招待及差旅开支填写“津辉公司费用报销整理单”据实报销，其他零工、杂工造表由公司统一发放。山西津辉建筑实业有限公司

第五篇：劳务分包合同的效力风险防范[最终版]

电力工程分包：指电力工程建设过程中施工企业之间进行的专业工程施工承、发包行为。一方称为施工承包商（专指与项目法人签订施工

承包合同的具有总承包资质的施工单位）

电力工程劳务分包：指电力工程建设过程中施工企业之间（或施工企业与劳务承包企业之间）进行的劳务作业承、发包行为

劳务分包合同的效力风险防范

《建筑法》、《合同法》均未对劳务合同作出相应规定，形成了一条灰色地带，因为法律禁止工程非法转包、违法分包，于是大量出现了名为劳务合同，实为转包、分包合同。

劳务合同与分包合同的区别在于：

1、在同样具备资质的情况下，包工不包料是劳务合同，包工包料是分包合同。

2、合同效力不一样，专业分包是要征得发包人的同意，而劳务分包不需要。

3、承担责任的范围不一样，专业分包，总包要对分包工程实施管理，意分包双方要对分包的工程及质量缺陷向发包人承担连带责任。而劳务分包人可自行管理，并且只对总分包人或专业分包人负责，总包人或专业分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。

签订、履行劳务分包合同和应注意的地方：

1、劳务合同的相对方即分包人要有相应的资质，法律规定了13种的劳务作业企业资质。与个人或没有相应资质的企业签订的合同是无效合同。

2、要区分劳务合同与专业分包合同的区别。

3、合同中一定要明确双方的权利与义务，尤其重要的是安全生产的权利义务，可以在合同中约定由劳务分包人自己负责其施工队的生产安全，即将劳务管理的内容加到合同中。

4、如果要劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，同时发票的抬头人也要具名总承人的名称，付款最好是从银行转账，票据存档，再从劳务分包人的劳务费中抵扣。

5、在履行合同中，对劳务分包人的施工队的农民工的工资要直接发送到农民工手中，具体作法：

劳务分包人向总承包人提供工人花名册，并附上身份证明。每月工资由总承包人直接发放，由工人签收后，由劳务分包人确认。这样做的好处是避免总承包人的风险。防止劳务分包人利用《司法解释》第二十六条的规定借欠农工工资问题讨要工程款。