由“金华火腿”案看权利冲突及利益平衡

第一篇：由“金华火腿”案看权利冲突及利益平衡

由“金华火腿”案看权利冲突及利益平衡

上海大盈律师事务所所 李长宝律师

近日，上海市第二中级人民法院对“金华火腿商标权案”作出一审判决，认定被告使用“金华火腿”四字不够成对原告注册商标权的侵犯。此案可作为解决商标权与地理标志权权利冲突的经典案例，很值得研究。

一、简要案情

金华火腿是浙江三宝之一。由于历史原因，“金华火腿”四字作为注册商标，归属于本案原告------位于浙江杭州的浙江省食品公司名下。其发现上海市泰康食品有限公司销售的由浙江永康四路火腿一厂生产的火腿产品上印有“金华火腿”字样，随以上述两企业为被告，以侵犯“金华火腿”注册商标权为理由提起诉讼，要求停止侵权，赔偿经济损失5万元等。

经法庭审理，查明如下事实：

本案诉争之商标于1979年即获得商标注册，注册号为130131，但该商标之图样有其独特的历史演变过程，因此，应当根据商标注册当时的历史背景以及商标注册证上记载的内容，并结合其演变过程确定商标图样的保护范围，法院据此认定诉争商标保护范围的核心是“金华火腿”。

2002年8月28日，国家质检局发布2002年第84号公告，通过了对“金华火腿”原产地域产品保护申请的审查，批准自公告日起对金华火腿实施原产地域产品保护。

2003年9月24日，国家质检局发布2003年第87号公告，通过了对浙江省常山县火腿公司、被告之一永康火腿厂等55家企业提出的金华火腿原产地域产品专用标志使用申请的审核，并给予注册登记。2003年10月16日，金华火腿原产地域产品保护管理委员会核发给永康火腿厂《金华火腿原产地域产品专用标志使用证书》，证书编号为金原保(2003)第12号。

2003年4月21日，永康火腿厂在核定使用的第29类商品(火腿、肉等)上申请注册了“真方宗”注册商标，注册有效期至2013年4月20日。

系争之火腿外包装印有“真方宗”、“真方宗火腿”、“金华火腿明星企业”及被告永康火腿厂名称、厂址、电话等；火腿腿皮上印有“真方宗牌”、“金华火腿”、“原产地管委会认定”字样。

二．

法院的认定理由可概括为：

“金华火腿”是地理标志，经过合法申请、审查，已被国家质量技术监督局纳入国家“原产地域产品”保护，原产地域产品与其他知识产权一样，在我国受法律保护。

从被告永康火腿厂对“金华火腿”四字的使用方式来看，其是将“金华火腿”作为“原产地域标识”，而非“商标”使用的。

对于本案争议的商标权与原产地域产品冲突，应按照诚实信用、尊重历史以及权利与义务平衡的原则予以解决。

根据上述原则，法院最终判决驳回原告全部诉讼请求，而且，据悉，原、被告双方超过法定上述期限均未提起上诉。

三、评析

本案主要涉及注册商标权与地理标志权的冲突解决。

根据TRIPS 22.1与我国商标法第16条的规定，所谓地理标志，是指标识某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人为因素所决定的标志。

地理标志是知识产权保护客体之一。地理标志与“产地”或巴黎公约所称的“来源地标记”（货源标记）―――英文表述为“Indication of Source”,的最大区别在于地理标志要求商品（货物）与其来源地之间存在着关联性。

我国目前对地理标志的保护采取了商标（可注册为集体商标、证明商标）保护和专门法保护的双重保护方式。而所谓的专门法保护模式主要体现在国家质量技术监督局制定的《原产地域产品保护规定》以及取代该规定的目前实施的《地理标志产品保护规定》。

根据我国《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条的规定，处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。实际上，这也是处理一切知识产权冲突的重要原则。同时，根据我国最高法院《关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的草案讨论稿第二条的规定，审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件，人民法院应当依照诚实信用、保护在先权和公平竞争的原则正确界定当事人的合法权益。

本案中，“金华火腿”是金华这一特定地域的生产者，采用特定的当地原材料，经过特殊、严格的传统加工工艺而制作的火腿产品，而且在全国甚至世界范围内享有盛誉，完全符合地理标志的保护要求，因此，只要该地理标志的有权使用人正当使用该地理标志，而不是意图与“金华火腿”的商标权人相混淆，则此种正当使用方式就是符合“诚实信用”的民事法律原则的，因此，也是应予法律认可和保护的。也正是基于此原则，法院驳回了原告的诉请。

实际上，在法院判决以外，基于本案事实，还有很多问题值得讨论：

1，我国两种保护方式并存的现实，可能导致地理标志权利主体的错位。“金华火腿”的地理标志目前出现了两个权利人，一是商标权人（由于历史原因，此商标是普通商标，而不是证明或集体商标），一是地理标志产品权人。目前，二者并存显然已不可避免，但如果出现其他第三人在火腿产品上使用“金华火腿”字样，根据法律规定，上述两权利人均有权制止并要求赔偿，而对于侵权人而言，一个侵权行为被不同的权利人两次要求赔偿显然是不合理的，届时，如何解决此问题呢？

2，地理标志权是自动产生，还是依审批授权产生

基于地理标志的定义，地理标志权要求所标示的产品（货物）与其来源地有特定关联性，即，产品的特定质量、信誉或其他特征决定于其来源地的自然或人为因素。由上述可推知，地理标志权应是自然创设的权利，而非经审批人为创设的权利。但是，笔者以为，上述认识只是基于对地理标志自然属性的理解，而非对其法律属性的认识。对地理标志的保护，必然要求对“来源地”的准确范围、“特定的关联性”的内容、标准予以明确的界定，而且，与其他知识产权的私权属性略有不同的是，地理标志在肯定知识产权系私权的同时，更突显其公共权利 2 属性，即，其不可能为某一单个成员专有，这一特性决定了行政权力或国家权力在地理标志保护上加以干预的要求。基于上述，笔者以为，地理标志权是在长期的发展、历史积淀从而确立其前述“关联性”、并为公众所认可的过程中形成的，但是，地理标志权的确立则应基于主管机关的审批授权。实际上，通过某种形式的确权也是地理标志国际保护的需要，因为，根据TRIPS的要求，地理标志在其原属国丧失保护是该地理标志被拒绝国际保护的条件之一。

3，如何理解“保护在先权”原则 如前述，“保护在先权”是解决权利冲突的基本原则之一。由于知识产权的产生一般有两种方式，一为经审批授权，如商标权、专利权、企业名称权等，一为非经审批授权而产出，如版权，知名商品特有名称、包装、装潢权等。根据国际共识，知识产权还可以分为创造性成果权和商业性标识权，前者如专利、版权，后者如商标权、企业名称权等。我们不能笼统地说：知识产权产生后，其就当然享有了对“在后知识产权”的对抗权。实际上，针对不同的知识产权，其享有所谓的“对抗权”的条件是不一样的。

笔者以为，对于一般的商业性标识权，如果其不经使用，或通过其他方式获得必要的“知名度”，其“财产权”的属性就是有限的，其权利人对该权利的行使也相应是有限的，他是不可能享有对“在后权”的抗辩权的。换言之，单纯的在先知识产权的存在，只有与“相当的知名度”相结合，才可能使在后的使用行为被视为“违反诚实信用原则”进而被制止。对于创造性成果权，由于其自身揭示或蕴涵的“智力成果”本身就具备完全的“财产性”，对该创造性的“智力成果”的保护，包括对所谓的“在后权”的抗辩应在该“智力成果”公开，并与社会成员共享的同时就开始的。所以说，“保护在先权”较之“诚实信用”原则而言是第二位的，其既可以视为一项独立的权利冲突的解决原则，也可以视为“在后权利人”是否违背“诚实信用”原则的一项考虑因素。

回到本案中，由于“金华火腿”四字代表“产于金华地区的高品质火腿”已成为公众的普遍认识，因此，金华火腿产区的生产者以如本案所述的方式在火腿产品上标识“金华火腿”四字丝毫不违背诚实信用原则，反而应被认为是对“金华火腿”的合理使用。因此，本人试想：如果“金华火腿”未登记为“原产地域产品保护标志”，我相信承办法官也会以“金华”是“金华火腿”这一知名商品的特有名称为由，或者就直接引用《商标法实施条例》第四十九条规定（对注册商标权的限制）做出完全相同的判决。其根本理由很简单，被告对“金华火腿”的使用是“诚信”的，维护此种使用完全符合社会利益的最大化，恰当地体现了在先商标权人的利益与社会公众利益地平衡。

从这个角度说，本案原告打了一场注定无法获胜地官司。通过这个官司，告诉了我们在处理知识产权权利冲突时，一切的原则都可以归结为八个字：

“诚实信用”、“利益平衡”！

第二篇：金华火腿之争原产地保护的两种冲突

金华火腿之争:原产地保护的两种冲突

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时间：2003-01-27 00:00 一项在发达国家发挥着重要作用、有效地促进了经济发展和社会进步的原产地保护制度，引入中国后却因法规建设不完善、政出多门和部门利益之争，正面临“南橘北枳”的尴尬。

2002年12月30日，中央电视台的一档节目在浙江金华引起了轩然大波。这档节目旨在宣传金华火腿菜式，实在平淡无奇。它之所以引起争议是因为一枚小小的商标。

在节目中，浙江省食品有限公司宣称自己是“金华火腿”商标持有人。然而，金华市方面却并不认同，“金华火腿怎么不姓‘金’了呢？不是已经实施原产地域保护了吗？”

事实上，在金华火腿之争的背后，是中国原产地保护制度的尴尬。

金华火腿之争

金华火腿商标纠纷是个历史遗留案。1979年10月，金华市浦江县食品公司向国家商标局申请注册“金华”火腿商标，注册号为130131。

1981年，金华地区食品公司选送的火腿参加在哈尔滨举行的首届全国火腿评优活动，并获得金奖。但获奖后，浙江省食品公司以“三统一”（即统一经营、统一调拨、统一核算）管理为由，将金华火腿的注册商标无偿转移到了自己名下，并在1983年3月14日获国家商标局核准，金华牌也一并归省公司所有。

1984年，浙江省撤销食品行业“三统一”管理体制，食品企业下放给了县、市管理，但省食品公司只下放企业，没有归还浦江县的注册商标。

此后，金华方面不断向浙江省食品公司提出归还商标要求，虽经省政府出面协调，但仍未有结果。

2001年，金华火腿行业协会向国家质检总局申请原产地域产品保护，获得正式批准。

金华方面满心希望用原产地保护制度解决商标所有权纠纷，上海、浙江的媒体也纷纷报道这起旷日持久的纠纷。但浙江省食品公司祭出《商标法》抵挡金华方面的“进攻”，双方各据一理，相持不下。

冲突

有专业人士认为，两者间实质上是“私权”和“公权”之间的矛盾。产品商标是“一种持有人独占的、排他性的专有知识产权”，而原产地域产品保护标志则是“由官方机构持有，是该地域范围内符合条件的生产者均可使用的公有的、开放性的权利”。

换言之，“金华火腿”被认定为原产地保护标志，其他人只要经过有关部门批准，就可以使用“金华火腿”标志。

金华火腿行业协会会长倪志集认为，金华火腿已经实施原产地域保护，根据规定，“金华火腿”是原产地名称，不能做商标。浙江省食品公司生产的金华牌火腿也必须限制在原产地保护规定所限定的金、衢两地相关地域内，并经金华火腿原产地保护管理委员会考核批准才能叫“金华牌金华火腿”。

国家质量监督检验检疫总局（下称国家质检总局）法规司司长刘兆彬对此的看法也很明确。1月6日，他在接受记者采访时表示，“如果商标持有人把这个商标转让给了金华地区以外其他地方的企业，比如福建、江西的企业，它们也叫金华火腿，那显然与原产地保护的地理标志是矛盾的。按照《原产地域产品保护规定》，其他地区就不能叫金华火腿。否则就要照相关规定打击取缔。”

但新修定的《商标法》第十六条明文规定，“商标中有商品的地理标志，„„已经善意取得注册的继续有效。”也就是说，《商标法》确认了在此前取得地理标志的商标的合法性。

按《商标法》规定，商标是可以“合法、自由转让”的。这样原产地保护就显出其薄弱的一环。大量的原产地保护产品可以不在原产地生产。就像金华火腿，不一定是金华生产的，可能是江西产的，也可以是黑龙江。

而《商标法》作为法律，其效力和地位显然要高于作为部门规章的《原产地域产品保护规定》。

随着申请原产地保护的产品数量的加大，原来历史遗留下的问题也正日益彰显。因为在中国可以列为原产地保护的产品，往往具有较长的历史，而作为知名品牌，其商标证明等各种无形资产，也早早有了各种各样的归属。

由金华火腿之争凸显出，“我国的原产地保护制度有着明显的缺憾，或者说不完善”。一位业内专家指出。

事实上，与商标法的冲突并不是它唯一的“缺憾”。

硬伤

1999年8月和12月，原国家质量技术监督局先后发布了《原产地域产品保护规定》和《原产地域产品通用要求》，这标志着我国原产地域产品保护制度的初步确定。2000年1月，绍兴酒成为我国第一家受原产地保护的产品。

截至2001年12月，我国已有茅台酒、绍兴酒、龙井茶、水井坊酒等16种产品获得了国家原产地域产品保护。

当时，有关原产地域保护的具体事务由国家质量技术监督局法规司负责。

而当时的原国家出入境检验检疫局法规与综合业务司则负责管理普惠制原产地证和一般原产地证等出口通关的签证工作。

原产地证（CO）是证明货物原产地的一种文件，是进口国海关对进口货物征税、进行贸易统计、实施数量限制等管理的重要证明文件，与原产地保护有着本质上的区别的。

2001年，国家质量技术监督局与国家出入境检验检疫局合并，成立国家质量监督检验检疫总局。

按照业务的连续性和一贯性原则，原国家质量技术监督局法规司成为国家质检总局法规司。原国家出入境检验检疫局法规与综合业务司变成了国家质检总局通关业务司。原产地保护工作继续由法规司负责。

但在2001年年中，通关司实行“出口转内销”策略，开始办理原产地保护认证工作。

为了与法规司的“原产地域产品保护”相区别，通关司将此工作叫作“原产地域标记保护”。

但据有关专家说，“两者的业务性质实际上是基本一致的”。

如果说有区别，那区别可能是，“法规司的认证针对的是一级政府，其范围包括其中的若干个企业，并涵盖了从产前、产中到产后的全过程，其核心是质量监控。而通关司则针对单个企业进行认证。”

原产地认证是一项系统工程。以法国干邑酒为例，为了保护其原产地产品的质量和纯正性，法国政府和干邑酒行业协会专门建立了一整套制度，并对其进行强有力的控制和管理，甚至具体到每一个环节。从种植场地的划分、葡萄苗木品种的选择、葡萄的采摘时机、蒸馏、成品酒的储存、移动，相关部门都掌握得非常清楚。每一道程序的申报都一式几份，交给不同的部门，如行业协会、海关、税务部门、政府等存档，甚至从一地运到另一地时，由哪个运输公司承运都有记录。

“原产地保护涉及到生产、加工、流通甚至外贸环节。如果认证不够全面，就会出问题。”一位不愿透露姓名的业内专家说。这一点从东阿阿胶事件和小站稻商标事件中可以得到证实。

2002年2月25日，国家质检总局发布2002年第17号公告，认定“东阿阿胶”为原产地标记并予以保护，同时，“东阿牌”、“福牌”、“东阿镇牌”都被纳入了东阿阿胶原产地标记保护之列。公告发布不到1个月，东阿阿胶集团即向国家质检提出异议，认为公告侵犯了该集团对这一注册商标依法享有的权利。

2000年6月，国家商标局核准了天津市津南区农业技术推广服务中心为著名的“小站稻”的法定持有人。而在2001年11月，国家质检总局则对天津宁河县的“津沽”牌小站稻进行了原产地标记注册认证。由此，津南区和宁河县为“小站稻”品牌的归属发生纠纷。

此两例认证工作，据记者核实，都是通关司办理的。

法国农业协会驻华办事处有位专家直言，“一个部门里有两套人马在做同一件事，必然容易造成很多遗留问题。这是原产地保护制度的‘硬伤’。”

第三篇：浅谈在冲突中寻求平衡的学生权利与高校管理权

浅谈在冲突中寻求平衡的学生权利与高校管理权

【字体 大 中 小 】 作者：罗大珍 时间：2010-11-10 来源：《教育与职业·理论版》 阅读次数：

4关键词：高校管理权学生法律权利冲突

摘要：由于学生权利的不可侵犯性与高校自主管理的教育规律，高校管理权与学生权利的冲突从高校设立起就开始存在。近几年，这两种权利的冲突日趋激烈。文章从高校管理与学生权利的现状、冲突的原因、冲突的表现形式及预防高校管理权与学生权利的冲突等方面进行了论述。高等学校在保障学校管理权的同时，应在冲突中寻求平衡尽最大可能地降低对学生权利的侵犯，以此推动高校学生管理工作的顺利进行。

高等学校对学生的管理是高校实现其培养人才、发展科学、服务社会的重要手段。基于法治的理念，这种管理应当以学生权利为本位、以法律制度为导向、以高校必要的教育教学秩序为目标。我国《宪法》第四十六条第一款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”《教育法》第九条规定：“中华人民共和国的公民享有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”高校作为办学主体，依据《中华人民共和国教育法》第二十八条之规定，有权按照章程自主管理，享有管理权。在公民权利越来越重要的今天，这两种权利在行使时，不可避免地会产生冲突。本文所论及的高校是指公办高等学校，本文所讨论的问题也是在这个范畴内展开的。

一、高校管理与学生权利的现状

在依法治国的大背景下，《教育法》《高等教育法》《教师法》《学位条例》等法律法规为我国高教领域的法治建设确定了基本框架和大致轮廓。2005年版的《普通高校学生管理规定》的出炉，可以说，在我国高等教育领域已经基本做到了有法可依。这为依法治校提供了坚实的法制基础。但是，高校管理现状却不容乐观。学校不断被学生“送”上法庭的事实也凸现出高校管理方面存在着诸多的问题。例如，1996年，北京科技大学学生田永在考试过程中，随身携带与考试内容有关的纸条。学校按照先前颁布的“068号通知”，认定田永考试作弊，决定对其按退学处理。但是，学校没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给他办理退学手续。临近毕业时，学校教务处突然通知田永不能毕业，不发放毕业证、学位证、派遣证等。田永不服，向法院提起行政诉讼。法院判令学校发放毕业证、学位证等。

二、冲突产生的原因

1.关于高等学校的法律地位以及高校与学生的法律关系比较模糊。高等学校的法律地位以及高校与学生的法律关系如何定位，是一个重大的理论问题。按照我国《民法通则》的划分，公立高校属于事业单位法人，这实际属于司法上的界定。法、德等国的行政法理论普遍存在着公务法人的概念，倾向于将公立高校与学生之间的关系定位为特别权力关系。我国行政法没有公务法人的划分，只是根据“特别权力关系”，创设了“内部行政法律关系”。如果高校的内部行政行为不具有可诉性，不受司法审查，学生管理也就无所谓违法与否，“侵权”这一概念本身在学生管理中就毫无意义。进而，就会出现“法外治权”，高校也就会成为法治社会的“空白地带”，但这是“法治社会”所不能容忍的。我国法学理论界一般认为公立高校属于法律法规授权行使部分行政职能的授权组织，是行政主体的一种，但我国《行政诉讼法》及相关法律并没有对“法律法规授权组织”的范围明确加以界定，更为严重的是内部行政行为一直被排斥在司法审查的范围之外。尽管司法实践中出现了把高校作为法律法规授权组织，其管理处分学生的行为理应纳人司法审查的倾向，但由于缺乏明确的法律规定，并没有被各地法院所接受。

2.法律制度的缺失、滞后和失范，致使高校学生管理无据、无序和错位。法治要求循法治理，法制自然就成为法治的前提基础。直至20世纪70年代末期，在高等教育领域一直不曾有专门的法律规定，对高校教育的管理均是依政策、上级指示而行。虽然自20世纪80年代开始，我国逐步制定了一些诸如

《学位条例》《教师法》《高等教育法》《民办教育促进法》等法律法规，但一方面由于这些法律法规来得太晚，加之对学校的管理和学生的权利规定的过于笼统，因此存在不少问题。如普通高等学校学生管理规定》第六十三条规定，对品行极为恶劣，道德败坏者，学校可酌情给予勒令退学或开除学籍的处分。这种带有主观性和政治色彩的语言在实践中很难把握，容易引起歧义。还有第六十五条规定，对因“政治问题作出勒令退学、开除学籍，须报省、自治区、直辖市党委有关部门同意”。这意味着党委有关部门不同意的话，该处分无效，但这是对违法者的处罚，而不是对违纪党员的处罚，由此可以看出传统政治思维的怪圈。另一方面，高教领域的管理制度较严重地存在着违法现象。从法理的角度看，各级法律规范间存在着严格的效力等级，下位法必须服从上位法，任何规章制度都不得与法律或法规相抵触。不少学校在所谓“从严治校”的理念指导下，制定远比相关法律更高的要求标准、更严格的管理措施、更严厉的纪律处分，却在不经意间构成了对上位法的违反，对学生权利的侵犯。最典型的就是不少学校把英语四、六级考试及计算机等级考试与学位或学历相挂钩，这一做法是没有任何法律依据的，也不为国家教育行政部门所支持认可。

3.高校在学生管理中存在着较严重的程序瑕疵。高教领域法制的不健全、高校管理不规范的操作程序，从而催生了高校管理中无视程序、偏重实体的现象。这当中，最明显的是程序的忽视导致学生权利救济机制的缺失。通常认为，有权利就必须有救济，而没有救济的权利就不是权利，那是恩惠。学生在面对学校的管理权力时也必须要享有相应的权利救济，从而防范权力的专横与失范。《教育法》等法规已经在学生的权利救济上作出了一些规定，如学生可以向教育行政部门申请行政复议。但是这些规定的执行既有来自学校管理层的重重阻力，也有学生自身的权利意识淡薄的消极无为。如在田永诉讼北京科技大学案中，田永虽然已经“根据规定”被取消了学籍，但是在长达几年的时间里没有任何人以书面形式通知其本人。正是这些只注重实体而轻视程序的做法，严重侵犯了学生的权益。而特别权力学说则更是将高校与学生的关系界定为一种特别行政关系，此领域是排除诉讼的，从而也就断绝了学生通过诉讼程序来捍卫自己合法权益的可能。同时，一些学校在学生的课程安排、教科书的指定、作息时间的规范、学生学籍的停、复、转、退等事项上都存在着不符合程序正当性原则之处。

4.高校学生管理工作中呈现出非法治化的状态。学校在实施其管理职能过程中侵犯学生权利的形式多种多样，主要表现为以下几类：一是侵犯学生的受教育权。这对学生来说是影响至深至远的伤害，因为教育权的享有与否与学生的未来发展密切相关。一些学校无视教育法规，随意开除学生，使学生的受教育权被不合理剥夺，而此点往往被当做学校严格管理而获得人们的道德认可和情感支持。二是侵犯学生的名誉权和隐私权。隐私观念的引人，是人类文明高度发展的必然要求，也是人的尊严和价值的体现，是维系和谐人际关系的保障。一些学校为了达到“以做效尤”的目的，通常要把学生“越轨”的细节公之于众以示警诫，也有学校为了给学生努力学习营造“必要的竞争氛围”而把学生的考试成绩张榜公布。学校以管理之名置学生的法定权益于不顾，这既是学生权益保护的消极不作为，也是对既定规范的挑衅，这是与依法治校的理念相悖的。

三、冲突的表现形式

1.学校的管理权与学生受教育权的冲突。教育平等权是基本人权。1948年((世界人权宣言》明确将教育平等作为基本人权，为教育平等权的确立提供了国际法依据。1960年，联合国教科文组织召开的第11届会议通过了关于教育平等权的联合国文件《取缔教育歧视公约》和《反对教育歧视建议》。1966年，联合国大会通过了《经济、社会和文化权利国际公约》，该公约在规定教育权利的条款(第十三条、第十四条)中贯彻了反对教育歧视的原则。1990年，联合国召开世界全民教育大会通过《世界全民教育宣言：满足基本学习需要》，该宣言第三条重申了反对教育歧视。至此，教育平等权作为一项国际法保障的权利已经十分明确。我国现行((宪法》于第三十三条规定了平等权，第四十六条规定了受教育权。国家还制定了一系列教育方面的法律，如《义务教育法》《教育法》《职业教育法》《高等教育法》以及相关配套实施细则。而现行各高校的校纪校规中剥夺学生受教育权的规定很多，如由于学生拖欠学费禁止学生参加期末或毕业考试，由于违纪开除学籍或不颁发毕业证书和学位证书等。以上高校种种不准参加考试、勒令退学、不颁发毕业证书或学位证书、开除学籍的行为严重背离了公民受教育权这一宪法权利。在这些案例中，“齐玉菩案”具有代表性。1990年齐玉菩考取济宁商业学校，但陈晓琪领走齐玉等的录取通知书，并假冒其姓名到济宁商业学校报到就读。毕业后以齐的名义被分配了工作。1999年齐得知情

况后，以陈等为被告向枣庄市中级法院提起诉讼。一审判决认为，陈假冒齐名字上学的行为侵害了齐的姓名权，应承担赔偿责任，但齐的受教育权未受侵害。齐不服，提起上诉。针对此案，最高人民法院在批复中指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯了齐玉菩依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了损害后果，应承担相应责任。”据此，山东省高级人民法院审结此案，齐玉答胜诉，依法获得了直接、间接经济损失和精神损失赔偿近十万元。

2.高校的管理权与学生隐私权的冲突。隐私权是指公民不让别人所知悉的个人私事。而高校在管理学生的过程中不可避免地会有意无意地涉及学生的一些隐私，如高校在处分违反校纪校规的学生时，将其处分决定在校园公布或广播，以警戒其他学生勿犯类似错误；在助学帮困的工作中，高校往往将其贫困生的名单在校园中公示，让其学生监督或举报其是否为真正的贫困生；有的高校为了更好地管理学生，还在校园的每一个角落，甚至在学生宿舍安装探头，来监视学生的一举一动。虽然这些学校的出发点或意图是好的，但其行为却损害了学生的隐私权。

3.学术行为对大学生权利的侵害。学术行为是高校特有的一种教学科研活动，如对大学生研究能力的评价、学业成果的认可、毕业结业的控制等。学术权力在某种程度上有着比行政权力更加难以监督和制约的特点，其几乎完全仰仗学术权威的道德和良知来实现。在学业评价和毕业证书发放时，学术机构完全是代理行政机构行使国家公权力，高校学术机构可以凭借其艰深的专业性知识背景屏蔽司法和行政的监督，如北大博士刘燕文诉母校案、黄渊虎诉武汉大学案、在校硕士研究生王青松诉北京科技大学案等。而目前的救济措施尚无法覆盖学术领域，所以探索新的监督模式以及拓宽行政、司法救济渠道势在必行。

4.私人主体的公权力行为对大学生权利的侵害。某些私人行为虽然在形式上维持着私法行为的外观，但实际上乃是一种行政公权力的运作行为。这是因为，行政公权力在社会化的形势下为了更好地维护秩序、提高效率、满足专业化需求而授权给私人主体一定范围的公权力，形式上是一种权利转移行为，这种因权力转移而造成的侵权在本质上仍是公权侵私权，如高校后勤社会化过程中的侵权行为。问题不在于公权力可不可以转移，而应该分析哪些权力可以转移，以什么形式转移，如何监督等，如大学生毕业证书发放是典型的国家公权力，但却与高校后勤部门的某些私人单位的经济效益直接挂钩，如果大学生欠交物业费(主观恶意除外)，就不发给学位证，这种公权力滥用的现象比较普遍。

另外，高校管理与学生权利的冲突，还表现在使用学校教育资源权(是指大学生充分合理地使用学校的教育教学设施、实验室设备、图书馆书刊资料以及参加学校教育教学计划安排的各项活动等的权利)、知情权(是指大学生对学校的各种规章制度、学校的发展状况、自己所学专业的发展前景、对本专业的师资队伍水平、课程设置以及经费投人等基本情况有全面了解的权利)、选择权(是指大学生有自主选择专业、自主选择课程、自由选择课堂和教师的权利)、监督权(是指大学生对教师的教学水平、教学态度以及课堂教学质量，对学校教学经费投人情况等进行监督的权利)、奖贷权(是指大学生有按国家有关规定获得奖学金、贷学金或助学金的权利)、婚姻权(是指在校大学生拥有结婚自由和离婚自由的权利)等方面。这里不一一详述。

四、预防高校管理权与学生权利冲突的策略

1.整合法制资源，完善、实施教育领域的法律法规。高教法规的不够明确、不够完善受到不少人的指责，但近年来这种状况已经在开始改变。2005年《普通高校学生管理规定》出台，和以往的教育法规相比，它的内容在很多环节上已经向法治的方向迈出了不小的步子。它取消了已往法规中一些不适当的规定，如禁止在校学生结婚的规定，明确了学生与学校的权利与义务关系，这无疑既有利于维护学校的教育教学秩序，又有利于界定、保护学生的正当权益。这就意味着无论是学生还是学校都必须要有法治观念，明确各自的权利与义务，各安其分，各尽其责。同时它对处分学生提出了总体性要求和程序与实体方面的规定，即要求处分学生要做到程序正当，证据充分、依据明确。但是由于一些教育立法缺少与之相配套的司法解释，使其不确定性增加，现实操作性降低，致使各高校纷纷制定自己的“实施细则”，导致“政”出多门，标准各异，极不统一。即使为学者普遍看好的《普通高校学生管理规定》也是由教育部以部长令的方式颁布的，其在法规体系中的地位较低，而且需要细化的地方很多，这也为学生的继续被侵权“埋下伏笔”。所以，要真正调整好高校与学生间的关系，一整套完整的、配套合理的法律规

范是必不可少的。清理既有的教育法规，使之实现法制资源的有效整合，减少法规间的不协调和脱节，将是建立和谐的学校与学生关系的重要环节。

2.健全和完善学生权利救济制度。学生的权利救济属于正当程序的组成部分，学生权利救济的内容应当在校规中得以体现。没有救济的权利是没有保障的权利，没有救济也就没有权利，由此可见权利救济的重要性。以前高等院校的相关校规对此是个空白，致使学生的救济性权利得不到有效保障。从依法管理的角度对学生权利救济制度予以完善和重构，显得十分迫切。《教育法》第四十二条第4项规定：“对学校给予的处分不服可向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。’，《普通高等学校学生管理规定》第五十六条规定：“学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。”即使学校处分学生，也应当遵守新《普通高校学生管理规定》的要求，召开校长会议进行研究讨论，并履行送达程序。必要时不妨引进行政法上的听证制度。如果排除了学校与学生间的特别权力关系，那自然也就应当应允学生通过几条途径来救济自己的权利，主要包括：一是通过校内的学生申诉处理委员会；二是在省一级教育行政部门内设置专门管理学生投诉的职能机构；三是通过仲裁的渠道。因为学校与学生在有些领域是民事关系，完全可以借助仲裁这种准司法的途径来解决学生与学校之间的权益之争；最后是司法途径。即诉讼的方式，它是保护学生权益的最后屏障。那种完全排除司法途径的作法是对学生权利的变相剥夺。笔者认为，不妨在诉讼法中建立起关于学生诉讼的特别程序，扩大受案范围，简化诉讼程序，降低诉讼成本，缩短诉讼时间，以有利于学生维护自己的权益。程序的建构一方面可以使学校与学生间有一个各自行使自己权利(权力)和履行各自义务的基本步骤，也为他们之间可能出现的权益纠纷的解决指明了方向。

3.分门别类地处理高校与学生间的权益纠纷。西方名言“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”这一思想对我们处理高校与学生关系不无启发，也与“分而治之”的思路是吻合的。既然学校与学生间存在着行政的和民事的双重关系，那么在处理二者纠纷时首先要对纠纷的性质有一个准确的识别，在此基础上确定它应当属于哪一个领域的规则来调整。如果属于前者，那么二者间是管理与被管理的不平等关系，遵从行政法上的行政主体与行政相对人的关系来处理。如果是后者，则学生与学校间是平等主体间的关系，平等、诚信、权利不得滥用等原则将成为支配他们的一切行为的准则。那种“一刀切”的模式，即妄图把高校与学生的关系归结为某种单一的法律关系的做法是简单、粗暴的，也是导致高校与学生权益纠纷的一个重要原因。

4.制定出“以人为本，合宪合法，合理适当”的校纪校规。除了对已经产生的高校管理权与学生权利冲突采取适当的措施进行解决外，笔者认为，其中最为重要的是各高校应当制定出“以人为本，合宪合法，合理适当”的校纪校规。首先，以人为本的要义，无疑要求高校的各种管理制度的价值取向应是人文的，高校应使教育和管理真正成为“人性化”的教育制度，而不是侵犯学生的权利和束缚人发展的“牢笼”；其次，合宪合法即高校的各种校纪校规首先应当符合宪法和法律的精神原则，其内容不得与宪法和法律相抵触，不仅要内容合法，程序也要合法；最后，合理适当即在实际与法律没有规定的情况下，高校在制定校纪校规时应当从实际出发，从学生的利益出发，最大限度地使学生的权利得到较充分的行使。

总之，高校管理权与学生的冲突由来已久，并且是客观存在的，那么我们就应该正视它，而不应该回避它。各个高等学校在保障学校管理权的同时，应在冲突中寻求平衡，尽最大可能地降低对学生权利的侵犯，以此推动高校学生管理工作的顺利进行。

转自 《教育与职业·理论版》

第四篇：公权利与私权利冲突之透视——由一则案例引发的思考

郁雷 德路律师事务所上海代表处

[一则案例]

某小区自行车停放混乱，小区要创建文明小区，要利用一块绿地来建造一个车棚。其中2000户人家同意建筑车棚，有1户人家不同意，因为车棚要建造在其房前。

[问题的提出]

以上是一个看似简单而常见的民事纠纷，它向我们提出的是：一个社群的公共利益与该社群内部的私人权利发生冲突时究竟应当如何取舍？这种冲突不同于我们以往所熟知的冲突种类：它不同于单纯私人权利之间的冲突，它也不同于国家公共权力在运做过程中与某社会利益共同体或私人之间的冲突——公权力与私权利的冲突。翻开我们的法律，从中找不到明确的解决依据；翻开我们的法学论著，对此问题的阐释又像在打擦边球般无关痛痒。是这个问题本身缺乏深入探讨的价值呢？还是我们的学界缺乏发现和捕捉问题的眼光——而更多关注诸如公权力与私权力冲突等此类有关宏旨的议题，似乎只有它们才能根本上有助于国家的法治建设。按照弗里德利希•冯•哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心观点，包含法律的社会秩序是原生自发形成的，而非立法者刻意构造出的，此种刻意为之的法律秩序往往会因缺乏社会或群体基础而不成功。如果哈耶克的观点是基本客观和正确的，我们就有理由得出结论：探讨公权利与私权利是如何冲突和解决的，其理论和实践上的意义并不在探讨公权力与私权利冲突问题之下。因为前者可以看作是后者在微观领域内的缩影和范式，而后者可以看作是前者在更广阔的国家生活及公共政治生活领域的延伸和放大。[1]以下部分将围绕道德与法律的关系以及公益与私利的取舍两个方面来分析公权利与私权利冲突的本质。

[道德义务还是法律义务]

在上述案例中，不同意建筑车棚的那1户人家在是否具有道德或法律上的义务服从小区绝大多数居民在其房前建造车棚的决定呢？道德义务和法律义务在这里究竟是分离的还是重叠的？

从内容上看，法律规范可以划分为义务性规范、禁止性规范及授权性规范。义务性规范是法律明确要求法律主体积极地为一定的行为；禁止性规范明确要求法律主体不得为一定的行为；授权性规范则是允许法律主体采取可供选择的多种方式之一处理其所面对的法律问题。一般意义上的法律义务包含了上述三种义务：强制性义务、禁止性义务、选择性义务。

道义或称道德义务，是指处于社会中的个人所应遵循的基本的公共道德所强加于其内心的社会规范，它是有组织的社会共同体希望创造起码的社会生活条件所必不可少的。[2]

回到上述案例，我们会发现法律和道德之间分野并不象它们的概念那样泾渭分明。

首先，该小区的2000户居民究竟有没有权利决定利用某一块绿地来建造车棚呢？我们看到，该小区是一个典型的松散型社群，尚未形成严密的组织机构，即使抛开具体的法律背景，建造车棚无疑符合这个社群的公共利益，因为没有车棚会导致该小区自行车停放混乱、进而影响到小区居民的行走便利及小区的文明形象。在法无明文禁止即为自由[3]的领域内，社群有权决定采取不为一国法律所禁止的公益行为。

接下来的问题便是，对此种法无禁止的自然权利，有没有它自身行使的边界呢？在道德和法律上，此种权利人的相对方扮演了什么样的角色呢？这是一个较为复杂的问题，在人类历史的不同阶段和时期，对此问题有着不同的解释和看法：

在以国家和社会为本位或者在以义务为本位的前现代社会[4]，社群的力量是强大到足以压制和碾碎它内部的不同声音的，在这样的社会里，强调的是个人对社群的服从和义务，社群的公共利益被认为与其成员的根本利益是一致的，损害社群的利益即是损害全体成员的共同利益，因此个别成员的利益无论怎样是不能与社群的利益相提并论的。此种所谓个体对集体、成员对社群的服从是绝对的，既是法律上的也是道德上的义务。这种情况下，法律是对此种社会道德的提升和确认。实际上，在国家未动用法律武器强制保证服从和义务的实现以前，个人就早已屈从于此种社会道德和公共舆论的压力了；即便有冲突，这种冲突也会熄灭在公共道德调整的范围内。

在以法治为根本标志之一的现代社会，公共道德已有了全新的内涵，当社会普遍认可以权利作为社会存在的基础时，公共道德也不可避免的适应了这一变化的要求并被反映到立法中。以中国法律为例，《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”这一规定将以往公共道德所调整的邻里关系纳入到法律调整的范畴，它既不是一个禁止性规范——绝对禁止不动产相邻各方给他方造成合理的不便，它也不是一个义务性规范——绝对要求不动产的相邻各方对他方造成的不便给予容忍；而是赋予不动产的相邻各方妥善处理问题的选择权[5]，并要求对相邻方造成妨害或损失的应给予他方一定的赔偿。由此可以看出立法者的意图，即法律肯定并鼓励人们按照符合公共道德的行为（比如互利互让、合作妥协）解决潜在的纠纷，但是此种行为仍应受到不得侵犯他人权利的限制。立法者试图在公共道德和私人权利之间做出恰当的平衡。

在上述的案例中，我们假设二类情形：

第一种情形，如果车棚完全可能建立在空旷的场地而不必建在那1户居民的房前，那么此种以公共以社群的名义做出的决定，则是对个人权利的粗暴侵犯——对该户居民的通行权造成不便、对通风、采光也造成了极大的损害。即使同意的小区居民法占绝大多数，法律也不应保护此种决定及其行为的效力，在这种情形下，以集体名义做出的行为仅仅是假公众之名，本质上具有直接违法性。按照中国法律，被侵权的居民有权依据《民法通则》的有关规定[6]要求侵权人（不论是集体还是个人）停止侵害、排除妨害——即当车棚尚未动

决的，法律往往只能做出原则性的指导：私权利的行使不得违反社会公共利益，公权利的行使也不应使私人利益遭受不必要的损失。因此，无论是在私权利的行使有可能损害公共利益的时候还是公权利的行使有可能损害到私人利益的时候，行使权利的一方都应本着互利互让、诚信协作的基础上自觉约束其自身权利行使的边界；权利受限的当事方因此应当获得公平、合理的补偿；在损害实际发生后受损的一方均有权要求侵害方给予相应的赔偿。

注释：

[1] 根据哈耶克的二元论观点，法律和立法是两个不同的事物，社会生活中活的法律才是立法的源泉，而不是相反。因此，探讨公权利和私权利在现实生活中是如何冲突并解决的可以为立法上如何解决公共权力的架构及其限制问题提供借鉴，公共权力在行使过程中剥离了国家意志的形式后，本质上与公权利无异。

[2] 博登海默认为，道德起源于“有组织的群体强烈渴求创立社会生存的宽容环境，创立社会道德的箴规来遏制群体内的侵略性，减少掠夺和肆无忌惮的行为，培育对别人的关心，从而扩大了和睦共处的可能性。……道德箴规的主要目的是诱使人们去做社会所称赞的行为。社会道德很有理由被看作对客观的价值等级的认可，这些价值指导人们在特定社会中彼此如何相处。” 参见[美]埃德加•博登海默：《法理学—法律哲学和方法》，上海人民出版社，1992年版，第337页。

[3] 严格意义上说，“法无明文禁止即自由”的原则仅适用于私法领域，在公法领域，应遵循“法无明文许可则禁止”的法律原则。

[4] 前现代社会是以血缘关系为基础的传统社会的统称，资本主义社会以前的社会可以看作是前现代社会。

[5]《民法通则》第83条因此可以看作是规定了一项选择性义务，即当事人可以通过协商使一方的权利受到限制，受限制的一方对相对方也就承担了契约上的义务。

[6]《民法通则》第134条。

[7] 富勒认为，“义务的道德和法律最接近，……义务的道德可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。……向往的道德和法律没有直接联系。……但是，向往的道德同法律的目的实现有联系。转引自：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第404-405页。

[8]《民法通则》第7条。

[9] 有学者提出界定“公共利益”的四个基本标准，分别是公共性、合理性、正当性和公平性。参见袁曙宏：《“公共利益”如何界定？》，载自《人民日报》（2004年08月11日 第十三版）。

[10] 承担民事赔偿责任本身已表明该行为的违法性，显然，违法行为不因为事后赔偿而转化为合法行为。

[11] 《物业管理条例》第12条、第17条。

[12] 截止目前，律师界仍在呼吁国家出台《业主委员会组织法》以明确业主委员会的法律地位，弥补《物业管理条例》规定的不足，希望以此细化小区的公共权益。本文作者认为，通过物权法、合同法等其他基本法律比组织法对此种法律关系的调整更为有效且更具灵活性。

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