试析合同诈骗犯罪中抵销权行使的可能性——基于李某合同诈骗案展开

第一篇：试析合同诈骗犯罪中抵销权行使的可能性——基于李某合同诈骗案展开

【案例评析】试析合同诈骗犯罪中抵销权行使的可能性——基于李某合同诈骗案

展开

(发布于2009-3-22)试析合同诈骗犯罪中抵销权行使的可能性——基于李某合同诈

骗案展开

彭啸

【全文】

在审理刑事案件时，时常会遇到一些民事法律关系纠缠其中，刑事被告人往往以一些民事上的抗辩权来主张减轻甚至免除其刑事责任。这时，刑事法官一般会以刑事、民事法律关系不宜交叉审理而直接予以驳回。在下文提到的案例中，笔者试图对合同诈骗犯罪中抵销权行使的可能性进行探讨，或许对审理涉及民事抗辩因素的刑事案件的法官有所启发。

一、基本案情、审理过程及结果

本案发生之相关背景：天津宝力蓄电池公司（系国有公司，法定代表人王某，以下简称宝力公司）与辉县市宏祥化工厂（系袁某私人所有，法定代表人袁某，以下简称宏祥化工厂）签订协议，由宝力公司将商标有偿转让给宏祥化工厂，双方债权、债务均不发生转移，宏祥化工厂还可在辉县市注册宝力公司及经销处，协议期限为2002年6月1日至2006年12月31日。后袁某设立宝力公司辉县经销处（工商营业执照登记为“国有公司分支机构”，即宝力公司之分支机构，以下简称辉县经销处），并任该经销处负责人。2004年7月15日，香河县人民法院以（2004）香民初字第***号民事判决书判决被告宝力公司给付原告香河县天龙电源厂（系李某私人所有，以下简称天龙电源厂）21万余元的货款及相应滞纳金。

基本案情：2004年5月15日，被告人李某向袁某出示其伪造的购买蓄电池的《工矿产品购销合同》，使袁某误以为其有蓄电池的销路。后李某代表天龙电源厂与袁某代表的辉县经销处签订蓄电池购销协议书，约定按照李某所持《工矿产品购销合同》执行双方协议。2004年6月至9月间，李某分三批共收取辉县经销处提供的1140只蓄电池（单价人民币550元），总价人民币62.7万元，并以装车费、业务费的名义向袁某多次索要钱款，共计人民币9.7万元。2004年12月间，李某因袁某索要货款，退还了402台蓄电池。后李某在蓄电池无销路的情况下不主动将货物退还被害单位，并逃匿使袁某无法与其取得联系。2005年3月4日袁某以辉县经销处负责人的身份向公安机关报案，2006年12月11日公安机关将李某抓获归案。综上，李某共骗取辉县经销处价值人民币50.29万元的财物，赃款未能退赔。

审理过程及结果：被告人李某及其辩护人辩称，应将宝力公司与天龙电源厂之间的债务与本案退赔款相折抵。法院认为，宏祥化工厂与宝力公司签订协议，仅取得了在协议期限内使用宝力公司商标及成立经销处的权利，并未改变宝力公司实体上的所有权；天龙电源厂与宝力公司之间的债务纠纷，袁某并不知情，李某也未将此债务告知袁某，故宝力公司对天龙电源厂负有的债务不能转嫁给宏祥化工厂及该厂设立的辉县经销处；且李某的行为已经构成刑事犯罪，应由其自行承担退赔责任，与天龙电源厂是否拥有其他债权无关。故辩护人及被告人李某的该项辩护，法院未予采纳。据此，法院认为被告人李某以非法占有为目的，使用伪造的合同，骗取他人信任，在签订、履行合同过程中，骗取被害单位交付的货物及钱款，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪，应予惩处。遂以被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币二万元；责令被告人李某退赔人民币50.29万元，发还被害单位。

二、争议的焦点及评析

在案证据表明，被告人李某及其天龙电源厂一直从事蓄电池的生产销售业务，并拥有一定的客户资源，李某关于其当初从袁某（辉县经销处）处骗得蓄电池之初衷系为赚取差价而非意图非法占有的辩解，无法依现有证据否定，故只能推定：李某非法占有的诈骗故意产生于其收到蓄电池却无法找到销路并开始逃匿之时，即合同履行的过程中的某时。所以在李某与袁某之间（严格来说应是李某及其天龙电源厂与辉县经销处之间）形成以货款为标的的给付之债时，其是否已构成合同诈骗犯罪尚不确定。那么，李某主张抵消部分“诈骗”数额的辩解法院能否采纳？

支持法院判决的观点认为：

1、刑事法律关系中，不应过多考虑民事上的因素，抵销权涉及的法律关系与本案无关，其实现债权的主张应在刑事审判完结后，通过民事途径解决；

2、李某是在被公安机关羁押后，方主张行使抵销权的，但此时其犯罪行为已经完成，不能以犯罪完成后的行为来减少犯罪数额、减轻罪责。

3、天龙电源厂与宝力公司之间的债务纠纷，袁某并不知情，李某也未告知袁某，故宝力公司对天龙电源厂负有的债务不能转嫁。

另有观点认为：

1、主动债权业经法院确认、合法有效，而被动债权形成之时，李某的行为尚未构成犯罪，该债权亦合法有效；

2、宝力公司与辉县经销处有关不转移债权债务关系的协议，不具有对抗善意第三人的效力，辉县经销处作为宝力公司的分支机构，对外而言，其在债权债务关系上与其母公司应属同一主体；

3、抵销权的行使系单方表示行为，虽然李某在被公安机关羁押后才提出抵销，但这并不违反法律对抵销权行使的禁止性规定。故此，法院应当采纳李某关于主张抵销的辩解。

笔者认为，法院对李某主张抵销的辩解不予采纳是正确的，但原因并不在于李某主张行使抵销权的对象或方式错误，也不在于构成犯罪后就无法以一些民事上的抗辩权来主张减轻甚至免除其刑事责任。本案中抵消的的行使障碍在于，本案不符合法定抵消关于双方当事人互负、互享之债权债务合法有效的要求。

我国合同法中仅规定了合意抵销与法定抵销两种抵销方式，根据合同法第99条第一款的规定及相关学理解释，法定抵消的要件包括以下四点：①双方当事人互负债务、互享债权，且债权债务合法有效②双方互负债务，必须标的物种类、品质相同③自动债权已届清偿期，④是非依债的性质不能抵消。其中，所谓非依债的性质不能抵销的情形又包括法律规定不得抵销（如具有人身性质的金钱债务、因故意侵权行为而负担的债务等）及当事人之间有禁止抵销的约定等等。

本案中抵销权的行使障碍正是在于，李某（天龙电源厂）对辉县经销处（袁某）负有的债务不是合法形成的。

在李某签订协议并获得蓄电池之时，其非法占有的主观目的无证据证实，其行为尚不能构成诈骗犯罪，但已然符合民法上的欺诈概念。即其故意编造虚假或歪曲的事实,使表意人（袁某及其代表的辉县经销处）陷于错误而为意思表示（签订购销合同）。那么，该合同属于因欺诈而可被撤销之合同。虽然因欺诈而成立的合同对社会公共利益的侵害相对轻微且间接，但毕竟与正常的社会秩序格格不入，具有违法性。因此，本案中李某主张行使抵销权的辩解是不应当被采纳的。

三、对抵销权行使可能性的进一步探讨

假设李某并未以欺诈的手段骗取对方信任、获取货物，而是在双方真实意思表示的情况下签订了合同，但在履行合同的过程中形成了非法占有的诈骗故意并构成合同诈骗犯罪，此时，若李某再主张将其在诈骗故意发生之前就已享有的、对被害人的合法到期债权从诈骗犯罪数额中予以扣除，法院应否支持该抵销权行使的主张？

这涉及到一行为能否包含多个主观内容，以及能否对一行为进行分割评价的问题。

1、包含多个主观内容的一行为及其处理

一行为中包含多个罪过的情况在司法实践中是比较常见的。如一个走私行为，走私的货物既有普通货物、物品又有假币的，该一行为中就同时包含有走私普通货物、物品的故意与走私假币的故意。又如行为人意欲枪杀甲，但一枪导致甲死亡和乙受伤，该一行为中就包含一个杀人的直接故意和一个致人受伤的间接故意。举重以明轻，一行为中同时包含一个罪过和一个合法的故意（非罪过），在理论上就应当是完全可行的。

不过，这些包含多罪过的一行为最终都只在刑法上作一次评价，且基本是从一重罪处罚。这也正是刑法上禁止重复评价原则的要求。我国刑法中这方面的例外仅有第204条第2款一处，即“纳税人缴纳税款后，采取前款（骗取出口退税罪）规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定（偷税罪）定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”由于税款被缴纳给国家后就已成为了国有资产，即使采用刑法第204条第1款的行为去骗取，其行为实质上也还是偷税。于是，刑法上特别规定可将一个骗取税款的行为分割为两部分并分别评价。这种在张明楷教授看来是“特殊的想象竞合犯以数罪论处” 的情况，正是刑事立法对“禁止分割评价”原则的一次突破。

那么，在没有法律依据的前提下能否突破“禁止分割评价”原则，将同时包含一个罪过和一个合法故意的行为，分割为一个犯罪行为和一个合法行为来分别评价呢？

2、禁止分割评价原则及例外

关于禁止分割评价原则,迄今我国刑法学界还少有人研究。肖中华教授认为，禁止分割评价是指对于本应作一次性评价的行为,不得作两次以上的评价。该原则是刑法中禁止不当评价原则的下位原则。分割评价把一个行为人为地分成数“段”来评价,与重复评价对行为不予以分割、只是完整地多次评价相比虽然在形式上不同,但两者都是对本该做一罪、一次评价的行为作多次评价,在刑事立法和司法实践中都应当加以禁绝。该原则（严格地说是刑法中禁止不当评价原则）的法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求。刑法正义性的表现之一,就是要在惩罚犯罪、防卫社会的同时,切实有效地保障被告人的权利,防止不恰当地加重被告人的责任,以期实现罪刑的均衡性,而禁止不当评价正是刑法正义性的题中应有之义。同样基于刑法的正义性，对行为人定罪处罚,也不能不恰当地减轻行为人的刑事责任，这是禁止分割评价原则的直接理论来源。

笔者对肖教授的这一观点是认同的，但肖教授对该原则的格守似乎过于刻板。肖教授以刑法第204条第2款为例，认为把同一个犯罪行为分割开来进行数罪性的评价（分割评价），不仅会“给司法实践带来无法克服的困惑，也给科学合理的犯罪构成理论和罪数理论带来混乱”。肖中华教授甚至将该款立法称为“新刑法中的一大败笔”。

笔者认为，既然禁止分割评价原则及其上位的禁止不当评价原则的法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求，该原则所力图目的达到的也正是切实有效地保障被告人的权利，防止刑罚权被恣意行使，那么在严格适用该原则可能造成对被告人明显的不公时，应当以对刑事正义的追求指导，通过合乎法理的解释实现对禁止分割原则的突破。尤其是在法条已有特殊规定（如刑法第204条第2款）的场合，我们更是不能继续固守原则的亘古不变，而是应当运用法律人的智慧对其做出适当的解释。正如张明楷教授所言，解释者“与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论”。

因此，若将禁止分割评价原则从刑法理论中暂时抛开，当我们看到行为人在缴纳税款后实施了一次骗取出口退税的行为，而所骗取的退税数额高于所缴纳税款的数额时，对于行为人将已缴纳的税款骗回、实质属于偷税的行为部分（以数额划分），从整个骗取出口退税的行为中分割出来单独评价，以相对较轻的偷税罪定罪量刑，无论从行为的构成要件符合性与社会危害性来说，都是更为符合刑事审判对实质正义的要求的。此时再坚持禁止分割评价原则，不应当是智慧的法律人应有的选择。

而且不只是在立法上，在司法实践中也有突破该原则的例外。如行为人为索取大大超过债权数额的钱款而实施绑架、拘禁他人的行为的构成绑架罪，但实践中一般会在认定犯罪数额时将该债权予以扣除，其中的合理性无需多言。虽然从法条上看对绑架犯罪的定罪量刑与数额无关，扣去合法债权也只是法院酌情从轻量刑的方式，但这一“分割”犯罪数额的做法实际上就是对一个绑架行为进行了分割评价。这正是法官在面对禁止不当评价（禁止分割评价）原则与实质正义之间的紧张时，迸发出的智慧的火花，是在刑法规范、原则与事实生活的交互实践中对刑事司法正义的重新诠释。

3、结论

最后来看本文第三部分所做的设问，法院应否支持该抵消权行使的主张？

首先，对于被害人而言，行为人主张抵消的数额部分最终都不会是归属于被害人。如果法院不支持行为人抵消的主张，判决其将诈骗数额全部退赔给被害人，行为人最终也可通过民事途径实现其先前主张抵消的债权。所以，不将这部分数额认定为诈骗数额并允许抵消，不会给被害人造成更大的伤害。也就是这部分数额所对应的“诈骗”行为（这种表述可能不够严谨），其社会危害性显然达不到应当被科处刑罚的程度，不应进入刑事法律的视野。

其次，虽然没有充分证据表明行为人在实施合同诈骗之初就是为了索回到期债务，但也没有证据证明行为人就是为了非法占有、为了进行合同诈骗。“人的内心是最无法琢磨的”，所以法官在自由裁量之时，应当站在对行为人有利的解释角度去解析行为人当时的想法。这样自然可以得出“事出有因”的合同诈骗中行为人的主观恶性小于单纯的合同诈骗行为，同样得出该部分行为不应进入刑事法律的视野的结论。

于是，笔者基于刑法所追求的实质正义，从有利于维护刑法正义性（尤其是刑法的人权保障机能）的角度出发，在不违反法律的规定及精神的前提下，对禁止分割评价原则进行有限度的突破，并结合前文所提到的法官实践中的智慧，得出如下结论：当行为人在履行合法有效合同的过程中产生非法占有的诈骗故意并成立合同诈骗犯罪时，应当将其在诈骗故意发生之前就已享有的、对被害人的合法到期债权从诈骗犯罪数额中予以扣除，即允许其行使抵销权。

【注释】由于本案实际案情较为复杂，还涉及到一些其他的法律问题，故笔者对案情及审理情况进行技术处理，集中笔力仅讨论抵销权的行使问题。

参见崔建远主编：《合同法（第三版）》，法律出版社2003年3月，第209页-212页。

前引，第77页。

张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年7月版，第369页 关于禁止分割评价的问题见后文。

肖中华：《论刑法中的禁止不当评价》，载《法律适用》2000年第3期。肖中华：《论刑法中的禁止不当评价》，载《法律适用》2000年第3期。张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年1月版，第Ⅲ页。

参见刘宪权、钱晓峰：《关于绑架、拘禁索债型犯罪定性若干问题研究》，载《法学》2001年第9期；裴钟彧、刘根娣：《索债型非法拘禁罪的司法认定》，载《法治论丛》2007年03期。

第二篇：刘恺基合同诈骗案--如何认定合同诈骗犯罪中行为人的非法占有目的

被告人刘恺基，男，1960年10月3日生，农民，因涉嫌犯合同诈骗罪于2008年9月27日被逮捕。

安徽肯六安市人民检察院以被告人刘恺基犯合同诈骗罪，向安徽省六安市中级人民法院提起公诉。

被告人刘恺基及其辩护人对起诉书所指控的基本犯罪事实不持异议，但均辩称刘恺基所属的天陟公司在签订和履行合同过程中，未实施诈骗行为，不构成合同诈骗罪。安徽省六安市中级人民法院经公开审理查明：

2005年，被告人刘恺基经人介绍与安徽省宿州市?桥区解集乡宜山村村民周宜昌认识，两人商谈后签订了《收购合同》，刘恺基以人民币（以下币种均为人民币）150万元购买周宜昌承包的3700亩林地（林种为防护林，属公益林）的使用权和林木所有权，周宜昌保留7％的股份。另外，合同还约定刘恺基雇佣周宜昌看管该林地。合同签汀后，周宜昌将林权转至刘恺基名下，将林权证交给刘恺基，并多次向刘恺基催要购林款，但刘恺基除陆续支付少量费用外，一直以种种借口推脱，未按合同支付购林款。

2005年5月l8日，刘恺基委托安徽皖资会计师事务所对上述林地进行评估，刘恺基在明知该林地属公益林的情况下，要求该所将该林地按商品经济林进行评估，该所评估后按刘恺基的要求出具《刘恺基先生侧柏商品经济林资产评估报告书》，结论为：侧柏商品经济林活立木公允值33006960元。2005年9月l日，刘恺基持林权证及资产评估报告书在合肥注册成立“安徽凯瑞投资有限公司”，刘恺基任法定代表人，注册资本3000万元（非货币出资）。2006年11月30日，刘恺基将安徽凯瑞投资有限公司变更为“安徽天陟投资有限公司”（以下简称天陟公司）。2007年12月2日，又变更为“安徽天陟木业有限公司”，2007年1月，刘恺基又委托安徽求是会计师事务所对3700亩林地进行评估，并将皖资会计师事务所的资产评估报告书提供给该所，要求该所按皖资所的报告书出具评估报告，并要求评估价值为1亿元人民币。2007年1月13日，该所出具《刘恺基先生侧柏商品经济林资产评估报告》，结论为：侧柏商品经济林活立木公允值7065．52万元。

被告人刘恺基在注册成立公司后，即持林权证及资产评估报告书向多家银行申清抵押贷款，但均未成功，公司无资金来源，无税务申报及经营活动。

2007年3月，被告人刘恺綦在明知自已没有履行合同能力的情况下，以投资为名到安徽省六安市叶集改革发展试验区（以下简称试验区）进行考察，对试验区有关领导谎称，其在宿县、霍山、肥西等地有多处林地，可以在叶集投资1．2亿元人民币建立18万立方米人造板厂。该厂建立后，可年上缴利税2700万元，安排就业3000余人，且能逐步把叶集打造成华东乃至全国最大的木材加工城。经多次商淡，2007年4月19日刘恺基与叶集经济开发区管委会签订了投资协议，安徽华陆集团通过议标获得施工权。试验区政府按照与刘恺基的协议，先后两次对建厂土地进行挂牌出让，但刘恺基以父亲病危及资金紧张为由未参与竞拍，致土地流拍。7月23日，华陆集团应刘恺基要求交付工程履约保证金150万元，刘恺基除将其中部分款项用于购置车辆、电脑等设备外，大部分款项被其取出用于还债或者其他消费。同时，刘恺基还多次催促华陆集团早日施工，而华陆集团因刘恺基一直未提供施工条件而未施工。2007年9月，刘恺基在无资金、无规划许可证的情况下，又与宝业集团湖北建工第五建设有限公司（以下简称湖北五建）签订了6000万元的土建合同。合同签订后，湖北五

建按期进场施工，并应刘恺基的要求交付天陟公司履约保证金300万元。该笔款项到账后，刘恺基将其中150万元退还华陆集团，剩余款项被其取出。2008年1月31日，湖北五建完成了土建工程，但是刘恺基以各种借口拒绝支付任何款项，给湖北五建造成经济损失。另查明，被告人刘恺基于2006年8月4日因犯行贿罪被安徽省安庆市大观区人民法院判处有期徒刑十个月零五天，于当日刑满释放。2008年7月2日，刘恺基又因其2000年实施的非法拘禁犯罪行为，被河北省黄骅市人民法院以非法拘禁罪判处有期徒刑二年，缓刑三年。

安徽省六安市中级人民法院认为，被告人刘恺基以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取欺骗方法，骗取300万元履约保证金，其行为构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，应依法惩处。天陟公司设立后，以实施违法犯罪为主要活动，因此，刘恺基以公司名义实施的犯罪行为，依法应当认定为其个人犯罪。被告人刘恺基及其辩护人提出的其不构成合同诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。被告人刘恺基属累犯，依法应从重处罚；刘恺基因犯非法拘禁罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内又发现判决宣告前还有合同诈骗罪没有判决，依法应撤销缓刑，对两罪予以并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十四条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：

一、被告人刘恺基犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。

二、撤销河北省黄骅市人民法院（2008）黄刑初字第132号刑事判决对被告人刘恺基所宣告的缓刑。原判有期徒刑二年，与犯合同诈骗罪所判处的刑罚并罚，决定对被告人刘恺基执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。

三、对被告人刘恺基的违法所得三百万元予以追缴。

一审宜判后，被告人刘恺基不服，提出上诉。

安徽省高级人民法院审理后认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．如何认定合同诈骗犯罪中行为人具有非法占有目的?

2．如何区分单位犯罪和个人犯罪?

三、裁判理由

（一）被告人刘恺基的行为足以体现其主观上具有非法占有目的合同诈骗犯罪是日的犯，必须以行为人具有非法占有目的为构成要件。刑法第二百二十四条规定了合同诈骗罪的五种情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。前四种情形规定得非常明确具体，比较容易把握与认定，但在司法实践中，被告人的行为往往与前四种情形不相符合，这就需要法官根据事实对被告人的主观方面进行分析，以认定其是否具有非法占有之目的，进而确定其行为是否构成合同诈骗罪。如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的，是司法实践中的重点和难点。一般而青，对行为人是否具有非法占有之目的，可以从以下几个方面进行分析：（1）行为人是否具有签

订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；（2）行为人在签订合同时有无履约能力；（3）行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；（4）行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；（5）行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为。本案中，刘恺基以150万元购买周宜昌名下的3700亩防护林的林权，但其无力支付全部购林款，在周宜吕的屡次催要下，仅支付了大约20万元。刘恺基通过林权变更将该片林地的绝大部分林权转至自己名下，控制了该片林地。在其委托评估机构对该片林地进行评估时，擅自改变林地的公益性质，指使评估人员按商品经济林进行评估，并要求按8000万元到1亿元评估。评估机构应刘恺基的要求出具了与事实严重不符的评估报告，两个评估 机构先后两次评估的价值分别为“33006960元”和“7065．52万元”。在此过程中，刘恺基要求评估人员背离事实进行评估的行为，属于制造虚假条件；刘恺基持评估报告申请成立公司，进而又企图以林权证为担保向银行申请贷款，但其贷款申请屡被拒绝公司并无资金来源，也不具备履行本案所涉合同的能力，但是刘恺基仍然以投资为名，到叶集试验区商淡投资合同。在商谈合同时谎称自己在其他地方还有林地，并且无视自己名下的林地属防护林，依法只能进行抚育和更新性质的采伐、不能进行大规模商业采伐的事实，在先前签订的150万元的购林合同都无力履行的情况下，又签订了其根本无法履行的年产18万立方米的木材加工投资协议，以及6000万元的工程施工合同。当其无法兑现承诺时，就以各种借口进行推脱。上述事实反映其在签订合同时无履行能力，之后仍无此种能力，而依然蒙骗对方，占有对方财物，应认定为有非法占有之目的；刘恺基在获取湖北五建提供的履约保证金后，小部分款项被其用于购买车辆和偿还个人债务，大部分款项被其直接支取现金，资金被其转移后去向不明，导致无法追还，此节行为亦反映其主观上具行非法占有之目的。故刘恺基的行为符合刑法第二百二十四条第五项规定的情形，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。

（二）本案应当认定为刘恺基个人犯罪

由于单位亦可构成合同诈骗犯罪的主体，刘恺基实施的行为主要是以天陟公司的名义进行，对天陟公司是否要追究刑事责任，应当依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）进行分析。《解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中，刘恺基申请成立天陟公司后，该公司并无其他业务，只以本案涉及的事实投资为主要活动，故对刘恺基以该公司名义实施的上述行为依法应当认定为其个人犯