建筑工程承包的居间(中介或介绍)费是否合法

第一篇：建筑工程承包的居间(中介或介绍)费是否合法

建筑工程承包的居间（中介或介绍）费是否合法

工程承揽业务中，是否能给予居间人一定的介绍费，其是否合法？实践中一直处于争议中。在现行立法中，法律和行政法规层面的规定没有涉及，处于空白状态。某些地方性法规中曾对此作了相应的规定，如1996年12月30日上海市人民政府第37号令发布的《上海市建设工程承发包管理办法》第第十九条规定：“任何单位和个人不得以营利为目的介绍建设工程。”

但一则其为地方部门规章，法律效力位阶极低；二则其发布时间较早，均在《合同法》颁布生效之前；三则，《合同法》生效后，最高人民法院相关司法解释中已明确，认定合同效力的依据只能为法律、和行政法规，那么即使地方性的法规和部门规章对此再行规定，也不能作为认定合同无效的依据。而且，建筑工程承发包市场历来为腐败高发领域，以行贿手段承揽工程的案例比比皆是，在此中落马的官员不计其数。在人们的心目中，很多行贿均是通过工程居间费（或者介绍费、中介费）这些形式进行的，居间费与贿赂款似无二致，天然排除了它的合法性。

那么，究竟居间合同在建筑工程承揽过程中能否适用，是否合法？确实是个问题。通过已公开的审判案例来作研究，透过国家审判机关对此的态度，是比较现实可行的探究途径。案例一2000年12月，光大国际建设工程总公司(光大公司)与北京戎信建筑装饰工程有限公司(戎信公司)签订联合协议约定：

戎信公司保证光大公司获得华腾园二期两个楼座约35000平方米的工程总承包施工；光大公司以中标价工程合同总额的10%支付给戎信公司，光大公司在工程预付款到位后一次支付给戎信公司（预付款不低于戎信公司所得两倍的，相差多少按倍数少付戎信公司多少，在第二次拨款时补齐）。协议签订后，光大公司通过招标取得了联合协议所涉工程。2001年7月30日和2002年9月26日，光大公司与北京北化房地产开发有限公司（北化公司）签订了华腾园小区乙7号楼、7号楼裙房工程合同，金额分别为47,788,600元和10,989,998元。

2001年9月25日，北化公司向光大公司支付第一笔工程款50万元，至案件起诉日，光大公司已收到工程款三千余万元，但未支付给任何费用。北化公司为戎信公司股东之一，华腾园小区工程的项目的发包方式为公开招标。一审法院认为：

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中戎信公司向光大公司提供了华腾园小区工程建筑施工的信息，而光大公司也通过招标取得了联合协议中约定的华腾园小区的建筑工程承包权。

联合协议中确定的居间指向的标的物已经在其后的两个建筑工程施工合同中得到实现，故联合协议系双方当事人真实意思表示，符合居间合同特征，属有效居间合同。光大公司应付戎信公司约定的报酬。另外，光大公司还应自得到第一笔工程款起的第二日，支付戎信公司利息损失。

判决光大公司于判决生效之日起十日内给付光大公司（原文如此，似应为戎信公司）5,877,859.80元并赔偿利息损失。光大公司不服，上诉。二审法院认为：

《招标投标法》第5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”

但在北化公司公开招标之前，联合协议就约定“戎信公司保证光大公司获得华腾园二期两个楼座约35000平方米的工程总承包施工”。该约定明显违反了《招标投标法》第5条规定，属于以合法形式掩盖非法目的，其行为扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招标投标活动当事人的合法权益。虽然光大公司中标并承建了约定工程，但这种以“保证中标”为条件收取费用，明显违反招标投标法应遵循原则的行为，法院不予支持。

一审法院事实认定清楚，但适用法律不当，予以改判。驳回戎信公司诉请。从上案可以看出，国家审判机关对工程居间费的态度并不一致，一审认定共为合法的居间行为，但二审予以了否定，并不认可其法律效力。这从一个侧面反映了对于工程居间费的合法性，并不是那么容易认定，一审二审法院分别采截然相反的态度就是一个证明。

然而，最高人民法院网站2005年7月19日公布了另一类似案件，但判决结果相反，似乎对工程居间费的合法性认定，又来了个一百八十度的转变。（案号为[2005]三民三终字第41号）案例二

2003年7月初，中建三局第二建设工程有限责任公司（中建三局二公司）工作人员王非经马久东、吕穗锋介绍认识了义马市张建华、马建珉、李继华，双方开始协商义马2×155MW热电厂投标事宜。

7月14日，王非、马久东代表中建三局二公司与马建珉、李继华签订了居间协议。双方约定的主要内容是：

若该工程中标建设工程合同签订后，支付马建珉、李继华建设工程合同总额2%的劳务费用；首次支付20万元，余款按工程转款比例支付；违约方赔偿对方10万元损失。8月14日，义马市招投标办公室、义马市热电厂共同向中建三局二公司发出中标通知书，中标义马2×155MW热电厂主控楼、主厂房、升压站工程。

8月31日，义马热电厂与中建三局二公司签订了建设工程承包合同。另，王非任中建三局二公司义马热电厂项目部经理。马建珉、李继华依据居间合同收到劳务费204000元。后因中建三局二公司没有支付约定的余款，马建珉、李继华提起诉讼,要求支付余款74万余元及违约金10万元。义马人民法院判决：

一、中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后七日内支付马建珉、李继华居间费372375元，违约金6万元，合计432375元。

二、驳回马建珉、李继华对王非、马久东的诉讼请求。案件受理费、保全费及其他费用15291元，由被告中建三局二公司承担。

中建三局二公司不服，向三门峡市中级人民法院提起上诉，称原判决认定以下事实错误：

一是中建三局二公司从未与马建珉、李继华签订过合同。二是居间合同违反了我国法律的强制性规定，为无效协议。三是原判决认定的中介费用计算错误。请求撤销原判决，判决中建三局二公司不承担任何责任。三门峡市中级人民法院认为：

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

王非、马久东与马建珉、李继华签订的协议，约定主要内容是促使义马热电厂与中建三局二公司中标和签订建设工程承包合同，符合《合同法》规定的居间合同特征，该协议为居间合同。

我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。

招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。投标人中建三局二公司提供投标所需的各种资料和投标书，让马建珉、李继华参与其投标事务并支付一定劳务费的约定，没有违反我国法律规定，因此该行为为有效民事法律行为。《建筑法》和《招投标法》相关法律规定的均是发包方与承包方之间不得以不正当手段签订建设工程承包合同。本案各方当事人没有提供发包方与承包方以及居间人之间有违反《建筑法》和《招投标法》相应规定的行为。中建三局二公司作为投标人和承包人，没有证明自己已付居间费用用于行贿和回扣等，也不能证明未付居间劳务费是为了不违反有关规定，也没有提供当事人违反有关法律规定的事实依据。

因此上诉人中建三局二公司认为，该协议违反了《招投标法》、《建筑法》等法律法规的相关规定，请求确认合同无效的理由缺乏事实根据和法律依据，该理由不能成立。

关于居间报酬。《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

由此规定可知，居间报酬的请求权以促成合同成立为条件，不以所促成的合同是否履行为条件，委托人和第三人之间的合同因居间服务而成立的，居间人就可以行使居间报酬请求权。

关于居间报酬标准，我国法律对此还没有相应规定，因此确定居间人的居间报酬应按照公平合理的原则，不可太高。一审判决虽然依照公平原则对居间合同约定的报酬额予以适当调整，但根据本案居间报酬在建设工程承包合同标的的收益中所占的比例还比较高的实际情况，对居间费用还应当再适当酌减。

中建三局二公司认为应当按照建设工程承包合同的履行情况计算居间报酬，合同未履行部分不应计算居间报酬的理由没有事实根据和法律依据。

居间协议书约定，合同签订后首付20万元，余款按照工程转款比例支付。该比例既可以理解为仍然按照工程款2%的比例计算支付劳务费至付清时为止，又可以理解为首付20万元后所余劳务费与工程总造价之比按照转款比例支付。如何计算应付居间劳务费这一约定不明，马建珉、李继华也没有提供施工过程中转款数额和应当按照转款所付的居间劳务费，一审确定的工程款额是施工合同终止时的完工工程价款。

因此原判决认定中建三局二公司未按照转款比例支付构成违约的证据与理由不足，应予以纠正。

综上所述，河南省三门峡市中级人民法院认为上诉人中建三局二公司的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚，但酌定中建三局二公司支付居间报酬的标准和违约的责任认定欠妥，故予以纠正。

判决中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付马建珉、李继华居间费200000元。二审案件受理费10000元，其他诉讼费用5291元，合计15291元，由上诉人中建三局二公司承担。通过以上二个案例，我们可以发现，审判机关对于工程居间费的态度也不是统一，但第二个案例发布在最高人民法院官方网站，而且时间在第一个案例之后。

从此是否可以推断，审判机关对工程居间费的态度发生了变化呢？即从一概予以否定，到有条件认可其合法性？ 另外应当值得注意的是，案例一中之所以认定为合同无效，是基于居间合同中出现了“保证中标”字样，导致法院认定“明显违反招标投标法应遵循原则的行为”而判决合同无效。案件二中则没有，法院进而认为“招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。”

从上述案例中可以得到的结论是，在工程招投标活动中的居间行为是允许存在的，而且是合法的，但不能以保证中标为前提，否则则有违反招标投标法应遵循原则之嫌，也不能有以此为名进行变相行贿，那样也可以被认定为以合法形式掩盖非法目的而使居间合同无效。《中华人民共和国合同法》关于居间合同的条款：

第二十三章 居间合同第四百二十四条 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十五条 居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

第四百二十六条 居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。第四百二十七条 居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

第二篇：土地承包经营权私自互换是否合法

土地承包经营权私自互换是否合法？

【案例】

2003年9月，汤阴县伏道镇某村村民李某，因自己的两块承包地间隔太远，便将自己的6亩承包地与本村王某的5.5亩承包地进行了互换，后双方自愿签订了承包地互换协议，此后李某一直耕种该土地，双方未出现任何争议。2011年，因修建公路需要，该县依法征用了李某从王某家互换来的5.5亩承包地中的4亩土地，并给付相应的征地补偿款。因涉及土地征用补偿费较高，王某以当时互换承包地违反国家相关法律规定且未办理登记手续为由，要求换回土地。李某拒绝，双方由此产生矛盾纠纷，经村委会多次调解无效。后李某起诉至汤阴县法院，要求确认与王某的互换协议有效，同时享有4亩耕地的征用补偿款。

【说法】

本案是一起涉及土地承包经营权流转的案件，在我国农村地区，为方便耕种，村民之间互换耕地的行为时有发生，而村民法律意识不强、没有签订书面合同或者合同内容不完备，很容易产生矛盾纠纷，本案所争议的焦点就在于李某、王某双方当时互换承包地的行为及签订的互换协议是否合法有效？4亩承包地的征用补偿款应由谁来领取？

我国《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”通过该条可以看出，互换是我国土地承包经营权流转的一种法定方式，因此，李某和王某采取互换方式分别取得对方土地的承包经营权并不违反法律规定。

我国《农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让、方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未登记的，不得对抗善意第三人。”第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”根据上述法条规定，采取互换方式实行土地经营权流转的无需发包方集体经济组织同意，只需签订书面合同并向集体经济组织备案即可，但并未规定土地互换行为以备案为生效要件。因此，备案与否并不影响互换土地行为的效力，只是不得对抗善意的第三人。只要互换土地双方当事人是同一集体经济组织的成员，互换是自愿行为，没有违反我国的法律法规，则土地互换行为即为有效。本案中李某和王某是同一集体经济组织的成员，双方签订书面协议，自愿互换承包地且已经耕种8年，应认定该土地互换行为合法有效，4亩承包地的征用补偿款应由李某来领取。

在这里需要注意的是互换土地协议期限的问题，在双方互换土地协议有效的情况下，如果双方没有约定互换的期限，那么互换一方是否有权主张收回土地呢？该问题我国法律没有明确规定，但我国《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”我国《农村土地承包法》第二十条规定耕地的承包期为三十年，根据我国依法保护农村土地承包关系的稳定原则以及合同的诚实履行原则，互换期限应为整个承包期内的互换。笔者认为在整个承包期限内，在互换土地协议有效的情况下，互换一方是无权主张收回土地的。

第三篇：辞职或调离时须交已购公房是否合法

辞职或调离时须交已购公房是否合法 李先生在十几年前到一家科研所工作，单位提供了住房，双方签订《公有住宅租赁协议》，租赁期10年。后来，李先生根据国家政策以成本价买下公房，并支付了全部房款。李先生多次要求单位办理房产证，均遭拒绝。如今李先生欲另谋高就，单位同意为办理所有离职手续，但前提是必须交回已购公房。这种单位收回已购公房的行为合法吗？

科研所关于辞职就要交房的约定属于无效条款。在科研所和李先生签协议的时候，双方的地位是不平等的，在协议上签字也不是李先生的真实意思表示。另外，根据原建设部《关于进一步推进现有公有住房改革的通知》的规定，诸如科研所之类的国有单位出售公有住房的行为，在某种程度上是带有行政命令性质的。职工购买公房是国家通过颁布政策文件赋予职工的一项权利，在这个意义上科研所只有出售公房的义务，没有自由选择是否出售的权利，科研所当然也就无权在出售公房时附加任何的条件。因此，科研所在出售公房时关于“辞职或调离时，必须交回已购公房”的条款，侵害了职工的权益，属于无效条款，对李先生没有任何约束力。

房屋是公民的一项重大财产权利，如果没有法定原因任何单位或个人不得妄加侵犯和剥夺。根据国家的房改政策，职工在自愿按成本价购买公有住房后，产权就已经归个人所有。而科研所以违背李先生真实意愿的形式，要求他在辞职时交回产权，这是一种公然违背国家房改政策的行为，实质上侵犯了李先生的个人财产权利。

公房买卖关系是基于双方存在的用工关系而产生的。虽然单位出售公房是国家政策的要求，但实质上是用人单位向职工提供的一种福利。而此种福利待遇，是用人单位应该切实履行的一种义务，相对应的，这也是职工的一项权利。因此，职工无须针对用人单位提供的福利给付相应的对价或补偿，也就是说，科研所不能以此为由要求收回已经购买的公房。

李先生购买的公房虽然尚未取得房产证，但是依据《关于进一步推进现有公有住房改革的通知》的规定，只要以成本价支付完房款，辞职与否都不影响李先生对该公房享有法定的所有权。