最高额抵押权变更的债权尚未确定证明

第一篇：最高额抵押权变更的债权尚未确定证明

最高额抵押权变更时 债权尚未确定的证明书

兹有抵押权人

和抵押人

向房屋登记部门申请受理编号为

的最高额抵押权（以下简称该最高额抵押权）变更登记，抵押权人和抵押人根据《物权法》第二百零六条和《房屋登记办法》第五十五条的规定，郑重向房屋登记机构保证如下事实，以证明该最高额抵押权担保的债权尚未确定：

1、我们已签订的最高额抵押合同约定的债权确定期间为：

从

****年**月**日（抵押登记设立日期）起至

年 月 日，该最高额抵押权的抵押权人和抵押人一直未向贵房屋登记部门申请抵押权确定登记。

2、该最高额抵押权的所有抵押物截止到

****年**月**日，一直没有被司法机关查封、扣押。

3、该最高额抵押权的债务人

和抵押人

截止到

年 月

日一直是正常经营，没有被宣告破产，也没有被撤销。

我们保证，我们向房屋登记机构陈述的上述情况的真实性，我们保证，如因我们陈述错误、虚假情况，导致房屋登记机构办理最高额抵押权变更登记失误，造成损失的，由我们共同对全部损失承担连带法律责任，与房屋登记机构无关。

抵押权人签章：

抵押人签章： 法人代表签章: 法人代表签章:

债务人签章： 法人代表签章:

****年**月**日

第二篇：最高额抵押权的转让

关于最高额抵押权的转让

《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”据此，因主合同不得转让，故作为具有最高额抵押权与一般的抵押权不同，不能转让。物权法对该规定有突破，根据《物权法》第204条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。最高额抵押担保的债权确定后，最高额抵押变为一般抵押权登记，就可以按照一般抵押权的规定进行转让，（详见《房屋登记办法》第四十七条：经依法登记的房屋抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人应当持登记申请书、申请人的身份证明、他项权利证书、房屋抵押权发生转移的证明材料等申请抵押权转移登记。）

第三篇：最高额抵押权的确定与登记之思考

最高额抵押权的确定与登记之思考

达州市房产管理局

最高额抵押权最早见诸于《担保法》，丰富于《物权法》，细化于《登记办法》。《物权法》扩大了最高额抵押的适用范围，只要是一定期间内将要连续发生的债权均可设立最高额抵押权加以担保。无论该债权是借款合同债权，还是其他因买卖、票据贴现、银行卡透支等其他民事活动产生的债权；对于以往有争议的最高额抵押权设立前已经存在的债权能否纳入最高额抵押担保的债权范围作出了明确规定；突破了《担保法》关于“最高额抵押的主合同债权不得转让”的规定，当事人可以约定最高额抵押权可随同部分债权的转让而转让，此时最高额抵押权已经不再担保“一定期间内将要发生的债权”，而是担保特定的债权即被转让的部分债权。不再是纯粹意义上的最高额抵押权。《登记办法》对最高额抵押权登记进行了细化，分为设立登记、变更登记、转移登记、确定登记及注销登记。对各登记要件和程序作了详细规定，便于登记部门实际操作。由于最高额抵押权登记类型繁多，现仅就最高额抵押权的确定与登记作一浅析，供同行参考佐证。

一、最高额抵押的确定

最高额抵押的确定，又称最高额抵押的决算，是指对最高额抵押的担保范围进行定额化的原因出现后，对最高额抵押所担保的债权额进行确定和计算。通俗地来讲，最高额抵押权的确定就是把最高额抵押权所担保的债权固定下来。最高额抵押权的确定标志着被担保债权的确定和最高额抵押关系的结束。起“风向标”的作用。基于当事人之间的约定或法律的规定而特定。

(一）最高额抵押权确定的事由及注意事项

1约定的债权确定期间届满。值得我们关注的是：当事人约定的债权确定期间届至，债务的清偿期未必届至。当事人可以在最高额抵押合同中约定以债务的清偿期为债权确定的期间，也可以在债务清偿期外另约定债权确定期间。

［案例1］2006年1月1日，A银行与B公司签订最高额抵押合同，约定B公司以其房产作为抵押物，担保A银行与C公司在2006年1月1日至2007年12月31日期间连续发生的信贷业务，决算期1年，最高限额4000万元。A银行向C公司发放贷款如下：（1）贷款本金1000万元，借款期限自2006年1月1日至2006年6月30日；（2）贷款本金1000万元，借款期限自2006年5月1日至2007年6月30日；（3）贷款本金1000万元，借款期限自2007年1月1日至2007年11月30日；（4）贷款本金1000万元，借款期限自2007年2月1日至2008年1月31日。

从本案中我们可以得知以下信息：

1A银行为抵押权人或债务人；B公司为抵押人；C公司为债务人。

2主合同贷款发放期间：2006年1月1日至2007年12月31日。

3最高额抵押限额为：4000万元。

4决算期1年，即债权确定期：2006年1月1日至2006年12月31日。

5清偿期分别为每笔借款的到期日即2006年6月30日、2007年6月30日、2007年11月30日、2008年1月31日。

虽然主合同贷款发放时间为两年，既2006年1月1日至2007年12月31日，A银行与B公司签订的最高额抵押合同对C公司在这两年的借款给予担保，但因A银行与C公司就债权确定期间即决算期只有1年，即2006年1月1日至2006年12月31日止，到约定的债权确定日，抵押人的债权应确定。在4笔贷款中，能纳入最高额抵押确定债权的仅有2笔，债权本金额为2000万元。

关于“债权确定期间”的探讨，我们认为期间是一个时间段，有明确的起止时间，理论上在这个时间段内任何时候都可以进行债权确定。容易引起操作时产生歧议。不如把“期间”改为“期日”而有利于理解和掌握。因“期日”在时间轴上是一个固定的点，日期是固定不变的，在约定的债权确定期日，当事人对债权进行决算确定抵押权人的债权。

2没有约定债权期间或者约定不明确，抵押人或者抵押权人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。在这一款中我们要正确理解两个时间：一是“设立之日”怎么确定，是当事人之间签定的合同签约期日，还是登记期日，按《物权法》第一百八十七条、第一百八十八条的规定，如果以建筑物、建设用地使用权等不动产权益做最高额抵押的，最高额抵押权设立之日为最高额抵押权登记之日，即记载于登记薄上的时间。二是对“二年”的理解，它是一个固定期间，不存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日。3新的债权不可能发生。这一款中我们要特别注意债权额的确定时间不受当事人约定的或者法定确定期间的情况。比如，在连续的借款交易中借款人的严重违约致使借款合同依照合同约定或者法律的规定被解除，新的借款行为自然不再发生。即基础法律关系消灭而导致的新的债权不可能发生的情况。

4抵押财产被查封、扣押。需要注意的是，被担保的债权额因抵押财产被查封、扣押而确定的，除了其他法律另有规定，最高额抵押权人不丧失优先受偿权。这种优先受偿权优先于一般债权，也优先于排在其后的其他担保物权。

5债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。这一款发生时，最高额抵押权人受担保的债权额确定，但其对抵押财产优先受偿的权利受《企业破产法》第一百三十二条的影响。先予扣除所欠破产企业职工的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险及应当支付给职工的补偿金。6法律规定债权确定的其他情形。(二）最高额抵押权确定后产生的法律效果 1最高额抵押权转变为普通抵押权。

2确定被担保债权的范围。被担保债权额确定时存在的主债权，不论是否已到清偿期或者是否附有条件，均属于最高额抵押权担保的范围。被担保债权确定时存在的被担保主债权的利息、违约金、赔偿金，不论在确定时是否已经发生，也属于被担保债权的范围。但是在最高额抵押权担保的债权确定后才发生的主债权不属于被担保债权的范围。3抵押权人拥有优先受偿权。

实际发生的债权额如果高于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权额低于最高限额的，以实际发生的债权额为限对抵押财产优先受偿。

（三）正确理解和计算最高额

在最高额抵押贷款中，首先涉及的是对最高（限）额的含义的理解问题。对最高额含义通常有两种理解，即分别为贷款最高发生额和最高余额。以下举例讨论：

［案例2］在最高限额是5000万元的最高额抵押下，银行和借款人持续发生贷款关系，先贷4000万元给借款人，在借款人归还3000万元后，贷款人再贷给借款人3000万元，这时贷款余额为4000万元，而贷款发生额累计为7000万元。

如最高额为发生额，则贷款余额中2000万元部分因超过最高额为无担保债权，不具有优先受偿的效力。如果最高额理解为最高余额，则银行的贷款余额一直在5000万元之内。对此，《<担保法>解释》第八十三条第二款将最高额明确规定为“实际发生的债权余额”，因此，最高额是指最高余额。因此在案例2中，贷款余额4000万元均为担保债权。

其次，最高额抵押贷款中“实际发生的债权余额”是否仅限于“实际发生的贷款本金”，也就是说最高余额是指最高本金余额还是最高本息等合计余额。换而言之，最高额抵押权所担保的债权范围具体是那些。依照《物权法》第173条的规定，最高额抵押权所担保的范围“包括主债权及其利息，违约金，损害赔偿金，保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”所以，在我国，最高额抵押权所担保的债权范围除当事人另有约定外，应当包括主债权（本金）及利息，违约金和损害赔偿，并非仅限于贷款本金。

在实务中，常有争议的还有，实现抵押权的费用是否应当算入最高额。一种观点认为实现抵押的费用不得算入最高额，而应在抵押物的拍卖、变卖所得价金中扣除。这是保护抵押权人利益所得必须的。因为，实现抵押权的费用系基于抵押关系而产生的，自应列入抵押权担保的范围之内。但如果将此费用算入最高额，就会增加抵押权所担保的债权额，而一旦这债权额超过最高额时，就会损害抵押权人的利益。另一种观点认为，根据《担保法》第62条、第46条的规定以及《物权法》第173条的规定，实现抵押权的费用应算入最高额。

［案例3］抵押物（第三人提供）拍卖价款为3200万元，银行贷款本金2500万元，利息450万元，拍卖评估费用60万元。贷款抵押最高限额为3000万元。

笔者认为，最高额抵押权所担保的债权范围和最高额是最高额抵押中个相互关联但又相互区别的概念。前者界定的债权的品种，是债权质方面的问题，后者界定的是债权的量，即抵押人可能承担的债务的最大限额。依照《物权法》第203条的规定，抵押权人只能在“在最高债权额限度内”就担保财产优先受偿，既然实现担保物权的费用列入担保物权的担保范围，因此实现抵押权的费用应算入最高额。在案例3中，银行受偿总金额应为3000万元，即拍卖、评估费用60万元，利息450万元，贷款本金2490万元。贷款本金余额10万元为无担保债权。

这里还需要特别加以说明的是，在实务操作中，许多金融机构，往往按照最高限额发放贷款，如合同约定最高限额为3000万元，实际发放贷款的余额也为3000万元，这样一旦形成风险，会造成与拍卖、评估费用以及利息相等额的部分贷款本金得不到优先受偿。

二、最高额抵押权确定登记

1并非最高额抵押都要办理最高额抵押权的确定登记，债权确定是否基于确定登记？ 首先，《房屋登记办法》已规定登记的程序由当事人启动（提出登记申请），是否要办最高额抵押权的确定登记，由申请人根据其需要自行决定。其次，最高额抵押权担保的债权确定是依据法律规定，只要符合《物权法》第206条规定的几种情形，最高额抵押权所担保的债权 3 就告确定，而并不是要等到办理了最高额抵押权的确定登记才确定。

2必须办理最高额抵押权确定登记的情形

在实际工作中，当事人一般没有必要办理最高额抵押权的确定登记。即使有少数要办的，也是出于当事人自己的需要：如在最高额抵押权担保的债权确定前，债权人要求转让部分债权并要办理抵押权的转移登记。因为《办法》第56条规定：“最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当在办理最高额抵押权确定登记之后，„„办理抵押权转移登记”。（请注意最后一句是“办理抵押权转移登记”而非最高额抵押权的转移登记，因为最高额抵押权所担保的债权一经确定，已经变成了一般的抵押权）。在这种情况下，当事人在办理最高额抵押权确定登记前，登记机构无法为之办理抵押权的转移登记，目的是为了消除这一障碍。

3申请人申请最高额抵押权确定登记，登记部门应注意审查什么？登记事项如何记载于登记薄？

首先，要审查提交的材料是否齐全，即按《办法》第57条之规定，逐项对照。其次，要查阅登记薄，查明以设立最高额抵押的基本情况：登记设立日期、最高额抵押权限额、约定的最高额抵押担保期间即债权确定期间等。登记机构对符合条件（指符合《物权法》第206条规定的最高额抵押权担保的债权的确定事由）规定的最高额抵押权确定登记，把最高额抵押权担保的债权确定的事实记载于房屋登记薄上。登记薄记载主要包含两个方面：一是事实记载；二是债权数额确定值。在事实记载中要简要注明债权确定的事由，例如约定的确定债权期间届满、当事人已解除合同、法院查封、法院裁定、破产等。实际债权确定数额是否超越了设立登记时的最高额抵押限定？并注明最高额抵押权确定登记时间及申请登记人等。

以上是我们学习《物权法》、《登记办法》中关于最高额抵押登记时对一些法条的理解，如有偏误，不妥之处，敬请批评指正

第四篇：房屋最高额抵押权注销登记办事指南

房屋最高额抵押权注销登记办事指南

一、法律依据

1.《物权法》第10条；2.《城市房地产管理法》第60-63条；3.《房屋登记办法》（建设部令第168号）；4.《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）。

二、申报材料

1.房屋登记申请书；2.申请人身份证明(个人为身份证明，单位为营业执照或组织机构代码证，核对原件收取复印件)；3.房屋他项权证；4.房屋所有权证；

5.国有土地使用证（核对原件收取复印件）；6.证明房屋抵押权消灭的材料；7.单位代理人身份证明（单位为申请人时提供，核对原件留取复印件）；8.其他必要材料。

三、审批流程

填写申请表，准备相关材料、到政务中心房地局窗口受理、初审、核准并校对记载于登记簿、发证并归档

四、承诺时限

（一）法定时限

10个工作日。

（二）承诺时限 7个工作日。

五、收费标准及依据 不收费。

第五篇：债权转让,抵押权变更生效须否登记

债权转让，抵押权变更生效须否登记

实务中，经常会发生债权转让情形，P2P的债权转让、银行的债权转让、信托公司受让债权以及信托结束后的债权原状返还，如果债权转移的，抵押权是否需要办理变更登记才能发生变更效力？

对上述问题，存在两种不同的观点：

【第一种观点】债权转移的，需要重新办理抵押登记，否则债权受让人不能取得抵押权。

1、法理基础

抵押物一般为不动产，而不动产物权以登记为公示方式，这也是各国的立法通例。抵押权作为一种担保物权，也应当遵循物权公示原则，否则抵押权的转让无效。

2、法律依据

《物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。法律另有规定的除外是指《物权法》第三节，第二十八条、第二十九条、第三十条等所规定的生效的人民法院判决、仲裁委裁定、政府征收、依法继承、遗赠、以及因合法建造、拆除房屋等事实行为导致的物权变动。

《城市房地产抵押管理办法》第三十七条第一款：抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。

《房屋登记办法》第三十二条：发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：

（一）买卖；

（二）互换；

（三）赠与；

（四）继承、受遗赠；

（五）房屋分割、合并，导致所有权发生转移的；

（六）以房屋出资入股；

（七）法人或者其他组织分立、合并，导致房屋所有权发生转移的；

（八）法律、法规规定的其他情形。

3、典型案例及分析

见《不动产抵押权受让需办理转让登记》（人民法院报，2014年09月25日）

2013年2月1日，双健公司向广发银行贷款392万元，吴小健以其房地产提供抵押担保，担保范围为本金及其利息、罚息、律师费等费用。9月29日，广发银行与浙江洁豪实业有限公司（以下简称洁豪公司）签订《信贷资产买断型转让合同》，将借款债权及其附属抵押担保物权转让于洁豪公司。洁豪公司将该债权转让事宜通知双健公司及吴小健。12月25日，申请人洁豪公司向法院提出实现担保物权的申请，请求裁定对抵押的房地产采取拍卖、变卖等方式依法变价，变价后所得价款在本金392万元、利息、逾期利息范围内优先受偿。

浙江省金华市婺城区人民法院法官认为，受让债权不需办理抵押登记，抵押登记仍然有效观点背离了我国物权法的立法精神和物权变动公示公信的原则。担保法第五十条只是对单独转让抵押权或者将抵押权作为其他债权的担保作出了禁止性规定，并不是说债权受让人不需办理抵押权转让变更登记，就当然取得了抵押权。应该说办理了抵押登记变更手续就享有了抵押权，不办理抵押登记变更手续，就有可能放弃该项权利。

我国相关法律对办理转让抵押登记作了明确的规定，如《土地登记办法》第四十四条规定，经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记。《城市房地产抵押管理办法》第三十七条第一款规定，抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。物权法第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。“法律另有规定的除外”是指物权法第二十八条、第二十九条、第三十条等所规定的不登记不影响物权变动的特殊情形，即依法继承、遗赠、人民法院生效判决裁定、政府征收、地役权设立、农村土地承包经营权、事实行为等导致物权变动的情形。因此，不动产抵押权随主债权转让后仍要办理抵押权变更登记为生效要件。

【第二种观点】未办理抵押变更登记，债权受让人亦取得抵押权。

1、法理基础

主债权与抵押权之间是主从关系。按民法理论基本原则，从“当然随主权利”转让，这种性质类似或等同于“法定”的转让。

2、法律依据

《合同法》第八十一条：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

《物权法》第一百九十二条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《担保法司法解释》第七十二条：主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》：金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。

《最高人民法院关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知》第一条：人民法院在审理涉及农业银行处置上述不良资产案件时，可以适用最高人民法院就审理涉及金融资产管理公司处置不良资产案件所发布的相关司法解释、司法政策及有关答复、通知的规定。第二条规定，财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处出具的委托处置资产证明文件，可以作为人民法院确认农业银行处置的不良资产属于受财政部委托处置资产的依据。

3、典型案例及相应分析

（1）《转让房屋抵押权未重新办理抵押登记是否有效》（人民法院报2008年1月29日第6版）

2004年3月1日，甲保险公司与乙银行签订个人购置房屋抵押贷款保证保险业务合作协议，约定：如购房借款人超过3个月拖欠应还贷款本息时，保险人负责偿付购房借款人尚欠银行的借款。2004年4月30日，王某以其原有的一套房屋作抵押，向乙银行借款12万元用于购买新的住房，并办理了抵押登记手续。同年5月9日，王某应乙银行的要求，向甲保险公司投保了以乙银行为被保险人的个人购置房屋抵押贷款保证保险。王某从乙银行获得12万元贷款后，依合同逐月归还了部分贷款本息，但从2005年7月起便未再按约还款。乙银行遂于同年12月要求甲保险公司承担保证保险责任，甲保险公司依合作协议向乙银行支付了保险赔款11万余元。2006年1月，乙银行向甲保险公司出具权益转让书，将其对王某所享有的债权及房屋抵押权全部转让给甲保险公司，并书面通知了王某，但未到房管部门重新办理抵押登记手续或抵押权人变更手续。甲保险公司向王某索要上述款项未果，于是诉至法院，请求判令王某立即支付11万余元，并要求行使对王某用作抵押之房屋的抵押权。

江苏省镇江市中级人民法院法官认为：甲保险公司对王某用于贷款抵押的房屋继续享有抵押权。根据我国担保法第五十条和物权法第一百九十二条的规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保；债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由此可以推出，抵押权是可以转让的，只不过是不能单独转让而已。

抵押权转让的前提是抵押物已经办理了抵押登记手续，是为了保障主债权能顺利实现所形成的抵押权，若主债权转让，作为其从属性债权的抵押权也随之转移，针对主债权而设立的抵押权应当继续存在，无需重新办理抵押登记手续或抵押权人变更登记手续。

我国担保法仅规定了抵押权不得与债权相分离而单独转让或作为其他债权的担保，并没有要求随债权所转让的抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更登记手续。虽然根据我国担保法第四十一条和第四十二条的规定，用房地产作抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；但这条规定应是关于设立房地产抵押权的强制性规定，而非对房地产抵押权转让的强制性规定。抵押权的转让，是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并非重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权，只是由于债权发生了转移而致使抵押权也随之发生转移而已。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第72条第1款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”由此可见，债权受让人可以取得和行使原债权的抵押权，并没有规定受让债权后的债权人必须重新办理抵押登记或变更抵押权人手续后才能享有和行使抵押权。若要求转让抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更手续，则实际操作中往往会因抵押人不肯再次合作（怠于协助行为）而使抵押登记的变更手续很难顺利完成，这样抵押权便难以有效转让了，抵押权转让的规定便会形同虚设，没有实际意义了。况且《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条也明确规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”从这条规定的立法意图和立法精神应当可以看出，在抵押权随主债权转移后，受让人即可依法取得主债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效，无需重新办理抵押登记。

（2）《未办理抵押变更登记债权受让人亦取得抵押权》（人民法院报2015年04月09日）

甲以其房屋抵押登记于乙名下,向乙借款50万元。后乙向丙购买一批货物，货款50万元，乙因资金周转困难，将其对甲的债权移让给丙并通知了甲，但未办理抵押变更登记。现甲届期未履行债务，丙起诉要求实现抵押权。

上海市金山区人民法院法官认为，债权受让人未办理抵押变更登记亦取得抵押权。

首先，债权受让人未经抵押变更登记即取得抵押权不违背物权公示原则。物权法规定，不动产抵押权的取得，应当办理抵押登记。但应注意的是，物权的取得可分为基于法律行为取得和非基于法律行为取得两种类型。该条是针对基于法律行为而取得抵押权的要求。对于非基于法律行为而取得抵押权的这种情形则属于物权法第九条后半句“法律另有规定”的情形。所谓“法律另有规定”，诸如物权法第二十八条至第三十条，以法院判决、继承、征收等方式取得抵押权的情形。债权人受让人取得受让债权的抵押权，属于权利的法定移转，不应以登记为成立要件。

其次，合同法和物权法虽规定，抵押权随主债权的转让而一并转让，但均未明确是否以抵押变更登记为要件。对此等事件法律应当有所规制却未予规制，应属法律漏洞。对此种开放的法律漏洞，在法学方法论上的救济方法为类推适用。类推适用系将法律针对某构成要件而赋予之规则，转用于法律未规定而与前述构成要件相似的构成要件。转用的基础在于两者在评价要点上的相似性，同类事务应作相同处理。物权法第二十八条至第三十条规定，通过法院判决、继承、征收等方式取得不动产，不以登记为物权取得的生效要件。这些取得方式的共性在于，它们均为非基于法律行为，而是以法律规定的形式取得物权。债权受让人取得抵押权亦为法定的权利转让，两者均为法律基于特定目的考量而不以登记为生效要件，基于评价要素的相似性，本案情形可类推适用物权法第三十一条之规定。

再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条第一款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”由此可见，债权受让人可以取得和行使原债权的抵押权，并没有规定债权受让人必须办理抵押变更登记后才能享有和行使抵押权。

本文倾向同意上述后一种观点，除了上述法院的理由外，还有更多理由：

首先，从法理与逻辑上讲，我国的担保法及物权法均未规定随债权所转让的抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更登记手续。抵押权的转让，是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并非重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权，只是由于债权发生了转移而致使抵押权也随之发生转移而已。

若抵押权转让必须进行登记才生效，会导致法律逻辑混乱。若抵押权随主债权转让因没有进行变更登记而不享有抵押权，那么，原债权上的抵押权有两种结果，第一，抵押权灭失，但《物权法》第l77条规定担保物权消灭的情形有：“(一)主债权消灭；(二)担保物权实现；(三)债权人放弃担保物权；(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。”如果认定抵押权没有办理登记就灭失，则此结论与物权法的规定完全矛盾；第二，抵押权仍然由原债权人享有，但这明显又与《物权法》第192条“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”的规定存在冲突，也不符合《合同法》第81条的规定。

其次，国外理论上，世界上大多数国家采取了担保权益自动随主债权转移的模式。如《法国民法典》第1692条规定:“债权的买卖或让与,其标的包括保证、优先权及抵押等从属于债权的权利。”《德国民法典》第401条第1项规定:“债权一经让与,其抵押权、船舶抵押权或者质权,以及由一项向上述提供担保所产生的权利,一并移转于新债权人。”《意大利民法典》第1263条第1项规定:“根据转让的效力,债权的转移亦要将先取特权、人的担保和物的担保及其他从权利都转让给受让人。”事实上我国《合同法》第80条也规定:“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。”

再次，办理转移抵押登记一般并不需要抵押人同意也可以看出，基本上只要债权转让人与受让人达成一致意见即可，基本从侧面认可了抵押权自动转移至新受让人，此乃债权人转让人与受让人意思自治的表现。根据《房屋登记办法》第47条明确规定申请转移登记时，只要求“主债权的转让人和受让人”提交相关材料即可，并未要求其他人申请。《房地产登记技术规程》业务表单式样中《各类房地产抵押权转移登记申请书》（表D.1.3-3），虽然需要填写“抵押权转让人”、“抵押权受让人”、“抵押人”三方信息，但在申请人签章栏中，只列有“抵押权转让人”、“抵押权受让人”签章处，并未要求抵押人同意签章。

另外根据《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》、《土地登记办法》第四十四条、《船舶登记条例》第二十三条等规定，抵押权随主债权转让而转让的，只需要转让人和受让人共同申请土地抵押权变更登记。因此事实上，随主债权办理抵押变更登记的，仅仅只需要通知主债务人，而并不需要抵押人的同意签字。

最后，根据最新的《物权法司法解释》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。第六条规定，转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。基本上肯定了公示登记只能针对外部第三人，在内部上以真实权利为准。主债权转让后，抵押权当然随主债权一起转让，除非是第三人提供的抵押物或者合同特别约定的除外。

正如最高人民法院民一庭姜强法官在《物权法司法解释：理念与实践的互动，秩序与效率的共赢》一文中所言：

若将不动产登记簿是物权归属和内容的根据（物权法第16条）这一规定当成了金规玉律，这种看法及做法，一是未能全面理解不动产登记的公示效力；二是将权利的表征与权利等同视之，认为表征不变，权利就不变；三是颠倒了权利与登记之间的关系，真实权利状态决定登记而非登记决定真实权利状态；四是造成当事人诉累，形成行政诉讼不能认定登记错误、民事判决不能确定权属，并因此而循环无解的尴尬局面。登记的公示效力在于保障对外的交易安全，因其公示而具有公信力，因此，在涉及第三人交易时，登记具有公信力，不以实际权利状态为准而以登记为准；在处理不涉及第三人的内部关系时，登记的公信力不发生作用，实事求是是基本原则。具体而言，不动产物权的归属争议、不动产登记的基础关系的争议都可纳入民事诉讼。内部关系上，依据真实权利状态确定权利人，而非依据登记确定权利归属。同理，司法解释第6条也贯彻了上述原则。简而言之，登记与物权归属的关系是：对内，实事求是；对外，公示公信。

因此抵押权随主债权一并转让而未登记，该抵押权不消灭。即使抵押人拒绝办理抵押权的转移登记，事实也不影响新债权人取得抵押权。只是主债权的受让人若想实现其抵押权，须以进行变更登记为前提。由于在理论上暂时存在一定的争议，基于谨慎原则考虑，新债权人与原债权转让人尽可能及时办理抵押权变更登记，减少对方提出抗辩的空间。另，读者亦可参阅最高人民法院（2015）民申字第2040号民事裁定书对此问题的最新表述。（点击文末“阅读原文”即可查看该裁定书）