“解百纳”商标争议案中的法律规则——解读“商标著作权”及“知.

第一篇：“解百纳”商标争议案中的法律规则——解读“商标著作权”及“知.

“解百纳”商标争议案中的法律规则——解读“商标著作权”及“知名化贡献因素”等法律规则在商标权确认中的作用 师安宁

【学科分类】著作权法 【写作年份】2009年

【正文】

【争议与主张】

“解百纳”商标注册争议案是一宗涉及我国葡萄酒行业内部利益调整的重大事件。本案裁判规则的采择必将对我国商标法律实务制度产生重要影响。

基本争议是：张裕集团公司于2001年5月8日申请在第33类商品（葡萄酒）中注册“解百纳”商标，因公告期无人异议而于2002年4月14日获准注册。同年7月，长城、王朝、威龙等多家企业（下称“企业联盟”）提出撤销商标注册申请，理由是“解百纳”系行业公认的酿造红葡萄酒的原料名称和通用商品名称。国家商标局曾对“解百纳”商标作出撤销决定，张裕公司提出复审请求。商评委对双方申请合并审理并于2008年5月26日作出裁定，对第1748888号解百纳商标予以维持，随后企业联盟方涉诉。

主要焦点：

一、“解百纳”是否系直接表示商品的主要原料或干红葡萄酒的通用名称之一？

二、“解百纳”是否因张裕公司的使用而取得了显著性特征？

企业联盟认为：“解百纳”系由法文“Cabernet”翻译而来，指酿酒原料的一种葡萄品系，张裕公司无权将商品原料及商品通用名称注册为商标；并提出，商评委并非商标注册的终审机构，因此在司法终审前张裕公司并不享有“解百纳”商标的专用权。

张裕公司认为：

1、现行葡萄酒国家标准及技术规范并未将“解百纳”作为法定通用名称，其它企业的侵权使用不能构成“解百纳”名称通用化的根据；2，“解百纳”系张裕独创并最先使用的商标，且曾向国民政府实业部申请注册并在《商标公报》中予以公告，尚有1937年第143期“审定商标目录”及1939年第154期“商标注册表作为证据，是“解百纳”早在1937年即享有注册商标专有权最明确有效的法律凭证，具有公示性和确定性。3，张裕公司通过长期使用“解百纳”而使之具有了商标的显著性特质。

商评委的裁决依据来源于张裕公司的证明，并在争议认识方面与张裕公司基本一致。

【文责独立性声明】

本栏目只以个案案例形式对涉及的有关民商事权利规则进行专题研究和解读，文章观点不对任何一方的利益关切承担证明或排除责任

【规则与解读】

“解百纳”商标注册争议案引发出我国商标法律制度中必须重视的几大法律规则。

一、“知名化贡献因素”在商标权利争议中的作用。

“知名化贡献因素”是指商标使用人实施了能够使某一商标达到显著性或驰名性法律效果的贡献性行为，被认定实施了“知名化贡献”的一方可以有效地对抗在先或在后权利请求，该规则主要用于解决权利冲突时的优先权问题。

其实，张裕公司和企业联盟所援引的核心法律依据均是商标法第十一条。其中第一款规定，下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的；但第二款又规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。该条之立法逻辑表明，第二款构成对第一款的“但书”。由于“但书”的效力高于一般性条款，因此本案的首要问题是判定张裕公司对“解百纳”未注册商标的使用是否产生了“显著性”法律效果，其次才能考虑是否适用第一款的禁止性规定。

由于对“通用名称”或“商品原料”类商标能否达到注册要求的唯一有效途径是对其以“非注册”商标的方式进行使用并使之发生从“通用性”到“显著性”特质的转化，在此转化过程中使用方对非注册商标的知名化或显著性是否作出“贡献”是判定其应否享有注册权的主要根据。否则，无论对该非注册商标的实际使用期限如何之长均不能构成注册的有效性。

可见，企业联盟主张的“通用名称”抗辩权成立的关键是证明该注册商标在核准前具有通用名称性质且仍处于“非显著性”程度；张裕公司则相反，应证明已达“显著性”效果且与自身的“使用”具有因果关系。至于仅就注册权的实现而言，“通用名称”之争对张裕公司并不重要，只要其对“解百纳”注册前的知名化有实质性贡献因素则在注册方面并无法律障碍。但由于商标法实施条例规定，由通用名称转化而来的注册商标不能阻止他人对通用名称的继续和正当使用，故对于张裕公司而言“通用”之争中的“反抗辩”仍有极大的价值。因为当“解百纳”被确认具有通用名称性质后即便获得注册但仍无充分的排他性效力，将使市场效应大打折扣。

二、“商标著作权”专属性效力规则及“通用名称”抗辩权证明规则

商标评审委员会虽为商标争议裁决人但其举证义务不同于一般行政主体。因为商标被注册或裁决维持是对某一商标的注册可行性的再确认，有赖于注册申请人对可注册法律事实完成证明责任。故诉讼中能否维持注册商标的存续效力之主要证明义务方仍是作为诉讼第三人的注册人，而不是普通行政诉讼中的被诉行政主体。当然，举证亦是商标注册人的诉讼权利。

主张与抗辩的待证事实应包括但不限于：1，“解百纳”在1937年被注册时是否为葡萄品系或葡萄酒的通用名称？2，“解百纳”在建国后至申请注册前的实际使用主体有哪些？哪些使用人对“解百纳”的知名化具有贡献因素？3，“解百纳”在2002年核准注册之日前是否已转化为葡萄酒或酿酒原料的法定或约定俗成的通用名称？4，“解百纳”的扩大化和普及化使用态势是在注册核准之前或是之后形成的？5，现注册方在核准注册前有无通过以非注册商标的使用方式从而实质性地使“解百纳”商标具备了“显著性”特质？应当说，只要查明上述核心法律事实，则无论是判定“通用名称”抗辩方或反抗辩方何者之主张可以成立，自不待言。

应注意：确认构成通用名称的判别依据应当法定化。首先应适优先适用国内法定技术标准规范；其次可参照适用国际同类技术标准规范；最后是在没有国内外法定技术标准时对有关学理性意见的采信则应当持审慎态度。笔者认为，有关学术著作、业内专家、行业协会、有关国家政府部门等各类主体对“解百纳”的含义、来源、特质等因素作出“见仁见智”的非一致性解读意见并不能达到“约定俗成”的证明标准。

应重视：商标著作权的专属性效力。国民政府的《商标公告》作为公文书证在1949年2月之后显然已不具有直接确认该商标权持续有效的效力，但其依然具有证明张裕公司对“解百纳”商标存在独家和最先使用的史实价值。同时，从著作权法的角度可以证明张裕公司享有对“解百纳”一语的著作权。由于“Cabernet”一词的汉译结果并不具有“解百纳”一语的唯一性，加之该词在汉语文法及典故中本身也有独立的解释，故1935年使用“解百纳”一语的史实足以证实其著作权的归属。以商标的形式使用作品实际上是对该作品著作权中的署名权和复制权的特殊行使方式，由于复制权具有50年的权利期限制，但对署名权的行使则并无时间限制，故署名权的唯一性、永久性和商标的显著性共同结合对本案商标确权具有判断价值。

三、商标注册人在注册争议中的权利状态

有观点认为，商标注册争议的效力有待于司法裁判的终局确认，故在诉讼中商标注册人不享有商标专有权。笔者认为，这种认识的对错不能一概而论。根据商标法的规定，我国的商标注册争议有核准前与核准后的异议争议之分。前种情形下的注册争议在司法终局裁判前，注册申请方无论在法律上或事实上均不能获得商标注册，故当然不享有既定的商标权。但系后者时，当商标在初审及异议公告期内因无异议而被核准后，利害关系方此后提起注册争议的则不影响注册商标权的独立性和有效性。此时，即便商标复审机构对注册商标作出“撤销”裁决其亦不能立即生效，而是要待司法裁判最终确认了该撤销裁决效力后原注册人的商标权在法律上才能被剥夺；如果复审机构对注册争议作出“维持”裁决，则注册商标权在整个诉讼期间并不处于“效力待定”或是“不生效”状态，而是具有法定的独立性和有效性。如张裕公司作为商标权人在诉讼进程中排除非商标权主体对“解百纳”注册商标使用的，显然是其合法权利。当然，利害关系方也有权向法院申请“行为类诉讼保全”，要求商标注册人暂时中止“清市”行为，但应当对此提供担保。

注：本文原刊发于2009年1月4日《人民法院报》（法周刊）第七版“民商法案例法律诊所”栏目，原题目为《“解百纳”争议怎解其中规则》

师安宁，法律硕士北京大成律师事务所合伙人。

最高人民法院《人民法院报》“民商法案例法律诊所”专栏特邀主持人及专家撰稿人。

全国首届律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者。

中华全国律师协会民委会委员。

电话：***；真实案例征集信箱：shianninglaw@126.com

【注释】

作者简介：师安宁，法律硕士，北京大成律师事务所合伙人。

第二篇：“解百纳”商标争议案还会有结论吗？

“解百纳”商标争议案还会有结论吗？

中国律师网 2009-07-28 12:13:41 师安宁

【核心观点】

在商标确权纠纷案件中，除审查对争议商标的“在先使用”状况外，还应当重点考察何方对争议商标享有“著作权”，何方对争议商标的“知名化”具有“贡献因素”等；在对待历史性书证时，应当尊重史实，不得套用现行的法律规则来反向审查历史性书证。

【精品案例】

“解百纳”商标注册争议案是一宗涉及我国葡萄酒行业内部利益调整的重大事件。本案在商评委作出裁定后被涉诉于北京市第一中级人民法院，但至今在长达一年的时间里没有任何裁判结论。无论如何，本案裁判规则的采择必将对我国商标法律实务制度产生重要影响。

基本争议是：张裕集团公司于2001年5月8日申请在第33类商品（葡萄酒）中注册“解百纳”商标，因公告期无人异议而于2002年4月14日获准注册。同年7月，长城、王朝、威龙等多家企业（下称“企业联盟”）提出撤销商标注册申请，理由是“解百纳”系行业公认的酿造红葡萄酒的原料名称和通用商品名称。国家商标局曾对“解百纳”商标作出撤销决定，张裕公司提出复审请求。商评委对双方申请合并审理并于2008年5月26日作出裁定，对第1748888号解百纳商标予以维持，随后企业联盟方涉诉。

主要焦点：

一、“解百纳”是否系直接表示商品的主要原料或干红葡萄酒的通用名称之一？

二、“解百纳”是否因张裕公司的使用而取得了显著性特征？

企业联盟认为：“解百纳”系由法文“Cabernet”翻译而来，指酿酒原料的一种葡萄品系，张裕公司无权将商品原料及商品通用名称注册为商标；并提出，商评委并非商标注册的终审机构，因此在司法终审前张裕公司并不享有“解百纳”商标的专用权。

张裕公司认为：

1、现行葡萄酒国家标准及技术规范并未将“解百纳”作为法定通用名称，其它企业的侵权使用不能构成“解百纳”名称通用化的根据；2，“解百纳”系张裕独创并最先使用的商标，且曾向国民政府实业部申请注册并在《商标公报》中予以公告，尚有1937年第143期“审定商标目录”及1939年第154期“商标注册表作为证据，是“解百纳”早在1937年即享有注册商标专有权最明确有效的法律凭证，具有公示性和确定性。3，张裕公司通过长期使用“解百纳”而使之具有了商标的显著性特质。

商评委的裁决依据来源于张裕公司的证明，并在争议认识方面与张裕公司基本一致。

【法义精研】

“解百纳”商标注册争议案引发出我国商标法律制度中必须重视的几大法律规则。

一、“知名化贡献因素”在商标权利争议中的作用

“知名化贡献因素”是指商标使用人实施了能够使某一商标达到显著性或驰名性法律效果的贡献性行为，被认定实施了“知名化贡献”的一方可以有效地对抗在先或在后权利请求，该规则主要用于解决权利冲突时的优先权问题。

其实，张裕公司和企业联盟所援引的核心法律依据均是商标法第十一条。其中第一款规定，下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的；但第二款又规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。该条之立法逻辑表明，第二款构成对第一款的“但书”。由于“但书”的效力高于一般性条款，因此本案的首要问题是判定张裕公司对“解百纳”未注册商标的使用是否产生了“显著性”法律效果，其次才能考虑是否适用第一款的禁止性规定。

由于对“通用名称”或“商品原料”类商标能否达到注册要求的唯一有效途径是对其以“非注册”商标的方式进行使用并使之发生从“通用性”到“显著性”特质的转化，在此转化过程中使用方对非注册商标的知名化或显著性是否作出“贡献”是判定其应否享有注册权的主要根据。否则，无论对该非注册商标的实际使用期限如何之长均不能构成注册的有效性。

可见，企业联盟主张的“通用名称”抗辩权成立的关键是证明该注册商标在核准前具有通用名称性质且仍处于“非显著性”程度；张裕公司则相反，应证明已达“显著性”效果且与自身的“使用”具有因果关系。至于仅就注册权的实现而言，“通用名称”之争对张裕公司并不重要，只要其对“解百纳”注册前的知名化有实质性贡献因素则在注册方面并无法律障碍。但由于商标法实施条例规定，由通用名称转化而来的注册商标不能阻止他人对通用名称的继续和正当使用，故对于张裕公司而言“通用”之争中的“反抗辩”仍有极大的价值。因为当“解百纳”被确认具有通用名称性质后即便获得注册但仍无充分的排他性效力，将使市场效应大打折扣。

二、“商标著作权”专属性效力规则及“通用名称”抗辩权证明规则

商标评审委员会虽为商标争议裁决人但其举证义务不同于一般行政主体。因为商标被注册或裁决维持是对某一商标的注册可行性的再确认，有赖于注册申请人对可注册法律事实完成证明责任。故诉讼中能否维持注册商标的存续效力之主要证明义务方仍是作为诉讼第三人的注册人，而不是普通行政诉讼中的被诉行政主体。当然，举证亦是商标注册人的诉讼权利。

主张与抗辩的待证事实应包括但不限于：1，“解百纳”在1937年被注册时是否为葡萄品系或葡萄酒的通用名称？2，“解百纳”在建国后至申请注册前的实际使用主体有哪些？哪些使用人对“解百纳”的知名化具有贡献因素？3，“解百纳”在2002年核准注册之日前是否已转化为葡萄酒或酿酒原料的法定或约定俗成的通用名称？4，“解百纳”的扩大化和普及化使用态势是在注册核准之前或是之后形成的？5，现注册方在核准注册前有无通过以非注册商标的使用方式从而实质性地使“解百纳”商标具备了“显著性”特质？应当说，只要查明上述核心法律事实，则无论是判定“通用名称”抗辩方或反抗辩方何者之主张可以成立，自不待言。

应注意：确认构成通用名称的判别依据应当法定化。首先应适优先适用国内法定技术标准规范；其次可参照适用国际同类技术标准规范；最后是在没有国内外法定技术标准时对有关学理性意见的采信则应当持审慎态度。笔者认为，有关学术著作、业内专家、行业协会、有关国家政府部门等各类主体对“解百纳”的含义、来源、特质等因素作出“见仁见智”的非一致性解读意见并不能达到“约定俗成”的证明标准。

应重视：商标著作权的专属性效力。国民政府的《商标公告》作为公文书证在1949年2月之后显然已不具有直接确认该商标权持续有效的效力，但其依然具有证明张裕公司对“解百纳”商标存在独家和最先使用的史实价值。同时，从著作权法的角度可以证明张裕公司享有对“解百纳”一语的著作权。由于“Cabernet”一词的汉译结果并不具有“解百纳”一语的唯一性，加之该词在汉语文法及典故中本身也有独立的解释，故1935年使用“解百纳”一语的史实足以证实其著作权的归属。以商标的形式使用作品实际上是对该作品著作权中的署名权和复制权的特殊行使方式，由于复制权具有50年的权利期限制，但对署名权的行使则并无时间限制，故署名权的唯一性、永久性和商标的显著性共同结合对本案商标确权具有判断价值。

三、商标注册人在注册争议中的权利状态

有观点认为，商标注册争议的效力有待于司法裁判的终局确认，故在诉讼中商标注册人不享有商标专有权。笔者认为，这种认识的对错不能一概而论。根据商标法的规定，我国的商标注册争议有核准前与核准后的异议争议之分。前种情形下的注册争议在司法终局裁判前，注册申请方无论在法律上或事实上均不能获得商标注册，故当然不享有既定的商标权。但系后者时，当商标在初审及异议公告期内因无异议而被核准后，利害关系方此后提起注册争议的则不影响注册商标权的独立性和有效性。此时，即便商标复审机构对注册商标作出“撤销”裁决其亦不能立即生效，而是要待司法裁判最终确认了该撤销裁决效力后原注册人的商标权在法律上才能被剥夺；如果复审机构对注册争议作出“维持”裁决，则注册商标权在整个诉讼期间并不处于“效力待定”或是“不生效”状态，而是具有法定的独立性和有效性。如张裕公司作为商标权人在诉讼进程中排除非商标权主体对“解百纳”注册商标使用的，显然是其合法权利。当然，利害关系方也有权向法院申请“行为类诉讼保全”，要求商标注册人暂时中止“清市”行为，但应当对此提供担保。

截止2009年7月，本案受案法院北京市第一中级人民法院对“解百纳”商标行政案未作出任何裁判结论。笔者认为，无论从“商标著作权”或是商标的“知名化贡献因素”方面，张裕公司显然占有证据优势，应当保护张裕公司的合法利益。当然，鹿死谁手，我们只能拭目以待。

注：本文原刊发于2009年1月4日《人民法院报》（法周刊）第七版“民商法案例法律诊所”栏目，原题目为《“解百纳”争议 怎解其中规则》，本文作者在本网发表时又作了进一步的修正。

第三篇：从“解百纳”商标之争谈商标战略

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从“解百纳”商标之争谈商标战略

王瑜

知识产权战略推行了好几年，已经央企向其他企业推广实行，然而其重要组成部分商标战略却并没有引起足够的重视。2010年1月14日北京市第一中级人民法院对“解百纳”商标争议案件做出一审判决，该案件从张裕公司向国家商标局提出注册申请，到北京市第一中级人民法院作出一审判决，前后历时八年，几乎将商标申请过程中所涉及的程序全都走了一遍，但“解百纳”是否可以被确认为注册商标还没有最终的答案。“解百纳”商标保卫战作为一个商标案件非常具有典型意义。下面“解百纳”案件为例，从几个方面分析张裕公司的商标战略。

战略思维之隘

《国家知识产权战略纲要》将知识产权工作归为四个部分：创造、运用、保护、管理，商标战略同样也包括这四个部分。企业以盈利为目的，商标战略也必须从企业的商业利益上来设计规划本企业的商标战略。因此所谓商标战略就是从企业长远盈利的目标出发对本企业商标进行的整体性规划，其基本原则是利益优先。思路决定出路，商标战略规划必须具备一定的思维高度。我们来看看张裕的战略思维，“解百纳”商标背后是几十亿的市场，这个大蛋糕正是张裕与其他葡萄酒企业博弈的真正目的。在“解百纳”商标博弈中张裕首先出牌，将“解百纳”申请注册为商标，随后以行业中其它巨头组成的联盟作为博弈的另一方，看起来是个二人博弈，但却是一个企业与一个行业的博弈。在二人博弈中，如果只博弈一轮，当然的策略是和对方相反，即背叛原则。中国市场巨大，不是一家公司可以垄断，市场总是竞争与合作相伴相生，与竞争企业合作不一定损害自己的利益，如果仅将同行业看作是竞争者，单方采取一些竞争措施，可以为企业带来一时的竞争优势，这种竞争手段在同行业看来无异于“背叛”。显然无论是从商标申请程序上还是从市场竞争看，都是多轮的重复博弈，即便经过多轮的博弈也不一定有最后的胜利者，目前该案件经过八年的反复博弈，还没有最终的结局。在多轮的复合博弈中，博弈双方就得考虑博弈策略，是与对手合作还是背叛，当一方背叛时，另一方最佳策略就是一报还一报，即选择背叛，如此循环往复，将博弈继续下去。这场“解百纳”保卫战中，张裕的行为被看作是对行业的背叛。各方在“解百纳”博弈中从法律程序打到市场，各方纷纷降价，“解百纳”优厚的市场利益在各方的纷争中逐渐失去，而市场份额最大的张裕公司显然利益损失最大。张裕的背叛行为致使在整个行业陷于孤立，失去与行业合作的机会，对其今后的经营必然带来不利。张裕公司的商标战略背离了最基本的初衷——企业利益。

“解百纳”商标之争各方博弈的是“解百纳”背后的市场利益，但其结局并不是胜独享“解百纳”产品的市场盛宴，败者退席。在二人的多次博弈中还有一种策略是合作，就是双方达成协议分享利益，终止无休止的博弈。笔者在多个场合提议，博弈各方休战，将“解百纳”商标作为一个证明性质的商标，各方共同制定标准，大家在大蛋糕中分享“解百纳”成果。中国葡萄酒正是发展的大好时机，需要一个和平的环境，这个行业才能做大，才能抵御国外葡萄酒的冲击，才会有中国葡萄酒企业生存的空间。当张裕的“解百纳”商标之争陷入一个企业与一个行业的利益博弈，是选择合作还是背叛?不仅需要一定的胸怀更体现出一个企业战略抉择水平。如果一味追求单方的胜利，将博弈进行到底，显然是狭隘的战略思维，其结果反而是与最终利益相背离。

商标注册之误

知识产权战略排在第一位的事项是创造，对于商标战略而言创造体现在商标注册上，好的商标注册是商标战略成功的基础。就像奥运冠军，并不是任何人都可以通过努力都能得到，运动员还需要一定的天赋，他们要经过层层的选拔才能作为培育的“苗子”，这就是成为冠军的基因。其实驰名商标也是有基因的，并不是任何一个商标名字都可以培育成为一个驰名商标，也需要一定的“天资”。

“解百纳”之争焦点在于“解百纳”是不是个通用名称，对于通用名称，法律并没有明确的规定。在中国政法大学出版的高等政法院校系列教材《知识产权法学》书上找到学者的描述：“商品的通用名称是指一种商品区别另一种商品的规范化称谓，也包括人们习惯使用的俗称、别称”，根据学者的说法通用名称不仅仅是商品的规范名称，也还包括俗称和别称，就像土豆，在北京都叫土豆但是在山西却叫“山药蛋”，而江西人习惯叫“洋芋头”，土豆是规范的学名，而“山药蛋”和“洋芋头”都是别称，“山药蛋”、“洋芋头”都是土豆的通用名称。尽管“解百纳”是否是一个通用名称目前没有定论，处在如此大的争议中至少可以说“疑是”，其作为一个商标不仅没有成为驰名商标的天赋，反而在未出生前就已呈病态，那么它的基因就不健康了，一个有基因缺陷商标很难培育成驰名商标。使用疑是的通用名称作为商标申请，将引发无休止的争议。即使疑是的通用名称侥幸获得商标注册，也难保不被撤销。有效的注册商标被司法否定在我国是有先例的，北京××酒业公司1994年注册了“甑馏”商标，该公司以商标侵权为由将北京牛栏山酒厂等企业起诉到法院，北京市第一中级人民法院认为“甑馏”为商品的通用名称，认定牛栏山酒厂等企业的使用行为属于正常使用，不属于商标侵权并驳回了××酒业公司的起诉。因为涉嫌是通用名称，一个注册使用了十几年的商标最终也没有逃脱被否定的命运。即使暂时没有被撤销，在无休止的战斗中“解百纳”这个本来含金量很高的词将大打折扣，甚至彻底丧失其市场价值，因陷入无休止的诉讼而沉沦的著名商标不在少数。选择一个有基因缺陷的词作为商标申请，张裕公司商标战略在起点上就存在问题。

商标使用之殇

商标战略第二个重要部分是运用，商标的运用被我国企业所忽略，我国企业一般不注重商标的运用，甚至连最起码的商标使用标志○R都没有。好的商标运用方式对商标的宣传推广具有事半功倍的效果，而运用不当则可能将商标断送，“吉普”、“席梦思”、“氟氯昂”等商标就是因为运用问题被淡化为商品的通用名称，而“解百纳”陷入通用名称之争与张裕公司运用不当有直接关系。

没有任何一个产品名称天生就是通用名称，当某个产品有了行业内约定俗成的名称，这个名称就是通用名称。行业的约定俗成是因为一定时间的使用，基本原因是自己使用不当，或者维护不利。驰名商标有个淡化的理论，说的是驰名商标可能因为各种原因被淡化为通用名称。我国对商标的淡化了解不多，当“Google”被当成一个词收录进了著名的词典时，我国很多媒体为Google公司欢呼，其实这是一种很可怕的淡化行为。“Google”是一个商标，被收录进词典该商标就失去了商标意义上的区别作用，不再成为一个商标，巨大的商标价值立刻灰飞烟灭。当发生这种情况时

商标权人必须积极主张权利，维护好自己的商标，“Google”立即向媒体发布了声明以维护该商标。我国的商标权人唯恐自己的商标不驰名，花费巨额的费用去推广，而许多不当的推广行为是在自行淡化自己的商标。

张裕称“解百纳”是在1931年当时兼任张裕经理徐望之先生组织一批公司和银行人员研究为公司葡萄酒定名，他们决定秉承张裕创始人张弼士倡导的“中西融合”理念，取“携海纳百川”之意，将这种高档葡萄酒命名为“解百纳干红”。从那以后，解百纳干红就一直是张裕的核心子品牌，多年来早已和张裕的文化融为一体。另一种说法认为，解百纳一词是由法文“Cabernet”翻译而来，并非张裕所独有。我们不否认“解百纳”在上世纪三十年代张裕就已经注册为商标，但“解百纳”本身也被张裕忽略了，如果在我国商标法恢复时注册就不会有今天的纷争。不管“解百纳”是什么来历以及历史关系，难以否认的是目前市场上有无数种“解百纳”葡萄酒，大部分葡萄酒业企业认为“解百纳”为通用名称。这与张裕公司自身的使用不当不无关系，张裕公司在建国之初承担了全国葡萄酒行业人才培训工作，学员们被告知一种“三珠合一”的葡萄酒品种就叫“解百纳”，这些学员后来成为中国葡萄酒行业的中坚力量，他们在全国生产制造“解百纳”葡萄酒，这是张裕公司自行淡化商标的开始。张裕对自己的淡化行为并没有知觉，直到现在其广告都是直呼“张裕解百纳”，其产品标识也是使用“张裕解百纳”(如图1)，“张裕”是个商标，按照消费者一般称呼习惯“解百纳”自然被当成产品的名称。基于张裕的用法，市面上也就有了“长城”牌的“解百纳”(如图2)和其他牌子的“解百纳”(如图3)。“解百纳”商标陷入通用名称之争这是张裕商标使用之殇。

图1 图2 图

3商标维权之困

单纯的维权已经在知识产权战略中逐渐淡化，在商标战略中不能再陷于单个案件的胜败，而是从企业利益的角度综合考虑商标诉讼策略。先前有报道说张裕公司在大量招聘法律专业的员工，意在为下一步在全国范围内进行商标维权储备人才。知识产权诉讼维权是个负和博弈，基本没有赢家。马丁•苏比克发明了“美元拍卖博弈”，一个极为简单、非常有娱乐性和启发性的游戏，游戏中一张1美元的纸币被拍卖，规则是：每次新的报价必须高于上一次，以价高者

得，报出第二高价者什么也得不到，但是要付出他最后一次报价的款项。苏比克的规则很快让人发疯了，因为后一次报价让总让前一次报价的人处于不舒服的地位，谁都不愿意做出价第二的傻瓜，白费了钱，却什么也得不到，于是在相互攀比下，参与者相继将价格抬高，这个价格很容易被抬高到超过1美元，出这个价的人得到这1美元，但是支付的价款要高于1美元，得不偿失。而出价第二高的人更是倒霉，白白扔掉了1美元。这个人为设计的游戏规则，理性的思维告诉我们这是疯子的游戏，现实中大家不会这么傻。但是事实并非如此，这种非理性的博弈处处可见。张裕在“解百纳”商标之争的多轮博弈中同样也陷入“美元拍卖博弈”困境，每一次博弈，各方付出的成本在递增，总有一方要败诉，败诉的一方就成为出价第二的“傻瓜”，其为此付出的所有成本都要泡汤，而出价最高者也将是得不偿失。如果卷入人为设定的“美元拍卖博弈”中，一旦陷入很容易失去理性，当已经意识到问题的存在时，怎么办?是停止“出价”让对方胜出，还是继续“报价”让对方成为出价第二的傻瓜?如果博弈双方都意识到这是傻瓜陷阱时，就可以达成合作，约定由一方胜出，胜出的一方分担出价第二者的损失，这样避免在多轮重复博弈中陷入“美元拍卖博弈”的陷阱，恢复博弈各方的理性，减少各方的损失。如果一方不遵守合作约定选择了背叛，让对方成为出价第二的傻瓜，可以获得全部的收益，同时他的背叛必然遭到另一方的报复，于是恶性而疯狂的傻瓜博弈又开始循环，终究各方都要遭受损失。

在知识产权多轮博弈中，要想自己不成为“傻瓜”，达成合作(和解)尽早结束博弈对博弈的参与者而言都是唯一的选择。成熟的跨国公司解决知识产权纠纷都是以“和解”来终结，尤其是在专利侵权诉讼中，跨国公司很容易达成交叉许可协议，以自己的专利交换他人专利，这样不仅免除了侵权之诉，还免费得到他人的专利技术，各方达成和谐共赢。我国企业也逐渐在成熟，避免陷入知识产权诉讼的陷阱，在华旗和朗科的专利大战中，朗科取得了一审的胜利，但其浩浩荡荡进京宣传的列车还没有到达北京，整个行业的产品价格应声而落，朗科产品价格不可避免地受到拖累，所以在二审中，这对“冤家”握手言和了。在这场“解百纳”旷日持久的博弈中，与其他巨头们相比，张裕是最输不起的，如果张裕失败，从前为“解百纳”巨额的付出全部白费。聪明的张裕应当私下与巨头们组成的联合体达成“和平协议”，尽快结束令人疯狂的“美元拍卖博弈”，但是到目前还没有看到有张裕和解的迹象。

张裕对“解百纳”的保卫战虽然还没有进入维权阶段，但张裕在“解百纳”商标保卫战中，暴露出缺乏整体商标战略思维，对商标制度缺乏深度甚至是常规性的了解，不能从长远的战略层面审视诉讼的得失等等。张裕公司是大型企业，其实这些也是国内企业的通病，国内企业从“解百纳”商标之争中应当进行自省、反思并规划好自己的商标战略。