破产法立法若干重大问题的国际比较(李曙光 贺 丹 中国政法大学)（五篇范例）

第一篇：破产法立法若干重大问题的国际比较(李曙光 贺 丹 中国政法大学)

破产法立法若干重大问题的国际比较

李曙光

中国政法大学

教授 , 贺

丹 中国政法大学

上传时间:2007-4-17

关键词: 破产法/国际比较/破产管理人/跨境破产

内容提要: 中国新破产法的起草正处于一个关键的时期。在破产法起草中存在一些关键的、重大的、有争议的问题 ,这些问题主要可以归纳为以下九方面 :为什么要制定破产法、破产法的立法结构、适用范围、破产原因、破产管理人制度、企业重整制度、破产财产清偿顺序、金融机构等特殊主体破产以及跨境破产等。就这些内容对美国、英国、澳大利亚、德国、法国、日本、俄罗斯等国的破产法律制度以及中国目前的新破产法草案进行比较研究 ,可以对中国新破产法的制定提供借鉴。

中国正在努力建立完善的社会主义市场经济体制 ,并正在努力建立完善的社会主义市场经济法律体系。随着中国加入 WTO ,随着中国改革开放步伐的加速 ,中国的经济法律体系也逐步完善 ,并不断学习和借鉴国际上先进的立法经验及法治文明成果。

中国新破产法的起草正处于一个关键的时期 ,在破产法起草中存在一些关键的、重大的、有争议的问题 ,这些问题主要可以归纳为以下九方面 :为什么要制定破产法、破产法的立法结构、适用范围、破产原因、破产管理人制度、企业重整制度、破产财产清偿顺序、金融机构等特殊主体破产以及跨境破产等问题。对于上述问题的解决 ,比较一下世界上市场经济较成熟的一些国家在破产法上的制度与经验 ,对我们不无启发意义。

一、为什么要制定破产法

破产法的产生和发展历史可以给我们提供借鉴。现代破产法的渊源可以追溯到 13 世纪的地中海沿岸 ,当时地中海沿岸商业比较发达 ,产生了大量的商业借贷关系和债权债务关系。调整债权债务关系的破产制度也应运而生。最早的破产制度源于罗马法中的债务执行制度。随后 ,在意大利 ,1244 年的《威尼斯条例》、1341 年的《米兰条例》和 1415 年的《佛罗伦萨条例》之中 ,都比较详细的规定了对商人破产问题的处理。1542 年 ,英国亨利八世颁布了英国最早的破产法 ,凡不能清偿债务而有欺诈行为者 ,无 论是否商人皆适用该法。可以说,只要有市场交易 ,只要有商业贸易 ,只要有市场经济 ,就必然会产生债权债务关系、必然会产生债权人债务人 ,也必然会产生破产法。

当今世界 ,各国皆高度重视统一的破产法的制定 ,在一些国家 ,破产法甚至被置于宪法的高度来显示其重要性。1787 年 ,美国在制定宪法时 ,把破产法的制定直接规定在宪法中 ,美国宪法第 1 条第 8 款规定国会有 18 项权力 ,其中第 4 项权力为“国会有权制定合众国全国的统一的国籍条例和统一的在破产方面的法律。”许多国家为防止各地方政府(各州)之间的利益冲突 ,维护统一的贸易市场和交易秩序 ,以使债权人得到平等保护 ,一般都把破产的立法权和管辖权归于中央或联邦。瑞士破产法①开篇即申明该破产法是瑞士联邦议会根据宪法第 164 条予以制定 ,而瑞士宪法第 164 条规定重大法律的立法权属于联邦议会。在澳大利亚 ,为协调各州法的矛盾 ,各州达成协议 ,有关公司破产立法事项由联邦一级负责 ,包括立法权和管辖权。英、美、德、日、法等国破产法的立法权和司法管辖权皆统一归中央或联邦。

在一些经济转型国家 ,破产法也成为经济改革、避免经济危机及社会动荡的基本法。如一些计划经济向市场经济转轨的国家 ,俄罗斯、波兰、捷克、罗马尼亚、越南等 ,这些国家的经济改革都是以修改和制定破产法为开端的。破产法在其经济改革的过程中扮演了主角 ,成为转型经济国家改革的“宪法”。这 些国家的破产法制度完善与否,也已成为衡量其市场经济成熟程度的重要标志。

破产法改革是当今国际上的一个热点问题。由于全球的资本流动在加快 ,市场效率和风险都在增长。近年来 ,国际上相继发生一些大的破产案件 ,如美国安然公司破产案、世通公司破产案等 ,这些破产案件的出现使破产制度广受关注 ,也对破产法提出了新的挑战。在国际范围内 ,各国的破产法律制度都面临着一个如何改革的问题 ,美、英、日等国都在积极考虑对破产程序进行改革;俄罗斯和东欧国家也在为其新经济制定破产法 ,眼下又对最初的某些制度选择不满意 ,正在进行修改。经济全球化和国际化的现实也在促进多国破产法的融合与统一标准的发展趋势 ,国与国之间越来越需要一个共同的破产规则机制来处理跨国界的破产问题 ,联合国制定的《跨境破产示范法》和随着欧洲政治经济一体化进程的加快所制定的《欧盟破产程序公约》都反映了这种努力。中国新破产法的起草和制定正是在这个大背景下展开的。

二、破产法立法结构的国际比较

由于历史传统和立法传统的差异 ,世界各国破产法的立法在结构上也有差异。这种结构上的差异主要表现在章节的设计和破产程序上。

美国。② 美国现行破产法制定于 1978 年 ,分别为 :一般条款、定义和规则;案件管理;债权人、债务人及破产财产;清算;市政债务的调整;重整;有固定年收入的家庭农场主的债务调整;有固定收入的个人的债务调整。这部破产法于 1984、1986、1988、1990、1994、1998、1999、2001 和 2003 年均作过修改。美国破产法的破产程序分为两种 ,即清算程序和重整程序。③

英国。④英国现行破产法制定于 1986 年 ,分为三大部分 19 章 : 第 1 部分(第 1 章至第 7 章)规定公司破产程序;第 2 部分(第 8 章至第 11 章)规定个人破产程序 ,第 3 部分(第 12 章至第 19 章)其他规定 ,主要涉及公司及个人破产中的优先债务 ,公共管理 ,附属规定和针对债务逃避的规定以及解释和附则。该法曾于 1989、1994、1998、1999、2000、2002、2003 年作过修改。在英国破产法中 ,破产程序包括四种 ,即

注释：

① 《瑞士联邦债务执行与破产法》(1889 年 4 月 11 日P1994 年 12 月 16 日),刘汉富译 ,载于王保树主编 《: 商事法论集》第 5 卷 ,法律出版社 2000 年版。

②

本文参考和引用的《美国破产法》法条均参见 Mini Code 5 年 ,个别的也有超过 10 年的。如果和解协议期限为 10 年 ,在此期间 ,债务人可以提出新的偿债方案 ,以提高偿债率。

②本文参照的中国新破产法草案为 2004 年 4 月稿。

法国。根据法国《司法重整与司法清算法》第 2 条规定 :司法重整与司法清算适用于所有商人、手工业者、农业生产者以及所有私法法人。雇员不超过 50 人、不含税营业额低于法定限额的自然人和法人 ,适用本法第 2 编规定的简易程序。不含税营业额的法定限额由征求最高行政法院意见后制定的法令确定。第 6 编“个人破产及其他禁止性措施”第 185 条规定 : 在开始进行司法重整或司法清算程序的情况下 ,本编的规定适用于下列人员 :1.从事商人、手工业者或者农业耕作者职业的自然人;2.从事经济活动 的法人法律上或者事实上的自然人领导人;3.上述第 2 项所指法人的法人领导人的自然人常任代表。

法国破产法中没有规定消费者破产。

日本。根据日本《破产法》《、民事再生法》《、会社更生法》《、小规模再生法》《、自然人工薪阶层再生法》《、负有房屋抵押债务的个人再生法》,日本破产法的适用范围包括企业和个人。民事再生程序的适用对象包括个人到股份有限公司、民法上的法人以及特别法上的法人1。

俄罗斯。2002 年颁布的俄罗斯破产法的适用范围包括法人和公民。其中法人包括企业法人和单独范畴的法人债务人 ,单独范畴的法人债务人包括市政组织、农村经济组织、金融组织(信贷组织、保险组织、证券公司)、战略性企业、自然垄断主体。俄罗斯破产法适用于个人破产 ,规定了个人破产程序 ,对个人企业破产和农户破产程序作了特别规定。

在世界范围内 ,关于破产法的适用范围包括三种情况 :破产法仅适用于企业法人 ,如我国现行破产法;破产法适用于所有企业和商自然人 ,如法国破产法;破产法适用于所有企业法人、非法人团体和个人(包括商自然人和消费者),目前许多国家都采用这种模式。除此之外 ,一些特殊市场主体的破产也规定在破产法中或另行制定特别法。

我国新破产法草案规定的适用范围是企业法人和商自然人。草案第 2 条规定 : 本法适用于以下民 事主体 :企业法人 ,合伙企业及其合伙人,个人独资企业及其出资人 ,其他依法设立的营利性组织。

四、破产原因的国际比较

破产原因即破产界限 ,是债权人和债务人得以启动破产程序的法律根据。破产原因决定市场主体能否适用破产程序解决其债权债务问题 ,破产原因的规定直接影响到法律能否有效地避免欺诈性破产 和破产的恶意申请。

美国。按照美国破产法 ,其清算程序对自愿破产和强制破产规定了不同的破产原因。对于债务人申请的案件 ,法律没有规定任何实质要件 ,只要债务人提出的清算申请符合法律规定 ,并被法院所接受 ,清算申请本身即构成破产宣告 ,只要法院不以下列原因驳回 :(1)申请文件不全 ,(2)未交申请费 ,(3)其他程序中的出错。在债权人提出强制清算申请时 ,法院首先需要通知债务人 ,使债务人有机会进行答辩 ,才能决定是否作出破产宣告。

英国。英国破产法区分自愿申请和强制申请并规定了不同的破产原因。《英国破产法》第 267 条第2 款规定 ,债权人申请债务人破产时 ,应当向法院说明以下情况在当时的存在 “:

(l)单项债务的数额或者数项债务的总额达到或者超过了破产水平;(2)该项债务或者该数项债务中的各债务 ,有应向该申请人或者该数个申请人中的一人或数人立即支付或者 6 于将来某一时刻支付的确定数额 ,并且没有财产担保;(3)该项债务或者该数项债务中的各债务 ,是该债务人显然不能支付或者没有能够支付之合理希望的债务。”该法第 272 条规定 ,债务人申请自己破产时 ,只需说明一条理由 ,即该“债务人无力偿付其债务”。

澳大利亚。一个公司不能清偿债务作为破产前提的惟一标准是它是否能偿还到期债务 ,澳大利亚法律对此明确地予以规定。

德国。在德国新破产法中 ,不能清偿到期债务是一般的破产原因。在债务人申请破产时 ,预期不能支付到期债务也构成破产原因。对于法人而言 ,资不抵债也构成破产原因。对于没有法律人格的合伙、无限公司、两合公司、股份两合公司而言 ,如果没有自然人作为承担无限责任的最后出资人(不仅要求企业没有承担无限责任的自然人出资人 ,而且企业的出资人也没有承担无限责任的自然人出资人)的 ,资不抵债也构成破产原因。①德国破产法规定 ,债权人和债务人都可以提出破产申请。在债权人提出破产申请时 ,债权人必须对开始支付不能的程序具有法律上的利益 ,并且其债权和使程序开始的原因是可信的 ,在债权人提出申请时 ,法院应当听取债务人的意见。

法国。《司法重整与清算法》第 3 条界定了企业的破产界限 ,即“不能以其可支配的资产偿还到期债务”,此规定表明法国破产法是以“不能清偿”为破产界限的标准 ,而不是以“资不抵债”。即纵然企业的 资产总额大于负债总额,只要其无法清偿到期债务即可破产。

日本。日本破产法第 126 条规定 “债务人不能支付时 ,法院因申请而裁定宣告破产。债务人停止支付时 ,推定为不能支付。”第 127 条规定 “:法人不能以其财产清偿其债务时 ,亦可对其宣告破产。”

俄罗斯。俄罗斯破产原因区分公民和法人的身份 ,略有不同。公民的破产原因为 :现金债务及必须履行的其他支付 ,到期 3 个月而未支付;公民的债务额超过其个人的财产价值。法人破产原因仅为现金 债务及必须履行的其他支付 ,到期 3个月而未支付。

关于破产原因的规定 ,世界上有两种做法 ,一种是对自愿申请和强制申请规定了不同的条件 ,强制申请条件严于自愿申请条件。另一种做法是区分法人和自然人规定不同的破产原因 ,又有两种做法 ,一种是不能清偿到期债务为原则 ,对于法人增加“债务超过”作为破产原因 ,如德国;另一种是对于自然人规定了不能支付到期债务和债务超过两种情况作为破产原因 ,如俄罗斯。

目前我国的新破产法草案对于破产原因的规定为 :债务人不能清偿到期债务 ,债务人停止支付到期债务呈连续状态 ,推定为不能清偿。债务人不能清偿或者有可能不能清偿到期债务 ,需要进行重整的可以依据本法规定的程序进行重整。

五、破产管理人制度的国际比较

破产管理人制度是在破产程序中 ,由具有专业资格的人员参与破产程序并在破产程序中发挥主导 作用的程序。各国破产法中都规定了这一制度。关于破产管理人制度的主要内容包括 :何谓管理人、对破产管理人的管理、破产管理人的任职资格、破产管理人的选任以及破产管理人在不同破产程序中的作用。

美国。在美国 ,破产管理人称为托管人(trustee),包括联邦托管人和私人托管人。联邦破产托管人为联邦政府官员 ,由美国司法部长任命 ,任期 5 年 ,联邦司法部下设常设机构 ———托管人办公室(现有77 人)。目前全美国设立了 21 个地区联邦托管人办公室 , 7 任命了 21 个联邦托管人。私人托管人是破产执业者 ,由债权人选择参加破产程序。担任私人托管人一般应向地区联邦托管人办公室申请 ,并得到批准。另外 ,按照美国破产法第 322 条的规定 ,私人托管人须在被选定后开始执行职务之前 ,已向法院提交一份保证诚实履行职责并维护合众国利益的保证金。在企业破产清算程序中 ,临时托管人一般由法院指定的联邦托管人或私人托管人担任 ,但正式托管人须由债权人会议选任。根据美国破产法第 702 条规定 ,在企业清算程序中 ,托管人由债权人投票选出。有投票权的债权人 ,其债权额不能低于无争议确定的无担保的债权的 20 %。在个人破产清算程序中 ,由联邦托管人来指定一个私人受托人或监督人。在重整程序中 ,一般没有管理人 ,由占有中的债务人负责(DIP)继续经营企业 ,提出重整方案 ,但是

注释：

①德国破产法第 16 条规定 “:

[ 开始的原因 ] 破产程序的开始以具备开始原因为要件。”第 17 条规定 “:

[ 支付不能 ](l)程序开始的一般原因是支付不能。(2)债务人不能够履行到期支付义务的 ,其为支付不能。债务人已停止支付的 ,通常即认为是支付不能。”第 18 条规定 “:

[ 行将出现支付不能 ](1)债务人申请开始支付不能程序的 ,行将出现支付不能亦为程序开始的原因。(2)预期债务人在到期之前不能够履行现有支付义务的 ,其即构成行将出现支付不能。(3)法人的申请或无法律人格的合伙或公司的申请非由代表机关全体成员、全体无限责任股东或全体清算人提出的 ,仅以申请人有权代表法人或有权代表合伙或公司为限 ,适用第 1 款的规定。”第 19 条规定 “:

[ 资不抵债 ](l)对于法人 ,资不抵债亦为程序开始的原因。(2)债务人拥有的资产不足偿付其现有债务的 ,即为资不抵债。(3)在无法律人格的合伙或公司中没有无限责任股东为自然人的 ,准用第 1 款和第 2 款的规定。有另一合伙或公司属于无限责任股东 ,且在该另一合伙或公司有无限责任的股东为自然人的 ,不适用此种规定。”

依据美国破产法 1104 条的规定 ,法院在占有中的债务人不诚信或管理不善的情况下 ,根据利害关系人的申请可以指定托管人 ,该托管人代替占有中的债务人继续经营债务人的业务。在大型企业重整案件中 ,联邦托管人办公室会任命一个监督人(examiner)来监督重整程序。

英国。管理人制度最早产生于英国。英国破产管理人包括官方接管人和破产管理人两类。其中 ,官方接管人由工商部来任命 ,在个人和公司破产清算程序中发挥决定性作用。一般情况下 ,官方接管人行使临时接管人或临时清算人的职责 ,在破产管理人或清算人缺位时 ,成为正式的破产管理人。目前 ,在英国和威尔士共有 41 个官方管理人办公室 ,其享有调查案情 ,指定私人职业破产案件从业人员的权力。1986 年的现行英国《破产法》将管理人分为五种 ,即 :破产托管人(Trustee in Bankruptcy),个人破产的管理人;清算人(Liquidator),清算程序中的财产管理人;重整管理人(Administrator),重整程序中的管理人;接管人(Administrative Receiver),接管程序中的管理人;监督人(Supervisor),公司自愿安排计划中的监督管理人。

英国破产管理人的资格管理最为严格。按照 1986 年法 ,在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。不具备该法要求的资格而任职的 ,构成犯罪行为。要取得从业资格有两条途径 :一是需要向工商部申请个人营业执照 ,二是参加政府承认的职业团 8 体。申请人必须是达到 7 家指定的职业授权机构所要求的相关教育水准并已经通过专业考试 ,被授予这些专业机构成员资格的人。7 家指定的职业授权机构是 :(1)注册会计师协会 ,(2)破产管理人协会 ,(3)英格兰威尔士特许会计师协会 ,(4)苏格兰特许各市地会计师协会 ,(5)爱尔兰特许会计师协会 ,(6)英格兰法学会 ,(7)苏格兰法学会。工商部在决定授予个人营业执照前 ,应审查的事项为 :申请人是否具备必要的教育、训练或经验;有无因欺诈、威胁等行为受到刑事处罚的前科;在过去的工作中有没有违反英国或外国破产法的规定。英国破产法规定 ,破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供 25 万英镑的总担保 ,以后还可以追加担保 ,但追加的金额不得超过 500 万英镑。在英国 ,根据破产法第 100 条等条规定 ,清算人由债权人在其会议上提名决定。接管人由对公司有 抵押(包括浮动抵押或者抵押以及一或多个其他担保)的债券持有人选任。

德国。德国破产法规定 ,管理人必须由有专业知识的自然人担任。在德国新破产法中 ,管理人的选任是由法院临时指定 ,最后由债权人选任的 ,德国新破产法第 27 条规定 “:

破产程序开始时 ,破产法院任命一名财产管理人。”第 57 条规定 “:债权人在破产财产管理人受托后的第一次债权人会议上 ,可选任另外的破产财产管理人以代替法院的任命。法院仅在被推选者不适合担任此项职务时方可否认此项选举。对法院的否认 ,每个债权人均可上诉。”

法国。法国管理人被称为司法代理人 ,根据破产法第 10 条和第 18 条的规定 ,在观察程序和重整程序中 ,司法代理人作为管理人。根据第 12 条规定 ,法庭可以依职权或根据特派法官的建议抑或检察官的要求 ,更换司法管理人。根据第 148 Border Insolvency : AGuide to Recognition and Enforcement , INSOL INTERNATIONL.该书由国际破产协会于 2003 年 出版 ,介绍了 39 个国家和地区的跨境破产制度。

破产程序。《破产法》不允许外国个人担任仲裁管理者。当前 ,国际上关于跨境破产的立法趋势是采取普及主义 ,有条件的承认外国破产管理人或破产程序的效力。在破产法立法中更多的参考国际上关于跨境破产的指导性规则和规范。我国目前的新破产法草案关于跨境破产的规定为 :依照本法开始的破产程序 ,效力及于债务人在中华人民共和国境外的 15 财产。在中华人民共和国境外开始的破产程序 ,经人民法院裁定 ,对债务人在中华人民共和国境内的财产发生效力。但有下列情形之一的 ,人民法院应当裁定不发生效力 :(一)该国与中华人民共和国不存在相关的条约或者互惠关系;(二)境外开始的破产程序违反中华人民共和国的社会公共利益;(三)境外开始的破产程序适用境内将损害境内债权人的合法利益。可以说 ,在跨境破产问题上更多地主张有限的普及主义。

从上述对世界主要国家破产法的比较来看 ,各国破产法虽然各有差异 ,不仅英美法系和大陆法系有所区别 ,西方发达国家与转型经济国家破产法也各有不同。但是 ,从国际破产法的潮流来看 ,随着全球经济一体化进程的加速 ,随着国际经济交往的日益频繁和增多 ,世界各国破产法总的趋势是走向融合 ,走向统一。这种融合和统一的主要特征是 :更多地注重对债务人的拯救 ,更多地强调债权人的自治 ,更多地加强破产程序方面的国际合作。对于我国破产法立法而言 ,借鉴各国破产法的立法经验 ,参考和吸收世界各国在破产法立法上成熟的制度和做法 ,对我们今天起草破产法不无裨益。

注释:

[ 参考文献 ]

1、郑有为 ,陈漓屏 1 从日本民事再生法的诞生看灿烂辉煌的二十一世纪破产法学 J

中原财经法学 , 2003 ,