最高法案例：约定“借款到期不能偿还借款,则履行《商品房买卖合同》”的效力（定稿）

第一篇：最高法案例：约定“借款到期不能偿还借款,则履行《商品房买卖合同》”的效力（定稿）

最高法案例：约定“借款到期不能偿还借款，则履行《商品房

买卖合同》”的效力

朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案 [裁判摘要] 1．双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下．应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。

2．借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

最高人民法院民事判决书

(2011)民提字第344号

申请再审人(一审原告、二审被上诉人、原被申诉人)：朱俊芳。

委托代理人：王珂，北京市博然律师事务所律师。

委托代理人：马洪涛，北京市博然律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人、原申诉人)：山西嘉和泰房地产开发有限公司。

法定代表人：范维明，该公司执行董事。

委托代理人：张刚，山西元升律师事务所律师。

委托代理人：范晓东，山西元升律师事务所律师。

申请再审人朱俊芳与被申请人山西嘉和泰房地产开发有限公司(以下简称嘉和泰公司)商品房买卖合同纠纷一案，山西省高级人民法院(以下简称山西高院)于 2011年2月17日作出(2010)晋民再终字第103号民事判决。朱俊芳不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年9月16日作出(2011)民申字第816号民事裁定：1．本案由本院提审；2．再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2011年 11月23日开庭审理了本案。朱俊芳的委托代理人王珂、马洪涛，嘉和泰公司的委托代理人张刚、范晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院(以下简称一审法院)起诉称，2007年1月25日，其与嘉和泰公司签订商品房买卖合同，1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，为保证还款，朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押，抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司；如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。2007年4月26日，还款期限届满后，嘉和泰公司未能还款。故请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

嘉和泰公司答辩称，嘉和泰公司实际只借朱俊芳1023万元，其余77万元为利息。朱俊芳和嘉和泰公司签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，没有形成真实的买卖合同关系。担保未办理登记手续，双方约定的条款为绝押条款，抵押无效。朱俊芳与嘉和泰公司之间为借款担保纠纷而非房屋买卖合同纠纷，朱俊芳起诉案由错误。故应驳回其诉讼请求。

一审法院查明：2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等。同日嘉和泰公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额10 354 554元的销售不动产发票。

2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限至 2007年4月26日；嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。

一审法院认为：双方签订的十四份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。

2007年9月3日，一审法院作出(2007)小民初字第1083号民事判决：

一、朱俊芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；

二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。一审案件受理费87 800元，保全费5000元，共计92 800元，由嘉和泰公司负担。

嘉和泰公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院(以下简称太原中院)提出上诉称，朱俊芳持有的收据数额虽然是1100万元，但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱俊芳已扣除了 77万元利息。嘉和泰公司出具的发票金额是1035．4554万元，此金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致。嘉和泰公司与朱俊芳之间是借款法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担保法解释的相关规定，且未在相关部门进行登记，属于无效约定，不应受法律的保护。请求撤销一审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。

朱俊芳答辩称，双方签订的《商品房买卖合同》进行了登记备案，已经成立生效。借款协议是朱俊芳在付房款的过程中在嘉和泰公司要求下才签订，是为保证朱俊芳权益才写的条款，不影响买卖合同成立生效。故请求维持原判。

太原中院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元的收款收据，其主张仅收到 10 354 554元，证据不足，不予支持。

2008年5月4日，太原中院作出(2007)并民终字第1179号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43 900元，由嘉和泰公司负担。

嘉和泰公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院于2009年12月4日作出晋检民抗(2009)60号民事抗诉书，向山西高院提起抗诉。山西高院于2009年12月31日作出(2009)晋民抗字第69号民事裁定，裁定提审本案。

山西省人民检察院抗诉认为，二审法院判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。(一)本案争议双方签订的主合同为借款合同，房屋买卖合同只是从属于借款合同的抵押担保内容，属从合同。根据朱俊芳在其民事起诉状中关于“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款 1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告。抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”的陈述，以及嘉和泰公司与朱俊芳所签订的借款协议关于“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”之约定，证明嘉和泰公司与朱俊芳在借款协议中已明确约定了抵押担保，商品房买卖合同的真实意思是以买卖房屋作为借款合同的抵押担保内容，借款合同是主合同，商品房买卖合同是从合同。且从双方签订商品房买卖合同后并未实际履行的情况可知，双方签订的商品房买卖合同，是不以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是将该“商品房买卖合同”以及“发票、收据”共同作为借款合同的抵押担保内容，是为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施。原审判决认定借款合同是商品房买卖合同的补充，缺乏证据证明。(二)主合同中关于抵押担保部分无效，从合同亦属无效。(1)嘉和泰公司为保障朱俊芳借款安全，将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，但是双方未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同并未生效。(2)嘉和泰公司与朱俊芳在借款合同中约定借款到期嘉和泰公司一次性还清朱俊芳借款后，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能偿还或无力偿还借款，将用抵押物来抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。从上述内容可知，“商品房买卖合同、发票、收据”的作用在于，不能偿还借款时，将抵押物即所“买卖”的房屋所有权转移为朱俊芳所有，该约定内容违反法律的强制性规定，属绝押条款，应属无效。原审判决认定双方之间的商品房买卖合同有效，属适用法律错误。

朱俊芳答辩称，双方之间是商品房买卖合同关系，借款协议是商品房买卖合同的补充，商品房买卖合同合法有效。一审、二审判决完全正确。

山西高院再审查明，2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。同日办理了十四份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具两张总额1035．4554万元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。

另查明，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区十号楼14套商铺，与嘉和泰公司抵押给朱俊芳的百桐园小区十号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定的“乙方(嘉和泰公司)一次性还清甲方(朱俊芳)借款后，甲方将以上抵押手续(合同、发票、收据)退回乙方”，合同即为朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》；发票即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的两张总额1035．4554万元的销售不动产发票；收据即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的 1100万元借款收据。

山西高院认为，双方当事人再审争议的焦点是：1．本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2．《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。

关于本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系问题。山西高院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。嘉和泰公司与朱俊芳签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票。”证明朱俊芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为向朱俊芳借款的抵押担保。朱俊芳在起诉状中陈述：“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……。”朱俊芳在一审中的辩论意见也说“是怕不给钱才签订了协议，……当然就是为了保证资金安全。”也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。

关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。山西高院认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，检察机关的抗诉理由成立。鉴于就争议法律关系的性质释明后，朱俊芳仍不变更诉讼请求，朱俊芳关于确认双方签订的房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱俊芳可依法另行提起诉讼主张其权利。

2011年2月17日，山西高院作出(2010)晋民再终字第103号民事判决：撤销太原市小店区人民法院(2007)小民初字第1083号民事判决和太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决；驳回朱俊芳的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由朱俊芳负担。

朱俊芳不服山西高院(2010)晋民再终字第103号民事判决，向本院申请再审称，(一)双方当事人之间签订的14份《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效。(二)《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给朱俊芳。(三)朱俊芳对起诉状的陈述并不知情，系其代理律师施冬生错误理解事实，在起诉状中作出了错误的描述。对此，朱俊芳从未起诉状上签字或按手印，庭审时也未参加，直至再审时才发现此问题。因此，起诉状里对事实的错误描述不能认定为朱俊芳的本意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)项之规定，申请再审。请求确认双方当事人之间的买卖合同关系有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

嘉和泰公司答辩称，一、嘉和泰公司与朱俊芳之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订十四份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示。朱俊芳在一审诉状中对此亦有同样表述。

二、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，是无效的。

本院再审查明的事实与山西高院再审查明的事实相同。

本院认为，在本院再审中，朱俊芳与嘉和泰公司对于山西高院再审判决认定的事实均无异议，但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议，故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。

朱俊芳主张其与嘉和泰公司之间是商品房买卖合同关系。嘉和泰公司主张双方之间是民间借贷关系。山西高院再审认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。本院认为，本案中，十四份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于十四份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西高院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

综上，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误，应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：

一、撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决；

二、维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长 辛正郁审 判 员 王友祥代理审判员 仲伟珩二0一二年十二月八日书 记 员 王 鹏

第二篇：解读最高法指导案例：借款合同到期经对账协商转变为商品房买卖合同,对合同效力以及转化为已付购房款的借款

解读最高法指导案例：借款合同到期经对账协商转变为商品房买卖合同，对合同效力以及转化为已付购房款的借款...导读：以房抵债是解决欠款纠纷的常见方式，借款合同到期后借款人难以偿还借款时，常将借款人的房屋出售给出借人，原借款本息转化为购房款，以达到清偿欠款之目的。2016年12月28日，最高人民法院发布指导案例72号，明确了借款合同到期后双方经对账协商建立的商品房买卖合同具有法律效力，但对于转化为已付购房款的借款本息的数额应予以审查。本期小编围绕最高法指导案例72号的裁判要点，整理相关案例、专家观点和法律依据，供您参考。指导性案例72号

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1.在债务期满后约定以物抵债，性质上属于折价协议而非流抵契约 以物抵债从时间上区分也有两种情形：一是债务未届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。对此存在两种观点，一种观点认为这种约定虽源于债权纠纷，但落脚点却在物权的变动，体现了物的价值权，具有一定的债的担保性质。因债务未届清偿期，该约定具有流抵性质，应认定为无效。另一种观点认为，流抵只存在于抵押或质押关系之中，以物抵债不是担保，且抵债有对价，并非直接约定所有权的归属，故不应承认其流抵性质。二是债务已届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。对此，普遍的观点认为根据物权法第一百九十五条、担保法第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价。因此，债权人与债务人在债务期满后约定以物抵债，性质上属于折价协议而非流抵契约，在不违反其他禁止性法律规定情形下，双方的约定合法有效。当然，无论是抵押物还是以物抵债的协议折价，如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以行使撤销权。（摘自《以物抵债的性质及法律规制》，夏正芳，潘军锋，载《人民司法（应用）》2013年21期）2.年利率24%以下之民间借贷利率可申请司法强制执行尽管央行目前最近一次调整贷款基准年利率是2015年6月28日的4.85%，然而，根据央行货币政策司的统计数据显示，自2002年2月以来至2012年7月的10年间，尽管贷款基准利率存在一定的波动，但总体维持在5%～7.5%的水平内基本保持在6%左右。则依照“四倍红线”的计算原则，民间利率的最高限制为24%。事实上，尽管“四倍”算法的由来并未有一个官方的说明，理论界和学术界也未有一个较为权威的解释。江平教授谈及《民法通则》起草时说：“在当时，有人问多少算高利贷，银行回答说超过银行利率4倍算高利贷。”那么按照“四倍红线”的计算原则，民间借贷利率应则保持在20%～30%的范围之内，而2012 年7月至今，央行也再未对其贷款基准利率作出调整，由此，我们认为，6%的贷款基准利率在较长一段时期内保持稳定，因而，可以将“四倍红线”原则确定的数额作为未来立法规定民间借贷利率上限之参考，认为利率在24%以下的民间借贷，其利息应受法律强制力之保障。（摘自《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2015年8月出版）

· 法律依据

1.《中华人民共和国物权法》第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

2.《中华人民共和国合同法》第五十二条

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百一十一条 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

4.《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》17.当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。

5.《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）二

十五、民间借贷与以房抵债的处理当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋抵偿归贷款人所有，该合同实为基础借贷债权的担保，应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系。贷款人可以选择行使以下权利：（1）贷款人依原基础借贷法律关系主张偿还借款的，应予支持；（2）贷款人在履行清算义务的前提下，要求借款人办理房屋过户登记手续的，应予支持。房屋价值超过担保基础借贷债权（贷款本金、合法利息等）的，贷款人应将剩余款项返还给借款人。房屋价值以贷款人要求借款人办理房屋过户登记时予以确定。当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。借款人认为抵债价格明显过低，显失公平的，可以参照本纪要第24条第2款规定处理。葛磊律师团队是致力于为企业客户提供房地产与建筑工程、公司法律顾问、争议解决等法律服务的商事律师团队。团队现有成员十人，其中主办律师五人，助理律师五人。目前团队为多家政府部门、央企二级子公司、民营集团公司提供常年及专项法律服务。葛磊团队秉承诚信、专业、高效、合作的服务理念，为企业客户提供优质及有价值的法律服务。

第三篇：最高法案例：约定以物抵债但未办物权转移的协议效力如何确定？

最高法案例：约定以物抵债但未办物权转移的协议效力如何确定？

当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，协议效力如何认定？最高法院认为：债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，法院应继续审理。

文/最高院民一庭（撰稿人：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高人民法院民一庭）来源/《民事审判指导与参考·指导性案例》

基本案情

2009年9月9日，陈某向廖某借款4.5万元，约定2009年9月14日偿还。

2009年9月15日，因债务无法清偿，双方达成房屋买卖合同，约定借款转为购房款，但只有陈某在《存量房屋买卖合同》上签字，陈某向廖某出具收到5万元购房款的收条。

2010年，陈某将房屋产权证及钥匙交予廖某。

2011年，廖某诉至法院，要求办理过户手续。

陈某答辩称，其只是委托廖某代为出售房屋，而非将房屋出售给廖某。

一审法院：双方达成房屋买卖合意，合同应继续履行

一审法院审理认为，陈某在承诺书中明确表示，因到期不能还款，故其向廖某所借款项自动转为购房款，对此应视为陈某向廖某做出了以房款冲抵借款的意思表示，而陈某在到期未能还款情形下在廖某提供的房屋买卖合同文本上签字并出具收到廖某房款5万元的收条，以及陈某伺候将房屋产权证和钥匙交予廖某，这些事实进一步表明廖某与陈某已达成房屋买卖合意，且陈某在承诺书中写明了房屋地址与房屋总价，对此应视为买卖标的和买卖价款均已确定，由此应当认为，双方间的房屋买卖合同关系已经成立。该合同关系系双方真实合意，双方均应自觉履行。

陈某的抗辩意见，事实依据不足，证据理由不充分，不能成立。廖某基于上述房屋买卖合同关系诉请将房屋过户到自己名下，理由正当，予以支持。故一审法院判决：陈某应协助廖某办理房产交易手续。

陈某不服，提起上诉。

二审法院：房屋买卖合同关系因物权尚未转移不成立

二审法院经审理认为：陈某虽在承诺书中承诺将诉争房屋出卖给廖某，借款转化为购房款，但《存量房买卖合同》上只有陈某的签名，未填写任何内容，廖某也一直未签名。从合同的履行情况看，双方之间存在的是借贷关系，廖某就诉争房屋主张的房屋买卖合同关系，因物权尚未转移，故不成立。

二审法院判决撤销原判，驳回廖某的诉讼请求。

本案主要观点及裁判理由

本案争议的焦点是，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，在未办理物权转移手续前，该抵债协议的效力如何？对此问题有两种观点：

第一种观点认为，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续之前，清偿行为尚不成立，故当事人要求履行抵债协议或根据抵债协议主张所有权的，人民法院应不予支持。

第二种观点认为，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，该约定为双方真实意思表示，法律上对此没有禁止性规定，故应认定以物抵债已经成立并合法有效，当事人要求履行抵债协议或根据抵债协议主张所有权的，人民法院应予支持。

最高法院法官认为，第一种观点更为合理。主要理由如下：

当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。台湾地区“民法”第319条在债之关系消灭一节对此作出了规定。代物清偿的成立，必须具备四个条件：

（1）必须有原债的关系存在

（2）必须有双方当事人关于代物清偿的合意

（3）他种给付必须与原定给付不同

（4）须债权人受领他种给付以代原给付

台湾地区规定上对代物清偿的要物性是有共识的，也就是作为实践性法律行为对待，因此，仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。

我国合同法对代物清偿没有明文规定。学说也有认为，物权法第195条等抵押权实现时抵押权人与抵押人协议以抵押物折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。比较以物抵债与代物清偿，二者的目的都是为了消灭债务，都是以他种给付替代原始给付，其表现特征比较相像。只是由于我们法律中没有明文规定以物抵债的实践性，所以对实务中的一些情况存在争议

对只有合意而未履行的代物清偿，当事人要求法院承认并判决履行是否应当支持，我们认为人民法院应不予支持。但人民法院可以释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系。如此规定，系从以物抵债的实践性法律行为的本质属性出发所作考虑。而之所坚持以物抵债的要物性，基于以下原因：

1.从以物抵债的目的出发，应坚持其实践性特点

根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。所以，代物清偿的要物性与清偿一样是顺理成章的。以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。故从抵债的目的来看，应坚持其实践性特点。

2.坚持以物抵债的实践性，对债权人和债务人都不存在不公平的问题

实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会，即使债务人反悔，不履行现实给付，意味着债务人认为他种给付于己不利，而此 时仍按原债的关系履行，并未损害债权人的利益，更未增加债务人的利益。反而，如果按以物抵债处理，可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，更有案外人的利益遭受损害的潜在可能性。当然，也有观点认为，债务人的反悔与不诚信有关，法院不予支持是否助长了不诚信？我们认为，市场经济允许人们在不损害国家、他人利益的前提下追求利益的最大化，虽然债务人言而无信，但利与弊相较，利大于弊，且结果公平，故从保护双方利益角度，以及从权利的均衡分配出发，应当坚持以物抵债的要物性。

3.从现实角度考虑

正是由于司法实践中将以物抵债作为诺成性合同对待，仅从合同法的角度查其效力，一定程度上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用。但如果把以物抵债作为实践性合同对待，在当事人未履行物权转移之前，以以物抵债不成立而不予认定，便可避免与虚假诉讼的关联，一定程度上也保护了其他债权人的利益。

4.从诉权角度分析

以物抵债源于债权，但落脚点却在物权转移，在一个债法关系中，既要审查债权，也要审查物权。但物权与债权是完全不同的两个领域，审查的理念、规则、要素也完全不同：债权依据意思自治、鼓励交易原则，侧重从合同自由角度审查订约、履约、解约等情况。而物权则根据物权法定原则，重在审查物的占有使用状态、是否善意、处分权是否受限制、有无公示效力等方面。而对二者审查要素的区别往往被法官所忽视。同时在一个债法关系中，对债权和物权都要进行审查，无疑是难以周全的。事实上，司法实践中都是侧重债的关系的审查而忽略物的状态的审查，以致被虚假诉讼所利用。

5.将以物抵债作为实践性合同对待有法律依据

最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条明确规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。从该规定看，只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭，基于此也可以推断出抵债协议的实践性。

6.从救济成本来看

当事人仅在案外达成抵债协议，如果有违反法律规定，尚可以诉至法院得到救济。但如果通过法院进行以物抵债，一旦法律文书予确认，如果事后证明有问题，需要付出的司法成本和代价太大了。

因此，以物抵债的实践性和诺成性之争在理论上虽有一定的意义，但在目前的现实阶段，将其作为实践性行为看待更有价值。

本案中，陈某与廖某达成了以物抵债的协议，虽然交付了房产证和钥匙，但因没有办理物权转移手续，以物抵债尚未成立。陈某不履行抵债协议，廖某不得要求继续履行抵债协议，其可以另案以民间借贷起诉，要求陈某偿还债务。

第四篇：最高法案例：履行法定职责之诉的诉讼目的

最高法案例：履行法定职责之诉的诉讼目的

【裁判要点】所谓履行法定职责之诉，其准确的诉讼标的，就是原告基于一个具体的事实状况提出的如下主张：他的权利由于所请求的行政行为被拒绝或未作出而受到了伤害。履行法定职责之诉具有“彻底裁判”的特点，只要所有事实和法律上的前提条件皆已具备，人民法院就可以直接判决行政机关履行原告所请求的法定职责。履行法定职责之诉是独立于撤销之诉的一种诉讼类型，尽管行政机关针对当事人的申请往往也会作出一个明确的拒绝决定，但履行法定职责之诉的诉讼目的并不在于撤销行政机关的拒绝决定，而在于要求法院判决行政机关履行某一法定职责，所以在判决行政机关履行法定职责的情况下，对于拒绝决定的撤销本身并不是非常必要，因为它已经包含于对法定职责的履行中。换言之，不撤销拒绝决定，其要求履行法定职责的愿望也可实现；仅仅撤销拒绝决定而不判决履行法定职责，对于原告请求的实现也只能于事无补。同理，在行政机关针对当事人的申请逾期未作答复的情况下，只要所有事实和法律上的前提条件皆已具备，人民法院也可以直接判决行政机关履行原告所请求的法定职责，而不必同时判决确认行政机关逾期不予答复违法。【案件基本信息】 案号：（2016）最高法行申2496号行政裁定

案由：不履行行政复议法定职责

审理法院： 最高人民法院审理程序： 再审复查与审判监督

【当事人信息】 再审申请人(一审原告、二审上诉人)张艳君，男，1963年2月13日出生，汉族，住北京市丰台区。再审被申请人(一审被告、二审被上诉人)北京市人民政府，住所地北京市东城区正义路2号。法定代表人蔡奇，该市人民政府代市长。【诉讼记录】 再审申请人张艳君因诉北京市人民政府（以下简称北京市政府）不履行行政复议法定职责一案，不服北京市高级人民法院(2015)高行终字第4426号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员李广宇、审判员耿宝建、审判员李德申参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。【案件基本情况】 原审法院查明：2014年12月13日，张艳君向北京市住房和城乡建设委员会（以下简称北京市住建委）提出《查处申请书》，主要内容为:张艳君为北京市东城区琉璃井南里38号居民。2012年底开始北京地铁14号线09标段违法施工，造成张艳君居住的房屋严重损坏，因维护居住和生命安全与建设单位“北京轨道交通建设管理公司”、“中铁20局项目部”产生矛盾。于2013年7月7日晚22时多在家门口被两个年轻的凶手殴打伤害致残。现申请对“东城区人民政府”、“北京轨道交通建设管理公司”行为依法查处。2015年2月27日，北京市住建委向张艳君作出《答复意见书》，主要内容为:“来信人张艳君要求查处的北京市地铁14号线09标段是涉及百姓出行的民生工程，经查手续不完备，我委将责令其改正，要求加快完善手续。涉及该项目具体事项请来信人向北京市重大项目建设指挥部办公室咨询。”张艳君于次日（2月28日）收到该《答复意见书》。张艳君认为北京市住建委所作《答复意见书》未履行法定职责，推脱责任未对被举报人进行依法查处，侵害其合法权益，遂于2015年3月11日向北京市政府邮寄了《行政复议申请书》，请求确认被申请人北京市住建委不履行查处违法建设行为法定职责违法、责令被申请人立即履行法定职责。该邮件的查询凭证显示，邮件于2015年3月12日己妥投。此后张艳君以“北京市政府至今未给予答复，其行为违反了《中华人民共和国行政复议法》第三十一条之规定，不履责的行政行为严重侵害其合法权益”为由提起行政诉讼，请求法院判决确认北京市政府不履行行政复议职责的行为违法。北京市第二中级人民法院一审认为：根据邮寄查询单显示，张艳君通过邮寄的方式向北京市政府提出行政复议申请，已于2015年3月12日妥投，但北京市政府至今未对张艳君的行政复议申请作出处理，已超过法定处理期限。据此，作出(2015)二中行初字第1190号行政判决:北京市政府于判决生效之日起六十日内针对张艳君提起的行政复议申请作出处理。张艳君不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院认为：现有证据显示《行政复议申请书》已经妥投，而北京市政府在法定期限内未对张艳君的行政复议申请作出处理。在履行行政复议职责仍有意义的情况下，一审法院判决北京市政府在指定期限内对张艳君的行政复议申请作出处理，并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持一审判决。张艳君向本院申请再审称：一审和二审判决认定事实清楚，但遗漏诉讼请求、适用法律错误，应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定确认北京市政府未履行法定职责违法。一审和二审程序违法，都是以谈话的形式代替开庭。请求依法撤销二审行政判决；依法改判确认北京市政府行政行为违法；二审诉讼费由北京市政府承担。【裁判分析过程】 本院认为：本案的提起，是因为再审被申请人收到了再审申请人的行政复议申请逾期未作答复而引发。在诉讼类型上应当属于履行法定职责之诉。所谓履行法定职责之诉，其准确的诉讼标的，就是原告基于一个具体的事实状况提出的如下主张：他的权利由于所请求的行政行为被拒绝或未作出而受到了伤害。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”由此可知，履行法定职责之诉具有“彻底裁判”的特点，只要所有事实和法律上的前提条件皆已具备，人民法院就可以直接判决行政机关履行原告所请求的法定职责。履行法定职责之诉是独立于撤销之诉的一种诉讼类型，尽管行政机关针对当事人的申请往往也会作出一个明确的拒绝决定，但履行法定职责之诉的诉讼目的并不在于撤销行政机关的拒绝决定，而在于要求法院判决行政机关履行某一法定职责，所以在判决行政机关履行法定职责的情况下，对于拒绝决定的撤销本身并不是非常必要，因为它已经包含于对法定职责的履行中。换言之，不撤销拒绝决定，其要求履行法定职责的愿望也可实现；仅仅撤销拒绝决定而不判决履行法定职责，对于原告请求的实现也只能于事无补。同理，在行政机关针对当事人的申请逾期未作答复的情况下，只要所有事实和法律上的前提条件皆已具备，人民法院也可以直接判决行政机关履行原告所请求的法定职责，而不必同时判决确认行政机关逾期不予答复违法。再审申请人强调，本案应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，确认再审被申请人未履行法定职责违法，但该条规定的确认判决的各种情形都具有“补充性”的特点，仅当原告不能，或者未能通过某个其他诉讼种类，在相同范围内并以相同效力实现其法律保护时，始得提起确认诉讼。具体而言，根据该条第二款第三项的规定，在被告不履行或者拖延履行法定职责时，只有判决履行没有意义的情况下才适用确认违法判决。而本案判决行政机关履行行政复议法定职责能够更好更直接地实现再审申请人的预期目的，因此没必要选择裁判效果更为间接的确认违法判决。所以，原审裁判不仅符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，而且最大限度地保护了再审申请人的利益，并不构成“适用法律错误”。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当“有具体的诉讼请求”。诉讼请求是指原告基于一定的事实关系所请求的裁判之要求，亦即在诉讼中应当被实现的实体权利主张。任何一个起诉，都应当有明确具体的诉讼请求。这不仅是诉的具体的内容，是原告的诉讼主张，同时也构成了法院审理和裁判的对象。诉讼请求的具体特定，也体现在选择一个适当的诉讼类型。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条第一款的规定，原告不仅可以请求撤销行政行为，也可以请求变更行政行为，或者请求确认行政行为违法或者无效，还可以请求判决行政机关予以赔偿或者补偿。不仅可以针对行政行为起诉，还可以请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务，请求解决行政协议争议，请求一并审查规章以下规范性文件，请求一并解决相关民事争议。可以说，诉讼类型越丰富，权利救济的渠道也就越丰富。人民法院针对具体的诉讼请求进行审理和裁判，也更有针对性，更能作出具体明确的解决实际问题的判决。当然，由于我国行政诉讼类型长期以来相对单一，公民、法人或者其他组织对此需要一个逐渐适应的过程，因此，前述司法解释第二条第二款专门作出要求：“当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当予以释明。”同时，这也并不排除在经过释明原告坚持不作更改的情况下，人民法院根据原告诉求的实质性质，选择最为合适也能最大限度实现其诉讼目的的诉讼类型和判决方式。具体到本案，虽然再审申请人的诉讼请求只包括“确认再审被申请人不履行行政复议职责的行为违法”，原审法院在查明并不存在“判决履行没有意义”的基础上直接判决再审被申请人于判决生效之日起六十日内针对再审申请人提起的行政复议申请作出处理，不仅不属超出再审申请人的诉讼请求，反而对其合法权益保护更为有利。又如前所述，判决行政机关履行法定职责即包含了对其不履行法定职责的违法性的确认，故再审申请人主张原审判决没有确认再审被申请人未履行法定职责违法属遗漏诉讼请求，依法不能成立。“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。”公开审判是《中华人民共和国行政诉讼法》第七条、第五十四条明确规定的诉讼原则和诉讼程序，在没有法律特别规定的情况下，人民法院作出第一审行政判决均应当经过依法公开开庭审理。《中华人民共和国行政诉讼法》第十条还规定：“当事人在行政诉讼中有权进行辩论。”而辩论权的实现也依赖于言辞审理。本案中，再审申请人主张一审程序违法，是以谈话的形式代替开庭，该再审理由本院予以认可。但是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第五项的规定，仅仅“违反法律规定的诉讼程序”并不必然构成再审事由，还须具备影响公正审判的可能。也就是说，如果实体判决正当，不能仅以违反法律规定的诉讼程序为由提起再审。就本案而言，生效裁判责令行政机关履行法定职责的实体判决并无不当，即使依照法定程序重新审理也还会得出同样的判决结果，从诉讼经济原则考虑，并无提起再审的必要。综上，张艳君的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 【裁判结果】 驳回再审申请人张艳君的再审申请。【文尾】 审 判 长

李广宇审

判

员

耿宝建审

判

员

李德申二〇一六年十一月二十三日书

记

员

刘 潋