争议：违法解除劳动合同的赔偿金年限是分段计算还是自用工之日起计算｜子非鱼说劳动法

第一篇：争议：违法解除劳动合同的赔偿金年限是分段计算还是自用工之日起计算｜子非鱼说劳动法

争议：违法解除劳动合同的赔偿金年限是分段计算还是自用工之日起计算｜子非鱼说劳动法

作者：Lisa，法律人

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欢迎来稿，投稿邮箱1611190842@qq.com《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后被违法解除，用工单位违法解除赔偿金的起算时间劳动争议案件中，涉及到用工单位违法解除劳动者，劳动者依据《劳动合同法》第八十七条的规定，要求用工单位按照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

对于《劳动合同法》实施后形成的劳动关系，计算时间从用工之日起计算没有争议。但对《劳动合同法》施行之日已经存续的劳动合同，即劳动者与用工单位的劳动关系形成时间在《劳动合同法》施行前，用工单位给付赔偿金，即双倍经济补偿金的给付时间笔者有以下意见：

《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。该条法律应是是对《劳动合同法》对该法实施前已经存续的劳动合同而在本法实行后解除或者终止的，如何经济补偿的规定。该法条的出台背景是：用工单位违法解除劳动者双倍支付经济补偿金，是《劳动合同法》不同于以前法律及其他行政规范的亮点之一。赔偿金是《劳动合同法》提出的经济补偿金的一种具体细化，以前均是笼统的说法为经济补偿金，但仍然是经济补偿金中的一种。《劳动合同法》九十七条的意义，在于新法的实施，如果对用工单位不利，为规避法律，用工单位可能在《劳动合同法》实施前大量解除已经存续的劳动关系，然后再签约或者不再续约，特别是对技术含量不高的工种，对这类劳动者来说，实则是一种灾难或者隐患。为了规避这种风潮，也为了稳定用工队伍，新法律对经济补偿分段计算，即让用工单位安心，也让劳动者减少了失业的风险，这就是九十七条第三款的立法意义。

结合该条法律词条，在此之前，关于违法解除劳动合同的经济补偿是否有规定？此前，劳动部的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。也就是说在《劳动合同法》实施前，解除劳动合同关系（包括协商不成，即违法解除），用工单位应当给付一年一个月工资的经济补偿金。

《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。该实施条例并没有认为应当要分段计算，而是认为应当从用工之日起计算。一些法律工作者认为《劳动合同法实施条例》是劳动部的一个行政规范，是对法律在实施过程中的一个细化规定，但不能对法律进行扩大解释，这一细化规定是词义解释，效力仅及于《劳动合同法》生效后即2008年后签订的合同，该条的解释不及于九十七条第三款中的情形，即《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后被违法解除的情形。广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第十七条：劳动合同履行期跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后阶段的，用人单位因违法解除劳动合同或终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的，赔偿金支付年限应当从2008年1月1日起计算，对劳动合同实施以前劳动者工作年限的经济补偿按照劳动法的规定处理。该规定和笔者的理解一致。

因此，笔者认为用工单位违法解除了一个在《劳动合同法》实施前已经存续的劳动合同关系，应当按照《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，分段计算赔偿金，《即劳动合同法》实施前的年限按照一年一个月支付经济补偿金为赔偿金，2008年以后按照双倍经济补偿金支付赔偿金。

第二篇：高收入员工的违法解除劳动合同赔偿金计算年限要封顶吗？｜子非鱼说劳动法

高收入员工的违法解除劳动合同赔偿金计算年限要封顶

吗？｜子非鱼说劳动法

【案情简介】小王于2000年1月6日进入A公司工作。2010年1月6日，双方签订了无固定期限劳动合同，其中约定小王的月工资为25000元。2014年8月5日，A公司以小王于2014年4月、5月工作期间，多次发生迟到、早退，已累计满5次以上，严重违反规章制度为由与其解除劳动合同。小王对此不服，遂申请劳动仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【争议焦点】A公司认为，小王多次发生迟到、早退的情况，严重违反了规章制度，公司与其解除劳动合同，当属合法有效。退一步说，即便公司构成违法解除劳动合同，但小王的月工资高于本市上职工月平均工资三倍，故赔偿金的计算基数应按本市上职工月平均工资的三倍确定，且计算年限最高不超过十二年。小王认为，本人每日按时上下班，并不存在迟到、早退的情况，故A公司系违法解除劳动合同。同意赔偿金的计算基数按本市上职工月平均工资的三倍确定，但《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，故赔偿金的计算年限不应受到十二年的限制。【裁决结果】仲裁委员会经审理后认为：根据法律规定，因解除劳动合同产生争议的，由用人单位依法承担举证责任。本案中，A公司未能提供有效证据证明小王存在严重违纪行为及已将规章制度送达或告知小王，应承担举证不能的不利后果，故A公司与小王解除劳动合同依据不足，已构成违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，A公司应按照双倍经济补偿的标准向小王支付违法解除劳动合同的赔偿金。因小王的月工资高于本市上职工月平均工资三倍，故赔偿金的计算基数应按本市上职工月平均工资的三倍确定，且计算年限应按十二年确定。【分析点评】本案中双方主要的分歧还是在于对法律条文含义的理解不同。《劳动合同法实施条例》第二十五条的确规定了“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，但不得不提到该条款制定时的历史背景。在《劳动合同法》实施行之前，原先的法律法规并未规定违法解除劳动合同的赔偿金这一项目，所以有观点认为赔偿金的计算年限应自2008年1月1日即《劳动合同法》施行之日起计算，而且《劳动合同法》第九十七条第三款有关经济补偿年限的起算点规定也体现了这方面的精神。为了澄清该问题，所以《劳动合同法实施条例》对于赔偿金计算年限的起算点进行了特别规定，但其中对于月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的劳动者，赔偿金的计算年限最高是否不超过十二年，并未明确规定，于是造成了各人理解不同，从而产生争议。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”可见赔偿金的支付条件首先应依照《劳动合同法》第八十七条的规定执行，但《劳动合同法》第八十七条并未明确规定赔偿金的计算标准，而是采取了法理学上称之为“准用性规范”的立法方式，即要求按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍执行。而《劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”该条款对于高收入群体劳动者的经济补偿金支付条件做出了两个限制，即俗称的“基数封顶”、“年限封顶”。从行为模式的分类出发，该条款应属于“命令性规范”，从强制性的程度出发，该条款应属于“强制性规范”，且两个限制条件采取了平行并列的表述方式，所以在适用该条款时不能光选择“基数封顶”而抛弃“年限封顶”。更何况《劳动合同法实施条例》作为下位法，也不应产生与上位法抵触的情况。故《劳动合同法实施条例》中“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，只是为了明确赔偿金的计算年限的起始点，从而与《劳动合同法》第九十七条第三款的规定加以区别，而并非排除赔偿金支付“年限封顶”条件的特别条款。在司法实践中，亦不乏司法机关要求计算赔偿金时按照《劳动合同法》第四十七条执行的规定。例如，上海市高级人民法院关于《关于适用若干问题的意见》规定：“根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。”广州市中级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》规定：“劳动者月工资高于当地职工月平均工资三倍，其主张违法解除劳动合同的赔偿金是否也受3倍和不超过12年的限制的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条、第87条规定，经济补偿金受3倍和不超过12年的限制，赔偿金则是按上述确定的经济补偿金标准的2倍计算。”综上，因A公司关于赔偿金的计算年限最高不应超过十二年的主张具有合理性，仲裁委员会经过评议，最终采纳了该部分观点。

第三篇：高院：超龄人员是劳动关系单位可随时解除不付经济补偿丨子非鱼说劳动法

高院：超龄人员是劳动关系，单位可随时解除不付经济补偿

丨子非鱼说劳动法

文：子非鱼

案号：（2017）苏民申1358号裁判要旨

鲍俊香达到法定退休年龄后与用人单位之间形成的劳动关系不同于一般的劳动关系，具有不定期劳动合同的性质。慈敬阁老年公寓有权随时终止或解除双方之间的劳动关系，且无需支付鲍俊香经济补偿金或赔偿金。案情简介 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：鲍俊香。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州市姑苏区慈敬阁老年公寓。

鲍俊香申请再审称，鲍俊香虽已达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇并且继续工作，其与慈敬阁老年公寓之间仍然存在劳动关系，依法享受劳动者的权利义务，双方之间发生的劳动争议应适用《中华人民共和国劳动合同法》。慈敬阁老年公寓在与鲍俊香劳动合同存续期间，以鲍俊香超过退休年龄为由将其辞退，属于违法解除劳动合同，应向鲍俊香支付经济赔偿金。请求撤销二审判决，改判慈敬阁老年公寓支付鲍俊香经济赔偿金46992元，本案全部诉讼费用由慈敬阁老年公寓承担。法院经审查认为，鲍俊香虽然超过法定退休年龄，但未开始享受养老保险待遇，其与慈敬阁老年公寓之间形成劳动关系。鲍俊香达到法定退休年龄后与用人单位之间形成的劳动关系不同于一般的劳动关系，具有不定期劳动合同的性质。慈敬阁老年公寓有权随时终止或解除双方之间的劳动关系，且无需支付鲍俊香经济补偿金或赔偿金。故一、二审法院基于双方之间特殊的劳动关系，未支持鲍俊香主张的经济赔偿金并无不当。裁定如下：驳回鲍俊香的再审申请。案例分析

一、法律法规和司法解释有冲突 关于超过退休年龄没有享受养老保险待遇人员，与用人单位之间的关系，到底是什么关系，劳动法、劳动合同法并没有给我们明确答案： 劳动法第二章促进就业中，强调国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。劳动法第十五条只规定了劳动者年龄的下限，没有规定劳动者的上线。各位观众，国内且不说我们领导人超过六十了，早过退休年龄的希妈和川普为一个职业争的面红耳赤。劳动合同法关于劳动关系终止的规定在劳动合同法第四十四条，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。享受养老保险待遇可跟退休年龄不一样，正常缴纳社保的，达到退休年龄就享受养老保险待遇了。有的岗位特殊，高危、高强度等，可以享受提前退休待遇，在退休年龄之前退休。有的劳动者缴费年限不够，可能要到缴满十五年，不够十五年的多地规定再缴五年不够的一次性缴足，才可以享受养老保险待遇。劳动合同法实施条例却有不同认识，条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例简单明了，到了退休年龄劳动合同就终止，法定终止。之后就不是劳动关系了。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。等于没有说，最高院的观点其实跟劳动合同法是一致的。对于达到退休年龄没有享受养老保险待遇的劳动者，与用人单位是什么关系，司法解释没有正面回答，在理解与适用中，却认为还是劳动关系。

二、地方意见也不统一

1、山东高院的意见，达到退休年龄没有享受养老保险待遇，为劳动关系。并且得到了最高院的支持。

最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（([2015]民一他字第6号)）

山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。

经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

最高人民法院民一庭2015年9月30日

2、江苏高院的意见，达到退休年龄没有享受养老保险待遇的，为特殊劳动关系。在2017年《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（省高院和省仲裁院座谈）中，对达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题作出了解答：

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

3、广东高院的意见（也是其他多地意见），达到退休年龄未享受养老保险待遇职工，与用人单位为劳务关系。

三、现实考量

1、尊重立法法。立法法对法律、法规、地方法规、规章的效率做出了规定。人大的法律应该大于人大常委会的法律，法律大于法规。劳动法对劳动者的年龄上限没有做出限制，超龄劳动者仍然可以具备劳动者身份。很多特殊人才，延长退休年龄，可以佐证在岗劳动者不乏超龄人员。特殊人才可以延长，其他人员可以胜任所从事工作的超龄人员，为何要限制呢？

2、笔者既不同意按劳动关系对待，也不同意按劳务关系对待，但赞同江苏的意见。为什么？理由很简单。首先，完全按劳动者对待，不现实。劳动保护全有，劳动合同难以终止，劳动合同难以解除，用人单位负担太重。用人单位一旦负担太重，自然不愿意选择雇用超龄劳动者。与非超龄劳动者相比，超龄劳动者不占优势。而超龄劳动者愿意出来工作，尤其是农村户口的超龄劳动者，身体好，又勤劳，出来工作相信也是因为贫穷，因为更需要工作。保护越多，越有可能不利于他们找工作。其次，按劳务关系对待，不公平。劳务关系和劳动关系，一字之差，待遇霄壤之别。同样是劳动，职业危害防护、劳动报酬、工作时间等应该一视同仁。最后，特殊劳动关系既考虑了用人单位的利益，也兼顾了劳动者的利益，较好地平衡了用人单位与劳动者利益。用人单位也不用考虑到招用超龄劳动者的冗员成本，工资本身是要支付的，劳动保护是应该提供的。只要不是难以终止，不是解除困难，不必支付经济补偿，用人单位也愿意招用超龄无退休金员工。劳动者可以根据自身情况，与用人单位协商，没有过多的保护，用人单位也更灵活雇佣，劳动者更好地找到工作。这是双赢。