论在整个商品房买卖中购房人如何保护自己利益[5篇范例]

第一篇：论在整个商品房买卖中购房人如何保护自己利益

论在整个商品房买卖中购房人如何保护自己利益

近年来，我国的房地产业突飞猛进地发展，房地产业已成为国民经济的支柱产业，房地产业不仅促进了国民经济的迅速增长，而且大大改善了人民群众的居住条件，为人民群众的安居乐业提供了基本的保障。但是由于我国房地产方面的法律、法规尚不完善，对消费者保护的法律亦不健全，商品房交易过程中房地产开发企业凭借其经济、技术等各方面的实力，往往处于主动地位；而购房者却总是处于弱势的地位，购房者缺乏对相关法律和专业知识的了解，在交易过程中其合法权益经常受到侵害。有的房地产开发企业为追求高额的利润，往往会凭借其优势的地位，在商品房的交易过程中通过各种手段和方式对购房者进行欺骗、隐瞒各种事实情况，达到其经济目的。房地产开发企业的这种行为，严重损害了购买者的合法权益和正常的社会经济秩序，造成社会矛盾的激化。所以，购房者在购房过程中一定要小心谨慎，以免自己的合法权益被侵害。

购房人要从以下方面着手保护自己的利益。

一

要认真审查商品房销售者的资格、条件，防患于未然。

依照《中华人民共和国城市房地产管理》和《城市商品房预售管理办法》的相关规定，房地产开发企业进行商品房预售必须取得五证，即《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》。有的房地产开发企业在未取得五证的情况下就进行商品房的预售，在以后无法取得五证和审批手续的情况下，最终导致购房人的合法权益受到侵害，购房人的合同目的也无法达到。作为购房者为了使自己的合法权益不受侵害，在与开发商签订预售合同前，应当审查开发商的手续是否齐全，并应查看所有的原件，将证件的编号记载于预售合同。以便产生纠纷后能得到妥善的解决，维护自己的合法权益。在商品房的销售过程中，开发企业为了高价、快速出售房屋，其往往对购房人做出各种口头承诺，以便将房屋销售出去，购房者由于没有相关的法律专业知识，不认真进行审查开发企业的承诺就与其签订合同，结果是权益受到侵害也无法用法律的手段维护自己的利益，为避免该风险的发生，购房者应实地对要购买的房屋及相关的设施进行检查，对房地产开发企业承诺的对自己至关重要的事项要求写进合同中，以便在发生纠纷后有证据。同时在签订合同时应对合同的条款进行认真审查，最好是请法律人士为自己把关，以免掉进开发企业在合同中设置各种陷阱。

二、购房者应认真审查有关商品房买卖的广告

我国房地产产业的迅速发展，使房地产企业的竞争越来越激烈。房地产开发企业为了销售其开发的房屋，大都是以广告的形式向社会公开出售。虚假的广告宣传成为了商品房销售的热点问题。因此，购房者应认清商品房广告的性质，以便达到自己购买房屋的目的。对于购房者来说，购房过程中应当保存好房地产开发企业发布的比较重要的小册子，楼书等宣传资料，以便在产生纠纷后作为证据使用。特别是对开发商的某些重要的说明和允诺，在签订商品房购买合同时，应当落实到书面文字上来，并约定开发企业对其违约行为应承担的具体责任或损害赔偿的计算方法。只有这样，才能最大限度地保护购房人的合法权益，也才能制止开发企业在商品房销售广告中有意存在的虚假行为

三、购房者应认真审查购买房屋的面积

房地产开发企业在商品房买卖过程中存在的面积欺诈问题，一直是购房者所关心的事。房地产开发企业在与购房者签订合同时往往只对商品房的建筑面积进行约定，而不具体约定套内建筑面积和房屋内各组成部分的面积数额。这样往往会给开发企业的面积欺诈提供机会，进而损害购房者利益作为购房者在签订合同时，应注意面积问题。在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理形式。

四、房屋质量问题应引起购房人的注意

我国住房建设和房地产业的迅猛发展，城镇商品住宅的质量存在诸多问题，商品房质量纠纷问题已成为社会关注的焦点。购房者在签订合同时应对房地产开发企业的信誉，开发的商品房进行了解，并要求房地产开发企业提供经法定检验部门验收合格，符合居住条件的手续；同时要求房地产开发企业将列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容的住宅质量保证书及住宅使用说明书交付。

五、应注意购房过程中的定金问题

多数房地产开发企业在购房者交纳定金时要与其签订意向书、允诺书或认购书等预备性契约，房地产开发企业在签订这些预备性契约时大都只规定购房者承担的义务，在购房者违约的情况下就不予退还定金，房地产开发企业根本就没有双倍返还定金的风险。购房者在签订意向书、允诺书等预备性契约交纳定金时应特别注意，最好是将“不可归责于当事人双方的事由”进行约定，因为这种事由的范围特别广。如当事人不能就商品房买卖合同协商一致；签订认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失，贷款银行无法贷款等，这都不应该算是当事人哪一方的过错。

六、购房者应当及时办理权属登记

购房者购买一套房屋大都用尽毕生的积蓄，只有拿到房地产权证他们才会踏实，然而在办理权属登记过程中可能出现许多无法预料的情形，有的房产开发企业为了进行融资，尽快收回资金，降低风险，他们往往将商品房出卖，在尚未转移房屋所有权与购房者之前，又将该房屋抵押给第三人，获取建设资金。在房地产开发企业无法还抵押贷款的情况下，就会使购房者无法取得房屋、合同的目的不能实现，严重损害购房者的合法权益。还有房地产开发企业实行一房数卖，就同一房屋订立了数个买卖合同，分别出售数个购房者，在此情况下，最先办理权属登记手续的购房者取得房屋的所有权，其他购房者的合同目的就无法实现。购房者在购买房屋后应当让房地产开发企业提供办理权属登记手续的所有材料，最好是将办证的期限以书面形式进行约定。只有这样购房者才能及时发现房地产开发企业是否存在欺诈的行为；也才能在发生纠纷后及时向房地产开发企业进行索赔，维护自己的合法权益不受侵犯。以上是对商品房买卖过程中可能出现的风险进行的浅薄的分析，在房地产交易市场仍存在许多值得注意的地方，购房者在购买房屋时应当全面了解可能出现的问题，并找到相应的解决措施。只有这样才能用法律武器保护自己的合法权益。

第二篇：“情势变更”制度在商品房买卖合同纠纷中的运用[模版]

“情势变更”制度在商品房买卖合同纠纷中的运用

杨培银

随着我国住房制度改革的发展，商品房的开发建设也迅猛发展起来，商品房价格逐日攀高，远远超过我国经济的发展速度，超过居民收入增长水平。房价过高、上涨过快，加大了居民通过市场解决住房问题的难度，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展。为了稳定房价，抑制房价过快增长、抑制不合理的住房需求，国务院及相关部委相继出台了一系列的调控措施，从金融信贷、财税政策和放权地方政府限制购房套数几方面打击投机性购房，意图引导合理的住房理念和投资理念，从而降低房价。每一次调控措施的出台，都被房地产业界及相关人员称之为“房地产新政”。随着上述“新政”的出台，大量已经生效的《商品房买卖合同》无法继续履行或履行后对一方造成明显不公平，产生众多的争议和纠纷。

针对上述纠纷如何解决，专家学者、司法审判人员和法律从业者纷纷提出了“情势变更”这一制度。因房地产新政引起的上述纠纷能否适用“情势变更”原则，应视不同情况区别对待，不得一概而论，否则可能会滥用情势变更这一原则，甚至破坏“合同严守”这一诚实信用原则，无法起到立法者下定决心推出这一原则的立法本意。

为了正确运用情势变更原则解决因房地产新政引起的诸多纠纷，本文将对近期国务院及相关部委陆续出台的一系列新政对《商品房买卖合同》履行造成的影响进行细分，从而分析是否符合情势变更制度的适用要件，判断是否能够适用情势变更这一原则解决该类纠纷。

一、近年来国务院及相关部委陆续出台对商品房买卖合同造成重大影响的系列新政

自1994年《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发【1994】43号）提出深化城镇住房制度改革,促进住房商品化和住房建设的发展以来，商品房的概念和建设正式纳入我国经济建设的轨道。2003年《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发【2003】18号）将房地产业确认为“国民经济的支柱产业”，要求对符合条件的房地产企业和项目加大信贷扶持力度，商品房建设如火如荼地开展起来，房地产价格也逐日攀升。房价的持续强劲增长，已经成为影响社会稳定的民生问题。为稳定住房价格，国务院及相关部委自2005年起，陆续出台了一系列的调控政策，因本文旨对情势变更制度出台后在房地产新政下产生的商品房买卖合同纠纷中的运用进行探讨，在此只对能够给商品房买卖合同的履行造成影响的政策进行索引，主要体现在三个方面：

（一）财税政策

2009年12月23日，财政部、国家税务总局联合下发《关于调整个人住房转让营业税政策的通知》（财税

[2009]157 号）：

一、自2010年1月1日起，个人将购买不足5年的非普通住房对外销售的全额征收营业税；个人将购买超过5年（含5年）非普通住房或者不足5年的普通住房对外销售的依照其销售收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税；个人将购买超过5年（含5年）普通住房对外销售的免征营业税。该通知是自2005年6月1日起决定对个人将购买不足一定年限的住房转让区别征收营业税后的第四次调整征免年限（2005年规定为2年，2006年将该年限调整至5年，2008年又调回2年，2009年再次调整为5年）。

（二）信贷政策

1、首付比例：2010年4月17日，国务院下发《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）（被业界称为“国十条”），该通知指出：对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。这是自2010年1月7日《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号）对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套（含）以上住房的家庭，贷款首付款比例不得低于40%的要求后又一次提高贷款首付比例。

2、利率：在“国十条”中对于贷款比例规定：对贷款购买第二套住房的家庭，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；对贷款购买第三套及以上住房的，贷款利率应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。各商业银行在严格遵照该规定提高第二套住房的贷款利率至基准利率的1.1倍外，不约而同地将原先第一套住房贷款享受基准贷款利率7折的优惠提高到8.5折，而且设定的条件极为苛刻。

3、套数限制：“国十条”中对于是否发放第三套住房贷款，作了如下规定：商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款。

4、主体限制：“国十条”中对于不能够提供相应资料的非本地居民做了贷款的限制性规定：对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。

（三）地方政府限制购房数量

“国十条”不仅仅规定商业银行可以暂停发放购买第三套及以上住房贷款，还规定“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数”，也就是说国务院授权地方人民政府根据实际情况，决定在一定时期内无论是否使用贷款购房，对个人或家庭购房套数都进行限制，从而避免投机性购房和投资性购房抢占房源，以满足真正有住房需求的消费者购买住房。

二、因上述新政的颁布而产生的商品房买卖合同纠纷

1、因财税政策的变化引起营业税的征免年限的延长，导致投机、投资购房者在限期内转手则利润减少，超过限期转手，则资金占用时间增加，成本增加，甚至在此期间不可预测的投资风险也可能会出现。因此，部分投机、投资购房者可能会以新政为由，要求解除合同。

2、因首付款比例提高，贷款比例减少，购房者无法补足增加的首付款而要求解除合同；虽然合同约定的首付款比例符合“国十条”规定的贷款比例，但担心在房地产新政的打压下，房价会大幅度下降，按照现有房价购房不划算，而要求解除合同。

3、因贷款利率大幅度上调，投机性、投资性购房者的成本增加，消费购房者的还款压力加大，从而要求解除合同。

4、因商业银行暂停了对不能够提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民的购房贷款，导致合同签订后无法办理贷款，买卖双方对付款方式又无法达成新的一致，购房者要求解除合同。

5、地方人民政府根据“国十条”的规定和国务院的授权，决定对购房数量进行限制，导致合同签订后无法办理“登记备案”和产权证明，购房者要求解除合同。

三、“情势变更”制度在解决上述纠纷中的运用

2009年4月24日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》

（二），该解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。这就是“情势变更”制度的规定。

在最终定稿出台的《合同法》中并没有情势变更的规定，但法学专家及法律从业者并没有放弃对该原则的研究。由江平主编的《民法学》将“情事变更原则”定义为：是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情事变更而导致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。同时将“情事变更原则”适用条件总结为三点：①须有情事变更，缔约时的合同基础发生异常变化。②情事变更的发生不可归责于当事人。③情事变更具有不可预见性。对该情势变更的定义及适用原则对司法解释

（二）中规定的情势变更的理解及适用条件同样适用。笔者认为对适用条件应再加上一条：④情势变更的发生导致出现继续履行将无法实现合同目的或对一方当事人造成明显不公平的严重后果。满足上述要件，就可以适用情势变更制度变更合同或解除合同。

四、能否运用情势变更制度解决上述纠纷

1、因营业税征免年限的延长，导致投机性购房者转让获利的减少或资本占用的时间拉长，从而要求解除合同的，不得适用情势变更制度予以解除。首先，适用情势变更制度必须出现因客观情况发生后造成了继续履行对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的结果。商品房买卖合同的标的是商品房，合同双方的目的是：一方出售房屋获得对价，另一方支付对价获得房屋。营业税征免年限的调整不影响房屋的交付及价款的支付，对任何一方不会造成明显不公平，也不会影响合同目的的实现。至于购房者是进行投资甚至投机，这并非商品房买卖合同中体现的合同目的。因此，由于营业税征免年限的延长不影响合同目的的实现，也未造成对一方当事人的明显不公平，所以不得适用情势变更制度达到解除合同的目的。其次，关于营业税征免年限的调整，买卖双方都应当能够预见，因财政部和国家税务总局先后在2005年、2006年和2008年三次对征免年限进行了调整，根据房地产发展的情况决定延长和缩短征免年限是税收工具的具体运用，不是不可预见的，因此该种纠纷不符合情势变更的基本要件，不得适用该制度进行调整。

2、同样，因贷款利率大幅度上调，投机性、投资性购房者的成本增加，消费购房者的还款压力加大，从而要求解除合同的，不能适用情势变更制度予以调整和解除。原因有三：首先，因贷款利率上调，并没有影响合同目的的实现。其次，贷款利率的调整应当是能够预见到的，利率的调整取决于我国经济发展的需要，不是一成不变的，这一点双方都应当有这样的预见。最后，无论利率上调或下调，对合同双方都是商业风险因素。上述任一理由，都是不能适用情势变更制度的抗辩事由。

3、关于以贷款首付比例提高为由而要求解除合同的，应视不同情况区别对待。其一，合同约定贷款首付比例低于新政要求的贷款首付比例的，合同签订后按照原付款比例无法贷款。这样为了符合新政要求的比例，就必须改变合同付款条件，购房者就要多交首付，改变了用现有款项支付首付购买房屋，以后按月供贷的合同目的。该种状况，就符合情势变更的适用条件，可以运用情势变更的原则解除合同。但是如果合同约定的贷款首付比例和新政规定的首付比例相当甚至高于新政约定的比例，新政的下发不改变合同约定的付款条件，也不影响合同的履行，对双方不会造成任何的不公平。此时就不得适用情势变更制度解除合同。

4、因商业银行暂停了对不能够提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民的购房贷款，导致合同签订后无法办理贷款，买卖双方对付款方式又无法达成新的一致，购房者要求解除合同的情况，符合情势变更关于发生了无法预见、非不可抗力的不属于商业风险的客观情况变化，如果不改变付款方式将无法继续履行合同。完全可以适用情势变更制度解除该合同。

5、关于地方政府根据国务院的授权，对购房数量进行限制，导致签订合同后无法办理备案登记、办理产权证明，购房者要求解除合同的，符合客观情况发生了不可预见、不属于商业风险的变化，导致合同目的不能实现，可以适用情势变更制度解除该合同。

五、结语

情势变更制度作为民事法律体系中一项重要制度，出台这项制度，因与相关概念的区别不是十分的明确，将赋予法官极大的自由裁量权，一旦被滥用将严重破坏合同严守这一原则，破坏经济秩序，所以对于该制度的出台慎之又慎。但在经历汶川地震、金融危机等重大事件后，产生的大量纠纷当前却没有调整的法律依据，继续履行又确造成一方的严重不公平，甚至无法实现合同目的，因此该制度的确立势在必行，最终情势变更制度得以在司法解释

（二）中出现。该制度的确立将来会在司法实践中作为一项重要制度发挥着重要的作用，但是基于对该制度的运用易于发展为滥用，因此在出台该司法解释后“最高人民法院给各高院专门一个通知，要求使用情势变更要报请省高院核准，在程序上加了一道“紧箍咒”，目的就是要求基层院和中院，如果有其它办法能解决的最好用其它办法解决，实在不行再用情势变更”。同样，在当前房地产新政所导致的商品房买卖合同纠纷大量出现的时候，如何正确运用情势变更原则是解决出现上述纠纷的关键。

（作者系德衡律师集团高级合伙人、副主任）

第三篇：张思明：论房地产开发企业破产中购房者的利益保护 [论坛发言稿]

张思明：论房地产开发企业破产中购房者的利益保护 [论坛

发言稿]

2015年10月31日-11月1日，第十一届中国青年经济法博士论坛暨“经济法视野中的市场准入与退出制度”研讨会在中国人民大学法学院成功召开。本次会议由北京市破产法学会、中国人民大学破产法研究中心等四家单位共同主办，有来自北京大学、中国人民大学、中国政法大学、上海财经大学、湘潭大学、吉林大学、西南政法大学、西南财经大学、青岛大学、日本同志社大学等高校和北京市海淀区人民法院、深圳市中级人民法院、无锡市中级人民法院、京衡律师事务所等实务部门的专家学者60余人与会研讨，主题涉及市场准入和市场退出，史际春教授、王欣新教授、李友根教授在大会做主旨演讲，后有20余位青年学者做主题发言，气氛活跃，讨论激烈。经发言嘉宾审核确认后，北京市破产法学会微信公众号决定选择其中的部分讨论内容，以文字形式推送出来，以飨读者。

论坛第三单元集中讨论破产法实施中的问题，由北京市海淀区人民法院副院长、中国人民大学破产法研究中心研究员石金平主持。深圳市中级人民法院审判长、中国人民大学破产法研究中心研究员池伟宏法官的主题发言题目为“金融与破产：破产重整重大问题的处理与展望”；青岛大学法学院副教授、中国人民大学破产法研究中心研究员丁燕博士的主题发言题目为“论法理学维度下出售式重整的经济法品格”；京衡律师事务所副主任、合伙人、中国人民大学破产法研究中心研究员任一民律师的主题发言题目为“期房交易的破产保护效力”；北京市破产法学会理事、北京卓纬律师事务所高级管理顾问张思明博士的主题发言题目为“论房地产开发企业破产中购房者的利益保护”。日本同志社大学法学院副教授、中国人民大学破产法研究中心研究员金春博士和中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长王欣新教授共同担任本单元的评议嘉宾。以下是主题发言人张思明博士的报告内容：论房地产开发企业破产中购房者的利益保护

张思明 北京卓纬律师事务所各位专家学者、同学们，大家下午好！首先感谢徐阳光老师及会务组给我这样一个发言的机会。该篇文章是我和我的博士生导师王欣新教授共同完成的，文章的整体思路与观点提炼都凝结着王老师的心血，在此谢谢王老师。刚才池法官与任律师谈到了房地产企业破产中的问题，房地产开发企业破产具有很大的一个特殊性，涉及复杂主体的多重利益，同时相关的法律法规之间也有不协调之处，刚才任律师也谈到了，我们在这里面主要分析房地产开发企业破产中的购房者利益保护，主要在现有法律法规的情况下怎样解决购房者的权利保护。我们从以下几个方面进行讲述：首先谈一下房地产开发企业破产的特殊性，首先涉及利益主体比较复杂广泛，涉及到建设工程承包人，建设工程抵押权人，银行等金融机构。购房人利益保护中，涉及购房者的物权性利益、作为预告登记权人的利益保护以及作为普通债权人的利益保护。在有些情况下还涉及到被拆迁人利益，这里暂不涉及，当然还有其他债权人。其次，适用的法律规范较为复杂，彼此之间可能尚存在一定的冲突。最后，破产财产有特殊性，在建房屋即俗称的烂尾楼，作为资产的评估、变卖较难进行。

关于购房者的利益保护，我们首先讨论一下购房者与相关主体的利益平衡。首先是建设工程承包人与购房者的利益平衡。根据《合同法》第286条的规定，承包人对发包人的建设工程款有优先受偿权，从合同法角度赋予其优先权，而根据2002年最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中指出，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。据此，交付了全部或者大部分房款的购房者具有优先于建设工程价款的受偿权。因为在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，优先清偿建设工程价款，等于用购房者的资金去清偿开发商的债务，违背对购房者特殊保护的法律政策。其次是在建工程抵押权人与购房者的利益平衡。在建工程抵押权与建设工程款优先权作用于同一标的物，破产程序中的该标的物价值不能完全实现其承载所担保的债权时，就存在两类优先权效力顺位的冲突。为解决这一问题，《建设工程款优先权批复》中明确规定，建设工程款优先权优于抵押权。因此，可以看出，已交付全部房款或大部分房款的购房者的利益优先于建设工程价款亦优先于在建工程抵押权。目前我国破产法设定了一定的优先权，比如税收债权与职工债权优先权等，但是针对破产法保护的各类优先权的等级不像美国破产法中有超级优先权等详细规范。下面重点说一下购房者的物权性正当利益保护，根据《物权法》规定的不动产变动规则。不动产物权的变更生效以登记为基本原则，登记是不动产物权变更的生效要件，而非对抗要件，但也明确了法律另有规定的可以除外。不动产物权的变更生效以登记为基本原则，登记是不动产物权变更的生效要件，而非对抗要件，但也明确了法律另有规定的可以除外。2002年的破产规定即属于该例外情形。在这个规定中，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不纳入破产财产，表明房产的实际占有可以作为物权变动的条件。据此，我们认为购房者享有破产取回权，法院受理破产案件后，债务人占有的不属于债务人财产，财产权利人可以通过管理人取回。开发商已建成尚未交付的房产，从法律层面或者实务操作中并不难，已经建成未交付的，没有办理产权果过户手续是债权不是物权，在符合现实交付的条件下，如果购房者按照合同已交付全部房款，而破产债务人却未交付和变更产权登记，将该房屋认定为破产财产，将损害购房者的合法利益。房屋尚未建成或已建成但不符合交房条件房屋尚未建成或已建成但不符合交房条件，则因标的物的瑕疵，使购房者难以通过取回权直接实现其维护权益。购房者可以集体集资完成房屋建设，司法实践中已有类似案例。

关于购房者作为预告登记权利人的利益保护，我们首先分析一下预告登记的权属。在建房屋并非为完整之财物，无法支配，购房者不因预告登记就对尚处于在建阶段的房屋享有物权。进行预告登记后的购房者获得了请求在将来进行房屋产权变动的期待权，能够保障预期物权的实现预告登记请求权可以对抗不动产的所有权人和其他物权人。这就意味着经过预告登记的请求权具有一种优先效力，从而可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保全请求权得到实现。最后一个方面，谈一下作为购房者普通债权的清偿顺序，购房者已交付的定金、违约金怎么办。在购房者只交付定金、少部分房款，但又因种种原因未进行房地产预告登记的情况下，购房者只享有普通破产债权。根据最高法院相关司法解释，因欺诈行为导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的购房者可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但是，因房地产开发企业的欺诈行为、违约行为产生的债权，在破产程序中也仅属于普通破产债权。因解除合同所产生的购房人债权，我们认为管理人在破产法上待履行合同的解除权以及决定继续履行的权利，不应当否认，应当赋予管理人解除合同的权利。购房者一次性交清房款或者办理按揭贷款的，管理人不能解除；对于待履行合同，管理人有权决定是否继续履行合同。

最后向大家汇报一下我目前准备研究的一些领域，希望能得到大家关心和支持。我现在民政部政策研究中心做博士后研究工作，主要是探讨社会组织立法，其中涉及到社会组织的退出机制。目前全国有65万多家社会组织，很多社会组织对社会治理起到有效的规范作用，但也有一部分已成为僵尸组织而并没有退出，期待研究切合实际的社会组织退出机制，希望各位专家多提宝贵意见。谢谢大家！

第四篇：论商品房买卖中迟延办理房屋权属证书的法律责任--重庆冉缤律师文集

论商品房买卖中迟延办理房屋权属证书的法律责任

重庆冉缤律师文集

冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及建筑及房地产领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

随着房地产市场的空前活跃，商品房预售合同中逾期办证案件也大量增加。不动产权属证书是不动产所有人依法享有并行使不动产物权的重要凭证，如果买受人不能如期取得房屋权属证书，不仅造成房屋权属关系处于不确定状态，而且买受人将无法行使转让、抵押、租赁等物权权利。最高人民法院发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》18条专条规定了逾期办证纠纷的处理规则，下面对因此产生的法律责任进行探讨。

一、办证是谁之义务？

本文中的办证是指房地产登记机关根据买受人申请，将房屋所有权由出卖人转移至买受人名下的过程。根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》和《城市房地产权属登记管理办法》的相关规定，办理房屋权属证书的具体流程可分解为：

（一）新房建成后，开发商要申请初始登记。

《城市房地产权属登记管理办法》第16条的规定，“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。”这条规定对开发商的初始登记义务作了基本要求，开发商申请初始登记的主要目的是取得新建商品房房地产证书（俗称大产证），为买房人后续的分户转移登记排除前臵障碍。登记机关对初始登记申请进行审查后，凡权属清楚、产权来源资料齐全的，核准初始登记，向开发商颁发收件单或房屋权属证书。

（二）初始登记完成后，开发商应及时通知买受人办理转移登记。

这一义务在合同中一般没有明确的约定，也没有法律的直接规定，但这很明显应是开发商的附随义务。

（三）开发商及时通知后，由买受人分别向登记机关申请转移登记，此时出卖人主要承担协助义务。

《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定:“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”该条规定了商品房买卖合同中买受人的转移登记义务以及出卖人即开发商的协助义务，转移登记的目的是将大产证上的房地产予以分割，由买受人取得各自分户权属证书（俗称小产证）。

以上程序可归结为：两次申请、两次审查、一次通知。依出卖人申请而启动初始登记程序，依买受人申请而启动转移登记程序，登记机关分别对两次申请的理由、依据及材料进行审查，然后颁发相关证书。但初始登记完成后，买受人未必知晓，故出卖人应当履行通知义务，以便买受人及时提出办证申请。

就整个过程而言，办证是谁之义务，谁主谁次？从上述流程中可以看出，办理房屋权属证书首先是初始登记取得大产证，再进行转移登记取得小产证。初始登记过程中，办证义务以出卖人为主，在转移登记过程中，以买受人为主，出卖人主要承担协助义务。

遵循意思自治原则，出卖人与买受人可以约定由出卖人在房屋交付后一定期限内为买受人办理权属登记手续。此时，出卖人的办证义务不仅包括初始登记，还包括代为买受人办理转移登记。但出卖人是以委托代理人身份以买受人名义提出办证申请的，需由买受人出具委托书、提供证件材料，整个办证程序中的通知义务则相应省略。

二、逾期中的“期”如何确定？

《解释》第18条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”

据此，商品房买卖合同中买受人取得分户权属证书（小产证）的期限首先由当事人自由约定，双方没有约定的，如果交易标的为期房，则自房屋交付之日适用法定90日期限。如果是现房，则自合同签订之日起适用法定90日。法定90日期限是买受人取得产权证书的最长期限，逾期则出卖人可能承担违约责任。

显而易见，该条款与上述《城市房地产权属登记管理办法》等严重脱节，根据《城市房地产权属登记管理办法》第16条，新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有

权初始登记。此外根据该《管理办法》第26条、27条，登记机关自受理登记申请之日起7日内应当决定是否予以登记；登记机关应当在受理登记后的30日内核准登记，并颁发房屋权属证书。显然，出卖人完成初始登记最长需要127日，而买受人要最终取得分户权属证书，还要历经出卖人通知、买受人申请转移登记、登记机关核准发证等一系列程序，各期间累加将远远超过90日，那么开发商在此种情况是否就必然要承担逾期办证的违约责任呢？答案是否定的，因为根据《解释》18条，需存在“出卖人的原因”导致的逾期办证，开发商才需要承担违约责任，“出卖人的原因”即开发商承担责任的归责原则，系过错原则，即开发商在办证过程具有过错才承担违约责任。

三、如何理解“出卖人原因”？

一些省市法院就认定“出卖人原因”出台了内部指导意见，如厦门市中院关于《商品房买卖解释》内部指导意见第五条规定：《商品房买卖解释》第十八条和第十九条规定的“出卖人原因”，应理解为：出卖人在履行商品房买卖合同权属交付前应承担的有关办理权属登记的义务，主要包括商品房建设完工以后应履行的初始产权登记的有关手续。非出卖人所应承担的法定义务或约定义务之外的原因造成逾期办证的，不能视为“出卖人的原因”。重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》当中亦明确规定，“……买受人在合同约定的或者法律规定的办证期间内未取得房屋权属证书的，如开发商在此期间内已完成房屋权属初始登记并提交了相关的办证资料，并通知买受人提交登记申请的，可认定开发商已履行了办证义务，不承担逾期办证的违约责任。”上述规定都有着其合理性，如上所述，办证过程由三方当事人参与，遵循“两次申请、两次审查、一次通知”程序，在此过程中出卖人的义务包括：完成初始登记、发出办证通知和进行必要协助，故“出卖人原因”应当限定出卖人未履行自身义务而造成买受人办证逾期的情形。事实上开发商严格按照《城市房地产权属登记管理办法》所规定的期限完成初始登义务并通知买受人之后，其已经为买房人后续的分户转移登记排除了前臵障碍，后续买房人是否及时申请转移登记以及行政机关办理转移程序所耗时间的多寡已非开发商所能控制，其自不必对办证逾期负责。