从一起“一房二卖”无罪案件看合同诈骗辩护策略

第一篇：从一起“一房二卖”无罪案件看合同诈骗辩护策略

从一起“一房二卖”无罪案件看合同诈骗辩护策略

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官德贵合同诈骗罪一审判决书

通化县人民法院 一审

（2015）通刑初字第71号

当事人信息公诉机关吉林省通化县人民检察院。被告人官某某，男，汉族，吉林省通化市人，初中文化，无业，住辉南县。因涉嫌犯诈骗罪、危险驾驶罪，于2014年8月21日被通化县公安局刑事拘留；因涉嫌合同诈骗罪、危险驾驶罪，经通化县人民检察院批准，于2014年9月4日由通化县公安局执行逮捕，现羁押在通化县看守所。辩护人姜凤，吉林方维律师事务所律师。一审请求情况通化县人民检察院指控：被告人官某某于2002年承包土建工程时，欠庞某某材料款20200元。后又向庞某某借款34000元。2003年，官某某将自己名下位于通化县快大茂镇的光达二号楼一户住宅以65000元的价格出售给庞某某，用以抵顶之前欠庞某某的工程材料款20200元及借款34000元，并承诺在解除此前设定在该房屋上的抵押后将房产证交给庞某某办理过户。庞某某同意并补齐了10000元购房款。2007年，官某某拿回房产证后未交付于庞某某，于2008年2月4日将该房屋转卖给宋某某，并与宋某某签订了房地产转让合同。后于2010年8月逃匿。期间，宋某某于2011年10月通过仲裁将该住宅过户到自己名下。庞某某在找不到官某某的情况下于2012年8月报案，2014年8月21日官某某在吉林省辉南县被抓获归案。被告人官某某于2014年8月19日18时许，酒后驾驶无号牌两轮燃油助力摩托车，行至辉南县朝阳镇朝阳公司门前时，与相对方向史某某驾驶的吉E57071号轿车相撞，造成官某某受伤、摩托车损坏的道路交通事故。经长春市公安司法鉴定中心鉴定，案发时官某某静脉血中乙醇含量为221.55mg/100ml。案发后官某某如实供述了其涉嫌危险驾驶犯罪的事实。为支持指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人宋某某、刘某某的证言、被害人庞某某、史某某的陈述、被告人官某某的供述、鉴定意见。并认为被告人官某某的行为已构成合同诈骗罪、危险驾驶罪，危险驾驶罪构成坦白，提请本院依法判处。同时建议本院对被告人官某某合同诈骗罪在一年六个月至二年六个月有期徒刑幅度内量刑，危险驾驶罪在三个月至四个月拘役幅度内量刑。一审答辩情况被告人官某某辩称，自己是向宋某某抬钱”借款，并不是向宋某某出售房屋，认为自己不构成合同诈骗罪。对危险驾驶的犯罪事实无异议。辩护人提出辩护意见是：对合同诈骗部分，一、从主观方面来看，被告人官某某不具有非法占有的目的。官某某与庞某某双方已按约定履行了房款两清的交付义务，购房协议、收据、均能证明房屋买卖是双方的真实意思表示。本案的被害人庞某某从2003年至今，十二年来一直占有使用该房屋，买卖合同已经生效。故被告人官某某与庞某某在签订房屋买卖合同过程中没有非法占有被害人财物的目的和故意。被告人虽然隐瞒房屋已出售给庞某某的事实，与宋某某签订了所谓的房屋买卖合同”，但其真实意思是暂时借用房产证用于抵押借款用于向工人开资，并非一房两卖。故被告人在履行房屋买卖合同过程中，没有非法占有被害人财物的故意。

二、从客观方面来看，被告人官某某未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为。

1、被告人与宋某某之间的房屋买卖合同无效。

2、宋某某所持的房产证，其效力待定。

3、庞某某财物至今没有损失。

三、从犯罪构成来看，被告人官某某不符合主客观相统一的要件。

四、本案部分事实认定不清；对危险驾驶部分，认为被告人官某某系初犯、未造成严重后果、坦白，可从轻处罚。为支持辩护意见，辩护人当庭提供了证人刘某甲、孙某某的证言、砖厂出库单、借据、庞某某的陈述、撤销仲裁裁决申请书、通化市中级人民法院民事裁定书、通化仲裁委员会裁决书、宋某某34802号房屋所有权证、李某某与宋某某签订的房屋买卖合同、通化市房地产转让合同及购房收据、刑事判决书等相关证据。本院查明经审理查明，被告人官某某于2002年承包土建工程时，欠庞某某材料款20200元。后又向庞某某借款34000元。2003年，官某某将自己名下的位于通化县快大茂镇光达二号楼一户住宅以65000元的价格出售给庞某某，用以抵顶之前欠庞某某的工程材料款20200元及借款34000元，并约定在解除此前设定在该房屋上的抵押后将房产证交给庞某某办理过户。庞某某同意并补齐了10000元购房款，官某某将房屋交付庞某某居住使用。2007年官某某拿回房产证后，并未交给庞某某，而是于2008年2月4日同其前妻刘某甲以及房屋共有人胡某某一同与宋某某签订了房地产转让合同，从宋某某处借款10万元后于2010年8月到辉南承包工程。在2008年至2010年期间，被告人官某某通过其朋友孙某某给付宋某某部分砖用于抵顶欠款。后宋某某凭房地产转让合同于2009年、2010年两次向通化市仲裁委员会申请仲裁，第一份仲裁裁决作出后，于2010年10月13日被通化市中级人民法院以送达程序不当，而致影响本案公正裁决为由撤销，但宋某某于2010年6月7日将房屋过户。通化市仲裁委于2011年10月10日又作出通仲裁字（2010）第025号裁决书，裁决官某某、刘某甲、胡某某与宋某某签订的通化市房地产转让合同及房屋买卖合同书合法、有效。后庞某某在找不到官某某的情况下于2012年8月向公安机关报案，2014年8月21日官某某在辉南县被抓获归案。被告人官某某于2014年8月19日18时许，酒后驾驶无号牌两轮燃油助力摩托车，行至辉南县朝阳镇朝阳公司门前时，与相对方向史某某驾驶的吉E57071号轿车相撞，造成官某某受伤、摩托车损坏的道路交通事故。经长春市公安司法鉴定中心鉴定，案发时官某某静脉血中乙醇含量为221.55mg/100ml。案发后官某某如实供述了危险驾驶的犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：

一、合同诈骗部分：

1、协议书、房屋产权证明22022号，证实官某某名下位于光达二号楼的房产实际为官某某、胡某某二人共有。

2、工程材料验收单，证明官某某于2002年收取了庞某某价值20200元的工程材料。

3、借款协议书，证实官某某向庞某某借款3万元。

4、收据，证实官某某、胡某某收到庞某某给付的购房定金10000元。

5、购房买卖协议、房屋出售证明，证实官某某与庞某某约定官某某将其位于通化县快大茂镇长征路的房屋以65000元的价格出售给庞某某，等银行按揭期满后，将产权过户给庞某某，过户前发生一切责任纠纷由官某某承担。

6、房屋买卖合同、通化市房地产转让合同，证实2008年2月4日官某某、刘某甲、胡某某与宋某某签订房屋买卖合同。

7、指纹鉴定书，经鉴定房屋买卖合同、通化市房地产转让合同上的指印系官某某所留。

8、收据，证实官某某、胡某某向宋某某出据了10万元的收据。

9、出库单，证实宋某某从孙某某砖厂拉走价值12万元的砖。

10、借据3份，系在仲裁卷宗内记明申请人”提供，系官某某出据的借据，共计124600元，时间为2009年5月9日、6月8日、7月25日。

11、通化市中级人民法院民事裁定书，用以证实第一份仲裁裁决作出后，被通化市中级人民法院以送达程序不当，而致影响本案公正裁决为由撤销。

12、房屋产权证明34802号，房屋所有权人为宋某某，其中记明登记日期为2010年6月7日

13、仲裁裁决书，用以证实通化市仲裁委于2011年10月10日作出通仲裁字（2010）第025号裁决书，裁决官某某、刘某甲、胡某某与宋某某签订的通化市房地产转让合同及房屋买卖合同书合法、有效。

14、李某某与宋某某之间签订的房屋买卖合同、通化市房地产转让合同及购房收据、刑事判决书，证明李某某于2009年5月24日用其位于通化县快大茂镇同德路的房屋作抵押向宋某某借款8万元，约定利息6分，还款期限两个月，并签订了房屋买卖合同，同时宋某某从借款8万元中直接扣除当月利息4800元，李某某实得数额为75200元。此案经过法院审理认定了上述事实。

15、庞某某的陈述，证实官某某与胡某某因欠其钱款，将位于快大茂镇长征路的住宅以65000元的价格出售给自己，并承诺解除抵押后将房产证交给自己过户，并将房屋交付给自己居住。后来其多次找官某某办理过户，官某某都说未到期，到期后一定给其办理过户。2008年7月宋某某找其说此房因官某某向宋借款而抵押给宋某某，其当时找到官某某与宋某某在通化市交行门前见面，官与宋交涉后向自己保证在几天内交付房照。2008年12月宋某某与其沟通说可以用砖抵顶官某某剩余欠款，之后可以向其交付房照。在官某某父亲生日那天，三人在通化市嘉禾饭店二楼商定宋某某同意借款余额拉砖抵顶，之后向自己交付房照。后来没有结果，其问官某某欠宋多少钱，官称从宋处抬了十万元。

16、宋某某证言，证实其与官某某于2008年2月签订了房屋买卖合同，价款为10万元，后知道官某某已将该房屋卖给庞某某，通过仲裁将房屋过户到自己名下。

17、证人刘某甲的证言，其系官某某的前妻。其证实2008年2月初要过年的时候，证人刘某甲在家里面蒸馒头，官某某给其打电话，说他管人借钱给工人开资回家过年，让刘某甲到通化市玉皇山正门下面的一个汽车租赁公司签字。刘某甲到汽车租赁公司办公室后，见到官某某、胡某某、宋某某。官某某让其在桌子上面的一张纸上签字，因其考虑官某某、胡某某都在那，自己寻思给工人开资要紧，没有看纸上面的内容就签了字。当时签字借钱的时候不知道对方叫宋某某，事后知道官某某向宋某某借的钱。2009年初官某某父亲过生日，在通化市的一个饭店里，看见宋某某穿个貂皮，跟官某某上楼了，当时看宋某某的表情就知道应该是管官某某要钱来了。后来宋某某来家里找官某某好几回来要钱，并说要弄折他的腿。2009年有一次在家时，官某某和孙某某唠嗑，他们俩人说给宋某某拉砖顶账，后来其与官某某离婚了。

18、证人孙某某的证言，证明2009年秋天的时候，宋某某拉着官某某来找自己，车停在江南技术监督局那块，在车里面，官某某说从宋某某那抬了十万块钱，一毛的利息，现在利息实在是还不上了，官某某说工地那死了个人，赔了不少钱，现在实在是没有钱还宋某某的利息钱了，找其来帮忙，意思是在其砖厂拉些砖顶欠宋某某抬钱的利息，当时看官某某挺不容易的就同意帮官某某，让宋某某到其砖厂拉转顶抬钱的利息。因怕宋某某日后整事，其特意在砖票上面写了句砖顶宋某某利息款”。在宋某某的车上，官某某说向宋某某借款10万元，利息一毛，借款时直接扣利息2万元，当时宋某某在场。另外证明有一次官某某父亲在通化市里一个饭店过生日，看见庞某某、宋某某、官某某在饭店里面谈话。

19、被告人官某某的供述，其供述2003年将自己名下的光达二号楼住宅以65000元的价格卖给庞某某，用以抵顶之前欠庞某某的材料款及欠款，并承诺在拿回房产证后办理过户。2008年2月，因工人没钱开资，其向宋某某以1角利借款10万元，并用房照抵押，与宋某某签订了房屋买卖合同，当时给宋某某打了10万元的收条，只拿到8万元，另外2万宋某某直接扣除当利息。其给宋某某打了三种借据，加起来有十一二万元钱，这个是利滚利的钱，后来与宋某某商定给宋某某12万大块砖，后来钱还不上了，自己到辉南准备挣钱偿还欠款。

二、危险驾驶部分被告人官某某危险驾驶的犯罪事实有照片、道路交通事故认定书；鉴定意见；被害人史某某的陈述；被告人官某某的供述等证据为凭，足以认定。上述证据来源合法、客观真实，本院予以采信。本院认为对于公诉机关指控被告人官某某利用合同骗取被害人庞某某65000元构成合同诈骗罪公诉意见，本院认为，一、被告人官某某与庞某某签订合同时不具有诈骗庞某某的故意，双方签订的房屋买卖合同是真实意思表示，并且被告人官某某也向庞某某交付了房屋，未影响庞某某的居住使用，合同主要义务已经履行。

二、本案中被告人官某某供述系向宋某某以高利息借款（借高利贷”），因有辩护人提供的证人刘某甲、孙某某的证言、宋某某此前与他人签订的房屋买卖合同、通化市房地产转让合同、刑事判决书及被害人庞某某的陈述予以佐证，可以认定官某某等人与宋某某签订的合同名为房屋买卖，实为以房屋抵押的借贷合同，卷宗内的三份借据可以佐证借款事实，因为从常理上讲，买卖房屋出据的应为收据而非借据。根据庞某某的陈述、孙某某的证言、及拉砖出库单，可以证明被告人官某某并未回避应向庞某某履行交付房照办理过户的义务，也与庞某某、宋某某两次商谈过还款交付房照事宜，其间又有宋某某从孙某某砖厂拉砖的事实，说明官某某欲积极偿还宋某某的欠款，取回房照向庞某某履行义务。

三、庞某某是否产生损失未确定，因宋某某系依据被撤销的仲裁裁决过户房屋，该过户行为效力待定，如该过户行为无效，庞某某的取得房屋产权证书的权利仍可能得以实现。综上，本院对公诉机关指控被告人官某某构成合同诈骗罪的公诉意见不予支持，反之对辩护人及被告人官某某提出不构成合同诈骗犯罪的辩护意见予以采纳。对辩护人提出被告人官某某在危险驾驶犯罪后系坦白，可从轻处罚的辩护意见，因与事实相符，本院予以采纳。本院认为，被告人官某某无视交通管理法规，醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人官某某危险驾驶的犯罪事实清楚、证据确实、充分、罪名成立，本院予以支持。被告人官某某向庞某某出售房屋但未交付房屋产权证书的行为不构成合同诈骗罪，对公诉机关的该项指控，本院不予支持。鉴于被告人官某某能如实供述危险驾驶的犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条、《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一危险驾驶罪、第六十七条第三款坦白、第四十二条拘役的期限、第四十四条拘役的刑期、第五十二条罚金、第五十三条罚金的执行之规定，判决如下：裁判结果

一、被告人官某某不构成合同诈骗罪。

二、被告人官某某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金1000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月21日起至2014年11月20日止）上述罚金限于本判决生效后立即缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。此页无正文。审判人员审判长于洋人民陪审员姜雪松人民陪审员单永全裁判日期二0一五年七月十五日书记员书记员赵金玥

第二篇：从一起民行抗诉案件看检察机关的调查取证权

从一起民行抗诉案件看检察机关的民事抗诉

调查取证权

李红

抗诉是目前我国立法所明确规定的检察机关对民事审判活动进行监督的唯一方式，是“以权力制约权力”的一种监督。2007年新修订的《民事诉讼法》增加了民事抗诉的条件，充分体现了程序正义地位的上升，但对检察机关在民事抗诉中的调查取证权并未在期待中出现。法学界对于检察机关在民事抗诉中是否可以在审查抗诉案卷外，进行调查取证，一直有较大的分歧意见。近日，陇南市人民检察院民行处办理了一起抗诉案件，其中县检察院运用了调查取证权，发现了能够推翻原判决的新证据，并对该案的抗诉。由此引发笔者对检察机关调查取证权的思考。

一、基本案情

徽县泥阳镇村民童某在修建砖木结构偏厦房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦简易灶房时，占用了房后是一条东西走向历史形成的大路路面。影响了邻村村民和该镇供销社的通行。被该镇供销社、该村村委会、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑为由，向县人民法院提起诉讼。县法院审理后认为，三原告仅提供了自写的书证，不能证实被告实际侵占了路面，修建了非法建筑。三原告应承担举证不能的不利后果，判定驳回三原告的诉讼请求。三原告不服判决，向徽县人民检察院申诉。

徽县检察院在审查案卷的基础上,进行了调查取证.查明被告的全权诉讼代理人童红云未在庭审中向法庭提交徽县人民政府徽集建（1991）字第06917号集体土地建设用地使用证，该证四至明确，房屋长、宽清楚。经检察机关提取 核对该证,并向董红云调查，其本人承认超建、超占的事实存在，并承认在原审中作了虚假供述。这一新的证据，足以推翻原判决。遂提请陇南市院抗诉。市院经审查，作出了抗诉的决定。

二、立法现状 从我国立法现状来看，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均规定了人民法院在民事诉讼和行政审判活动中有调查取证权，但检察机关是否有调查取证权并未有充分的法律依据。仅《最高人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对此做了规定。第十七条规定，人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。第十八条规定，有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。检察机关内部对检察机关的调查取证权以《办案规则》的形式加以规定，其适用效力是有限的。且对程序性违法行为检察机关是否有调查取证权也没有规定，这与新修订的《民事诉讼法》构成明显的不和谐。

三、对检察机关赋予调查取证权的必要性 依据以上案例、立法现状以及办案实际，笔者认为，行使调查取证权，对民事行政监督确有必要，理由如下：

第一，检察机关的民事抗诉权作为检察权的一种，理应包括调查权。“实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事，都必须辅之以必要的手段和措 施。”民事抗诉案件中检察机关调查权作为检察权的一项子权力，是公权力的一种，也应当配臵相应的保障制度。否则，民事抗诉中的调查权就只能是作为一个法律概念而存在，而不能成为检察实践中运行的权力。检察机关作为国家法律监督机关，享有法律监督权，这是宪法明确规定的。而完整的检察权不能仅仅由起诉权和批捕权一张嘴和一个图章构成，应当包含同样具有追诉意义的侦查权。同时，还应当赋予检察机关在民事行政诉讼中的调查取证权。需要说明的是，检察权对民事行政诉讼的介入，不能视为检察机关对民事行政诉讼当事人的代理，其意义在于对民事行政方面严重违法行为的社会否定，进而引起形式上的国家追诉或国家干预。所以，调查取证权对民事抗诉有效运行具有重要功能，是依法进行民事检察监督的重要保障。

第二，调查取证权是保障抗诉权顺利实施的重要措施。在现行法律制度下，检察机关要实施抗诉权，办理抗诉案件仅仅通过书面审查方式，即借阅原审审判卷宗。在审判案卷不能全面反映审判过程与裁判结果合理性的情况下，要查明真相，调查取证是基本的、必要的手段和措施。通过调查取证，了解法院审理案件的情况以及裁判的合法性，是检察机关履行监督职责的重要保障，这也是检察机关履行民事诉讼监督职责的必要前提。若检察机关通过调查取证认为原审判决是正确的，还可以帮助做好申诉人的服判息诉工作，既维护了司法权威，又减少了申诉人和被申诉人的诉累和诉讼成本。如果连调查取证这样基本的职权也不赋予的话，就会难以胜任和担负起民事行政监督的职责，民事行政监督就③

②① 3 会流于形式，收不到应有的监督效果，更谈不上实现民事行政法律监督的目的。

其次，在由申诉人、被申诉人双方对自己所主张的事实进行举证的前提下，因为与案件审查结果的利害相关，双方都会尽力找出对对方不利的证据并隐瞒对自己不利的证据，如上述案例所述，这样就常常出现证据不足，或者可以说是证据的空白地带。检察官极有可能对某些证据产生疑问，如果不进行调查，检察官作出的决定说服力明显不足，赋予检察官调查权，有助于防止其获取片面信息，排除受到申诉人、被申诉人双方的语言及辩论技巧的影响，以及双方在枝节问题上过多的纠缠以致拖延案件审查，有利于提高诉讼监督效率。

第三是有利于维护当事人的合法权益。在我国目前状况下，公民的法律意识还普遍不高，诉讼双方当事人之间客观上存在着知识、财力、信息等方面的差别，表现在举证能力上存在着很大差异，加上我国司法救济制度还很不完善，利用检察职能予以调查取证，实行公力救助，可以弥补法院审判中可能产生的缺陷。检察官对案件中发现的疑点，进行调查取证，可以查明申诉人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，包括：鉴定结论、勘验笔录、视听资料以及不允许个人查阅的档案材料、他人的储蓄存款情况、涉及国家机密、企业技术秘密、商业秘密的证据材料；可以查明被申诉方的妨碍行为致使申诉人及其诉讼代理人无法自行收集的证据，包括：书证、物证以及其他可作为证据材料为被申诉人方占有而不宜向材料所有者调取，或调取遭到拒绝的；可以查明申诉人自身具有特殊情况，包括年迈、体弱多

④病、有残疾或经济困难的下岗职工等弱势群体在合法权益受到侵害而又无力取证的。检察机关通过调查取证，查明案件真相，既维护了当事人的合法权益，又保护了弱势群体的利益，也弥补了申诉人自行收集证据的不足。

第四是有利于有效监督法院的审判行为，有利于查处民事行政审判活动中的职务犯罪行为。检察机关对民事审判活动的监督属于事后监督，它不直接参与庭审调查、法庭辩论等过程。而所谓事后监督，就是在监督对象的行为发生终了之后，通过审查、核实、评断、裁决等过程，纠正违宪违法的事实及消除负面影响⑤。因此这种监督的事后性客观上造成了检察机关无法了解民事诉讼活动的全过程，无法听取双方当事人的陈述和辩论。大多数的抗诉案件中，对于生效裁判是否建立在充分的证据基础上，审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等关系到生效裁判合法性的事实问题的审查判断，在很大程度上依赖于检察机关对相关事实的调查。通过调查取证，对案卷中存有疑点的地方进行重新调查，可以对在审判过程中因法官的业务能力不足而导致的不当裁定进行监督，对证据采信、收集等存在的缺点进行弥补，从而激励法官提高业务素质，增强责任感；可以对在审判过程中审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判问题进行调查，从而揭露司法腐败分子，有效维护社会公平正义。如我院2008年查办的徽县法院何敏强枉法裁判案，就是通过调查取证获得的证据，认定了何敏强的枉法裁判行为，伸张了公平正义，促进了社会和谐。

四、调查取证权对民事行政监督的负面影响。

调查取证权在民事行政监督工作中，无疑有着非常重要和积极的作用。但运用不当，则会产生负面影响。主要表现 在:一是在司法实践中审判人员对检察院调查取证获得的证据作为抗诉理由不易接受。二是调查取证权运用的过滥过多，会出现“当事人动动嘴，检察官跑断腿”的现象，既浪费司法资源，又可能导致新的司法不公，以至阻碍民行检察事业的健康发展。三是检察机关在民事、行政检察活动中进行“调查取证”，是国家公权介入私法，会打破民事诉讼活动中的“诉辩平衡”关系，也与《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则相违背，导致当事人之间法律地位不平等，违背了民法基本原则。

五、调查取证权的正确运用

以立法的形式明确规定检察机关的调查取证权，是提高检察机关监督能力的有效支撑和保障。从长远来看，势在必行。但如何正确运用调查取证权，充分发挥其在民事行政监督中的职能作用。笔者认为，应遵循以下几个原则：

一是调查取证的启动应遵循确有必要、有限救济原则。首先，要有正确的动机，在充分审查案卷的基础上，在有利于查明案件真相的前提下，发挥监督职能，启动调查取证。其次，检察机关办理民行申诉案件应以审查案件为主，积极引导申诉人举证，非确有必要，一般不予调查取证，防止检察机关包揽查证，把过多的精力投入到大量的调查取证上，而申诉人及其代理人却坐堂阅证，使举证责任颠倒。

二是调查取证的范围应遵循相对限制、有限查证原则。《民事诉讼法》第一百七十九条规定了15种抗诉事由。除第（六）条适用法律错误不用调查外，其他14种事由存在着程序违法、事实不清以及其它违法的情形，不同程度的都需要调查，才能查清事实，才能证明原裁判是否违法。所以，调查取证的范围应与《民事诉讼法》的抗诉事由相一致，不 能滥用调查取证权。三是调查取证的运用，应遵循程序公正、合理实施的原则。其一，调查取证的实施应以当事人的申请为主，以检察官的主动发动为辅，尽量从源头上就保证调查的性质不变成纯粹的侦查。同时，无论哪种启动方式，都要受到检察机关内部“承办人—部门领导—主管检察长”审批程序的严格控制，防止调查取证权的滥用。其二，在调查取证过程中，应向被调查对象出示证件，检察人员不得少于两人，并及时制作笔录。其三，检察官作为法律监督者，在审查民行申诉案件时，必须处于中立位臵。检察官通过调查获得的新证据，在庭审上由法官根据法律规定进行出示，再由当事人双方围绕着证人和证据进行质证。检察官不与控辩双方进行辩论。该新证据最终是否可以被确认、是否影响再审判决，则由法官决定。

[参考文献] ①邹建章，论民事检察监督法律关系，中国法学，1997,（6）． ②王功杰,民事抗诉调查权研究，人民检察2009,（18）．

③见刘竹冬、肖秀敏《社会公共权力配置与检察权定位分析》。④江宪法，民事检察证据运用的法理与实践．

⑤见杨立新《民事行政检察教程》，法律出版社2002年版，第146页。

第三篇：从一个卖童装的淘宝网店的成长看淘宝开店推广的策略

从一个卖童装的淘宝网店的成长看淘宝开店推广的策略

这是一家运营时髦童装5钻的c淘宝网上店铺，店该店运营的童装客单价在100元以内，争夺以薄利多销的方法，在淘宝网店这个大环境中有自个的立锥之地。

这是一家运营时髦童装5钻的c淘宝网上店铺，店该店运营的童装客单价在100元以内，争夺以薄利多销的方法，在淘宝网店这个大环境中有自个的立锥之地。掌柜开始确定以打造小爆款的路线为推行形式，在竞赛日趋激烈的淘宝网店淘宝网上店铺中，以贱价取胜的淘宝网上店铺如何能一步一步完成理想，拥有自个的一片天空呢？ 一丶淘宝网上店铺基本状况 淘宝网上店铺等级：5钻 运营类目： 孩童童装

归纳来看，淘宝网上店铺首要运营童装棉衣，裤子，外套，马甲，打底衫等，淘宝网上店铺的动态评分均为4.8，宝物的报价在15-100元之间，但全店的天然流量偏少，付费流量占比过高。

二丶淘宝网上店铺剖析 1）职业剖析

咱们先来看比照一下该淘宝网上店铺与同职业淘宝网上店铺的距离。首先将本店与职业均值进行比照，发现淘宝网上店铺的浏览量显着高于职业均值，一起全店成交转化率是高于职业均值的，但流量缺口仍是对比大的，咱们最需要做的是经过直通车给淘宝网上店铺引进更多的流量，一起尽量带来更多的成交。2）直通车层面 a丶流量

因为主推的是孩童连衣裙，因为即将要进入冬天，咱们推行的要点应该调整为秋冬款打底衫。b丶 转化

宝物的点击转化率高于商场均值，但咱们可以从PPC这个层面着手，降低均匀点击费用，在花费不变丶点击转化率不变的前提下，可以引进更多的流量，从而给淘宝网上店铺带来更多的成交。三丶选款引流

直通车是该店最大的流量来历，挑选适宜的宝物进行直通车的推行，为整店引进更多的流量是很重要的 1丶挑选宝物

咱们可以对量子中跳失率低丶转化率高丶浏览量大丶一起有必定的销量根底的宝物一起又对比应季（秋冬款）进行推行测验。因而咱们主推一款女童打底衫。2丶柱石之优化要害字

要害字是宝物最首要的流量来历，也是带来转化的中心流量来历，因而需要对要害字进行全部的调整。女童打底衫的要害字以“女童丶孩童丶女童打底衫 秋”这系列的要害字为主，一起运用好新出的查找人群定向（关于中心客户丶潜在客户丶自定义人群独自出价，依据转化作用来调整）。3丶助力之定向推行 尽人皆知，淘宝网店直通车定向推行是继查找推行之后的又一精准推行方法。其优势在于掩盖面广丶关于性强，必定程度还能降低ppc。

关于定向推行PPC低丶ROI高的宝物要点引流，加大其定向推行的流量，可以经过爱好定向丶自定义受众人群来拓宽定向来历，发掘出定向推行最大的潜力。4丶站外投进 淘宝网店直通车投进平台除了有站内投进外还有站外投进，咱们是站内和站外结合投进，经过设置站外的投进份额完成。

站外的低PPC可以拉低全部账户的PPC，这对咱们的贱价引流可以供给必定的帮助。5丶应季推行

气温在逐步降低，全国各地都快要进入冬天，及时的对秋冬款宝物进行推行，发现作用好的宝物及时加大力度，抢占流量先机。四丶作用出现（1）直通车数据

剖析：经过直通车数据得出，10月全部直通车的流量显着提高，转化率由2.11%提高到了2.86%，PPC有显着的降低，ROI快到翻了一番。（2）淘宝网上店铺出售数据 调整优化后：

剖析：经过淘宝网上店铺出售数据得出，整店10月的出售额达到了21W，这是淘宝网上店铺近期巅峰值。五丶可仿制技巧

相对来说，童装职业做直通车推行对比简单，首要是参加精准要害字为主，引进了精准的流量，才干提高点击率，提高转化作用。直通车推行选款，通常都是挑选应季或者是洞悉商场上受欢迎的商品，挑选较具优势的商品进行推行，选词方面通常都是直接挑选跟商品有关性很强的词，并且通常关于这种职业的人群也不会有太多的自个的理念去查找，所以转化都是几个很热很热的词，但是别的的词也不是说必定抛弃，偶尔也能带来不错的作用，所以童装职业相对来说具有不稳定的要素。一开始出价通常来说，先找流量获取才能较高的词进行涨价，这样关于质量得分的疾速提高，也便利观察数据，流量反应状况，依据状况适当调整，是不是撤退，或者行进。

跟宝物十分有关的抢手要害字必定要设置好。起个好的姓名，做好图像规划。好的姓名让我们对你的宝物要一看就想点过去看看，图像也要起到这种作用。

宝物推行时刻最好要设置下，坚持推行并常常留意排名是不是有改变，每天看一下报表，总结下推行的作用做好优化。灵敏设置推行地址和时刻，这但是直通车设置的要害，也是帮你省钱的要害。

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第四篇：案例二.doc从一起非法占地案看鉴定启动权

案例二

从一起非法占地案看鉴定启动权

[案情] 2004年6月，在某村工作人员的见证下，王某与该村某社签订了一份《土地承包合同书》，约定王某承包该土地用于挖塘养渔，同时协议里也约定王某可以将挖塘后的泥沙运走。该合同签订前已经经过了村委会和三分之二以上村民代表的同意。合同签订后，王某又与该社的社长到镇农办取得了同意的文件。然后王某开始实施挖塘。2008年，国土部门通过卫星图斑查到王某的土地情况，遂查出王某是有非法取土挖塘的情况，并遂后下发了《非法用土通知书》，并向王某发出了整改通知书，并向公安部门通报了该情况，后来，公安部门以王某涉嫌非法占地罪逮捕了王某，并被检察部门向法院起诉王某涉嫌犯非法占用农用地罪，检察机关在起诉时采用了广东省某土壤研究所作出的分析鉴定报告，确定土地承包的面积是39亩，其中被破坏13亩土地，并认为这13亩已经遭受严重的破坏，丧失了生产和种植能力。

[判决] 法院经过审理后，认为王某取得的镇农办的批准属于无效的行政行为，其承包某社土地挖塘养渔没有取得合法的批准，且数量较大，根据广东省某土壤研究所的鉴定报告，已经对土地遭成了严重的破坏后果，因此，认为王某构成非法占用农用地罪，判处王某七个月有期徒刑。宣判时王某当庭表示服判不上诉。

[问题] 在该案中，除了有关王某主观是否有故意占用土地的分岐外，主要的定案依据是某土壤研究所的鉴定报告，该报告直接确定了王某承包土地的数量、破坏土地的数量以及破坏土地的程度，而这些侦查起诉机关与法院均不具有专业的鉴定能力和辨别能力，因此，公安检察机关在在起诉前委托某土地研究所进行了专业鉴定。鉴定结果显然王某的承包的土地比其承包合同上多出了整整9为亩，挖塘破坏的丧失种植能力的为13亩。而当事人均对这一鉴定结果表示异议。认为鉴定的数量超出了实际数额，并申请法院重新鉴定，但法院并没有重新予以鉴定，而是直接以该鉴定报告作为定案依据，作出上述判决。本案的问题在于，由于本案的定案的非常重要的证据就是某土壤研究所的鉴定报告，而该鉴定是由公安检察部门委托鉴定的，也就是说，这种单方委托的鉴定结论有可能对当事人不利或不公正，而当事人却无法自辩，这就涉及到了刑事诉讼中当事人的鉴定启动权问题，如果在这一过程中，当事人也有权利去聘请其他权威部门进行现场鉴定，相信最后的结果会更令人信服。现就这一问题在本案例中进行讨论。

[分析]

一、当事人是否享有鉴定启动权

所谓司法过程中的鉴定启动权是指《刑事诉讼法》119-122条授权公安机关和人民检察院根据需要启动司法鉴定程序，当事人认为需要时，可以向司法机关提出鉴定申请。而根据鉴定技术之复杂性而言，人民法院因其对技术不了解，而很少用运刑事诉讼法158条规定的“合议庭对证据有疑问的，可以休庭后鉴定”的规定，现实中绝大多数鉴定均由公安检察机关启动的。另外，我国刑事诉讼法没有授权当事人自己可以启动鉴定的程序。这也许是从实际出发制定的程序，因为一般犯罪行为相关的各种检材均由公安检察机关掌握，因此即使授权当事人启动鉴定权，也必须面临公安检察机关的控制。而且有些与涉及犯罪嫌疑人人身有关的鉴定如精神状况的鉴定必须获准公安检察方的同意才可，因为我国长期将鉴定启动权视为一种准司法权，只能由司法机关享有和行使。

从以上这种状况，有学者认为我国的刑事鉴定启动权是单向配置型的，控方主导型的，即公安检察机关掌握着完全的鉴定启动权，而当事方只享有“被动性”的回应权，严重缺失参与权，更没有真正的鉴定启动权。

但是根据刑事诉讼法对当事人举证权利的规定，我们明显可以看出举证权中包括对鉴定的启动权利，而如果在其他相关规定理解为当事人不享有鉴定启动权，显然影响了当事人的举证权的完整性。我国刑事诉讼法119条规定，“为了查明案情，而要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”该条为鉴定启动权的直接规定，该条文中并没有明确规定排除当事方的鉴定启动权利。

所以，认为法律当事人没有鉴定启动权的观点是不完整的。因为这种情况基本只是规范当事方如果主动鉴定必须由公安检察机关的同意和配合才能进行的鉴定情况，如刑事诉讼法121条规定“侦查机关应当将用途证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，如果有异议可以提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”

但在很多不需要检察配合就可以自己鉴定的情况下，考虑鉴定启动权归根结底属于一种举证权利，当事方依据举证的原则权利出发，显然享有鉴定权，因此，仅仅从上述法条中推断出现行法律框架下当事方没有鉴定启动权是片面的。

二、本案中存在的鉴定启动的情形

本案王某非法占用农用地罪一案中，其是否构成犯罪的重要标准便是破坏的土地面积和程度，而这均需要鉴定才能得出权威的结论。因为破坏现场和程度是公开的，任何人都可以对其破坏面积和程度进行测量和估计。这也就是本案存在与其他类型的犯罪不同的情况，当事人可以不受障碍地独立委托权威机构和有资质的机构进行鉴定，根本不需要公安检察机关的任何批准。而且我国目前鉴定机构日趋独立，这一点也完全可以做得到。况且，当事方委托权威机构作出的结论未必就与公安检察机关的鉴定结论不同，因为这一自我鉴定的过程也是当事人自求举证的权利，也是说服自己的过程，如果自己委托鉴定结论与公检机关的委托的相同，或者相差不大，当事方对作出的判决结果必须也会服判。因此，在此类案件中当事人应充分运用鉴定的作用，以印证或质疑检方之鉴定结论，利大于弊。

具体到本案中，公检方认定王某占地数量与合同中的相关太远，引出当事人异议，以及相应土地的被破坏程序的异议。这两方均是由专门鉴定人员作出的鉴定报告，完全决定着被告人王某是否构成犯罪，如果当事人在存在质疑的情况下，仍不能拿出相应的证据来对抗，仅仅表示异议、质疑外，显然是极度缺乏说服力的，法院宁可相信专业测绘院的结论，也不会相信异议和质疑的。本案中，鉴定报告的结论与当事人承包的土地面积数额即使相差九亩地，法院也没有采纳便可见一般。但是，如果当事人委托鉴定机构进行鉴定得出相应的权威结论，与公安检察机关的鉴定报告形成对抗，则效果大不同。如两份鉴定结论相差不远则当事人自然服判，如果相关过大，则也可以引起法院足够的重视，可以由法院重新起动鉴定权或自由采信，这样对当事人的权利保护也会更进一步，做出公正判决的机会也会更大。

另外，当事人可以独立采用鉴定启动权的除了本案所涉及的非法占用农地罪之外中，也有破坏环境资源保护罪中的重大环境污染事故罪，盗伐林木罪等罪名。此几项罪名的共同特点是可鉴定的对象均为附于不动产土地之上，无须公安检察机关批准即可以进行鉴定，当事人自己完全可以单独委托以完成鉴定的。因此，这几个罪名均可以由当事人启动鉴定权，尤其是在对公安检察机关的鉴定结论有异议的情况下。

二00九年九月二十日