第一篇：民间借贷司法解释第24条与以房抵债裁判规则如何衔接
民间借贷司法解释第24条与以房抵债裁判规则如何衔接? 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷规定》”）于2015年9月1日施行，第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
本条是对常见的以买卖合同作为借款合同的债权担保的纠纷审理的规定，以买卖合同作为借款合同的债权担保即是在民间借贷中，当事人为了规避物权法对流押的禁止性规定，采取变通做法，通过另行订立一份买卖合同担保借款合同的履行，即约定如果到期偿还借款，则双方履行买卖合同，借款顶抵买卖合同项下的购买款项。
一、以买卖合同作为借款合同的债权担保的，如何认定买卖合同效力，《民间借贷规定》出台前存在有效和无效之争。
一度作为借款合同担保合同的买卖合同的效力该认定有效还是无效存在争议，最高人民法院的2011年和2013年两个再审案件的观点截然相反。
（一）有效说
最高法（2011）民提字第344号判决（朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案），该案一审二审判决商品房买卖合同有效，山西高院再审改判无效，最高法院撤销再审判决，最终认定商品房买卖合同有效，最高法院判决认为：本案的商品房买卖和民间借贷两份协议，并立又有联系，即以签订商品方买卖合同的方式为之后的借款协议提供担保，同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现；这两份协议并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。
（二）无效说
最高法（2013）民提字第135号判决（广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案），该案一审和二审认为买卖合同有效，最高法院再审认为无效，最高法院判决认为：双方当事人均未向法院提交书面的借款合同，故对于双方当事人之间有关借款期限的约定，并无充分证据加以证明。既然案涉《商品房买卖合同》是作为340万元债权的担保而存在，那么，作为债权人的杨伟鹏实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人嘉美公司主张债权，如果没有明确的履行期限，则债权人可以随时请求债务人履行，但应当为其留出必要的准备期限。在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨伟鹏才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。
二、《民间借贷规定》出台前，最高院通过征求意见稿和公报案例认同有效说并指导全国审判。
2013年《民间借贷规定》（征求意见稿）第25条【民间借贷与买卖合同混同的处理】规定： “借款人为借款而与贷款人签订买卖合同，借款到期后借款人不能偿还贷款，贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的，人民法院应当将民间借贷合同和买卖合同合并审理。买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。就履行的买卖合同价款与应偿还借款本息之间的差额，当事人主张偿还或者补偿的，人民法院应予支持。”
可以看出征求意见稿遵循了2011年朱俊芳案的审理思路。据了解，为了在司法解释公布实施前以指导案例的方式指导全国法院审判，最高法院在2014年12期将朱俊芳案作为人民法院公报案例。
三、《民间借贷规定》回避了买卖合同的效力问题，规定出借人仅能依据借款合同主张权利，出借人仅能申请拍卖标的物。
风云突变，最终公布的《民间借贷规定》没有延续朱俊芳案件和征求意见稿的思路。第24条规定通俗的解释是，出借人应当按照民间借贷法律关系提诉讼请求，否则人民法院裁定驳回起诉。民间借贷判决生效后，借款人有权申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。拍卖所得的价款多还少补。
出借人不能要求按照买卖合同对标的物主张债权请求权，只能将标的物作为出借人的概况性财产，通过拍卖程序，就获得的变价款项受偿。
四、在没有第三人对买卖合同标的物申请作为借款人财产执行的情形下，适用新规定实际效果上没有重大变化。
鉴于以买卖合同方式担保借款主要是以不动产作为标的的，我们以下仅以不动产作为标的来论述。在目前房地产市场平稳及未来房价不会暴涨的情况下，出借人通过履行买卖合同而获得不动产的所有权，与出借人通过拍卖处置不动产获得变价款项，两者在金钱权益上没有太大差别，特别是征求意见稿中，规定买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持，当事人也有价格调整权。也就是说即便是出借人有权主张履行买卖合同，法院也需要审查约定价格明显低于实际履行时实际价格，以防止出借人利用优势地位获益。
五、以买卖合同作为借款合同债权担保的，符合法定情形下，出借人仍能凭借买卖合同获得不动产受让人物权期待权，享有对抗申请执行金钱债权的第三人的权益。
《民间借贷规定》第24条并未就买卖合同的效力作出说明，没有表述和明确“买卖合同无效”，那么出借人是否还能够依据买卖合同享有特定情况下不动产受让人物权期待权，排除第三人针对借款人与出借人之间买卖合同标的不动产的执行？
举例来说，张三是出借人，向借款人李四借款100万元，同时双方签订房屋买卖合同，以李四所有的房屋作为债权担保（假定房屋变现价值与借款本息相当），约定若借款到期后，李四不能还款的，借款本息自动抵顶购房款，李四应当将房屋过户给张三。合同签订后，李四已经将房屋交张三占有。借款到期后，李四未偿还借款也不配合办理过户登记，且之后第三人王五因金钱债权以李四为被执行人申请执行，要求执行该套仍登记在李四名下的房产。此时，张三和王五针对该房屋的变现价款的权利是否有优先劣后之分？
依据《民间借贷规定》24条，张三不能依据买卖合同要求履行买卖合同，但该条并没有说张三与李四之间的买卖合同无效，那么依据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第28条，那么张三是不是因符合在查封 前签订书面买卖合同、在查封前合法占有不动产、已支付全部价款（价款在查封前根据买卖合同已经自动抵顶）、非因买卖人自身原因为办理过户登记（买卖合同还未界履行期）这四个要件，可以排除第三人王五对房屋的执行？
《执行异议和复议规定》第28条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
笔者的看法是，可以排除，达到张三对李四房屋的变现价款享有优先权的效果，且进一步来说，如果张三是符合《执行异议和复议规定》第29条的消费者买受人，按照该条的规定享有更高的权利保障。如果张三没有占有房屋，但是办理了受让物权预告登记，依据《执行异议和复议规定》第30条，也可以排除王五的执行。
从以上分析，在民间借贷司法解释第24条施行后，并非说最高人民法院完全否定了出借人与买受人签署房屋买卖合同，在符合相应要件的情况下，出借人仍然是享有优先权的，即签订书面买卖合同、在房屋查封前合法占有房屋、在房屋查封前借款已经抵顶购房款（支付全部价款）且已经向借款人主张办理过户而借款人不配合办理（借款人对没有办理过户没有过错），或者出借人办理了受让物权预告登记。签署商品房买卖合同对于借款是有一定的保障意义的。
第二篇：民间借贷案件中关于“以房抵债”的司法认定
民间借贷案件中关于“以房抵债”的司法认定
在民间借贷法律关系中，借款人以房屋作为抵押物为借款提供抵押担保的方式较为常见。实践中，除了前述直接以房屋设立抵押权的担保模式之外，借贷双方就房屋作为借款担保的约定也五花八门。担保模式的不同也致使其各自的法律关系迥异，并最终导致司法认定的大相径庭。鉴此，针对民间借贷案件中常见的“以房抵债”借款担保模式，笔者根据相关的法律规定，对该类型案件的司法认定梳理如下，以期有所帮助。
一、“真借款，假购房”类案件的司法认定案例1：2016年1月1日，张三作为出借人向李四借款人民币1,000,000元整，借款期限为3个月，月息三分。同日，张三与李四签订《房屋买卖合同》，约定李四以其名下的一套房屋为前述借款提供担保。担保方式：如李四届时还清本息，则《房屋买卖合同》自动终止；如李四届时不能全部清偿借款本息，则以该房屋抵偿全部借款本息。借款到期后，李四无法清偿全部借款本息，张三诉至法院要求李四履行双方签订的《房屋买卖合同》，将房屋过户至己方名下。司法认定：
（一）《民间借贷司法解释》施行之前，张三与李四签订的《房屋买卖合同》因违反《物权法》186条应被认定为无效，张三无法主张将房屋过户至己方名下。张三与李四虽签订了《房屋买卖合同》，但双方之间并无真实的房屋买卖合意，而是以买卖房屋的方式为借款提供担保。因此，该《房屋买卖合同》引发的纠纷不能简单的按照商品房买卖合同纠纷进行审理。《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，依此规定，张三与李四签订《房屋买卖合同》，实质上属于双方在债务履行期届满前约定，债务人不履行到期债务时，抵押财产归属于债权人所有的意思表示。《合同法》第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”，依此规定，张三与李四签订的《房屋买卖合同》因违反《物权法》第一百八十六条的强制性规定，应被认定为无效。鉴此，在合同无效的情形下，张三无权依据《房屋买卖合同》的约定，要求李四将房屋过户至己方名下。
（二）《民间借贷司法解释》施行之后，张三如诉至法院要求李四将房屋过户至己方名下的，法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，法院应予驳回。《民间借贷司法解释》并未对《房屋买卖合同》的效力进行明确认定，而是直接对该类诉讼的司法操作路径进行了明确。《民间借贷司法解释》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。据此规定，如张三选择以房屋买卖合同关系作为诉讼法律关系起诉至法院，要求李四将房屋过户至己方名下的，则法院亦只能按照民间借贷法律关系进行审理，张三诉请房屋变更至己方名下的诉讼请求亦不能获得司法支持。此外，《民间借贷司法解释》第二十四条第二款还规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”。需特别注意，本款的规定并非赋予债权人张三对李四提供的房屋享有抵押权，即张三无权就该房屋拍卖、变卖后的价款相较于李四的其他债权人优先受偿。在李四名下房屋未被其他债权人申请法院查封的情况下，张三可依据前诉规定申请法院强制执行以偿还债务；如李四名下房屋已被其他债权人申请法院查封的情况下，则张三无法直接申请法院对房屋进行拍卖，而应当按照执行的相关规定及路径，主张己方的债权。
二、“真借款，真抵房”类案件的司法认定案例2：2016年1月1日，张三作为出借人向李四借款人民币1,000,000元整，借款期限为3个月，月息三分。借款到期后，李四无法偿还借款本息。经双方对账，截止2016年4月1日，李四欠付张三借款本金及利息共计人民币1,090,000元。之后，张三与李四签订《房屋买卖合同》，约定张三购买李四名下的一套房屋，前述欠款本息全部转为已付购房款，合同签订后15日内，办理完毕房屋产权转移登记。合同的约定产权过户时间到期后，李四一直无故未协助办理产权过户，张三遂诉至法院要求李四履行双方签订的《房屋买卖合同》，协助将房屋过户至己方名下。司法认定：本案中，张三与李四签订的《房屋买卖合同》的时间发生在借款到期之后，双方签订该《房屋买卖合同》的目的也并非以买卖房屋作为手段为借款提供担保，而是双方协商一致，终止借款合同关系，转而建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的意思表示。因此，本案中，张三与李四签订的《房屋买卖合同》因发生在债务履行期届满之后，且双方买卖房屋的意思表示真实，继而不再适用《物权法》第一百八十六条的规定。最高人民法院发布的指导案例72号也对该类案件的裁判思路进行了明确，即借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。鉴此，李四在未按约履行《房屋买卖合同》的情况下，张三有权诉请法院要求李四协助将房屋过户至己方名下。此外，最高人民法院发布的指导案例72号还明确法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。依此规定，对于可转换为已付购房款的法定利息利率到底应确定为24%还是36%？该指导案例的裁判观点并未进一步明确。结合《民间借贷司法解释》的相关规定，笔者认为，该可转换为已付购房款的法定利息利率应以年利率24%为限，理由在于，根据《民间借贷司法解释》第26条的规定，对于年利率超出24%低于36%之间的利息，如借款人已经偿还的，则借款人无权要求出借人返还；如借款人未偿还，而出借人诉请支付的，则法院不予支持。依此逻辑，对于以房抵债的案件而言，借款人李四并未实际向张三支付过欠款本息，张三诉请法院要求李四履行《房屋买卖合同》，本质上属于请求法院判令李四以物的形式偿还对张三的欠款本金及利息，因此，根据《民间借贷司法解释》第26条第一款的规定，可转换为已付购房款的法定利息利率应确定为年利率24%。
第三篇：以房抵债相关法律实务问题的分析与思考
以房抵债相关法律实务问题的分析与思考
▏论文荣获第九届西部律师发展论坛二等奖▕“以房抵债”是以物抵债的一种具体形式，我国现行法律并没有对以物抵债作出明文规定。实践中，当事人双方基于业已形成的有效的债权债务关系，达成以房抵债合意的表现形式多种多样，例如签订以房抵债协议、房屋买卖合同等。从法律实务角度来说，什么样的房可以用来抵债？一份有效可行的以房抵债协议该如何签订？以房抵债协议该如何履行？这些问题事关以房抵债的目的最终能否实现。
一、什么样的房屋可以用来抵债 根据《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《经济适用住房管理办法》、住建部等七部委《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》等法律、法规、政策的相关规定，按照房屋的用途来划分，可将房屋分为住宅、写字楼、商业用房、工业用房、仓库用房、行政司法军事用房、科教文卫用房、旅游用房和其他特殊用房。其中，住宅又可划分商品住房、保障性住房和农村宅基地房屋；根据供应对象和供应条件的不同，保障性住房又可划分为经济适用住房、廉租住房、定向安置房等。按照房屋的产权状态来划分，可将房屋划分为产权房、无产权房、预售商品房、被司法查封的房屋、被抵押的房屋、出租的房屋。
房屋作为一种不动产，根据《物权法》第九条第一款1之规定，能否办理产权的变更登记是判断以房抵债目的能否实现的关键。围绕能否办理房屋产权的过户登记手续，从债权人的角度来说，判断各种类型的房屋能否用来抵债，应当从以下几个方面加以审查：
1.债务人或者第三人是否拥有处分房屋的权利。以无权处分的房屋为标的物签署以房抵债协议，可能违反《合同法》第五十一条、第五十二条之规定而归于无效。比如：廉租住房的承租人对其承租的住房并无处分的权利，其以廉租住房与债权人达成的抵债协议将因损害社会公共利益而归于无效。2.房屋能否交易或者是否满足可交易的条件。以房抵债是债权人通过实际受领房屋以代替原给付，它需要该房屋最终能够实现产权转移，否则原债并不会因达成以房抵债的合意而消灭。各种类型的房屋中，不能交易或者不满足交易条件的房屋，将无法办理房屋产权的过户登记。比如：行政司法军事用房、科教文卫用房、公租房、廉租房依法是不得交易的，经济适用住房满五年后若未按规定取得完整产权也不得交易。
3.受领、给付的一方是否有受领、给付的主体资格。在国家加强房地产市场调控的政策背景下，多地相继出台了商品房限购、限售政策2，如果债权人是限购对象，或者债务人、第三人是限售对象，即使债权债务双方当事人之间并无纠纷，因属于楼市调控政策的限制对象，凭以房抵债的协议到产权登记部门办理过户登记恐也难以得到支持；如果当事人产生纠纷进入审判或执行程序，按照最高人民法院2013年《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》3，即使以房抵债协议被认定为有效，债权人也无法据此获得房屋的所有权，欲通过司法途径直接过户的愿望也不能实现，只能通过强制拍卖变价的方式实现债务的清偿。因此，债权人欲与债务人达成以房抵债合意之前，应当对房屋所在地的房地产调控政策、产权过户登记的规定、流程，包括法院强制执行、司法拍卖房产的相关规定和做法，进行充分了解，以明确自身是否具备房屋产权的受领条件、债务人或第三人是否具备给付条件。
4.房屋的产权状态是否受限。债权人旨在通过取得房屋产权实现债权的情况下，如果房屋没有产权证书，将无法办理产权过户登记手续，以该种房屋抵债得不到法律的有效保护；如果是预售的商品房，在达成以房抵债合意的同时，还应当及时签订正式的商品房买卖合同并办理网签备案及预告登记；如果是已被司法机关查封或者已被抵押给其他人的房屋，提供该房屋抵债的债务人或者第三人事实上无权处分，在查封或抵押未被解除之前，无法办理产权过户登记手续；以债务人或者第三人有产权但是出租出去的房屋抵债的，根据《合同法》第二百二十九条、第二百三十条4之规定，债权人需关注并解决买卖不破租赁原则及承租人优先购买权对其取得房屋产权可能造成的影响，要求债务人就租赁合同的处理及优先购买权的放弃等事宜作出处理。
二、订立以房抵债协议的注意事项 私法奉行“法不禁止即可为”的原则，基于此，在以房抵债实务操作的过程中，既要清楚法律禁止不可为的边界，又要在可为的前提下明确实现目的的有效途径，并据此做出相应的合理安排。?
（一）不可订立流押契约
《担保法》第四十条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”；《物权法》第一百八十六条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。当事人双方做出类似上述禁止性约定的条款，学理上称之为“流押”条款，一旦发生纠纷，因违反法律的强制性规定，将被认定为无效。
因此，以房抵债协议中应避免房屋的所有权直接归债权人所有的约定，比如 “到期不能偿还，用房产抵顶借款，所有权归债权人，双方互不再支付对方任何款项”，“债权人有权以借款额收购抵债的房产”等，协议中应设置抵债房清算程序的相关约定，例如“到期不能偿还，双方结算明确债务，依照公平原则对房屋进行价值评估，通过折价或者拍卖、变卖等方式处置房屋清偿债务。” ?
（二）明晰以房抵债协议的性质
根据以物抵债协议的签订时间，可将以物抵债协议划分为债务清偿期届满前的以物抵债协议和债务清偿期届满后的以物抵债协议。
1.债务清偿期届满前的以物抵债
司法实践中普遍认为，当事人在债务清偿期届满前达成以房抵债的合意，该以房抵债协议具有债之担保的性质。例如，北京市高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》中明确，“当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋抵偿归贷款人所有，该合同实为基础借贷债权的担保，应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系。”江苏省高院《关于以房抵债若干法律适用问题的审理纪要》中明确，“当事人在债务未届清偿期之前达成的以房抵债协议，具有担保债权实现的目的，债权人要求继续履行以房抵债协议或对所抵之物主张所有权的，驳回其诉讼请求。”
因不动产抵押的公示效力以办理不动产抵押登记为准，以房抵债协议仅对当事人双方有约束力，不得对抗第三人。在此情况下，如果当事人之间没有设定房屋抵押担保的意思，而约定清偿期届满后不能偿还，以履行房屋买卖方式偿债的，则应当以签订房屋买卖合同的形式列明必须具备的条款，如标的、单价、总价款、付款时间、交付、产权登记等，另外，应尽快完成发票开具、合同备案及预告登记、过户登记等手续。
2.债务清偿期届满后的以物抵债
实践中，债务清偿期届满后的以物抵债大致包括两种情形：一是仅具有以他种给付替代原定给付的合意，但债权人尚未受领债务人的他种给付；一是双方当事人不但达成以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付。后者实质上就是传统民法所称的代物清偿。从理论上讲，当事人于债务清偿期届满后达成以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭原债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与原债务并存。5 根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第17条规定，“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持”。这一条款表明，债务清偿期届满后以房抵债并且产权转移的，只要不是法定的无效或可撤销情形，就可以得到法院支持。江苏省高院在《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》中也表达了此种观点，“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求”，“当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持”。
可见，实践中对债务清偿期届满后以房抵债的要物性是有共识的，也就是作为实践性法律行为对待，因此仅有当事人的合意尚不足够，还必须履行物权转移手续。否则仅有抵债的合意，无非是新添了一个债，实质仍是“以债抵债”。
三、明确目的，有针对性地落实以房抵债 不同的目的对于债权人而言意味着以房抵债协议的安排和具体行为方式的考量，关键在于明白应做什么以及应达到什么样的效果。若旨在取得房屋产权，应以办结过户登记手续为要务。6以房抵债源于债权，但落脚点却在房屋产权的转移，因此仅有当事人的合意尚不足够，必须履行物权转移手续，办结过户登记手续，否则，若债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵房屋的所有权归自己的，可能得不到法院的支持，仍按照原债的法律关系审理。7 为避免法院按照原债审理而债务人确无金钱或其他财产可供清偿、债权人又不能以以房抵债协议向法院主张诉求的尴尬。借款合同关系中，为保障出借人债权的实现，在借款合同期限届满借款人未偿还本息的情况下，债权人可考虑与债务人签订商品房买卖合同并向房屋产权交易管理部门办理备案及预告登记，将借款本金及利息转化为已付购房款并进行对账清算，同时，终止双方之间的借款合同关系。将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出约定。在此情形下，买卖合同合法有效，法院支持债权人根据买卖合同约定提出合理的诉求。8 若旨在获得债务人偿债的担保、以避免日后债务人无财产可供执行的，对于债务人提供现房抵债的，亦应以办结过户登记手续为要务；对于债务人以预售商品房抵债的，应在达成以房抵债合意的同时签订正式的商品房预售合同并办理网签备案及预告登记。同时，双方可签订《回购协议》，明确回购金额、支付期限、产权转移登记时限等内容，并将违约责任内容设立在争议解决条款下，使之具备独立于合同主要条款的效力。
四、结
论 1.签订以房抵债协议之前，债权人应审查房屋属性、受领资格等具体情况，以合理判断能否通过以房抵债实现债权；
2.清楚知晓以房抵债协议的效力限制和效用边界，是有效订立以房抵债协议、有的放矢地设置合同条款的前提； 3.房屋作为不动产，仅靠协议本身的约束是绝不能实现用以抵债的目的的，作为债权人，更应重视签约备案、预告登记、产权过户等事实行为。注释
1《物权法》第九条
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
2参见：中国新闻网：《楼市观察：限售城市或超50个 新房“转手”料需等四五年》http://；网易财经：《法院竞拍房产纳入本市限购》http://news.163.com/17/0428/13/CJ43IT6B00018AOP.html 3《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》 中明确：对于当事人之间虚构借贷等债权债务关系，当事人对以房抵债生效法律文书或者调解协议申请执行的，原则上不得出具以房抵债裁定书或者要求登记机构办理过户的协助执行通知书，当事人要求以房产清偿债务的，应当采取拍卖等执行变价措施。
4《合同法》第二百二十九条
租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
第二百三十条
出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
第四篇：以房抵债与流押条款：商品房买卖合同纠纷案
以房抵债如何避开流押条款
一个从2007年到2012年，经历四级人民法院审理的案子。一笔牵涉民间借贷与商品房买卖的款项，是禁止的流押条款还是有效的合同？且看最高人民法院定夺其中的法律关系与效力。
裁判摘要
1、双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。
2、借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》、《物权法》有关“禁止流押”的规定。
案件当事人
申请再审人：（一审原告、二审被上诉人、原被申诉人）：朱俊芳
被申请人：（一审被告、二审上诉人、原申诉人）：山西嘉和泰房地产开发有限公司
基本案情
2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订15份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套商铺。同日嘉和泰公司将该14份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额10354554元的销售不动产发票。
2007年1月26日，朱俊芳和嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限至2007年4月26日；嘉和泰公司自愿将其开发的上述14套商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为何朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱
俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。
争议焦点：
1、双方是民间借款还是商品房买卖合同关系。
2、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反了法律的强制性规定。
法院裁判
一审裁判（2007）小民初字第1083号：
1、《商品房买卖合同》有效；
2、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。
一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》依法有效，根据后签的《借款协议》约定，可以认为借款协议，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。
《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除；到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，《商品房买卖合同》所附解除条件不成就，应当继续履行。
太原市中级人民法院（2007）并民终字第1179号：驳回上诉，维持原判。
二审法院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。
双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。
山西省高级人民法院（20010）晋民再终字第103号：驳回朱俊芳诉讼请求。
认为，本案双方之间为民间借贷关系而非商品房买卖合同关系。根据《借款协议》及当事人陈述，“是怕不给钱才签订了协议”，即印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同时借款合同的抵押担保内容。同时针对借款协议中的上述争议性约定，违反了法律强制性规定，应属无效。
最高院再审认为，本案的事实无争议，主要争议在于双方当事人之间法律关系的性质和效力。
1、借贷与买卖法律关系，均依法成立
最高院认为，本案《商品房买卖合同》和《借款协议》所涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于所涉款项属同一笔款项并无异议。即双方当事人基于同一笔款项先后签订了两份协议，且办理了商品房销售备案登记手续。根据《合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签订或盖章时合同成立。”第44条第1款规定“依法成立的合同，自成立时生效。”由此，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，属并立又有联系的两个合同。
上述两份协议的联系表现为：
1、所涉的款项为同一笔款项；
2、《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。
1、《借款协议》的约定不是禁止的流押条款
关于《借款协议》中“如到期不能还款用抵押物顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反了法律的强制性规定。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人与抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押
人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。”这是法律上禁止流押的规定，禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。
本案中，双方的约定并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》中的上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称的抵押物所有权转移为朱俊芳所有。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即14套商铺所有权，只能通过履行案涉《商品房买卖合同》实现。其次，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。
实际上，双方当事人对于是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件为成就，就履行《商品房买卖合同》。无论是履行哪份合同均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行角度看，嘉和泰公司更具有主动性。综上，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立 并生效的合同。《借款协议》中约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉《商品房买卖合同》。
最高人民法院判决：撤销山西省高级人民法院（2010）晋民再终字第103号民事判决；维持山西省太原市中级人民法院（2007）并民终字第1179号民事判决。
（案例来源：“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，（2011）民提字第344号。）
第五篇：第3期：以案说法六个案例分析民间借贷案件证明过程
六个案例分析民间借贷案件证明过程
作者 ‖吴旭莉，厦门大学法学院讲师，法学博士 来源 ‖《现代法学》2014年第3期
近年来民间借贷案件激增，妥善解决纠纷方可维护社会稳定。证明借贷关系的基础证据是当事人陈述及书证，其中书证主要包括借据及转账凭证。书证既有优越性，也有局限性。民间借贷案件当事人的举证责任在不同的阶段有“举证完成”与“后果承担”两层不同的意义。经验法则、测谎技术皆可运用于证明过程。法官应全面、客观地审核各种证据，运用逻辑推理和经验法则对证据进行综合评判。民间借贷案件应确立以法律真实为基础的高度盖然性证明标准。
一、从一个案例谈起
[案例一] 原告肖某起诉称：2009年2月25日，熊某向肖某出具一份借条，内容为：“兹借到肖某100万元，月利息2%，2009年5月25日前归还。”次日，肖某从银行取款100万元现金给被告，被告至起诉未还款。一审法院认为肖某既有借条又有取款凭证，借贷关系合法有效，支持肖某的诉讼请求。熊某上诉称，借条系被迫写就，取款凭证及肖某的陈述不足以证明款项已交付，应进一步查明款项的来源及支付情形，请求法院指定鉴定机关对双方进行测谎。肖某不同意测谎，熊某申请对其本人进行测谎。二审法院未同意熊某的测谎申请，但二审法院认为，自然人之间的借款合同是实践性合同，双方确认熊某出具借条的当天并没有收到款项，借款合同在当天未发生效力。肖某提供的取款凭证只能证明肖某取款的事实，而不能证明款项交付的事实。熊某上诉请求合法有据，撤销一审判决，驳回肖某对熊某的诉讼请求。
民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构主体之间，一方将一定数额的金钱出借给另一方，另一方到期还本付息的双方民事法律行为。民间借贷是一种客观社会现象，可有效缓解企业流动资金周转难，满足个人急需，弥补金融信贷不足。近年来，受金融危机影响，一些企业资金链断裂，民间借贷案件激增。不少民间借贷案件，涉案金额大，涉及人员多，社会敏感度高，妥善解决纠纷方可维护社会稳定。民间借贷纠纷中当事人应证明借贷事实，法官审理时最大难点是事实认定。本文将结合本案，重点分析民间借贷案件涉及的证据、举证责任的分配、经验法则与测谎技术的运用、证明标准等问题，对此类案件的证明过程进行梳理，以期对民间借贷纠纷的妥善解决有所裨益。
二、民间借贷案件的证明基础——当事人的陈述与书证
民间借贷案件中，最常见的证据形式即为当事人的陈述与书证。当事人陈述是我国《民事诉讼法》规定的证据种类之一，2012年修订的《民事诉讼法》第63条，第一种证据形式就是当事人的陈述。多数民间借贷立有借据，有书证及当事人陈述等多种证据形式，然而有些案件当事人主张以现金交易，没打借条，仅有当事人的陈述，此类案件的处理对当事人和对法官都是考验。
(一)民间借贷案件中当事人的陈述
当事人的陈述是当事人在整个诉讼过程中有关言语行为的概称。在民间借贷纠纷中，作为案件的亲历者，当事人就案件事实的陈述包括与案件本身有直接利害关系的当事人在诉讼中向法官作出的与案件有关的法律事实或证据事实的陈述。关于法律事实的陈述，诸如借贷关系的发生、变更、消灭等;关于证据事实的陈述是当事人提出的用以证明某种证据真实与否的事实，诸如关于借据真实与否的陈述。若将民事诉讼视为是一种言语行为的过程，那么几乎所有的诉讼活动都终将转化为语言活动。语言是我们存在于世间的基本活动模式，在关于自我的认知与对世界的认知中，我们为语言所包围，当事人的陈述就是一种最基本、最主要的诉讼行为。若将诉讼置于一种交往行为的语境，那么当事人的陈述就是当事人的交往行为，依据哈贝马斯的交往理论，诉讼是典型的交往活动，经历着工具理性至交往理性的嬗变，寻求以商谈伦理为指引的理性交往。
在民事诉讼中，并非所有的当事人陈述皆可作为证据，只有能够证明案件情况，对查明争议事实有法律意义的当事人陈述方可成为证据。另一方面，当事人陈述要作为认定案件的事实根据，还应当结合案件的其他证据;当事人拒绝陈述，不影响法院对案件的认定。当事人陈述的证据效力客观上已弱于其他证据，这一规定进一步削弱了当事人陈述的证据地位。
现代司法民主精神要求充分尊重诉讼主体的主体性，诉讼主体的观点应得到最充分、最有效的表达，尊重主体意见的差异性。在诉讼中，应赋予当事人均等的陈述权，反对压制不同观点。民事诉讼正是通过当事人陈述这种方式完成当事人之间以及当事人与法官之间观点的交流，从而接近事实、发现真相。民间借贷案件审理过程中，断不可置当事人陈述不顾，应充分听取当事人的陈述，结合相关证据作出裁判。(二)民间借贷案件中的书证
民间借贷的书证主要有：借据(有借款合同、借条、欠条等形式)与支付凭证(有转账凭证、收条等形式)。借据用以证明借贷关系的存在，支付凭证用以证明借款的支付情形。民间借贷纠纷一旦发生，这两种证据并非缺一不可，但两项皆无则着实难以证明存在借贷关系。
1.借据
古语道“民凭字据官凭印”，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的最直接证据。借据作为一种经济现象，在我国留存已久。据史学家考证，现存最早的借据可见于三千多年前的西周，《周礼·秋官·朝士》有“凡有责者，有判书以治则听”的记载。
借据作为书证，可帮助裁判者获得最有效的信息，达至内心确信，但其形式为何，从未有统一、具体的规范。有的借款金额高达数百万，仅在便笺、信纸上书就，除此别无他证。有的借据仅写明借款金额、借款人、借款日期，没有约定利息、还款期限等内容。有的借据则是完整的借款合同，借贷双方共同签字、约定利息标准、要求借款人提供担保、约定违约责任(如惩罚性违约金)、约定实现债权的费用的承担方式(包括诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、律师费等)、约定争议解决方式(诉讼或仲裁)、选择诉讼的，甚至约定好管辖法院。有的借款合同还有特别声明条款，如借款已经全部交付，合同系出自双方真实意思，在平等、自愿基础上订立，双方一致同意合同中的条款为公允条款等。这类借款合同内容完整、形式严谨，俨然出于专业人士之手。这一方面表明当事人法律意识提高，另一方面也可推测有些民间借贷是专业放贷。
2.支付凭证
通常包括银行转账单、转账记录以及借款人的收条等。支付凭证在民间借贷案件中有两种意义，一种是证明出借方已将借款交付借款人;另一种是证明借款人已将款项归还给出借方。一些民间借贷案件仅有转账单作为支付凭证，没有借据，使案件陷入真伪不明的状态，法院的判决结果各异。
[案例二] 原告王某诉称，2008年10月28日，被告李某在东北出差时打电话向原告借10万元，期限1年。李某给原告发短信提供账号，帐号户主荣某原告不认识。原告当日即转款，嗣后被告拒不还款。原告曾向公安机关报案，要求追究李某和荣某的刑事责任，也曾向法院主张由荣某返还不当得利，皆未果，现要求二被告共同偿还借款10万元。李某主张原告给荣某转款系偿还同年5月8日向自己借的款。原告否认向李某借过款。李某未能提供原告借款的相关证据，法院判决李某应偿还借款。
[案例三] 原告林某诉称，应被告周某要求于2009年7月至2010年5月间向被告在工商银行湖北某支行开设的账户多次打款，共计57000元。被告拒不归还。除转账凭证外无其他任何证据。一审法院认为，原告无借条及其他证据证明讼争款系借款，释明原告撤回起诉，以不当得利诉求另行起诉。原告不撤诉，法院判决原告败诉，二审维持原判。
上述两个案例都是原告仅有转账凭证无借据的情形，判决结果迥异。[案例二]中，法院认为大量民间借贷关系以口头合同形式缔结，原告陈述其转款时被告在外地，未出具书面借款协议合乎情理。被告主张原告转款给荣某的款项系偿还之前的借款，因被告不能提供该借款的相关证据，应承担举证不能的后果，原告王某虽仅有转账凭证，但其陈述合理，最终取得胜诉。[案例三]中，法院认为，根据最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4条的规定，借款人应提交书面借据。林某向周某账户汇款，只能证明双方存在经济往来，林某既无法证明双方存在借贷关系，也无法证明双方就借款关系另有约定，且周某否认双方之间存在借贷关系，由林某承担举证不能后果。
(三)书证在民间借贷案件中的优势与局限
书证是以文字、符号、图画等表达的思想或者记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。上述借条、收条、转账凭证皆为书证。因文字、纸张、印刷术皆较早在我国使用，客观上促成我国重视书证的传统。西周时期书面契约便已成为证据。如《周礼·地官·小司寇》有云：地讼以图证之。秦汉时对借贷、买卖、租赁等重要契约要求必须做成书面契据。宋代十分重视书证的证明力。明清时期的契约诉讼中，只要所签契约明确无歧义，司法官在审判案件时就能据证下判。
书证因其内容确定、内容与待证事实之间存在直接关联，易于判断且载体稳定等特点，在我国近、现代民事诉讼中得以强调。《经济合同法》强调合同除即时清结者外，应当采用书面形式。1986年我国申请加入《联合国国际货物销售合同公约》时对该公约第11条声明保留，强调合同应采用书面形式。1999年的《合同法》虽不再强调书面形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，仍应当采用书面形式。由于对言词证据(当事人的陈述与证人证言)的真实性存有相当的顾虑，如民间有“人言未必真，听言听三分”的俗语，我国民事法官对言词证据的采信一贯采取十分审慎的态度，对民事法律关系的证明十分强调书面证据。从世界范围看，并非仅我国民事诉讼重视书证。在大陆法系诸多国家，书证同样有着重大影响。书证优先原则在1667年的法国《司法改革王令》、1804年的《法国民法典》、1806年的《法国民事诉讼法典》皆得以确认，在德国、意大利、奥地利等国同样产生影响。英美法系国家虽然没有所谓的书证优先原则，而是有口头证据优先的传统，但并不等于书证在英美法系国家并不重要。英国学者边沁将书证分为先前成立的书证(指双方当事人通过签字达成的协议)、非正式书证(指信笺、便条或日记的摘录等)和书证式询问(指通过其他案件的审理而获得的证人证言或在书记官面前所作的声明)。边沁认为，先前成立的书证具有较高的证明价值，当事人不能用口头证据推翻或代替。
书证的特点决定其具有优越的证据品质，相对言词证据，更契合民事诉讼的要求。民间借贷案件更加依赖于书证，因为借贷关系的产生本身就是当事人的合意，借据是对合意的证明，支付凭证是支付款项的证明。上述[案例二]、[案例三]皆仅有一份书面证据，其余皆为当事人陈述，法院判决截然相反，孰真孰假，难以判定，书证的局限性暴露无遗。转款凭证记载的只能是转款的事实，当事人基于何种原因转款，是借、是还、基于何种法律关系，还需综合运用证据规则，分配举证责任，达至内心确信，寻求法律真实。鉴此，我们应当重视并确立书证运用中的证据规则，建立民事证明的评价标准。
三、民间借贷案件证明责任分配的阶段性观察
就民间借贷案件纠纷证明的技术层面看，待证事实依次是：借贷关系的存在——借款已支付——还款期限届至——债务人是否依约履行还款义务——有无利息约定等。原则上，借贷关系的成立及款项的交付这两项事实应由债权人举证，债务人应证明借款本金、利息等债务已归还或部分归还。上述待证事实，当事人的举证责任在不同的阶段会有“举证完成”与“后果承担”两层不同的意义。
(一)举证完成——主观证明责任
“举证完成”阶段由当事人为主导。在胜诉利益的驱动下，双方当事人将自觉或不自觉地围绕着各自的主张或抗辩进行举证。在“举证完成”阶段，举证责任将在当事人之间自然地流转，配合诉辩请求之主张，直至各自证据穷竭。这种攻防转换的举证过程，即主观证明责任，是当事人为了避免败诉风险，为自己的事实主张或反驳对方当事人的事实主张提供证据进行证明的责任{13}。这是当事人为达到证明标准而积极提出证据的行为。在上述待证事实中，作为原告方须主张借贷关系的存在，原告应提供借款合同、收条、借条、转款凭证等证据证明借贷关系的存在及款项业已支付的事实。被告的防卫性证明应当是证明借贷关系不存在;被告举证证明纠纷系因其他法律关系引起;被告主张借款已清偿或部分还款，被告应出具还款凭证等。在辩论主义原则下，法官不主动调查证据，当事人有提供证据的必要和负担，当事人如若不作为将直接导致其主张没有证据证明，在败诉风险的威胁下，主观证明责任将促使当事人积极举证，推动诉讼活动的进展。
(二)后果承担——客观证明责任
大量纠纷的解决是无法按照上述假定的攻防转换的诉讼程序性思维完成。当原、被告的证据均不能达到法官内心确信的标准，案件事实进入扑朔迷离的状态时，法官需运用法律适用的辅助性操作规范，加重一方当事人的举证责任，用预先设定的法律风险分担法则来解决争议。也就是说，当法官无法通过证据来判别事实真伪时，举证责任进入第二个层级，即“后果承担”阶段——客观证明责任承担。
[案例四] 陈某起诉谢某要求被告偿还欠款10000美元。原告出具一份欠条，内容为今本人欠陈某美金壹万元整($10000)，一星期内支付。此据。立据人：谢某。1992.6.24.晚8:30。原告称因被告要出国留学所以借钱给被告。被告辩称根本没有借款之事，写欠条当晚其在单位值夜班，原告前去陪同，双方打扑克，被告一直输，应原告要求写下欠条，写完随手扔掉，根本没当回事。未曾想原告拾起欠条，双方分手后遂起诉被告要求还款。原告根本没有能力出借1_美元，原告尚欠他人款项未还，欠廖某5000元，欠李某7000元;原告经营的服装厂因经营不善已倒闭;原告甚至以经济困难为由向法院申请缓交案件受理费1910元。被告单位证明，被告为人正派、诚实，从未听说被告要出国留学。一审法院认为，原告未能举证证明10000美元的来源情况，认定原告不具备出借10000美元的能力，驳回原告诉求。原告上诉。二审法院维持原判。
诉讼中待证事实可以分为直接事实、间接事实以及辅助事实。直接事实是与法条构成要件相对应的事实，是判断权利发生、变更或者消灭之法律效果的直接、必要事实。间接事实是借助经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。辅助事实是用于明确证据能力或证据力的事实。基于法官的裁判义务与当事人的证明责任之间的联系，真伪不明的对象只能是直接事实。上述[案例四]涉及的事实包括但不限于：(1)原、被告之间借贷关系是否存在;(2)原告与他人之间有借款关系;(3)原告经营的工厂倒闭;(4)被告品行良好;(5)被告是否打算出国留学„„其中，只有事实(1)是直接事实，余者皆为间接事实，串并分析间接事实，旨在证明原告无能力出借10000美元，推翻原、被告之间存在借贷关系的主张。原告出具借据证明借贷关系的存在，被告抗辩认为借贷关系不存在，原、被告之间借贷关系是否存在真伪不明，法官要求原告进一步举证证明出借款的来源，原告无法证明，承担了败诉的结果。
由此可见，客观证明责任的承担是一个层进式的过程，当原告、被告都认为已完成举证责任之后，法官将对原、被告的证据进行判断。法官的评判可能出现三种情况：一是法官单独根据当事人的证据，做出事实判断;二是法官结合当事人的证据及法官调查取证做出事实判断;三是法官无法根据诉讼现有证据做出事实判断。在前两种情形下，原、被告的证明责任是主观证明责任，法官在做出事实认定时，应分配由谁来承担举证不力的后果。而在第三种情况出现时，法官无法达到“内心确信”，但又不能拒绝裁判，只能依职权对举证责任进行分配。民事诉讼举证责任的分配是法官认定讼争事实的需要，最终归结为当事人对客观证明责任的承担。关于举证责任的分配，学者李浩提出了四种分配举证责任的途径：一是按民商实体法的具体规定分配;二是按最高人民法院的司法解释分配;三是通过当事人的诉讼证据契约进行分配;四是由法官分配举证责任。这四种分配途径是按阶位高下来安排的，只有前位缺失，后一顺位方可递补。[案例一]中，二审法官认为，在双方皆确认借款合同出具当日并未实际履行交款义务，自然人之间的借款合同是实践性合同，应自贷款人提供借款方才生效，虽然肖某提供了次日的取款凭证，但不能证明该款已交付给熊某。同时，熊某与肖某对测谎鉴定的不同态度影响了法官的判断，法官最终将钱款是否交付的举证责任分配给肖某，肖某不能证明钱款的交付过程，承担了败诉后果。
民间借贷的证明责任，对只有借据、当事人主张是现金交付的小金额案件，债务人对借据真实性无异议的，一般认定债权人完成举证责任。如果债务人主张借据非其所写，一般可通过笔迹鉴定认定借据的真伪。如果借款金额较大，法官应根据具体案情分配举证责任，证明钱款交付事实。若债务人主张借据系受胁迫所写，案件审理的难度势必加大，法官对借贷关系是否成立的内心确信的建立，当十分谨慎。轰动司法界的“李兆兴诉张坤石等案”，主审法官莫兆军鉴于被告方无证据证明其受胁迫而写借据，判决被告方败诉，本无可厚非，但其中两被告到法院门口喝农药自杀，致使主审法官以玩忽职守被起诉，虽最终被判无罪，但还是离开了法官岗位。法官办案所承担的责任与风险可见一斑。
还应注意的是，证明责任的分配与举证责任的转移时常被混淆。如前所述，举证责任的分配是由法官根据法律预先规定，或无定式依据时由法官将待证事实的举证责任分配给当事人，而证明责任的转移则是在诉讼中，双方当事人在提供证据证明自己的事实主张，提出反证反驳对方的事实主张过程中主观证明责任在双方当事人之间的转移。（更多精彩内容请关注公众号“法律参考”微信号falvcankao）在诉讼中，有时负有证明责任的当事人提供尚未足以达到胜诉结果的证据，而对方当事人亦未能提供足以反驳的证据，那么前者所承担的证据负担解除。此刻，或许双方当事人均未意识到这种效果的存在，但客观上产生证据负担转移由对方承受的结果。由此可见，证明责任的转移是双方当事人为了确定或妨碍法官临时心证，交替进行举证的过程。例如，赵某出具借据诉张某欠款2万元。张某在庭审中称借款是事实，但已还款。赵某起诉时仅有借据，未能提供支付凭证，若张某否认借款事实，则法官需分配举证责任来解决争议。但张某对借款事实予以认可，反驳的理由是款项已归还。此时，赵某的举证负担解除，而应由张某就已还款的事实举证。
四、民间借贷案件法官心证的产生与证明标准
在当事人之证明方法皆已穷尽的情形下，案件进展的推动力由当事人转至法官。民事诉讼待查的事实是不复再现的事件，法官审理案件只能立足于过去，依照诉讼程序规则衡量各方当事人提交的证据，认定案件事实，对案件进行裁判，这个过程是法官心证产生的过程。法官须依照逻辑规律和经验法则对证据的证明力进行解读、分析，这种解析不可天马行空、任意妄为。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿第4稿)》第15条的规定，法院可根据借款金额的大小、交付凭证、出借人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、借贷双方的亲疏关系以及当事人的陈述等因素，结合其他证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，综合判断借贷事实是否发生。鉴于民间借贷案件的复杂性，如此规定过于笼统，经验法则、高度盖然性的证明标准以及测谎证据适用规则应予以强调。
[案例五] 杨某起诉赛某与姜某夫妇，称二人欠其借款78986.72元，已还26744元，尚欠52242.72元。赛、姜辩称该款系先前与杨某合开商铺散伙时结算后应付给杨某的合伙资金及利润。一审法院认为原告主张被告欠款，但未能提供充分的证据，驳回原告的诉讼请求。原告上诉。二审法院认为综合考虑本案涉讼欠条产生的时间为双方分伙后的一个月，欠条内容包括“欠条、结清”字样，金额尾数带小数点等现象，认为该欠条并非是杨借款给赛、姜夫妇而产生，驳回上诉，维持原判。
(一)经验法则与高度盖然性证明标准 经验法则是人类以经验归纳抽象后所获得的关于事实属性以及事物之间常态联系的一般性知识或法则，其中的一般性知识属于常识性的、具有内在约束力的不成文法则，这种认知是人们从生活经验中获得的关于事物因果关系或属性状态的认知。经验法则不是法官的个别经验，而是在一定范围内得到普遍认可或者在特定人群中被认识，具有社会认识的共识性体验。经验法则的盖然性越高，运用经验法则进行判断的可信度也就越高。德国学者普维庭将经验法则分为四类：生活规律、经验基本原则、简单的经验规则、纯粹的偏见。其中只有前三种经验法则才具有作为认识大前提的资格，对经验法则的承认与否最终还是得取决于该法则本身所蕴含的盖然性，普维庭教授根据盖然性的高低划定经验法则的外延，生活规律、经验基本原则都具有很高的盖然性，可以作为推理的大前提使用;简单的经验法则具有较低的盖然性，只能作为一种认识的辅助工具;纯粹的偏见由于盖然性极低，应作为外延的底限排除在外，不能作为判断证明力有无或证明力大小的依据。就法官心证的产生而言，通常法律对证明标准的要求越高，法官形成内心确信的过程就越难，适用证明责任分配的案件就越多。可供选择的证明标准大致有三种，显而易见;很可能(原则性证明尺度、高度盖然性证明标准);令人相信(占优势的盖然性标准)。
尽管存在争议，学者们普遍认同在民事诉讼领域，大陆法系采用高度盖然性的证明标准，英美法系选择优势盖然性的证明标准。两者强调的重心有所不同，需要达到的证明程度亦有所不同。高度盖然性的证明标准需要法官对真相的形成达到全面的内心确信。例如德国的民事诉讼证明标准要求法官的心证必须达到与日常生活相适应的确定性，一种仅仅没有完全排除无言怀疑的确定性。很明显，这种规定要求的是一种高度的盖然性。德国帝国法院就曾指出，受制于人们的认识方法，就要件事实获得真实的认识存在一定的困难。但若法官以彻底的良心并尽其所能，运用现实生活中已有的认识方法获得高度盖然性时，即视为真实，侬高度盖然性而获得的内心确信是十分妥当的。关于优势盖然性标准，波斯纳教授认为，考虑到民事案件的说服责任相对宽松，认定原告的主要证据为真实的明确概率，只要超过50%即可，即稍稍超过这一数值就应该加以认定美国很多法官都是通过百分比来理解证明标准的，一项针对美国纽约东部地区法官的调查表明，法官认为与“清楚和具有说服力”(clear and convincing)的证明标准相对应的盖然性在60%至75%之间，与“清楚、毫不含糊、确信”(clear，unequivocal.and.convincing)证明标准相对的盖然性在60%到90%之间。英国学者雷德梅尼认为，确信程度沿着“0-1”尺度变化，仅有0.1的确信度不能认为真实，0.99的确信度几乎肯定为真。在民事诉讼中，承担证明责任的一方当事人所主张之事实，应当令审理者形成恰高于(just.over)0.5的确信，即“0.5规则”。美国学者摩根诠释该标准时认为，证明特定事实的存在，对当事人而言，须有优势证据;在法官看来，证据的优势与证人的多寡及证据数量无关，其优势在于令人信服;法官会建议陪审团，将双方之证据置于称盘之左右，权衡其重量之大小，此所谓“其心如秤”。两大法系证明标准的不同与各自的诉讼构造有一定的联系，英美法系的诉讼构造采用陪审团制度，陪审团负责事实审，法官负责法律审，由陪审团衡量当事人所进行的诉讼对抗及所提供的证据的优势程度，较容易被人信赖，从而只要得出占优势的盖然性结果，就可以达到内心确信。
民间借贷案件审理应达至高度盖然性的证明标准。在[案例五]中，二审法官认为，借贷案件通常情况下，应出具借条而不是欠条，借款的金额应整数。本案中欠款精确到人民币最小单位——分，这更像是合伙清算时结算出来的金额。而且，合伙清算后，清算款项未清结之前，短时间内原合伙人之间再发生借贷关系的可能性不大。一审法官的判决结果虽然正确，但没有像二审法官这样，运用经验法则对杨某所举欠条的证明力进行评价、说理，进而达到杨某所主张的借贷关系不存在的内心确信，达致高度盖然性的证明标准。
(二)测谎结论的运用
如同[案例一]，民间借贷案件中，在书证有限的情况下，当事人往往向法院申请就当事人陈述的真伪进行测谎。在案件审理中，测谎结论的性质及其运用规则对法官的证据判断会形成何种影响? 测谎技术自诞生伊始即存争议，但我国一些法院认为测谎技术的运用给审判带来“福音”，是解决疑难案件的“法宝”。近些年《人民法院报》报道运用测谎结论作为定案依据的报道屡见不鲜，其中多起有关民间借贷。因为民间借贷案件常有“单对单”的特点，借款时往往只有当事人双方在场，发生纠纷时双方各执一词，难以判断其真实性，当事人常常申请测谎。
反对运用测谎技术的观点认为，目前测谎程序不规范，测谎人员的素质参差不齐，测谎结论的真实性尚无法保证且无法检验，依赖测谎结论会妨碍当事人举证，侵占法官的裁判权，危害我国的民事诉讼制度。反对观点的核心在于测谎结论无法保真。现有公布的有关案例表明，测谎结论的准确率在90%以上，其准确率与鉴定结论大致相当。但反对说认为，即便测谎结论的准确率在90%以上，那么在100个测谎鉴定结论中有近10个是错误的，每个错误对被测谎者而言都是灾难。
任何一种证据形式都可能违背客观真实。《民事诉讼法》第63条规定了8种证据类型，当事人的陈述如何保证其真实性?书证、物证、视听资料、电子数据、勘验笔录都存在伪造的可能性。证人证言在民事诉讼中的采用率之低更是自不待言。至于鉴定意见，《民事诉讼法》修订时将原有的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，虽然仅仅是两个字的改动，但从“结论”到“意见”，我们可体会到其权威指数的下跌，同时也就意味着证明力的下降。法官可不经审查直接应用“鉴定结论”，而对于“鉴定意见”，法官应进行全面的审查与评议。测谎结论符合鉴定意见的范畴，法官在审理案件过程中，应当对测谎结论进行全面的审查与评判。
诚实信用原则是民事诉讼应遵循的基本原则，要求当事人在诉讼活动中应蹈循真实陈述义务，禁止以欺骗方法形成不正当诉讼。诚信是合同制度变迁的产物，同时也是诉讼制度变迁的产物。优士丁尼的《法学阶梯》中bona.fides出现在两个领域：一个是物权法领域，体现为对物的占有及取得时效、对自由人的占有以及诚信地处分物的行为;另一个是诉讼法领域，体现为诚信诉讼与严法诉讼之分。《民事诉讼法》将诚实信用规定为基本原则，测谎结论成为证据，在客观上对撒谎或准备撒谎的人都会形成一种威慑作用，将敦促当事人说实话、讲信用，增强交易安全感，提升社会诚信度。从现实需要来看，民间借贷纠纷的当事人之所以会提出测谎鉴定，往往是因为证据有限、证据矛盾、进一步举证困难。曾有法官对测谎技术的运用进行调查后发现，有些案件的当事人在一方提出测谎鉴定请求后，主动撤诉或主动要求和解。在以测谎结论结合其他证据进行综合评判后的案件，基本没有上诉或申诉。
[案例一]中，熊某申请对双方当事人进行测谎鉴定，肖某不同意;熊某提出单独对其本人进行测谎鉴定，法院不同意，但对拒绝进行测谎鉴定的肖某，法官结合其他证据，作出对其不利的认定。在民间借贷纠纷中在双方当事人已穷竭举证方式的情形下，测谎作为继续举证的一种方式，对帮助法官确立心证，解决个别当事人缠讼，定纷止争，实现实体正义具有重要作用。基于民间借贷案件中测谎的特殊意义，最高人民法院在相关司法解释中，应有更详尽的规定，配合测谎技术的运用。就制度设计而言，测谎结论的运用应遵循一定的规则，包括：(1)自愿原则：测谎程序的启动，应由当事人主动提出，法院不得依职权命令当事人测谎。(2)质证原则：在当事人对鉴定意见有异议或者法院认定鉴定人有必要出庭的情况下，鉴定人应当出庭，鉴定人拒不出庭的，测谎鉴定不能作为认定案件事实的根据。(3)有限采用原则：测谎结论只能用来审查言词证据的真实可靠性，不能直接用来证明案件事实.测谎结论与书证、物证等其他证据一起，共同为法官勾勒出案件的法律真实，辅助法官达至心证。
(三)对法律真实的解读——追求接近真实 毕竟法官无法亲眼目睹或亲自感知已发生过的事件，法官所认定的案件事实即为客观真实只能是一种理想目标。在审判中，由于客观条件限制，这种理想很难实现。
[案例六] 樊某起诉姜某要求其还款60万元，并出具一张欠条。姜某称欠条是樊某以自杀相威胁逼迫其写下的青春损失赔偿费，非真实意思表示。法院认为姜某承认欠条系自主书写，其主张受胁迫却未能向法院提供证据证明，该意思表示存在瑕疵无法认定，支持了原告的诉讼请求。
民事审判方式改革基本确立客观事实是司法证明的理想，法律真实是司法证明的现实标准的理念，应在法律真实的基础上坚持客观真实的理念，在公正程序中发现案件真实情况民事诉讼强调以证据作为认定案件事实及裁判的准据，追求以证据作为基础的真实，当事人对自己提出的诉讼请求，所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。法官根据证据证明的真实可能是与过去发生过的历史事实完全相同，即事实真相即客观真实;也可能极为接近或大致接近;但也可能与历史事实完全相反。最高人民法院承认法律真实的证明标准后，对审判实务的影响是显著的。法官不必再拘泥于坚持客观真实的标准，减少法官因事实问题而被迫调解、拖延裁判或将案件提交审委会讨论的避险行为。但在过去一段时期，过于强调法律真实亦使实务界产生认识上的混乱。一些法官以法律真实为借口拒绝去努力发现接近真相的案件事实，使民众对司法的公正性产生怀疑，这促使我们应建立以接近真实的内心确信为法律真实的证明评价标准。
在[案例六]中，姜某声称其出具欠条实属无奈，是樊某以自杀相逼要挟其写下，欠款实为青春损失赔偿费。在审判实践中，法院通常不支持有悖“公序良俗”的“青春损失费”、“分手费”，债务人以借款为“青春损失费”、“分手费”等进行抗辩的情形时有发生。本案法官在没有其他合法、有效证据证明的情况下，法官凭借据认定双方当事人借贷关系合法有效。这种审判理念还是法官基于书证的优先原则对证据事实作出的判断。片面地强调书证优先指引下的法律真实原则，会在一定程度上妨碍法官结合案件的审理情况与更多的信息来源发生更为直接的联系与接触，单纯拘泥于书面材料，不利于真正实现正义。本案完全存在着欠条上所写的60万元欠款即是“青春补偿费”的可能。本案姜某强调的是欠条是违背其真实意思表示的，法官以其无证据证明其受胁迫，支持原告的诉讼请求，得出的结论是局限于书证的法律真实。证据不仅要借助于当事人、证人等自身的认识，更重要的是要通过办案法官的对证据事实的认识，方可发挥其作用。60万元毕竟不是6万元，假如说，本案的法官能够就借贷双方之间的关系、贷方是否有相应的财产能力、外界因素的影响、款项支付方式再进一步调查，或许会有不同的结论。
结论：人们基于人类认识能力的有限性将讼争交予公众心目中正义的化身——法官。尽管可能存在偏差，有公正程序保障的发现案件真相的裁判无疑会是最令人信服的裁判。强调证据真实原则对国家的法治进步具有积极意义，它将促使人们在民、商事活动中强化证据意识，在借贷关系发生时注意保存好证据，有意识地收集相关证据，一旦发生纠纷在证据上方可占据优势地位。在民间借贷案件中证据显然是法官所要认识的客观对象，在证据有限的情况下，法官只有以符合法律和诉讼程序的证据作为基础，依证据规则，追求证据真实，做出公正、合理的裁判，方可定纷止争。
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