第一篇：盛某诉大鹏酒店有限公司劳务合同案判决书 及解析
宏某诉某市大鹏有限公司劳务合同案
（在经济上、组织上、人格上具有从属性的承揽关系应认定
为劳动关系）
（一）首部 1.判决书字号
一审判决书：某市二区人民法院„2009‟二民一重初字第7号判决书。
二审判决书：某市中级人民法院„2010‟某民一终字第362号判决书。
2.案由：劳务合同纠纷。3.诉讼双方
上诉人（原审原告）：宏某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，YY市BB大酒店行政总厨，住xxxxxxxxxxxxxxx。身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。
委托代理人井井，某市苍苍法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：某市大鹏有限公司，住所地：cccccc。组织机构代码：111111111。
法定代表人王CC，该公司总经理。委托代理人杨DF，该公司员工。
委托代理人张yu，中国日本省空空律师事务所律师。4.审级：二审。5.审判机关和审判组织
一审法院：某市二区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：审判长：QQ；审判员：22；代理审判员：221。
二审法院：审判长：77；审判员：QW、ER。6.审结时间
一审审结时间：2010年1月25日。二审审结时间：2010年5月5日。
（二）一审情况 1.一审辩诉主张
原告宏某诉称：2007年2月22日，原、被告签定一份后厨承包合同，双方就此建立劳动关系，2008年3月31日被告通知原告更换后厨人员，4月1日后厨人员停止上班，劳动合同就此终止，因被告的行为违反合同约定，原告向某市二区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委以双方系劳务承包关系，不属劳动仲裁范围决定不予受理，原告遂起诉来院，要求被告退还原告合同保证金15000元，给付原告住宿补助3600元，给付原告加班工资13739元，支付原告违约金36500元。
被告某市大鹏有限公司辩称：原、被告之间未建立劳动关系，原告未在劳动仲裁决定书规定的期间起诉，故原告无权提起劳动争议之诉；从实体上，原、被告之间未建立劳动关系，原告无权依劳动法和劳动合同法主张加班费，原告主动提出解除后厨承包合同，其无权主张违约金，被告与原告己结清各种费用，不欠原告的押金和住宿补助，故原告的诉讼请求，无事实依据，应予驳回。
2.一审事实和证据
法院审理查明： 2007年9月22日，原告宏某与被告大鹏酒店签定一份后厨承包合同，约定，合同期限一年，原告根据被告的经营需要负责组建后厨生产班子，月承包费30000元，工作人员20位，被告须交合同保证金30000元，双方解除合同需提前30天通知对方，违反合同，按一个月承包工资支付对方损失。合同签定后，原告组织相关人员负责被告后厨的生产，2007年11月，被告向原告下发2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法，载明：“截止10月31日后堂工资确定为15000元（含前期筹备、组建班子所有费用）。2007年11月1日以后工资发放标准按合同文字发放执行。”原告在该发放办法上签了字，并领取了15000元承包工资。2007年11月、12月，2008年1月、2月，被告除每月扣除2000元原告应纳的合同保证金外，按约向原告发放了承包工资。2008年1月25日原、被告又签订后堂承包合同（附件），约定，被告给予原告住宿补助每月1200元（按月支付），该附件从原、被告双方签字后生效。此后，被告也依约向原告发放了住宿补助。2008年3月下旬原告提出要求解除后堂承包合 同，同年4月1日，原、被告双方口头协商解除了后厨承包合同，被告向原告结清了承包工资和扣交的合同保证金8000元。2008年5月10日，原告向某市二区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：
一、被告给付扣押原告的合同保证金15000元；
二、被告给付原告2007年10至12月三个月的住宿补助金3600元；
三、被告给付原告元旦和春节共4天的加班工资13739元；
四、被告给付原告一个月承包工资损失36500元。某市二区劳动争议仲裁委员会于同年5月26日作出二劳裁决字[2008]02号仲裁决定书认为，此案属劳务承包纠纷，不属其委受理范围，撤销立案，不予受理。原告遂向本院提起诉讼，要求被告退还原告合同保证金15000元，给付原告住宿补助3600元，给付原告加班工资13739元，支付原告违约金36500元。
原告为证明自己的主张，向法庭提交如下证据：（1）被告招聘简章。证明原告应被告招聘厨师长到被告酒店工作，已建立了劳动关系。
（2）后厨承包合同。证明原告在工作期间提议，双方签订以承包方式完成后厨任务的劳动合同。
（3）原告身份证和证书。证明原告的身份和应被告招聘所具备的厨师长证据。
（4）被告企业注册查询单、工资发放办法。证明被告是酒店，被告从发工资中扣押原告15000元保证金。（5）后堂承包合同。证明被告欠原告2007年10、11、12月三个月的住宿补助费3600元。
（6）后厨27人每月工资36500元。证明原告元旦、春节假日4天加班工资13739元，被告应支付。
（7）月份餐饮利润核算表。证明原告每月按后厨承包任务完成被告的经营需要并在成本控制以内。
（8）受理案件通知书。证明二区劳动争议仲裁委员会对本案已决定立案处理。
（9）仲裁决定书。证明二仲裁委员会（2008）02号违反了《劳动合同法》和《仲裁法》规定。
（10）某市劳动和社会保障局答复函。证明某市劳动局建议签收二劳裁决字（2008）02号向辖区法院诉讼。
（11）证人孟某证言。证明原告与被告签订的是劳动关系合同。
被告就其辩称，向法庭提供如下证据：
（1）《后厨承包合同》。证明双方签订的合同是劳务承包合同。
（2）大鹏2008年1-3月员工花名册。（3）大鹏2008年1-3月工资表。（4）中国建设银行进账单。
证据2-4证明宏某和后厨的厨师等人不是被告的员工，双方之间不存在劳动合同关系。（5）《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》和2007年10月31日的《单据报销封面》。证明被告已经发放给宏某2007年10月31日之前的全部劳务承包费。
（6）马某等证人的身份证和《证明》各一份。（7）《单据报销封面》8份和被告付给原告各种费用明细表。
（8）自我检讨书。
根据庭审举证、质证，合议庭对原告所举上述证据认证如下：对原告所举证据1-5、8、9被告对真实性均没有异议，对原告的证明目的有异议，经合议庭审查予以认定，对证据6被告认为系原告自行书写的，且是通过复写纸写的，经合议庭审查不予认定，对证据7、10系复印件，经合议庭审查本院不予认定，对证据11证人证言被告不予认可，且无其他相关证据予以证实，经合议庭审查不予认定；对被告提供的证据，原告对证据1、5、8真实性无异议，其他证据认为与本案无关，原告提供的证据与本案具有关联性，经合议庭审查予以认定。
3.一审判案理由
某市二区法院认为：原宏某与被告大鹏酒店双方签订的合同虽名为承包合同，但原告应聘到被告处工作，根据《劳动合同法》第七条及第十五条的规定，双方当事人签订的合同应属于劳动合同，而非通常意义上的承包合同。且被告于2007年11月作出的关于《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放 办法》也明确载明给原告发放的是工资，且从被告制作的财务凭证上也反映出原告是以工资形式领取的报酬。因而，原被告之间形成的是劳动合同关系，而非劳务合同关系。故被告辩称本案是劳务关系，本院不予采纳；被告辩解原告未在劳动仲裁决定书规定的期间起诉，原告无权提起劳动争议之诉，原告收到仲裁决定书是2008年10月9日，而本案原告起诉向法院缴纳诉讼费用的日期是2008年10月24日，原告没有超过诉讼时效，故被告的该项辩解，本院不予支持。从《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》可以看出2007年9月22日至同年10月31日期间被告的工资为15000元，被告实际向原告发放了15000元，未扣押原告的合同保证金，故原告要求被告给付合同保证金15000元的诉讼请求，无事实依据，本院不予采纳；原告要求被告依据合同附件给付2007年10月、11月、12月住宿补助费3600元，因该附件签订的时间为2008年1月25日，住宿费的发放应从2008年1月开始，故原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予采纳；原告要求法定假日加班工资，虽无合同约定，但法律具有强制性规定，对该项诉讼请求本院予以支持，但应以劳动法规定的三倍工资予以核算，超出部分予以扣除；原告要求被告支付解除合同违约金，从双方结算各种费用凭证看，解除合同是双方协商一致的结果，故该项诉讼请求，本院不予支持。
4.一审定案结论 依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条和《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条及相关法律之规定，判决如下：（1）被告某市大鹏有限公司给付原告宏某法定假日加班工资8000元。于本判决生效后10日内付清；（2）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已交纳），由被告负担，被告于本判决生效后与本判决内容所确定的义务同步抵付给原告。
（三）二审辩诉主张
宏某上诉称:
一、上诉人于2007年9月8日作为应聘厨师长到大鹏工作，2007年9月22日酒店提出后厨工作让上诉人承包，双方当日签订了《后厨承包合同》。按照《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。双方签订的《后厨承包合同》符合《劳动合同法》第十五条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定，原判认定《后厨承包合同》属劳动合同是正确的。从《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》可以看出2007年9月22日至同年10月31日期间共39天，按照《后厨承包合同》第二条的约定，月承包费用是人民币30000元，应发给上诉人承包工资39000元。大鹏按《后厨承包合同》第十六条的约定，乙方须交合同保证金30000元(后堂扣押15天工资15000元，另外15000元从乙方工资中扣齐为止)，只发给上诉人15000元，另外15000元保证金从以后每月工资中扣除2000元，扣齐为止，剩余的9000元工资和所有费用就算免除了。因此，大鹏从2007年11月份起只从工资中扣除2000元保证金。原判对上诉人要求大鹏给付保证金15000元的诉讼请求不予采纳是错误的。
二、上诉人要求大鹏依据合同附件给付2007年10月、11月、12月住宿补助费3600元，是大鹏在2007年10月31日之前只发给上诉人15000元工资，还包括上诉人为酒店前期筹备、组建后堂班子花费的所有费用。大鹏同意每月住宿费用1200元先由上诉人垫付，以后补签附件合同时补还。上诉人要求大鹏支付已垫付的3600元住宿补助费，原判决不予支持显失公平。
三、上诉人主张的法定假日加班工资是《劳动法》第四十条和第四十四条法律规定的，无需合同约定。2008年元月承包工资金额是32997元，元旦加班一天按《劳动法规定》三倍工资予以核算，元旦加班费应是3299.7元;2008年2月承包工资金额是35800元，春节加班3天，按《劳动法规定》三倍工资予以核算，三天加班工资是(35800元除28天乘以9天)11506.5元，加班工资合计14806.2元。因元旦和春节加班是后厨全体职工都参加了，所以原判节日加班工资8000元是错误的。因上诉人是大鹏认定为后厨生产班子的负责人，负责筹备、组建后厨生产班子人员，所以后厨生产班子人员到大鹏工作后都属于与大鹏建立了劳动关系。
四、《后 厨承包合同》第十八条约定，双方解除合同需提前30天通知对方，任何一方违反合同，按一个月承包工资支付对方损失。按照《劳动合同法》第三十七条、第四十条，《劳动法》第二十六条、第三十一条规定，“用人单位或者劳动者任何一方提出解除劳动合同都应当依法提前三十日，以书面形式通知对方”。在上诉人没有提出书面解除合同的情况下，大鹏解除劳动合同违反合同约定，应依法判决大鹏支付解除合同违约金36500元。原判主观认为双方口头协商解除合同，对上诉人的该项诉讼请求不予支持，是适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法改判：
1、退还合同保证金l5000元；
2、给付住宿补助费3600元；
3、给付加班工资14806.2元；
4、支付违约金36500元。
大鹏上诉称:
一、《后厨承包合同》是劳务承包合同，而不是劳动合同，原判错误认定该合同的性质。
1、由于厨师具有特殊的技能，对酒店具有举足轻重的作用。所以，上规模的现代化的酒店均采用与某一个厨师签订劳务总承包合同的形式对厨师和厨房进行管理，这是酒店经营者普遍采用的经营管理习惯和模式。法院审理本案，应尊重并依据这个酒店经营管理模式认定双方签订的是劳务承包合同，而不是劳动合同。
2、《后厨承包合同》第二条：“乙方根据甲方的经营需要负责组建后厨生产班子，月承包费用人民币三万元，工作人员20位。第十六条“乙方须交合同保证金三万 元”。这两条内容和其他相关条款的内容足以证明《后厨承包合同》是劳务承包合同。如不是劳务承包合同，酒店就不会放权叫宏某独立自主“负责组建后厨生产班子”，不会规定“月承包费用人民币三万元，工作人员20位”，宏某也不会同意“交合同保证金三万元”。
3、酒店员工花名册、工资表、中国建设银行进账单证明宏某和后厨的厨师等人不是酒店的员工，双方之间不存在劳动合同关系。
二、原判错把承包费认定为工资，且错把属于20余人按份共有的承包费认定为宏某一个人的工资。
三、一审错误判决酒店给付宏某加班工资8000元。
1、酒店与宏某未建立劳动合同关系，故酒店不应给付加班工资。
2、酒店与宏某签订的《后厨承包合同》中约定的报酬，不论是承包费还是工资，已经把节假日加班报酬考虑在内，不应在之外再增加所谓的加班工资。
3、即便酒店应付给宏某一定数额的加班工资，也不应按《后厨承包合同》约定的3万元作为计算加班工资的基数，充其量应以宏某在这3万元中所占的份额作为计算其主张的加班工资的基数。至于其他人应否付加班工资，则与宏某无关，宏某无权代为主张。请求事项：撤销原判第一项，驳回宏某要求酒店支付法定假日加班工资的诉讼请求。
（四）二审事实和证据
双方当事人在二审均未提供新的证据，且对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与原审一致。二审审理查明的 事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
（五）二审判案理由
某市中级人民法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：
一、《后厨承包合同》的性质；
二、宏某主张返还合同保证金15000元的理由是否成立；
三、宏某主张给付三个月住宿费3600元的理由是否成立；
四、宏某主张给付加班工资的理由是否成立；
五、宏某主张给付解除合同违约金的理由是否成立。
1.《后厨承包合同》的性质。宏某在一审时提供由大鹏在报纸上刊登的《招聘简章》载明大鹏招聘各岗位职员（包括厨师长），酒店为员工缴纳社会养老、医疗、失业保险。按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，宏某以厨师长身份于2007年9月初应聘到大鹏工作，双方即建立了劳动关系。同年9月22日，大鹏（甲方）与宏某（乙方）签订《后厨承包合同》，主要约定：合同期限自2007年9月22日至2008年9月21日；乙方根据甲方的经营需要负责组建后厨生产班子，月承包费用30000元（含个人所得税及社保五金），工作人员20位；遵守酒店规章制度及《员工手册》；乙方须交合同保证金30000元（后堂扣押15天工资15000元，另15000元从工资中扣齐为止）；甲方以现金形式支付后堂员工工资，由乙方 领取并发放；甲乙双方解除合同需提前30天通知对方，任何一方违反合同，按一个月承包工资支付对方损失等等。从双方约定的内容可以看出该合同系以项目（即后厨生产）承包方式完成承包任务的劳动合同，符合《劳动合同法》第十五条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定，原判认定《后厨承包合同》属劳动合同正确。
2.关于宏某主张返还合同保证金15000元的理由是否成立问题。《后厨承包合同》中约定宏某须交合同保证金30000元（后堂扣押15天工资15000元，另15000元从工资中扣齐为止），宏某据此主张其从合同签订日2007年9月22日至同年10月31日共计39天，按照月包费30000元计，应发工资为39000元。宏某陈述其仅领到15000元，扣15000元作为合同押金，另9000元免除了。诉讼中，宏某申请原大鹏办公室主任孟某出庭作证。孟某证明《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》系其起草的，当时是试营业，后堂也工作了。发了15000元，其余的余款作为押金扣除了。本院认为，证人孟某于2008年2月份即主动辞职离开大鹏，大鹏对其当庭陈述亦予以否认，不排除双方之间存有利害关系的可能。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”不能单独作为认定案件事 实的依据的规定，因证人孟某的证词不能得到《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》这一书证的印证。该《办法》明确载明：截止10月31日后堂工资确定为15000元（含前期筹备、组建班子所有费用）。2007年11月1日以后工资发放标准按合同文字约定发放执行。宏某亦在该《办法》上签字确认。本院认为，该办法已对2007年10月31日之前后堂发生的所有费用（包括后堂工资）做了结算，并未载明扣除15000元作为押金，宏某亦不能提供大鹏出具的扣押金的条据。从宏某签字领取的2007年10月份工资财务凭证上也未注明扣押金15000元，而从2007年11月份起直至宏某离开酒店前，其每月签字领取工资的财务凭证上均注明扣押金2000元。因而，对证人孟某的证词应不予采信。宏某主张返还合同保证金15000元的理由不能成立。
3.关于宏某主张给付三个月住宿费3600元的理由是否成立问题。双方当事人于2007年9月22日签订的《后厨承包合同》中未约定给付住宿费补助，2008年1月25日双方签订的《后堂承包合同（附件）》第三条约定：甲方给予乙方住宿补助1200/月（按月支付）。同时约定附件自双方签字后生效。本院认为，双方当事人已于2007年10月31日对之前的所有费用进行了结算，且合同附件生效日期为2008年1月25日，该附件中亦未载明补发附件生效前的住宿费。故，宏某主张给付2007年10、11、12月份三个月住宿费3600 元的理由不能成立。
4.关于宏某主张给付加班工资的理由是否成立问题。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：
（一）元旦；
（二）春节；
（三）国际劳动节；
（四）国庆节；
（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十四条第一款第（三）项规定：法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本院认为，双方当事人所签订的合同虽未约定支付加班工资，但我国劳动法对法定节日期间用人单位应当安排劳动者休假和在法定休假期间工作应当支付加班工资均作了强制性规定，宏某主张大鹏应当向其支付元旦和春节的加班工资理由成立。但双方所签订的合同中约定后堂员工工资由宏某领取并发放，从宏某在一审时提供的后堂工作人员工资表反映宏某的3月份个人工资为3200元。本院认为，即便应向宏某支付加班工资，也仅限于向其支付本人的加班工资，后堂其他人员并未委托宏某主张该项请求，后堂其他人员如有此项要求可自行向大鹏主张，宏某无权代为主张。大鹏酒店关于宏某无权代为主张其他人的加班工资的上诉理由成立，本院予以支持。因宏某在诉讼中未提供其2008年1月和2月份的工资表，但从其提供的3月份工作表上能够证实其个人每月工资为3200元。虽然后堂工作人员每月的工资总额不相同，但宏某作为厨师长其本人的工资应相对 是固定的，可以作为计算其加班工资的基数。宏某个人2008年元旦加班工资应为309.68元（3200元÷31天×1天×3倍），扣除其已领取的工资103.23元（3200元÷31天），大鹏还应支付宏某元旦加班工资206.45元；宏某个人2008年春节加班工资应为1028.57元（3200元÷28天×3天×3倍），扣除其已领取的工资342.86元（3200元÷28天×3天）, 大鹏还应支付宏某春节加班工资685.71元。上述两项合计，大鹏还应向宏某支付加班工资892.16元。原判按合同书面约定的每月工资总额30000元为基数计算加班工资有误，应予以纠正。
5.关于上诉人宏某主张给付解除合同违约金的理由是否成立问题。《后厨承包合同》第十八条约定：甲乙双方解除合同需提前30天通知对方，任何一方违反合同，按一个月承包工资支付对方损失。本院认为，该条的约定赋予了双方当事人均可单方解除合同的权利，但必须提前30日以书面的形式提出，否则要承担违约责任。本院认为，宏某虽诉称大鹏单方提出解除合同，但其不能举证证明。上诉人大鹏称解除合同系宏某首先提出并得到酒店的许可，且在一审庭审时亦申请大鹏的员工马某等人出庭作证，证人们均证明系宏某主动提出辞职。本院认为，因出庭证人均系酒店员工，与上诉人大鹏存有利害关系，对证人证词应不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与 劳动者协商一致，可以解除合同。”该条规定了用人单位与劳动者也可以采取协商的形式解除合同。从2008年4月1日大鹏支付同年3月份后堂工资单据上反映，应发3月份工资总额为36500元，扣除宏某当月借款10000元和2月份的个人消费1200元，3月份工资为25300元；补发2007年11月—12月、2008年1月—2月四个月的合同保证金8000元。宏某签字领取的实际款额为33300元。从双方当事人对上述款项进行结算的行为来看，大鹏将先前每月扣除的合同保证金都退还给了宏某。可见，双方当事人在当时对提前解除合同是没有争议的。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，本院认为，可以认定双方当事人系通过协商方式解除合同。宏某要求大鹏支付解除合同违约金的理由不能成立。
（六）二审定案结论
某市中级人民法院认为，上诉人大鹏除关于宏某无权代为主张其他人的加班工资的上诉理由成立外，其他的的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人宏某除关于加班费的上诉请求因原判计算有误外，其他上诉理由亦不成立，本院不 予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算加班费有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决：（1）变更安徽省某市二区人民法院„2009‟二民一重初字第0007号民事判决主文第（一）项为：上诉人某市大鹏有限公司给付上诉人宏某法定休假日加班工资892.16元。于本判决生效后10日内付清；（2）维持某省某市二区人民法院„2009‟二民一重初字第0007号民事判决主文第（二）项判决。一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人宏某负担5元，由上诉人某市大鹏有限公司负担5元。
（七）解说
本案一二审争议的主要焦点为《后厨承包合同》构成合同法上的承揽关系，还是为劳动合同关系。对本案的探讨，也提醒酒店通过后堂承包方式规避用人义务是得不到法律认可的。
一、承揽关系与劳动关系之区别
承揽关系即承揽合同当事人之间的权利义务关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，是合同法中有名合同的一种，具体包括加工、定作、修理、复制、检验等种类。承揽关系具有以下特点：（1）双方当事人地位平等，在人身上不具有 隶属关系；（2）工作风险一般由承揽人自行承担；（3）基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。主要有以下特征：（1）人格上从属性。劳动者必须遵守用人单位内部的规章制度，服从单位的指挥、领导与安排，劳动者对自己的作息时间不能自行支配，劳动岗位和内容由用工单位决定，接受用人单位奖励惩罚措施；（2）经济上从属性。劳动者完全被纳入单位的经济组织与生产结构之内，劳动者并非为自己劳动，而系从属于单位，为单位而劳动，用人单位为劳动者提供工资、福利等待遇，劳动者在经济上完全依附于用工单位。（3）组织上从属性。劳动者一般不能独自完成企业的生产经营任务，企业要将劳动者依据企业组织编制，安排其职务让其成为企业从业人员之一，同时与其它从业人员，共同成为有机的组织，劳动者提供的劳动为企业生产经营的的一部分。
两者有以下区别：（1）规范和调整承揽关系与劳动关系的法律依据不同。前者有《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整，后者有《劳动法》、《劳动合同法》来规范和调整。（2）承揽关系与劳动关系主体不同。前者无严格法律要求，后者则要求一方必须是符合法定条件的单位，提供劳动的，还必须符合劳动年龄条件。（3）当事人之间的隶属关系不同。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在隶属关系，劳动者成为该用人单位的职工或员工，或接受其管理。承揽关系则不存在隶属关系。（4）用人单位对当事人在管理方面的区别。用人单位具有对劳动者违纪进行处理的管理权，如职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给与警告、记过处分等。承揽关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，但不含当事人一方取消当事人另一方单位职工“身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给与其他纪律处分形式。（5）支付报酬方面的区别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定。承揽关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。
二、承揽关系转化劳动关系之情形
社会关系复杂多样，为保护劳动者权益，平衡强势的用人单位与弱势的劳动者之间权利义务关系，国家在劳动立法上创设一定的由承揽关系转化为劳动合同关系的条件。（1）承包后又雇佣其他用工者或劳动者的。这种情况下，用工责 任分配又退回到原点，发包方必须承担用工责任，即视为也与发包方存在劳动关系。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，责任指向原发包者与承包者，两者承担连带责任。（2）承包方不具有用工主体资格时，用工责任直接由发包方承担。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任。（3）虽签订承包合同但接受用工单位管理的劳务合同关系，视为劳动关系。如果承包人在发包人的监督管理下工作，并非临时的、偶尔的，发包方采取发工资方式的支付费用的，按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》应当认定为劳动关系，而非承揽关系。
本案中，被告所制定的规章制度适用于原告，原告处于被告管理之下。原告提供的劳务是被告业务的组成部分。被告也按月付给了原告工资。综上，原被告之间应为劳动关系而非承揽关系。）
第二篇：中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案
中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案
基本信息
案件名称： 中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案
案号：（2009）高民终字第1730号 案件类型： 民事
案由： 保证合同纠纷 审理法院： 北京市高级人民法院
审理程序： 二审 裁判日期：
当事人： 中建材集团进出口公司,江苏银大科技有限公司 案例性质： 参考性案例
案例正文
中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案
问题提示：如何认定公司对外提供担保的效カ？
【案例索引】
一审：北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第13716号（2008年11月11日）
二审：北京市高级人民法院（2009）高民终字第1730号（2009年9月22日）
【案情】
原告（被上诉人）：中建材集团进出口公司（以下简称中建材公司）
被告（上诉人）：江苏银大科技有限公司（以下简称银大公司）
被告：北京大地恒通经贸有限公司（以下简称恒通公司）
被告：北京天元盛唐投资有限公司（以下简称天元公司）
被告：天宝盛世科技发展（北京）有限公司（以下简称天宝公司）
被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司（以下简称俄欧公司）
北京市第二中级人民法院经审理查明：2005年期间，中建材公司与恒通公司签订五份《进ロ项目委托代理协议书》，对中建材公司代理恒通公司进ロ新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。
原告中建材公司在一审诉称：2005年中建材公司接受恒通公司委托，为恒通公司代理进ロ工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进ロ工业计算机系统货款及各项费用（包括进ロ代理费）。中建材公司按照双方约定履行完进ロ代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。2006年10月10日，中建材公司、恒通公司和天元公司签订一份《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司共计18907936.92元，其中进口货款、各项费用计201656.92元，逾期利息计2706280元，恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。《备忘录》中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此后，银大公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》及《承诺函》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）提供连带责任保证。似恒通公司仅偿还部分本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。故中建材公司诉至法院，请求判令：（1）恒通公司向中建材公司支付欠款本金15532175.94元；（2）恒通公司向中建材公司支付自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息（违约金）（暂计至2008年8月1日为7959081元）；（3）天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任：（4）五被告共同承担该案全部诉讼费用。
被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司未向一审法院提交书面答辩意见，但其在一审法院庭审中ロ头答辩称：对中建材公司起诉的代理进ロ事实、保证事实均无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。对于中建材公司主张的利息，不认可2007年底新増加的30519.02元费用自2008年1月1日起计息，该笔费用应自判决生效之日计息，其余利息予以认可。
被告银大公司未向一审法院提交书面答辩意见，但其在一审法院庭审中口头答辩称：《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月银大公司已变更为现名称，《承诺书》的主文是银大公司，加盖的公章却是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式要件上担保不成立。且《承诺书》上银大公司的公章是何寿山通过其他途径取得的，并非银大公司的印鉴。中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，未审查何寿山是否经银大公司董事会同意对外提供担保，未审查银大公司的印鉴是否真实。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。
2006年10月10日，中建材公司与恒通公司、天元公司签订《备忘录》，约定恒通公司确认截至2006年9月30日，其应向中建材公司支付上述五份《进ロ项目委托代理协议书》项下的代理进ロ货款、各项费用（含代理费）共计34279548.21元，逾期利息2706280元，恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元；恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12月归还800万元，每周还200万元，并将10~12月的逾期利息一并结清；天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其毎日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剰余欠款及利息，直至全部还清。《备忘录》的附件1是恒通公司的应付款（至2006年8月30日）的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。
2006年10月19日出具加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明：“中建材集团进出口公司：依照贵司于2006年10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我公司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司——江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠未及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我公司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”中建材公司在一审庭审中出示的该《承诺书》原件显示，何寿山是在加盖了“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的《承诺书》复印件上签字确认。
2008年6月4日，天元公司向中建材公司出具《承诺函》，承诺为恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剰余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。
2008年6月6日，天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》，两公司均承诺对恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。
上述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后，恒通公司仅向中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。在一审庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为15501656.92元，利息为6304904元。中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金15532175.94元（其中包括2007年底新増加的费用30519.02元）的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15532175.94元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新増加的费用30519.02元的利息，没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。
另查明：银大公司原名称为江苏广兴银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。
一审庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日《承诺书》上加盖的印章并非其公司印鉴，但经该院释明，银大公司表示不申请鉴定。银大公司就原“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的去向向法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。
经二审法院庭审质证和认证，除认定一审法院查明的事实外，另查明：根据2004年8月18日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山，根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。
2006年银大公司的公司章程载明，鉴于新《公司法》于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元，其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元，郭佩芳出资874.12万元，何寿山出资596.4万元，唐明华出资417.48万元，郝龙群出资为100万元。何寿山作为股东占银大公司股份的19.5%。此外，银大公司公司章程第34条第2款约定：“董事、高级经理人员不得有《公司法》第149条规定的行为。”
【审判】
北京市第二中级人民法院经审理认为，中建材公司与恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，该院予以确认。关于2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该院采信恒通公司的主张，该笔费用应自判决生效之日起计息。另依据《承诺函》、《承诺书》，天元公司、天宝公司、俄欧公司分别与中建材公司成立保证合同关系。天元公司、天宝公司、俄欧公司作为保证人，未依约履行担保责任，亦构成违约，应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。
关于银大公司在该案中应否承担保证责任的问题。根据一审法院审理查明的事实，2006年10月19日的《承诺书》出具时，何寿山系银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该《承诺书》上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效カ提出质疑，但其表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张，法院不予采信。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故该案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，判决：
一、恒通公司于判决生效之日起十日内偿付中建材公司欠款本金15532175.94元；
二、恒通公司于判决生效之日起十日内向中建材公司支付逾期付款利息（截至2007年12月31日的利息数额为6304904元；自2008年1月1日起至该判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金15501656.92元的利息；自该判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金15532175.94元未付部分的利息）；二。、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对上述判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；
四、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向恒通公司追偿；
五、驳回中建材公司的其他诉讼请求。如果恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人银大公司不服一审法院上述民事判决，向：审法院提起上诉。其主要上诉理由及请求是：（1）一审判决书所述的“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效カ提出质疑，但其表示不申请鉴定”一项并非事实。因为被上诉人中建材公司无法提供《承诺书》的原件，因此，银大公司并非不申请鉴定，而是无法申请鉴定，也无须申请鉴定。（2）一审判决根据“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。该《承诺书》的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。（3）-审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。银大公司向一审法院提供的银大公司公司章程第34条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反于2006年1月1日正式实施的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第16条的强制性法律规定，应为无效担保。可见，一审法院适用法律存在错误。（4）银大公司并非该《承诺书》的签章人，该《承诺书》在形式要件上不能成立。（5）中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第二人要求银大公司承担保证责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重帘或依法改判，并由中建材公司承担本案的上诉费用。
被上诉人中建材公同服从一审法院判决，其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称：（1）-审法院认定事实清楚，杏明了银大公司通过其法定代表人何寿山签订《承诺书》的事实。（2）银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的《承诺书》是否冇效的问题。中建材公司认为，银大公司提供的《承诺书》是有效的，银大公司应当承担连带担保黄任。
原审被告恒通公司、天宝公司服从一审法院判决，但其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称：银大公司提供的《承诺书》是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故-审法院判决银大公司承担担保责任是有误的。
原审被告天元公司、俄欧公司经二审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
北京市高级人民法院经审理认为，本案各方当事人对五份《进口项目委托代理协议书》所涉及的事实以及中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》所涉及的债权债务数额不存争议，且对天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及大宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》不存争议，故一审法院对上述合同效力的认定正确，法院予以确认。
本案二审的争议焦点在于银大公司出具的《承诺书》是否构成合法有效的第三人保证问题。法院认为，银大公司出具的《承诺书》构成合法有效的第三人保证。理由如下：
1.银大公司出具的《承诺书》具备相应的形式要件。本案中，虽然银大公司出具的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《合同法》第32条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《民法通则》第38条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及《民法通则》第43条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。故法院对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效的上诉主张，不予采信。
2.银大公司提供担保的承诺应为有效。虽然本案的《进ロ项目委托代理协议书》签订于2005年，但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于2006年10月，故本案应适用新《公司法》。通过对新《公司法》第16条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”含义的理解，该条并没有规定公司违反上述规定对外提供担保应认定为无效。但关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国合同法若干问题的解释
（一）》（以下简称《合同法解释
（一）》）第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应与以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规，行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》〔以下简称《合同法解释
（二）》〕第14条关于“合同法第52条第（5）项规定的‟强制性规定„，是指效カ性强制性规定”的规定，在《合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，新《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定：在新《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效カ应予确认。此外，根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。
3.中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。
可见，银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司成承担连带保证责任。故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第：16条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，法院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，缺席判决：驳回上诉，维持原判。
第三篇：陈微诉上海弘奇食品有限公司特许经营合同案
陈微诉上海弘奇食品有限公司特许经营合同案
【审理法院】/上海市杨浦区人民法院/上海市杨浦区人民法院
【案件字号】
【审理日期】2004-2-3
【调解日期】
【案件分类】
【全文】
（一）首部
1．判决书字号：上海市浦东新区人民法院（2003）浦民二（商）初字第1853号。
2．案由：特许经营合同案。
3．诉讼双方
原告：陈微，女，1978年7月18日出生。
委托代理人：陈凯华（系原告陈微之父），男，1948年7月12日出生。
委托代理人：叶志林，上海市君和律师事务所律师。
被告：上海弘奇食品有限公司。
法定代表人：林世熙，总经理。
委托代理人：王小咪，上海市中怡律师事务所律师。
委托代理人：郑炜，上海市中怡律师事务所律师。
4．审级：一审。
5．审判机关和审判组织
审判机关：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：任国民；代理审判员：徐慧莉；人民陪审员：瞿燕萍。
6．审结时间：2004年2月3日。
（二）诉辩主张
原告诉称：原、被告双方于2001年4月1日签订“特许经营合约”，原告加入“永和豆浆中式美食，国际连锁店，并向被告支付了商标使用费等共计306695元。但被告并非“永和”注册商标所有权人，在与原告签约时，被告成立尚不足1年，不符合“1年以上良好经营业绩”的法定条件，不具备特许者条件。且被告经营管理混乱、法律手续不完备，在餐饮连锁店中无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍。被告的欺诈行为使原告在履行了约定义务后，未能取得合法有效的特许经营权，不仅无法得到预期利益，还长期亏损，合法权益受到严重侵害。此外，被告承诺在唐山市不授权第三方成立加盟店，唐山市却开设了其他的“永和豆浆店”，导致原告的独家“特许经营”形同虚设。由于以上原因，原告在经营4个月内亏损达190151．77元，无法维持正常营业，自2001年9月30日起停业至今。为此，请求法院判决：（1）确认原、被告双方于2001年4月1日签订的“特许经营合约”无效；（2）判令被告返还原告基于“特许经营合约”支付的费用306695元，并按同期银行固定资产贷款利率支付利息；（3）判令被告赔偿原告损失190151．77元；（4）由被告承担本案诉讼费。
被告辩称：（1）被告系“永和”及“稻草人”图形文字注册商标的许可使用人，不存在隐瞒自身情况、故意欺诈原告的情形。“永和”品牌最初由台湾地区弘奇食品股份有限公司（下称“台湾弘奇”）创立，已形成一套完整的产品体系。2001年6月，台湾弘奇成立了永和国际发展公司（下称“永和国际”），经营全球特许连锁业务。1995年，“永和”文字商标及“稻草人”图形商标在中国大陆注册，“永和”品牌在大陆具有一定的知名度。被告成立后，成为台湾弘奇（后为永和国际）在大陆的特许连锁业务的惟一许可人。台湾弘奇与永和国际均书面许可被告在中国大陆发展“永和豆浆”特许连锁业务，并签订了商标许可使用合同；（2）内贸部的规定不能作为认定“特许经营合约”无效的依据；（3）被告在唐山市从未有原告之外的授权，唐山市其他“永和豆浆店”的存在与被告无关，被告一直积极努力打击假冒侵权的门店。
2003年12月30日，被告书面向本院表示，为妥善解决矛盾，被告同意解除合同，并退还原告合同保证金5万元。
（三）事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：“永和豆浆”品牌最初由台湾弘奇在台湾地区创立，1995年，台湾弘奇先后将其“永和”文字和“稻草人”头型的组合商标、“稻草人”孩童全身图形商标，以及“稻草人”头型图形商标在中华人民共和国国家工商管理局商标局核准注册。
2000年9月1日，台湾弘奇向被告出具授权书，授权被告为“永和豆浆”大陆地区区域特许人，得在许可区域内使用以及许可他人使用授权人专用商品、商标、企业VI、营销模式、培训体系、财务体系、专有技术等；得在许可区域发展“永和豆浆”加盟店。授权期限至21（）（）年8月31日。2001年12月30日，台湾弘奇将以上3个注册商标转让给永和国际。
2001年11月29日，永和国际与被告签订商标使用许可合同，许可被告使用包括“永和”文字和“稻草人”头型的组合商标在内的3个注册商标，许可使用期限为2001年12月30日至2006年12月30日，并授权被告在商标使用许可地域（中华人民共和国）将有关商标许可第三方使用。该合同经国家商标局备案。
2001年4月1日，台湾弘奇与原告直接签订商标授权使用许可合同，许可原告设立的唐山市路南永和豆浆店使用上述3个注册商标，许可使用期限自2001年4月1日起至2004年4月30日止，双方约定许可使用费及支付方式由加盟合同另行规定。当日，原告与被告签订“特许经营合约”，合同注明，被告为台湾弘奇（即“永和”商标及相应服务标志的持有人）在中国大陆的惟一可进行区域特许的代理人。合同约定，特许经营授权期间自2001年4月1日起至2004年4月30日；特许经营授权许可的内容及范围为“被告将永和豆浆中式美食及相关KNOW—HOW授予原告使用”，具体事项包括商标的使用、被告拥有专有权的制作物的采购、广告招牌的悬挂张贴等，被告承诺不在唐山市授权第三者成立加盟店。被告的主要义务为：将特许经营权授予原告使用并提供代表该特许体系的营业象征及经营手册；对原告提供开业前的教育和培训，指导原告做好开店准备，保证原告能完成独立营运开业。原告的主要义务为：所属人员应接受被告相关训练，并经被告检定认可后方可正式营业；按被告规划之标准化资料进行店铺的规划、内部工程装潢、设备施工等，并负担相关费用；所需原、物料等事项由被告统一供应或指定供应商；产品的贩售种样、储存方式、生财器具、营业用品、调理方法、销售加热流程、包装方式、作业标准及装潢设计、招牌形式、员工服装、会计制度及报表之填具需遵照加盟相关办法及被告规范行政流程办理；对被告提供的调理技术等负有保密之责；向被告支付权利金（每月营业额的3％）、加盟储备金8万元（用于培训、代收代付等）、商标授权金10万元（代收代付）、保证金5万元。合同签订后，原告向被告支付了加盟费8万元，商标使用费10万元，保证金5万元，货款76695元（用于从被告处购进设备等）。原告按照被告要求的统一标准进行了店铺的规划、内部工程装潢，完成了店面的装修。在原、被告双方签订“特许经营合约”后，被告对原告进行了开业前的培训与指导，培训的内容包括店面装修、开展服务、员工操作规程、食品的制作工艺。2001年5月16日，原告经营的永和豆浆店开业。同年5月8日，案外人刘凤英在唐山市建设南路31号开办的唐山市路北区建设南路永和豆浆店开业，因刘凤英于开店前后在店外招牌上和餐具上均使用了未经授权的“稻草人”头部图形和“稻草人”孩童图形，台湾弘奇于同年8月15日向河北省唐山市路北区人民法院起诉刘凤英。2002年4月30日，唐山市路北区法院作出（2001）北民初字第2494号民事判决，该判决认定，刘凤英侵犯了台湾弘奇的商标专用权，给台湾弘奇及陈微开办的永和豆浆店造成巨大经济损失，判决刘凤英停止侵权，赔偿台湾弘奇损失10万元。判决生效后，台湾弘奇将刘凤英赔付的款项向原告支付了85265元。但原告开办的永和豆浆店于2001年9月30日停业，至今未营业。
被告成立于2000年9月26日，于2002年10月成为上海连锁商业协会团体会员，于2003年2月成为中国连锁经营协会会员。
上述事实有下列证据证明：
1．台湾弘奇在中国大陆的商标注册证。
2．核准转让注册商标证明。
3．经台湾地区士林地方法院公证处认证的台湾弘奇及其创办人林柄生于2000年9月1日向被告出具的授权书。
4．由上海市公证员协会出具的证明。
5．永和国际与被告签订的商标使用许可合同及备案通知书。
6．台湾弘奇与原告签订的商标授权使用许可合同。
7．原、被告签订“特许经营合约”。
8．唐山市路北区人民法院（2001）北民初字第2494号民事判决书。
9．陈凯华出具的收条。
10．电汇凭证。
11．被告派员至唐山市考察的交通、住宿费发票。
12．原告派员至被告处培训的人账说明和住宿费发票。
13．会员证。
（四）判案理由
上海市浦东新区人民法院认为：国内贸易部制定的《商业特许经营管理办法（试行）》（下称《管理办法》）对特许经营行为进行了规范，依据该《管理办法》，特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。因此，具备特许者资格是特许者得以与他人签订特许经营合同的前提。本案中，被告虽非“永和豆浆”品牌的持有人，但“永和豆浆”相关注册商标和“永和豆浆中式美食体系”的所有人台湾弘奇以授权书的形式，授权被告为“永和豆浆”大陆地区区域特许人，可以在许可区域内许可他人使用台湾弘奇专用商品、商标、企业VI、营销模式、培训体系、财务体系、专有技术等，以及在许可区域发展“永和豆浆”加盟店。台湾弘奇的授权行为并未违反我国法律的规定，应属有效民事行为，据此授权，被告已取得中国大陆地区区域特许人的资格。在台湾弘奇向被告出具授权书时，被告虽尚未注册成立，但被告在此后注册成立，具备了法人资格，该授权书的效力当然及于被告成立之后。在台湾弘奇将注册商标转让给永和国际之后，被告继续从永和国际取得注册商标的使用权以及许可他人使用的权利。因此，原告称被告不具备特许者资格、以欺诈手段与原告签订合同的理由不能成立。原告认为，依据《管理办法》规定，特许者需具备1年以上良好的经营业绩，而被告与原告签订合同时成立尚不足1年，因此合同应属无效。鉴于“永和豆浆”的相关商标在1995年已在中国大陆注册，该品牌在我国餐饮业中具有一定的知名度，加之被告是依据台湾弘奇的授权与原告签订合同，因此，被告成立的时间对原告的加盟行为并无直接的影响。又因《管理办法》属部门规章，原告以被告违反该规章为由主张合同无效，亦缺乏法律依据。关于原告认为被告在餐饮连锁店中无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍的主张，本院难以支持。首先，被告已经按约定将“永和豆浆”的注册商标、企业形象等授权原告使用，并已在原告开业前就员工操作规程、食品的制作工艺等对原告的员工进行了培训和指导。其次，依据惯例，餐饮连锁店的操作规程、食品制作工艺等均需统一，否则，难以体现特许者统一的业务模式。再次，依据原、被告双方在“特许经营合约”第三条第7项中的约定，“原告所属人员均应接受被告所安排之相关训练，并经被告检定认可后方可正式营业”，因此，如果被告未对原告进行培训、未向原告传授食品制作工艺等技术，原告根本无法开业。综上，本院确认被告已履行了相应的合同义务。从本案的实际情况来看，原告所设立的永和豆浆店停业的原因在于刘凤英所开设假店对原告合法权益造成的侵犯，对此，台湾弘奇已起诉刘凤英并获胜诉，台湾弘奇已将刘凤英赔偿款项的80％支付给原告用作补偿。而原告在停业后，怠于继续履行“特许经营合约”，至今未继续开业，造成其经济损失的扩大，原告要求被告承担因原告自身行为造成的损失，于法无据。鉴于原告有关合同无效的主张不成立，且被告不存在违约行为，因此，原、被告间的合同尚不具备解除的条件。现被告自愿解除合同并退还原告保证金5万元，于法不悖，本院对此予以准许。考虑到原告停业至今，以及被告同意解除合同的意愿，对本院判决解除合同之日至合同期满之日（即2004年4月30日）的商标使用费和加盟金，被告应酌情按比例向原告返还，经计算，商标使用费为8100元，加盟金为6480元，共计14580元。
（五）定案结论
上海市浦东新区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款之规定，判决如下：
1．解除原告陈微与被告上海弘奇食品有限公司于2001年4月1日签订的“特许经营合约”；
2．被告上海弘奇食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈微合同保证金人民币50000元；
3．被告上海弘奇食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈微商标使用费人民币8100元，加盟金人民币6480元，共计人民币14580元；
4．原告陈微的其他诉讼请求，不予支持。
案件受理费人民币10404元，由被告上海弘奇食品有限公司负担1353元，原告陈微自行负担9051元。
第四篇：上海避风塘公司茶楼有限公司诉唐扣平等解除特许经营合同案
上海避风塘公司茶楼有限公司诉唐扣平等解除特许经营合同案
问题提示：特许方对合同解除无过错时，特许加盟费与特许保证金如何处理？
【要点提示】
本案是一起涉及特许经营合同中途解除时如何确定双方法律后果的典型案件。本案涉及的法律规则主要包括：特许方对合同解除没有过错，特许加盟费无需返还；定金规则不适用于特许保证金。
【案例索引】
一审：上海市静安区人民法院（2004）静民二（商）初字第150号（2004年10月25日）二审：上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民三（商）终字第394号（2005年2月8日）
【案情】
上诉人（原审原告，原审反诉被告）：上海避风塘茶楼有限公司。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）：唐扣平。
被上诉人（原审被告）：上海海通餐饮有限公司三林分公司。
2003年9月，上海避风塘茶楼有限公司（以下简称避风塘公司）与唐扣平订立特许加盟合同，约定：避风塘公司向唐扣平授予“避风塘茶楼”特许经营权、传授加盟店知识、培训员工、保证其指定的供应单位的供货价格不高于市场正常价格等，期限为5年，唐扣平应支付加盟费15万元（无论何种情况均不退还），特许保证金10万元（非定金性质，在唐扣平违约等情况下避风塘公司有权没收），并按月支付特许使用费、特许广告费等。合同还约定如一方违约另一方可解除合同，违约金为30万元，唐扣平以该特许加盟合同参与设立的公司对唐扣平的上述义务承担连带责任。合同签订后，唐扣平缴纳了加盟费15万元及保证金3万元。唐扣平与他人共同出资设立了上海海通餐饮有限公司三林分公司（以下简称海通餐饮公司），由海通餐饮公司作为经营“避风塘茶楼”加盟店的载体。之后，避风塘公司履行了合同约定的各项义务，但因唐扣平长期拖欠特许使用费和特许广告费等，避风塘公司经多次催讨未果，遂提起诉讼。
原告避风塘公司诉称：特许加盟合同系双方真实意思表示，属合法有效。避风塘公司已按约履行了义务，而唐扣平在海通餐饮公司开业后连续四个月未支付特许使用费、特许广告费等，显属违约，且符合合同约定的解除条件，故请求法院判令：解除特许加盟合同；唐扣平支付特许广告费、特许使用费4171．28元、违约金30万元、特许保证金3万元；唐扣平设立的海通餐饮公司承担连带责任。
被告唐扣平辩称及反诉称：不同意解除合同及承担违约责任；因避风塘公司未履行员工培训、广告制作等合同义务，故延付相应款项；现要求继续履行特许加盟合同，并由避风塘公司承担违约责任。同时，唐扣平认为特许加盟合同中违约金过高，请求法院予以调整。
海通餐饮公司辩称：同意唐扣平的答辩意见，并对承担连带责任没有异议。
【审判】
上海市静安区人民法院认为：避风塘公司已依约履行了相关义务，唐扣平拖欠相关费用的违约行为已构成合同解除条件，避风塘公司有权解除合同，解除合同后应对该合同的后果一并进行处理。关于合同解除后的法律后果。（1）特许加盟费是否应当返还。合同约定，无论是哪一方违约，导致合同解除、终止，特许加盟费均不予归还。该条款明显加重了唐扣平的责任，免除了避风塘公司的责任，有违公平原则。根
据《合同法》之相关规定，避风塘公司应返还唐扣平部分特许使用费。因避风塘公司授权特许加盟费5年15万元，而唐扣平实际经营一年有余，故避风塘公司可返还特许加盟费12万元。（2）特许保证金是否应予返还。合同约定，特许保证金不具有定金性质，故特许保证金不成为《避风塘特许加盟合同》之担保定金，避风塘公司无权没收唐扣平交付之特许保证金，双方关于没收特许保证金之条款为无效条款，故避风塘公司应返还唐扣平已交付的特许保证金3万元。（3）唐扣平应偿付多少违约金。合同中，2倍于特许加盟费的违约金有过高之嫌。唐扣平请求减少违约金之数额应予考虑。鉴于唐扣平在合同订立之后，即存在违约行为，其违约行为实质将导致避风塘公司特许经营期间特许广告费、特许使用费、特许加盟费的损失，前两项费用的损失，需根据营业额计算，无法确定，但仅特许加盟费一项，避风塘公司就损失12万元。据此，唐扣平应偿付避风塘公司违约金15万元。唐扣平的反诉请求缺乏事实依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条之规定，判决：
一、解除避风塘公司与唐扣平之间订立的《避风塘特许加盟合同》；
二、唐扣平支付避风塘公司特许广告费、特许使用费各4171．28元；
三、唐扣平支付避风塘公司违约金15万元；
四、海通餐饮三林公司应对唐扣平上述应付款项承担连带清偿责任；
五、避风塘公司其余诉讼请求不予支持；
六、避风塘公司返还唐扣平特许加盟费12万元、特许保证金3万元；
七、唐扣平反诉诉讼请求不予支持。
一审宣判后，避风塘公司不服提出上诉。上诉称：特许加盟费不予退还既是合同约定，也是国际行业惯例，该条款应属有效条款。本案中，违约方系唐扣平，而非避风塘公司，据此，请求撤销原审判决第三项、第六项，改判避风塘公司收取的特许加盟费及特许保证金不予退还，唐扣平及海通餐饮公司应全额支付合同约定的违约金30万元等。
被上诉人唐扣平、海通餐饮公司共同辩称：唐扣平经营海通餐饮公司仅几个月，并未造成避风塘公司的重大损失，故请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审相同。
上海市第二中级人民法院认为：
1．关于特许加盟费是否应予退还的问题。（1）特许加盟费是指被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用。本案系争特许加盟合同中关于特许加盟费不予退还的条款，符合特许经营加盟费的性质及行业惯例。在特许人没有违约或恶意解除合同行为的情况下，该条款应属有效。（2）特许加盟费实质是被特许人获取特许经营资格的对价。本案中，避风塘公司履行了合同约定的授权唐扣平使用“避风塘”注册商标、商号、经营技术资产及提供相关文件等义务后，加盟费的价值已经实现。（3）本案系争特许加盟合同系因唐扣平的违约行为而致解除，故唐扣平应承担相应的法律后果。综上，避风塘公司关于本案系争特许加盟合同解除后不应退还特许加盟费的上诉请求，应予支持。
2．关于违约金的计算问题。唐扣平等在一审过程中提出合同约定的违约金过分高于避风塘公司的损失。原审法院在审理过程中则主要考虑了避风塘公司的加盟费损失。对此问题，分析如下：（1）合同解除后赔偿的范围不包括可得利益的损失。合同解除的效力是使合同恢复到订立之前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才可能产生，现唐扣平选择了解除合同，故不应得到在合同完全履行情况下所应得的利益。
（2）鉴于已确认加盟费不应由避风塘公司退还唐扣平，故对避风塘公司的加盟费损失不再予以考虑。综上，避风塘公司要求唐扣平等支付30万元违约金的上诉请求，缺乏法律依据，不予支持。原审法院判决唐扣平支付违约金15万元，显属过高，酌情改判为3万元。
3．关于特许保证金是否应予退还的问题。根据系争特许加盟合同的约定，特许保证金系用于抵充被特许人的债务，其实质是一种以金钱作为质押物的担保形式。鉴于系争特许加盟合同还约定特许保证金不具有定金性质，故在法院判决唐扣平等履行债务后，避风塘公司应返还特许保证金或在判决执行过程中直接予以抵扣。故避风塘公司关于不予退还特许保证金的上诉请求，缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：
一、维持原审判决第一项、第二项、第四项、第五项、第七项；
二、撤销原审判决第三项，改判为“唐扣平支付避风塘公司违约金3万元”；
三、撤销原审判决第六项，改判为“避风塘公司返还唐扣平特许保证金3万元”。
【评析】
特许经营是特许者将自己拥有的商标、商号、产品、专利或技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应费用的经营方式。本案是一起典型的特许经营合同纠纷。纠纷产生的原因是特许加盟合同提前解除后，双方对合同解除的后果不能达成一致的认识，这在当前的特许经营纠纷中是一个比较突出的问题，具有代表性。以下结合本案的争议焦点，就其反映的法律问题展开探讨，以期为同类纠纷的解决提供参考。
1．特许加盟费是否应退还
加盟费一般是在特许经营合同签订后，由加盟方一次性支付。商务部发布的《商业特许经营管理办法》（以下简称特许管理办法）将加盟费定义为“被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用”，虽然特许管理办法属于行政规章，效力层次不高，但该定义仍可作为本案审理时的一个参考。
实践中，特许双方往往并不清楚加盟费的性质，只是约定加盟费“一次性支付”，有的把加盟费看作是合同中特许使用费的一部分或预付款，也有的把加盟费理解为合同保证金。因此，在合同履行期限届满前解除合同时，特许双方对加盟费应否返还产生争议。
一般情况下，特许双方一经签订特许经营合同，即要求加盟者交纳加盟费，特许人才可能把特许经营权授予加盟者，加盟者也才有可能开展特许经营业务。正如《特许管理办法》所规定的，被特许人（加盟方）交纳加盟费是为了获得特许经营权。加盟费可以说是加盟者获取特许经营资格的对价，有了这种特许经营资格，加盟者才得以借鸡下蛋、快速实现资本的积累。然而，取得特许经营资格并不意味着经营活动能顺利展开，并取得成功。我们知道，特许经营作为一种特殊的商业模式，特许人首先应有自己的商标、商号、经营模式等资源；为将这些经营资源授权给被特许人使用，必须对被特许人提供相关的培训和支持，以使其顺利开业；在被特许人开业后，特许人仍需与其保持密切联系，继续提供支持与帮助，促成其成功经营。可见，从加盟者的角度来讲，交纳加盟费，取得特许经营资格而能顺利开业，只是特许经营的第一步，加盟者还必须以自有资金对业务进行实质性投资，并在经营过程中与特许人持续合作，才可能实现预期收益，达到加盟的目的。在特许经营中，加盟者支付的费用除加盟费外还应包括特许经营使用费，即“在使用特许经营权过程中按一定的标准或比例向特许人定期支付的费用”，后者才是合同履行中，使用特许人经营资源的对价。
在市场经济中，商业风险随时存在，而特许经营恰恰具有低风险低成本扩张、迅速广泛占领市场的特点，加盟者正是通过交纳加盟费获得特许经营资格，从而降低经营风险。美国有关商业立法中规定加盟费是加盟者必须交纳的风险金，其原因就在于加盟者交纳该费用后即可直接享受他人成功的经营模式，大大降低创业风险。因此，在合同开始履行后，如果双方在合同中没有约定中途解除时的处理原则，而特许方又切实履行了收取加盟费所应承担的义务，将特许权授予了加盟者，那么，即使中途解约，加盟费也不存在退还问题。
本案中，特许双方实际上约定了加盟费的处理，即“无论何种情况均不退还”，唐扣平因此认为该条款属可撤销条款，一审法院也根据合同实际履行期限，判决避风塘公司返还部分加盟费。笔者认为：对于订立合同时显失公平的条款，在当事人提出请求时，人民法院有权予以变更或者撤销。但此项权力的行使必须恰当，不得违背当事人的真实意思表示，同时须顾及合同性质与行业惯例等因素。本案的具体情形下，约定是否可撤销还要看导致合同解除的原因是什么。既然一审法院已查明因唐扣平违约而构成避风塘公司解除合同的条件，那么避风塘公司对于合同的解除没有任何过错，避风塘公司按约收取加盟费并授予唐扣平特许经营权，在解除合同时不予退还加盟费，并无不当，二审法院予以改判是正确的。需要强调的是，我们不能割裂实际情况，孤立地认识合同条款，本案双方关于加盟费的约定，在特许人未履行相关义务而导致合同解除时，如特许人的特许经营权本身有瑕疵、特许人未协助加盟者正常开业，就可能因为显失公平而被撤销。
2．特许保证金是否应退还
关于特许经营中的保证金，《特许管理办法》中的定义是“为确保被特许者履行特许经营合同，特许人向被特许人收取的一定费用。合同到期后，保证金应退还被特许人。”显然，收取保证金的目的是担保合同的履行，但这种担保形式与通常所说的定金有所不同，差别在于不能适用“定金罚则”：一方违约时，另一方不能扣除或要求双倍返还保证金。
本案中，虽然双方约定被告违约时，避风塘公司可以没收保证金，但同时明确该保证金不具有定金性质，且避风塘公司可将保证金用于抵充唐扣平拖欠的债务，因此，合同中特许保证金的实质是一种以金钱作为质押标的的担保形式，双方关于保证金不具有定金性质的约定，系真实意思表示，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定，对于唐扣平交付的特许保证金，避风塘公司不得主张定金权利，避风塘公司关于不予退还保证金的请求无法律依据，只能主张以保证金抵扣唐扣平应支付的债务或违约金。也就是说，特许保证金虽具有担保合同履行的作用，但当合同因一方违约而提前解除时，因立法未明确规定，特许保证金不具有定金那样的惩罚功能，类似功能的承担在本案中主要是通过违约金来实现的。
（一审合议庭成员：张志良 唐沪军 糜丽芳二审合议庭成员：李 蔚 钟可慰 顾丹伟编写人：上海市第二中级人民法院 钟可慰责任编辑：丁广宇）
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第五篇：公考大鹏老师：多省公务员考试面试真题及解析汇总
江西公务员面试真题
1.请对“中国式过马路”这一现象提出三种整治对策，并说明哪种最好。【主要测评要素】解决问题能力 【参考要点】
(1)结合实际提出三种解决措施。如合理规划红绿灯时间;通过教育减少闯红灯现象;增设交通协管员。
(2)重点阐述最优整治对策。如增设交通协管员。一方面有些城市，比如南昌已经开始实行，具有可操作性，也有很多的经验可以借鉴。另一方面，教育的方法是长久之计，不能很快见效，而交通协管员能够起到立竿见影的效果。再者，红绿灯时间合理优化只是单方面的改变，交通协管员具有很好的一个引导作用，是主动出击解决问题。所以交通协管员方法最好。(3)注意对策的实施要具有实效性。
2.当地发展旅游业，县委书记带头进行“极限跳伞”，有人支持有人反对，你怎么看 ? 【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)阐述县委书记带头“极限跳伞”的本质。当地发展旅游业的目标是明确的，但促进发展的方式是多样化的，而且应该具有创新精神。县委书记带头“极限跳伞”，不拘一格做宣传的方式值得我们学习。
(2)客观分析这一现象。县委书记作为一把手发展经济责无旁贷，除了“极限跳伞”，做好宣传以外，也要做好自己的本职工作。
(3)提出对策。旅游业的发展，除了需要知名度以外，还需要相关配套设施的建设。比如合理规划旅游资源，推行旅游产品多样化发展。优化旅游消费环境。打造旅游信息服务平台，促进旅游信息资源共享。广播、电视、报刊、网站等公共媒体要积极开设旅游栏目，加大旅游公益宣传力度。3.小李去某贫困地区开展精准扶贫工作，由于语言不通，工作很难开展，如果你是小李，你会怎么做 ? 【主要测评要素】人际沟通能力 【参考要点】
(1)切中核心矛盾，妥善解决问题。比如，在当地请一名能听懂方言的大学生村官帮助我开展工作。在平时工作、生活中，积极主动地向当地人学习方言。(2)通过其他方式，助力扶贫工作。如通过互联网、走访等方式了解扶贫信息等。(3)了解当地习俗，主动融入村民当中，上下一心，工作方能事半功倍。4.请结合自身经历谈一谈对于“吃亏”的看法。【主要测评要素】自我认知能力 【参考要点】
(1)准确分析“吃亏”的含义，找准阐述要点。如吃亏是福，吃一堑长一智。(2)结合自身经历，有力地论证观点。塞翁失马，焉知非福。有时候吃亏也是一种对自己的磨练和成长。关键在于要在吃亏后把心态摆正。重点阐述自己在正确看待吃亏之后获得的成长经验。
5.领导让你针对南昌海昏侯墓遗址进行旅游宣传，你会采取哪三种方式宣传 ? 补充问：你认为哪种宣传方式最好 ? 【测评要素】计划组织能力 【参考要点】
(1)确定宣传形式，根据题目中的关键词“南昌”、“海昏侯墓遗址”和“旅游”我们可以从江西省的省级宣传平台以及历史文化爱好者和旅游爱好者入手。比如：通过江西省电视台、历史文化类公众号和旅游网站进行宣传。
(2)通过江西省电视台发布公益广告，宣传海昏侯墓遗址;开通微博或者微信公众号，在上面发布一些宣传海昏侯墓遗址的文章;还可以将一些有意思的小故事画成漫画;在携程网、穷游网或蚂蜂窝上写游记和上传海昏侯墓遗址的景点照片，吸引旅游爱好者的关注。(3)按题目要求回答哪个宣传方式最好，然后答出原因。比如，如果认为公众平台的宣传效果最好，就可以从成本低、受众广等方面来阐述。
6.当前，有些宠物爱好者经常在城市养宠物，也给市民带来不便，为了加强管理，因此有人认为应该纳入诚信管理体系，也有人认为这样过于严厉，你怎么看 ? 【测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)结合实际，辩证分析。如，养宠物是市民个人权利。但是也有问题，宠物扰邻、社会安全、疾病细菌、环境污染等。纳入诚信管理体系有其必要性。(2)纳入公民征信体系有利于提高大家对养宠问题的重视，但是操作难度大、也缺乏相应的法律依据。
(3)规范养宠行为还是要从普及宠物管理条例、加强养宠安全教育以及建立宠物档案等方面入手。
7.你需要组织大学生下乡支教，基层反应非常良好，但是校长觉得接待特别麻烦，不想让你们继续支教了，让你去说服校长。请把主考官当作校长，进行现场模拟。
【测评要素】沟通协调能力 【参考要点】
(1)向校长汇报大学生下乡支教的情况，尤其要重点说说基层对于我们学校以及支教大学生的感谢、对下乡支教举措的认可以及基层群众对受教育的渴望。(2)向校长介绍基层乡镇政府、学校和群众给我们这次支教提供了哪些帮助和便利。
(3)还可以说一说我校大学生在这次支教中的收获，这次支教活动对他们未来就业的帮助。
(4)对于接待的麻烦提出改进的建议，尽量减少学校的负担，恳请校长继续支持。4.乡村资源丰富，农产品多，村村通路，但是因为信息不畅通导致产品价格不高，产品滞销，你作为乡政府工作人员，你怎么办 ? 【测评要素】协调应变能力 【参考要点】
(1)先对本地滞销的农产品种类进行统计和分类，然后有针对性地提出解决方案。比如可以按农产品存放时间长短来分，先想办法解决存放时间短的。(2)利用好网络平台进行宣传，比如可以通过时下流行的直播平台直播当地老农如何采摘蔬菜瓜果，如何养牛养鸡，以突出本地农产品的新鲜可口、环保无公害等特点。
(3)开拓线下渠道，跟一些知名度高、规模大的酒店、食品加工厂或者规模较大的住宅小区合作，提供对口农产品直送服务;还可以搞瓜果采摘、短途旅游等农家乐服务。
山东公务员面试真题
1.有人在飞机上发现这样一个现象：同样是 30 岁到 40 岁年纪的旅客，头等舱的旅客往往是在看书，公务舱的旅客大多看杂志或用笔记本电脑办公，经济舱的旅客则看报纸、看电影、玩游戏和聊天的比较多。请结合实际谈谈，到底是人的位置影响了行为，还是行为影响了位置? 【主要测评要素】自我认知能力 【参考要点】
(1)结合实际，谈出自己的见解，要言之成理，言之有物。如人的位置往往决定他能做的事情，而行为则决定了他的发展方向。
(2)通过举例论证，反面论证，补充说明等方法充实自己的观点。(3)在人的位置和行为的讨论下，谈谈如何做好本职工作。
2.在事业发展中需要两种角色，一种是“开创者”，开创新业绩，开拓新局面;另一种则是“补漏者”，保障工作平稳有序运行。请结合工作实际谈谈你擅于做哪种角色?请说明理由。
【主要测评要素】自我认知能力 【参考要点】(1)结合实际，谈出自己的见解，要言之成理，言之有物。(2)通过举例论证，反面论证，补充说明等方法充实自己的观点。(3)在谈自己擅于做哪种角色时，谈谈如何做好本职工作。
3.每个人都有表达自己的愿望，都希望参与到一件事情的创建过程中。让一个人付出比给予更能让他有成就感。你是否有积极参与过一项任务的经历，请说给我们听听。
【主要测评要素】自我认知能力 【参考要点】
(1)完整介绍自己积极参与过的一项任务的经历。(2)能够说出这次经历的感受与收获。(3)谈谈如何在工作中更有创新性。
4.近来，一对年轻夫妻在地铁喝饮料被罚。地铁方面说地铁动荡，饮料泼洒容易致使旅客滑倒，有网友说地铁路程长容易渴，喝饮料被罚太夸张了。你怎么看? 【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)对于题目中的现象理性看待：在地铁中喝饮料确实容易造成饮料泼洒，进而可能导致旅客滑倒，所以地铁方处罚喝饮料的夫妇也是为乘客的安全着想，此举可以理解。但是，乘客乘地铁也确实可能口渴，一味罚款显得不够人性化。(2)多管齐下，解决问题。乘客在乘坐地铁前要尽量解决好自己的需求;地铁方应该提供更加人性化的规定，喝饮料是否真的需要罚款要根据现场情况界定;对于在地铁上恶意泼洒饮料的行为要加大处罚力度。
5.白日不到处 , 青春恰自来。苔花如米小，也学牡丹开。结合生活现实，谈谈看法。
【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】(1)解释诗句含义并指明道理，诗句主要体现了一种积极乐观的心态。(2)结合现实进行论证，如身残志坚的青年，如始终乐观、乐于奉献的劳动人民等。
6.人生就是一场考验。学校如同监狱，家庭如同战场，孩子如同魔鬼，恋爱布满荆棘，领导如同恶魔，规定工作期限，就像末日来临。请你换一种比喻，说给我们听听。
【主要测评要素】自我认知能力 【参考要点】
(1)简要阐述很多人怀有消极悲观心理的原因，如：工作压力大、对现实不满等。(2)结合自身，阐述一种乐观的心态。如：人生就是一场旅行。学校如同摇篮，培养我们茁壮成长;家庭如同港湾，带来和谐安宁;孩子如同天使，让我们看到希望和未来;恋爱充满甜蜜，为生活增添动力;领导如同伯乐，引领我们成长;工作充满激情，生活如此美好。
天津公务员面试真题
1.对公务员岗位有什么认识，如果录用了你将怎么开展工作? 【主要测评要素】自我认知能力 【参考要点】
(1)正确认识公务员工作，明确公务员的职责，对未来的工作有一个清晰的认知。(2)适应环境，和同事尽快熟悉，使自己尽快融入新的集体。(3)抓紧时间进行学习，以最快的速度提升自己的工作能力。(4)人际沟通能力的学习与提高。
(5)通过自己的不懈努力，应该会尽快适应公务员工作，能够在这个岗位上实现自己的理想与人生价值。
2.市领导要对小微企业做调研，做筹备工作，由你负责，你怎么办? 【主要测评要素】组织协调能力 【参考要点】
(1)目的：全面细致地了解小微企业的现状，以便政府更好地扶持小微企业。(2)明确此次调研的主题，以便有的放矢地进行工作 ,.(3)确定调研对象：在调查前要搞清楚小微企业的数量，企业的行业分布，企业的规模，在
城市中的地区分布。
(4)确定调研内容及方式：如说采取问卷形式、访谈形式、网络查阅资料等。(5)科学分析调研数据并撰写调研报告。
3.在学校和工作中，同学和同事如何评价你?如果录用了，你将如何与新同事相处? 【主要测评要素】自我认知能力 【参考要点】
(1)自己性格中的优缺点的认知度，学习和工作中的表现可能让同事带来的客观评价(最好用具体事例说明，更具有说服力)。
(2)列举出自己未来会怎么与同事相处的方式：如力所能及地多去承担一些部门的简单工作，给大家提供方便;遇到问题多向同事请教;同事遇到困难自己多伸出援手;每天充满正能量的工作态度等。
4.生活中你遇到过什么紧急情况，你是如何处理的? 【主要测评要素】应急应变能力 【参考要点】
(1)列举出自身遇到过的最紧急的事件。(2)简要说明自己解决问题的方式方法。
(3)此事对自身的启示以及对未来的工作及生活的影响。5.近年来，网络上的个人信息泄露现象严重，你怎么看? 【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)客观分析网络上个人信息泄露的危害，如：给网民带来直接的经济损失;不利于建立良好的网络信息安全环境，甚至会威胁到社会安定。
(2)分析造成网上个人信息泄露的原因，如：一些网络黑客攻击破坏活动的趋利性;互联网企业对用户信息数据安全问题没有提高足够的重视;用户个人忽视网络信息安全等。
(3)多管齐下采取措施，如：加快制定针对性强的互联网个人信息保护法律法规;互联网公司树立对网民个人信息保护的意识;网民个人要加强网络信息的风险防范意识;社会与媒体要加大对网络信息安全的宣传力度等。
6.单位组建技术攻关小组，你是负责人，抽调其他同事作为组员，工作中由于其他同事本职工作繁忙，他们有怨言，还耽误了小组工作进度，你怎么办? 【主要测评要素】人际沟通能力 【参考要点】
(1)面对工作中同事有怨言，以理解的心态体谅他们，同时积极解决问题。(2)认真核对已经完成的工作内容，将还没有完成的部分及时进行分工并将每部分工作的重难点标记清楚。同时尽量自己去承担大部分该做的工作，将难题认真记录，集中起来在合适的时机向单位其他的技术骨干请教。
(3)在合适的时间分别找到有怨言的同事，积极了解他们在工作过程中出现情绪的原因，以及工作中遇到的实际困难。
(4)针对性地解决问题，如果是工作安排上的问题，则在后期工作中及时调整工作安排;如果是做事风格问题，那么适当改变自己的工作方式，多和同事交流;如果是沟通不足，那定期召开交流会议。
7.你是新入职员工，没有经验，领导让你和一个经验丰富的老同事负责一个重要工作，老同事因为有其他紧急事情一时无法加入工作，你怎么开展工作? 【主要测评要素】应急应变能力 【参考要点】
(1)如果这项工作在开始时不太需要老同事的把关，那就询问老同事需要多久能够将事情处理完;如果老同事要处理的事情虽紧急但不麻烦，那就先完成自己负责的工作内容;如果老同事要处理的问题比较棘手，我可以先替他做一些基础性的工作，待他处理完事情之后在此基础上能够继续完成。
(2)如果这项重要的工作没有老同事的把关就不能开展下去，那么就请老同事再推荐一个有相关工作经验的同事来参与工作，或者在工作中的关键环节请其他老同事指导与把关。
(3)向领导汇报工作时肯定其他同事为此工作的付出。
8.有群众因为要办事，拨打你单位网站热线电话总是打不通，结果从外地赶来要求解释，情绪激动，还打开手机摄像，你是工作人员要怎么解决。【主要测评要素】应急应变能力 【参考要点】
(1)保持冷静，安抚群众激动的情绪，避免事态扩大化，同时了解群众具体需求，及时处理。
(2)请同事查看下我们单位热线电话的打不通的原因，并且向群众进行道歉和解释。
(3)上报领导，同时针对出现的问题提出具体的改进意见。
浙江公务员面试真题
给定材料：“上好的农产品卖不出去，只能眼巴巴地看着烂在地里”。“即使找到买家，如何把农货从偏远的山区保质保量地运出去又是一个大难题”。“农民收入本来就低，买同样一件东西却比城里面贵”。这些长期困扰农民的问题，随着农村电商政策的密集出台以及农村电商在各地蓬勃发展，正在迅速得到解决。2014 年，全国农村网购市场总量超过 1800 亿元，7700 万老百姓在网上购物，因此增长 41%，而城市地区的增幅反为 17%。预计 2016 年，农村网购市场可能增至 4600 元。浙江农村电商一直走在全国前列。到 2015 年底，浙江省建成村级电商服务站一万余个，扶持农村电商创业 2.7 万人，直接吸纳就业 10.5 万人，涌现出一批农村电商明星站。780 个“中国淘宝村”中，浙江有 280 个，占总数的 36%。浙江遂昌还孕育诞生了全国性农村电商样板企业。为加快推进农村电子商务发展、总结、交流各地经验做法，2015 年全国农村电商现场工作会议在遂昌举行，与会人员通过现场考察和专题研究，详细了解遂昌农村电子商务发展情况。
1.请你谈谈发展农村电商的意义。【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)电子商务是利用信息技术完成交易活动的一种新型商务模式 , 具有直接、快捷、低成本、打破时间和空间壁垒等特点，发展农村电商具有非常重大的意义。(2)发展农村电子商务可以解决农业信息不畅的问题，对农业生产具有指导意义。例如通过将农业生产的产前、产中、产后诸环节有机地结合到一起，可以有效解决农业生产与市场信息不对称的问题;帮助农民科学决策，依据市场需求来种植农作物，避免盲目跟风所带来的不良影响等。
(3)发展农村电子商务对农村经济发展具有推动意义。能促进农产品更好地在市场上流通。目前，农民虽然在努力适应市场的需要，但在销售方面并不能主动地选择最有利的市场，而是被动地等待市场的选择。电子商务的发展可以为农产品的流通提供更广阔的空间，不再出现农产品滞销，农民丰收却不增收的局面。综上所述，发展农村电商可以解决农产品销路难的问题，提高农民的收入，改善农民生活水平，促进农村经济发展。
2.如今浙江多个地方农村电商发展得如火如荼，相关主管部门准备召开一个全省农村电商现场会议。主管领导让你筹备此事，你认为要开好这个会，应该注意和把握哪些方面? 【主要测评要素】计划组织管理能力 【参考要点】
(1)成立会务小组。因为这一次全省范围的大型会议，需要有专门的会务小组来分别负责接待、后勤等工作。(2)确认参会人员。包括：各市、县的农业主管部门、其他相关部门的领导、工作人员及农民代表，本省电商企业代表，相关的专家、学者，其他省市取得成功经验的地方代表。
(3)做好接待工作。根据会议时间、代表人数安排相应的食宿、交通等问题。(4)会议内容及流程。在发布会议通知的时候明确会议的主题和讨论的内容，可以要求各方把发言的主题、大致内容先发给组委会，对于会议中需要研讨的问题可以提前告诉参会方。
(5)做好宣传工作。包括宣传的内容、方式等。
3.假如你是某市人力社保局的工作人员，在当地一个远近闻名的淘宝村调研时，许多人反映目前发展农村电商最缺的是人才，好不容易引进来了，没过多久就走了。你了解这些情况后，会做些什么? 【主要测评要素】应急应变能力 + 解决问题能力 【参考要点】
(1)对于村民所反映的情况要耐心记录，详细了解情况。并表示会如实反映，尽力解决。
(2)进一步调查人才流失的原因，是工资待遇不高 , 还是生活条件艰苦等。(3)分情况提出应对策略，形成调研报告，向领导汇报。应对策略可以适当展开，比如适当提高引进人才的收入，丰富他们的生活;不要求引进的人才长期在农村扎根，可以定期到农村支援;对农村本地人民组织培训，让他们也成为人才。(4)将后续的解决措施进行跟进，并反馈给村里的群众。
1.领导想要了解打车软件的使用情况，你怎么确定汇报内容的真实性和准确性? 【主要测评要素】信息获取能力 【参考要点】
(1)工作人员要善于引导。要想保证调查结果是真实有效的，最重要的一点就是要保证被调查人员积极参与，并敢于表达自己的真实想法，确保自己收集到真实数据。(2)调查对象的选取上，要做到广泛性和覆盖性，可以联系相关软件平台的负责人，同时还要包括驾驶者和乘客，多方了解，才能获得更多真实有效的数据。(3)保证调查方式的科学、有效。主要体现在调查问卷要设计得合理。2.有人落水，你和另外一名民警闻讯赶来，可是你不会游泳，怎么办? 【主要测评要素】应急应变能力 【参考要点】
(1)如果民警会游泳，可以由民警来救人，自己可以做好辅助工作，比如拨打 120、110 电话。
(2)查看周围情况，看是否有救援所需工具，比如救生衣、救生圈、救生艇等。如果有可以利用这些救援工具协助民警实施救援。通知该区域负责人员做好急救准备工作。
(3)请求周围群众的帮助，比如附近是否有医护人员，可以赶在救护车到达之前，第一时间对落水者进行急救。
3.物价局在收税过程中本来要 70 万后来只收了 22 万，没有依法收税，请问你这么看? 【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)明确征税机关如果不能依法纳税的负面影响，如损害国家经济利益，影响社会主义现代 化经济建设等。
(2)指出政府部门未能依法征税的原因。如相关的征税配套设施不完善等。(3)给出解决对策。如加快推进改革进程，完善相关配套措施，加强监管，对于未能依法征税的部门责任人追究其相关责任，建立健全“纳税人诚信度监控管理机制”，并开发“纳税人诚信度监控管理平台”等。
安徽公务员面试真题 1.牵牛花柔软，但靠着篱笆墙往上生长;篱笆墙不起眼，但是因为牵牛花而成为一道美丽的风景。谈谈你的认识。【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)点出寓意：认识自己与他人的优劣势，因势利导、相互合作，从而达到一种合作共生的“双赢”局面。
(2)阐述工作中个人与单位的关系，就如牵牛花与篱笆墙一样，也要达到合作共赢。可以通过举例子、做对比等方式论证观点，如秦玥飞成为村官，才能展示自己的才华，为乡村做出自己的贡献;而乡村也因为秦玥飞而得到发展。(3)结合自身工作，谈自己与单位合作共赢的重要性及如何践行。
2..有一位参加过抗战的老太太离休在家，身体很好，孙子结婚把住房给了孙子。现在住在女儿家，有保姆照顾。她每天向你抱怨房子没有了，儿女对她的陪伴过少。你是社区工作人员，你怎么跟她沟通 ? 【主要测评要素】人际沟通能力 【参考要点】
(1)对老奶奶为革命工作做出的奉献予以肯定。对老人家反映没有房子、没有子女陪伴，表示理解。
(2)通过拉家常的方式，了解老奶奶现在生活的基本状况，还有哪些不满意的地方。并委婉地向她说明现在年轻人生活压力也比较大，工作比较忙，让她多包容一下儿女。
(3)向老奶奶介绍社区中老年活动室建设、社区中老年人常规的活动。并建议老奶奶多参加社区的各种活动，增进与其他人的沟通与交流，丰富老奶奶的精神文化生活。
(4)跟老人沟通后单独找老奶奶的儿女和孙子，希望他们对老人家的生活多一些关怀和陪伴，大家一起共同找到适合老奶奶的养老模式。3.某村在入选生态文明村公示期间，被举报造纸厂排污，污染了饮用水。政府立刻展开处置，在公布时产生了分歧：有人主张文明村公示后公布，有人主张现在公布。你作为政府的工作人员，应该怎么办? 【主要测评要素】人际沟通能力、应急应变能力 【参考要点】
(1)评选生态文明村，旨在树立保护环境的典范，应秉持实事求是的原则。(2)根据调查情况，客观分析公布这一消息的利弊。如解释清楚评选生态文明村的目的，并表示公示与否，首当其冲的是村民的身体健康。
(3)针对生态文明村评选的时间期限，提出可行的建议：有时间整顿，那么暂不公布、勒令整顿，验收合格后，不影响其文明村评选;如果污染存在且无时间整顿，那么即使影响文明村评选，也必须予以公布。
(4)生态文明村评选结束后，对辖区内生态文明持续关注，保证青山绿水。4.欣赏是用眼睛去观察，用耳朵去聆听，用心灵去感悟。请以“学会欣赏”为题，发表一篇演讲。
【主要测评要素】综合分析能力、演讲能力 【参考要点】
(1)谈谈对于“学会欣赏”的理解。
(2)正反论证、举例论证欣赏的意义，美无处不在。
(3)进行升华，点出不仅需要学会欣赏自己，更要学会欣赏他人。
5.有人说，基层干部要把自己当干部;也有人说，基层干部不要把自己当干部。你怎么看? 【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)阐述对题目中两个观点的理解，认识到这两句话是分别针对基层干部的两种不同身份定位，即基层干部既是社会公共管理者，又是基层群众的服务者。(2)结合基层干部工作的特殊性对两个观点的辩证统一性进行深入论证。既要认识到基层干部是党和国家驻扎在基层的工作人员，要敢于担当，有责任意识，发挥基层干部的行政管理的职能，做好公共管理工作;又要认识到基层干部服务者的身份，结合基层工作环境和对象的特殊性，贴近群众、走入群众、融入群众，最终服务好人民群众。
(3)结合自身所报考岗位，谈对乡镇岗位的认知，以及未来在实际工作中如何做到既把自己当干部、又不把自己当干部。
6.高考期间，学校放假。某学生的父母带着孩子去省城的大学去参观游玩，没有按时完成暑假作业，发了微信跟老师说明后，几位老师有如下几条回复，请选择最不满意的一条回复，与老师沟通。(有题签)A.你孩子都高二了，怎么能这么放纵孩子呢。B.可以理解，让孩子适当的放松一下。
C.你做的不对，学生就应该踏踏实实地刻苦学习。D.可以让孩子出去走走，开开眼界。E.作为家长，就应该督促孩子写作业。【主要测评要素】人际沟通能力、综合分析能力 【参考要点】
(1)根据自身的理解与思考，选择其中一条作为最不满意的答复，并阐明理由。(2)与老师沟通时注意以下几点：一是内容明确;二是体现换位思考;三是展现良好的沟通意识与技巧。如感谢老师对孩子学习的重视;解释自己带孩子出去游玩的原因;主动与老师沟通教育理念，并表达主动配合老师教育工作的愿望;后续暑期作业的处理方式等。
(3)充分利用微信沟通的特点及优势，确保沟通质量。如图片、小视频、语音等方式将孩子在参观游玩中的表现发送给老师，让老师能够看到孩子的成长。7.村里招商现代农业项目，需要征地，但是村民以土地承包合同尚未到期为由，拒绝在征地合同上签字。你作为村干部，怎么劝说他们? 【主要测评要素】人际沟通能力、应急应变能力 【参考要点】
(1)通过走访与各方进行沟通，了解大家的诉求，查阅相关资料，确保各方信息的对称性，避免矛盾升级。
(2)主动沟通，向村民解释相关政策法规，耐心解答村民们的问题和疑虑。沟通时注意沟通方式和语气，构建良好的沟通基础，发挥村民代表的作用，获取大家的信任和支持。
(3)构建良好的沟通机制和渠道，确保矛盾各方能进行及时交流，按照相关政策依法行政，公平公正确保各方利益得到保障，维护村里的经济及社会和谐安稳的发展。
福建公务员面试真题
1.近日，某地多处过街天桥出现提醒标语，规劝行人文明过街。用“为了您的安全请走人行天桥”之类的标语，效果并不好，而简单粗暴的“你丑你横穿”效果却最为显著，行人横穿率直降三成。不过，标语内容相当激进，市民对此也看法不一，你怎么看? 【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)表明横穿马路的危害、对激进标语使用的目的，以及使用激进标语效果显著的原因进行阐述。.(2)分析行人横穿马路的深层次原因，如行人自身交通安全意识、道路规划是否合理等。
(3)提出解决横穿马路现象的具体措施，如：交通管理部门应该加大交通安全宣传力度、合理规划地上天桥及地下通道等城市基础设施等。2.人才机构要组织一次大学生创业成果展活动，你怎么组织? 【主要测评要素】组织协调能力 【参考要点】(1)认识到此次活动的重要意义，如推动并鼓励大学生积极创业，激励大学生的创业热情，为社会造就更多的创业典范，有利于缓解大学生就业难问题。(2)做好前期规划及准备活动：如了解本次成果展主要成果所属领域;选拔及收集优秀创业成果;确定邀请政府相应部门的领导、学校的相关领导以及相关媒体;做好前期成果展的布置等。
(3)展示环节，做好人员分工，展示方式、接待媒体及参展人员、做好摄影摄像记录、维持秩序等工作。
(4)现场活动还需要做出特色环节，如由创业者本人为大家讲解创业成果的故事，为大家树立励志典范，引导参加活动人员提高创业成功率;安排一个创业成功典范与大家互动的环节等。
3.单位某同事在平时工作过程中遇困难就让，遇好处就上，在工作中不积极，然后你帮他也不领情，而且也不友好。你曾私下和他沟通，他也口头答应，但不好使，你怎么办? 【主要测评要素】人际沟通能力 【参考要点】
(1)工作中团结同事的重要性，自己如何更好的适应环境，不能受到负面情绪影响而导致自身工作状态不好。
(2)同事是性格使然，还是由于其他生活或工作问题;本单位的大工作环境的问题;沟通机制问题。
(3)自身应该如何以身作则;通过好的行为及工作态度影响身边的其他人;同事的困难如何帮助解决等。
(4)在工作中，同事遇到不顺心事情的情况下，我们需要发扬友爱互助的风格，尽快帮助同 事克服困难，当然同事有做得不好的地方，也应当适当予以提醒，帮助同事改正缺点，同时自己也需要引以为戒。
4.你跟几家重点企业去北京开展应届生毕业招聘会，为期三天，到第三天仍没有收到合适的简历。你怎么办? 【主要测评要素】应急应变能力 【参考要点】
(1)认真思考三天仍没有收到合适简历的原因是什么，如参与的招聘会的类型是否符合公司业务特点，如公司在招聘会上的宣传展示是否不足等问题。(2)针对这些问题进行一一解决，确保招聘活动的有效性。如适当延长招聘时间;完善招聘流程;加大公司在招聘现场的宣传力度;拓展招聘方式，如走入高校召开宣讲会等。
(3)总结本次招聘的经验教训，以后再进行招聘工作时，一定事先做好前期准备工作，确保下次招聘顺利无碍。
5.据调查，未就业毕业生中有 47% 认为：大学生就业要靠父母亲戚;已就业毕业生 20% 认为就业要靠父母亲戚，对此你怎么看? 【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)指出这种想法会造成不利的影响，让更多的大学生认识到找工作是靠父母亲戚，不是靠自己，是一种错误的择业观和价值观。
(2)分析产生找工作靠父母亲戚这个想法的主要原因，如父母家庭影响，缺乏自立自强、吃苦耐劳的精神，学校价值观引导缺失，不良社会风气导向等。(3)给出解决措施。大学生要发扬吃苦耐劳、不怕苦不怕累的精神，学校应该注重对大学生就业技能方面的培训，政府应拓宽就业渠道，鼓励企业提供更多的就业岗位，构建健康的就业氛围。
6.某市血库告急，领导安排你去某高校宣传献血，获取血源。你如何组织? 【主要测评要素】计划组织协调能力 【参考要点】
(1)制定宣传方案，明确宣传主题，确定宣传方式，如与校宣传部和广播台合作进行校园宣讲、宣传视频播放等，确定宣传时间、地点，准备宣传物资，与高校辅导员沟通确认等。(2)做好人员分工，明确人员职责，此次宣传工作应该是阶段性、周期性，因此整体的宣传 工作的进行注意可持续性、实效性。(3)抓好重点工作，保障宣传效果。
7.领导安排你与另一单位同事组织会签工作，同事工作懈怠，态度傲慢，影响会签工作进程，你怎么办? 【主要测评要素】人际沟通协调能力 【参考要点】
(1)耐心地与同事沟通，了解其工作懈怠的原因。
(2)跟同事详细说明本次工作的重要性，以及如果本次工作完成不好将会带来的后果，劝说同事重新认识到问题的严重性，帮助同事解决他的困难。从而使其重视本次会签工作，与我共同做好本次会签工作。
8.某地石灰厂污染农田，农民召集亲朋好友去石灰厂抢砸设备，你作为当地驻村干部，你怎么办? 【主要测评要素】应急应变能力 【参考要点】
(1)立即与农民沟通，了解详细情况，并根据农民们反映的问题，进行实地考察，核实农田污染情况。查看工厂排污的现状，抽取水样，送交质检部门进行化验。(2)如实地向领导反映调查情况，听取领导的建议和指示。召开由工厂领导和群众代表参加的会议，学习国家的相关政策，表明政府的立场。
(3)与工厂领导就具体问题进行实事求是的沟通，限令工厂进行设备更新和增置净化污水设备，并对受损失的农民做出合情合理的补偿。如果工厂的污染已经到了极限，则限令工厂关闭、搬迁。对农民抢砸设备，要根据实际情况进行相应处理。
河北公务员面试真题
1.你是乡镇文化干部，去农村视察文化书屋的落实情况，却发现乡村书屋中好多人不是看书而是打牌，对于这一现象，你怎么看? 【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)阐述题目中社会现象产生的大背景，如各地都在贯彻落实中央“倡导全民阅读”的精神，推动学习型社会建设，构建当地公共文化服务体系。
(2)认识到农村文化书屋可以成为人民“开阔眼界、增长知识、提升技能”的有力推手。拉近书和农民的距离，可以激发更多农民向上、向善发展的动机，用知识和智慧改变自身和家乡面貌。
(3)认识到在一些地方，部分农家书屋配书脱离生产生活实际，管理粗放，开放不正常，群众借阅困难，很多地方变成了“打牌打麻将”的场所，严重浪费了公共财政对农民阅读的投入。
(4)各方共同努力，以农家书屋为依托，开展各项活动引导农民群众读书。加强资源整合，合理建设书屋。充分发动热心村民参与，杜绝不良行为，营造良好的读书氛围，让书屋物尽其用。
2.农夫老张逆流划船，河的对面也有一艘船，他提醒对面的船小心，但是对面的船依旧飞速滑行，撞上了老张。老张开始谩骂，但最后他发现那艘船是空船，瞬间消了气。谈谈你的启示。【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)阐述对于题目中给出的这个寓言故事的理解，客观看待。如困难像弹簧，你弱它就强，不能一味抱怨，要主动改变。再如，内因是事物发展的根本动力，遇到困难要主动分析内因，而不能一味的苛责环境。
(2)选择一个角度进行深入分析，结合社会实际、生活经历进行论证，如在生活中我们遇到挫折不能一味的抱怨，抱怨只是徒增烦恼，毫无益处，要积极应对，积极改变。
3.请运用“河北省、全面建成小康社会、十三五规划、精准扶贫、农村”这五个词连成一个故事，词语顺序可颠倒。
【主要测评要素】思维的敏捷性与全面性、语言表达能力 【参考要点】
(1)提取所给词汇信息，梳理词汇之间关系，并且确定故事的主题。
(2)叙述过程中，词语顺序可以颠倒，但不可以漏掉任何一个词语。在叙述故事的额过程中，要注意有时间、地点、人物、情节等要素。“河北省”、“农村”可以作为地点词出现，“十三五规划”可以作为事件发生的背景，“全面建成小康社会”是我们这个故事的主题或者也可以作为主人公做事的目标，而“精准扶贫”可以作为具体的事件来讲解。
(3)故事内容要有正能量，结尾要回扣主题。
4.现在网络低龄化明显，孩子过多的上网玩 QQ、聊微信，家长表示担忧，你怎么看? 【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)阐述题目中社会现象产生的大背景，如信息化的发展、网络的普及、青少年全面发展的要求等。
(2)既要认识到信息化发展及网络社交工具普及给人们带来的便利性，也要意识到青少年“触网”的必要性和积极影响，如可更便利接触到新鲜事物、信息量更大、视野更宽广等，有利于青少年发展。
(3)认识到孩子过早“触网”可能产生的问题，如长时间上网会影响孩子视力;如网络上的信息良莠不齐，孩子缺乏自律和筛选能力，对孩子价值观的形成产生负面影响等。
(4)各方共同努力，家长合理引导管制，政府努力构建绿色网络环境，确保孩子能健康成长发展。
5.“你可以选择穿越沙漠的道路和方式，所以你是自由的;你必须穿越这片沙漠，所以你又是不自由的。”你如何理解这句话? 【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】(1)阐述对题目中给出的这句话的理解，如目标既定的情况下，通向目标的方式与道路却可以多样化;我们不能选择自己的出身，但是我们可以选择人生成长的方式等。
(2)选择一个角度，如选择目标既定的情况下，通向目标的方式与道路可以多样化来进行深入分析、阐述目标的重要性;论述为了达成同一个目标，可以采用不同的方式，通过不同的道路，所谓条条大路通罗马。论证过程中可以结合社会实际、生活经历进行论证。
(3)结合自身报考公务员的经历，阐述在为人民服务的宗旨确定的情况下，为人民服务的方式可以多样化。
四川公务员面试真题
材料一：
四川成都盐市口一商店门前，94 岁的罗锦凤在这里卖了 13 年黄桷兰，是远近闻名的“黄桷兰婆婆”。多年里，随着人们口口相传“有个太婆每天在新世界百货门口卖黄桷兰”，越来越多的人专程去买她的花，很多人放下 10 元 20 元，提走一串黄桷兰，不等找零就匆匆离开。
然而，她也遇到过“黑心鬼”。几年前，她曾收到过一张百元假钞。100 元钱，她要卖 250 串黄桷兰才能挣回来，够交一个月的房租。可收到假钞后，她回家就把假钞烧了，“人家害我，我不能去害别人。”
对于母亲烧掉假钞一事，女儿周素英并不意外：“我妈经常教育我们，为人不能做亏心事。她自己遇到了，都是自认倒霉，肯定不会去害人家。”
虽然没有亲眼见到罗婆婆烧掉假钞，但她的邻居王木清并不怀疑老人会做这样的事，“她挣钱从来都是干干净净的，在我的印象中，以前人家多给了钱不要找零，她都追到人家，还回去。”
这事经媒体报道后，网友们在谴责骗子的同时，也心疼婆婆。许多人留言询问她的摆摊地点：
“我要去看望她，去买她的花”。人们为何会被这样一个简单的举动所感动?因为打动人心的故事总是弥足珍贵。请根据材料回答问题：
1.请谈谈你对罗锦凤老人烧假钞事件的看法。【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】
(1)能够认识到罗锦凤老人身上展现的优秀品质，如自立自强、勤劳善良、诚信等。认识到此事件给社会带来的积极影响。如为子女后代、左邻右舍树立榜样;加强传统美德的继承和弘扬;促进文明风尚的培养。
(2)能够认识到这一事件产生社会影响的深层次原因，如人们对“真善美”的渴望，以及人们对不文明、不道德甚至违法行为的痛恨。同时也折射出人们的心理诉求：希望这类事件能够获得社会各界的重视，希望政府能够维护弱势群体利益诉求。(3)对如何传承传统美德、如何建设文明大国提出切实有效的建议，如“法治”与“德治”的结合;社会各界的共同努力等。2.你如何劝说罗锦凤去敬老院? 【主要测评要素】人际沟通能力 【参考要点】
(1)主动进行情况了解，充分发挥老人身边亲人和朋友的作用。通过与老人的子女和朋友进行沟通，全面了解老人的生活状况。
(2)站在老人的角度考虑。从身体健康、居住环境、社会关怀等各个层面动之以情、晓之以理进行劝说。
(3)主动与老人聊天，带老人参观敬老院，体验敬老院生活。构建良好的沟通氛围，获取老人的信任。
3.请你组织一次一对一的尊老敬老帮扶活动。【主要测评要素】计划组织协调能力 【参考要点】(1)了解要求，确定活动规模和主题，形成活动方案，主要包括活动主体、活动对象和活动方式等。最终确定以社区为单位开展以“一对一给空巢老人送温暖”为主题的尊老敬老一对一帮扶活动。
(2)联系社区单位、大学生志愿者和社会公益组织，确定活动时间和活动内容帮扶关怀社区“空巢”老人。具体可一对一上门提供免费服务或陪老人聊天等。(3)活动整个过程中最重要的是确保老人们能真正感受到大家的关怀，和老人们建立信任关系，确保后期此类活动能周期性进行，真正起到关怀老人的作用，真正做到尊老敬老。
(4)可联系相关宣传部门和媒体，扩大活动影响，将尊老敬老的传统美德加以弘扬。材料二：
网友愤怒谴责：他是逆子。邻里异口同声：他是孝子。月 21 日下午，53 岁的李明(化名)又骑上了电动摩托车，后座上是他 78 岁的母亲。他们要去的地方是遂宁船山区的河沙镇。从李明的家到那个地方需要骑车两个小时，但李明还是决定带着母亲去看看。6 年前母亲患上了老年痴呆，从那时起，他下班后都会抽出时间去陪陪母亲。去年，父亲离世后，他每天都要带母亲到外面去走走。一天两次，几乎没有间断。因为医生曾经对他说过，多陪陪老人对老人的病情有好处。
这一天，坐在后座上的母亲表现很安静，但是坐在前面的李明却心情复杂，他对前一天的事很后悔。因为就在前一天，面对在车上乱动的母亲，他突然烦躁，情绪失控第一次打了母亲。而这个场景正好被路人拍下，发到了网上，引发了众多网友的愤怒和谴责。仿佛一瞬间，李明变成了网友口中的“逆子”。日下午，发生在遂宁市某小区的一段网传视频，引发了网友的愤怒和谴责。视频中，一名中年男子将一老人按在电动车上，用手重重打其头部，老人差点从车上摔倒，旁边还有一小孩。网友称事发地在遂宁某小区，被打的老人正是男子的母亲。在 6 秒的视频中，戴着墨镜的中年男子先用手连续拍打老人的面部，老人在被打时用手扯掉了电动车钥匙。男子又将老人再次按在电动车后座上，用手拍打老人的头部。男子殴打老人的行为，迅速引来网上一片骂声。很多网友得知打人男子竟是老人的儿子后，更加气愤，谴责其为“逆子”。.21 日，在一些“大 V”的微博上，曾出现了李明对此事的简短回应，但这并不能平息网友们的愤怒。这条消息在网上多个新闻和社交平台快速传播，成为全网关注的一个热点。在接受本报记者采访时，打人男子很后悔。他说，母亲患有老年痴呆症，当天正要送孩子上学，可母亲一直在车上乱动，还拔掉了车钥匙，自己突然感到特别烦躁，所以才打了母亲。后来，自己也特别后悔。日，当记者走进李明所在小区时，却发现在邻居和亲人眼中，打母亲的李明却有着另外一面。李明的妹妹李薇(化名)说：“这么多年，哥哥照顾母亲不容易，说实话，母亲的事全靠他了。”但是，几乎所有的跟帖，都在表达着对李明的谴责。孝子邻居不解：他是个好人，照顾母亲已多年。日下午，《华西都市报》记者来到了事发小区，李明当时并不在家。但在小区邻居和保安眼中，李明和母亲之间的关系，却有着截然不同的说法。虽然有网上的视频，但是小区保安冉体军对于李明殴打母亲的事，还是说“不敢相信”。他说：“老李对母亲非常好，每天都骑着电动车带老人出去游玩，早上、下午，一直没有间断。”在邻居们口中，李明平时将母亲照顾得很不错。他过去是小区的保安，妻子在医院上班，儿子在外打工。李明有一次帮一位业主搬东西时，被砸到了腿。住了几个月院后，便辞掉了工作，每天主要的事情就是照顾老人。小区很多人都知道李明的母亲患有老年痴呆。有几次母亲走失后，李明都要四处寻找。“有一次老人走到了大英，老李找到社区帮忙，才找到老人的下落。”保安苏大宽说，那次是老人走失时间最久的一次，李明一直跑到大英的一个乡镇，才把母亲接了回来。住在小区 4 栋的小卖部老板胡军，每天都会看到李明骑车载着母亲出去游玩。他说：“老李每天白天载着老人出去逛一圈，晚饭后还要推着老人出去走一圈。”其实胡军当天也看到了李明打母亲的视频，但是在胡军眼里，李明是情绪失控了。“老李平时对他妈妈细心得很，上车下车都专门扶着，没见他动手打过，那天肯定他情绪失控了，才做出了那样的事。” 家属声音。妹妹说：哥哥照顾母亲 6 年，心理压力太大。
说起哥哥和母亲，李明的妹妹李薇(化名)说：“其实我哥哥不容易，他是长子，这么多年妈妈都靠他照顾。”6 年前母亲就患上了老年痴呆，当时父亲还在世，老人们不愿意跟着儿女一起住。李明是大哥，于是两位老人每天的午饭和晚饭就在李明家里吃。等到晚上两位老人再自己回家。去年，父亲去世了。李薇白天要到一个学校的食堂帮忙，根本抽不出时间照顾母亲。李明和李薇还有一个弟弟，离婚后家庭困难，也无法照顾老人。可是母亲的病情已经比较严重了，必须有人长时间陪在身边。于是李明每天一早就把母亲接到自己家，带母亲出去走走，等吃过了晚饭，再让妹妹李薇接走。把母亲交给哥哥照顾，李薇一直很放心。她说，哥哥给母亲炖猪脚、排骨吃的时候，每次都会先把里面的骨头全部剔掉，再夹到母亲碗中，“怕妈被骨头卡住。”李明一般每天早上 6 点就会骑
车来李薇门口接母亲，等吃过了早饭，再带着母亲出去逛逛。“仁里场、永兴镇、湿地公园，他带妈去的地方多了。”李薇在 20 日那天就得知了哥哥打母亲的事情，是李明自己主动说的。那天晚上，她到了哥哥家，陪着母亲一起散步。“路上的时候，还在上班的嫂子打来电话，把哥哥狠狠骂了一顿。”李薇说，哥哥其实很后悔，说自己当时不知道为什么突然变得很烦躁，失控打了母亲，做出了这样不孝的事情。“他那天晚上也抱怨过，说妈一发病就会发癫，安抚不了。其实他是照顾妈这么久，心理压力太大了。” 对话当事人。懊悔“那天，我突然控制不住自己” 日傍晚，记者联系上了李明，他刚刚将母亲送回家，他已经看过了网上的视频。对于那天的事，他说，他不是虐待母亲，是当时没控制住情绪，心里一直很懊悔。“20 号那天遂宁热得很，我不晓得为什么心头就很烦躁。”李明说，事发的时候，他要赶着送孙子上学，想让孙子坐前面，母亲坐后面。可是他把母亲扶上车后，母亲却从电动车另一面翻了下去，他又把母亲抱上车，但母亲还是一直在车上乱动。眼看着自己孙子要迟到了，李明的情绪失控，用手拍打了老人的面部。而就在这时，母亲身体向前拔掉了车钥匙。恼怒的李明直接将老人按在后座上，再次用手拍打母亲头部。
“我当时那样做肯定是不孝的，但是我就是突然控制不住了。”李明说，其实他静下心来后，就意识到自己的问题。对于网友谴责他“虐待母亲”，他说，其实他不会丢下母亲不管，会一直好好照顾母亲。心愿：“我一直盼母亲能好起来”
说起自己和母亲的相处，李明谈起了小时候。他们家过去住在城市边上的村子里，每次到城里要坐渡船。附近的邻居，为了多挣钱，都到城里做生意，找活干。可是他们家，兄弟姐妹有三个，父母为了把他们都照顾好，一直留在村里，一手一脚把他们拉扯大。“我是家里的老大，母亲得病的这些年，我就怕她出事，一直盼她能够好起来。”李明说，这些年随着母亲病情加重，已经越来越离不开子女的照顾。家里几个兄妹曾将老人送到医院治病，医生告诉他们要多带老人出去熟悉周边的环境，一方面有益于改善老人的情绪，一方面也能够让老人记住周边的环境，尽量避免走失。李明说，他最怕母亲哪天走丢了，所以他尽量多带母亲到周边转转，让母亲能够记住回家的路。在采访的最后，李明说这些年自己这样照顾母亲，也是想给自己的子女做一个榜样，“没想到这次的情绪失控，做出了让自己都后悔的事。”
事件进展：李明因殴打他人.被行政拘留 15 日并罚款
2016 年 6 月 21 日上午，遂宁市公安局河东新区分局从网络上发现了李明殴打母亲的视频，立即介入了调查。经查，6 月 19 日下午，李明在家住的小区 4 栋楼房下，准备带母亲和孙子上街外出时，李明将母亲抱上电动车后座过程中，对母亲进行殴打，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》。李明因殴打他人被公安机关依法处以行政拘留 15 日，并处罚款 500 元。社区：将安排志愿者暂时照顾其母亲 日晚，李明所在社区的社区书记郭永光告诉记者，李明已被公安机关依法行政拘留。身患老年痴呆症的母亲将由女儿李薇进行照顾，同时，社区也会想办法帮忙。在得知此事后，当地社区也到李明家了解了情况，并安排社区工作人员今后重点关注李明母亲的情况，并愿意尽可能为李明的母亲提供帮助。在李明被拘留期间，社区将寻找志愿者，帮忙照顾李明的母亲。郭永光说，李明这次是情绪一时失控殴打了母亲。据了解，他过去对母亲一直照顾得较好。等李明拘留期满后，还会继续照顾母亲的生活。心理专家说法：长期积压导致情绪爆发针对李明的行为，绵阳市第三人民医院心理疾病科主任、心理专家杨昆告诉记者，由于老人长期患病，长期的积压很可能造成照顾人情绪失控，很可能出现过激的反应。“不能因为一次的殴打就定性为虐待，而应该看长期的表现。”久病床前无孝子，其实可以说是一种心理现象。长时间照顾重病老人的子女，也会因为病人的情况长期不见好转，出现烦躁、无望的情绪。这时就会出现心理压力的长期积压，有可能做出过激的事。因此，长期照顾重病老人的子女，就要学会了解自己，比如说身体出汗、声音变大、性格突然出现变化等情况，这时就要做一些自我生理调节，动作放慢，做一些运动以转移注意力。同时，多和家人进行谈心，想办法找到释放压力的途径。1.你怎么看待李明的行为? 【主要测评要素】综合分析能力 【参考要点】(1)理性、客观、公正地看待和评价李明的行为。在评价李明行为的时候要结合他个人的具体情况，比如他的家庭情况、他的日常行为、邻里对他的评价等，不能以偏概全。但同时也要指出他行为的不合理之处，做到辩证地看待。(2)要扩展到整个社会的养老问题，比如老龄化社会的到来带来的消极影响，养老问题需引起重视等。
(3)提出对策解决养老问题。如制度层面要加强机构建设;在全社会进行宣传教育，提高爱老、敬老意识等;设立专门的老人医疗、养老机构，多设立心理咨询室，关注老年人和青年的心理状况等。
2.请你在城里社区组织一次“关注心理健康，促进社会和谐”的宣传活动，你如何组织? 【主要测评要素】计划组织协调能力 【参考要点】
(1)确定活动的形式，比如开办讲座。为了达到宣传效果，可以提前拍摄一些微电影，上演真人真事，发放与心理健康相关的书籍。(2)确定活动的时间和地点，做好物资准备和预算。
(3)提前宣传到位，告知社区居民活动的时间、地点等。也可以邀请专门的心理专家到场进 行现场讲解。
(4)在讲座进行过程中，注意维持会场秩序，并做好登记、拍照、录像等工作。(5)通过媒体、社区网站、宣传栏等方式宣传此次活动，扩大活动的覆盖面和影响力，并在讲座后对登记信息的人进行随机抽访，做好后续工作。
3.李明因为打母亲被拘留，在拘留室里，李明情绪低落，很是后悔，你是一名民警，如何去安慰他? 【主要测评要素】人际沟通能力 【参考要点】
(1)通过积极主动的沟通，做好李明的心理疏导工作。切实有效地解决李明的问题。内容得体，有针对性，能找到李明的问题所在，并提出有效的解决方案。(2)沟通的语言要真实合理，感情真挚，态度积极。(3)做好李明今后的帮扶工作，帮助他解决照顾母亲的困难。
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