第一篇：师说 梁慧星：详解合同法适用16热点问题长文收藏
师说
梁慧星：详解合同法适用16热点问题，长文收藏！
一问：效力性规定与管理性规定（非效力性规定）的区分规则答：1.对效力性规则、非效力性规则等概念进行回顾和分析《民法通则》最初规定，“下列民事行为无效：
（五）违反法律或者社会公共利益的”（第58条），并未区分效力性规则与管理性规则。民法理论上将规则分为任意性规则和强制性规则。对于任意性规则，一是起示范作用，供当事人订立合同时参考；二是起补充性作用，对于当事人未约定的内容可按合同法上的内容进行补充。任意性规则当事人可以违反，而强制性规则不允许当事人违反，如果违反将导致不利益或者合同无效等后果。《民法通则》刚刚实施的一段时间内，实务中严格按其规定处理，裁判时发现合同上的约定只要与合同法规定不一致便认定合同无效。随着合同法实务的发展，认识到需要对违反法律规定的无效进行限制，因此在制定《合同法》时进行了修改。《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规强制性规定的无效”。一方面规定违反强制性规定的无效，另一方面将规章排除在外，仅包含法律和行政法规。但问题并未解决，实务中适用时认为，强制性规则也并不应当违反后就无效。按照民法理论，强制性规则包含禁止性规则和命令性规则。违反强制性规则，其后果有可能是无效，也有可能仅是一方当事人受到行政制裁等，并不必然导致合同无效。对此，最高法运用司法解释权再次做出调整。《合同法解释二》第十四条规定，“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，即“违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效”。但该解释未规定违反非效力性规定（管理性规定）的后果。《合同法解释二》仅规定违反效力性规定的无效，从这一意义上看，违反了非效力性强制性规定并不无效或者说并不一定无效。2.效力性规定和非效力性规定的区分《合同法解释二》将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定，但并未对二者做出区分，我们今天就要拿出一个判断标准。通过对我们现行法律、行政法规的现状和特征进行分析，我认为标准如下：（1）效力性规定什么是效力性的规定呢？效力性规定的对象是行为。所谓行为，在合同法上是指合同，超出合同法是指民事行为。第一类是直接规定合同或行为的效力。例如：《合同法》第40条是关于格式合同的规定，“具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，第40条规定的是合同，是我们所说的行为。《合同法》第52条规定的是合同无效的情形，第53条规定的是免责条款无效的情形，规定的都是行为。第51条规定的是无权处分他人财产经追认或事后取得处分权有效，也代表权利人不追认便无效，规定的也是行为。即在效力性规定中，大部分规定、规范的对象是行为本身，直接规定合同无效、行为无效。第二类是未明文规定合同或者行为无效，但从其规定可看出是无效的，即禁止性规定。国家制定法律时对一些特别重大的，损害国家利益、社会公共利益的行为，规定为禁止行为，例如走私、设立赌场等。禁止性规定在条文中未明示合同是否无效，但其仍然是无效的。例如，《合同法》第272条是关于建设工程合同的规定，其第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”其法律措辞都使用的是“禁止”，这是由于在《合同法》制定时，社会中建设工程出现了大量非法转包、分包的现象，最终造成“豆腐渣工程”，关系到人民群众的人身安全，关系到社会公共利益，因此《合同法》制定时用了最严格的措辞——“禁止”。对于上述法条分析可见，《合同法》第40条、第51条、第52条、第53条都是直接规定的合同无效，当然是属于效力性规定；而第272条第3款规定的是禁止行为，同样是效力性规定。故效力性规定的特征是规范行为，要么直接规定它无效，要么用了“禁止”这一类措辞。（2）非效力性规定非效力性规定属于强制性规定中的另一类，即常说的管理性规定。第一类非效力性规定的对象是主体，通常是在民事主体上附加一些特殊的条件。如建设工程合同中承包方需要一定的资质，借款合同中因为金融管制出借人必须是银行，招投标中招标公司需要特殊的资质等等。此时，法律规定的不是行为，而是对于合同一方或者双方当事人特殊的条件、资质要求。另一类非效力性规定规定的是行为，为某种行为（合同）规定了特殊的程序。例如，一般情况下，签订合同双方意思表示一致即可，但若属于《招标投标法》第3条规定的三种项目：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，则必须经过特殊的程序即招标投标。再比如《商业银行法》第40条规定的，商业银行不得向关系人发放信用贷款。第三类如融资租赁合同司法解释第3条规定的，按照法律规定承租人应该获得行政许可的，应当获得行政许可。当然，融资租赁合同司法解释第3条规定说：“根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。”可见，如果未取得行政许可合同并不一定无效。这类行政许可是指某类合同的当事人预先需要得到行政许可，与非效力性规定中的第一种情形即对主体附加一些特殊的资质、资格有区别，因为此时直接规定的是行为，即若从事某类特殊行为、订立某类特殊合同预先需要得到许可。上述都是现行法上的一些例子，从中可看到，非效力性规定包含三类：第一类是主体需附加上特殊的资质、资格要求；第二类是某种行为（合同）需经过特殊的程序；第三类是某些合同要经过行政许可。3.违反非效力性规定的法律后果从现行法上的规定可看出，对于非效力性规定，大多数并未规定违反的后果。最高法在司法解释中就一些具体的规定做过表态：违反非效力性规定不能认定合同无效。如融资租赁合同司法解释第3条中，“法院不得仅以未取得行政许可而认定合同无效”；合同法解释一第9条中，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”，即最高法将登记手续分为了两类：一类是法律上规定以登记为生效要件的（如不动产所有权，物权法规定了登记生效主义），另一类是虽然规定了要履行登记手续，但是未规定登记生效的，按照最高法的意见未登记不影响合同的效力。但“不得仅以未取得行政许可而认定合同无效”、“不影响合同的效力”并不一定等于合同有效，且司法解释仅对部分违反非效力性规定的情形作了规定，而对于其他非效力性规定如行政许可类的如何处理呢？《合同法》起草时曾听取过日本的经验。日本的规定是，违反了效力性规定的无效，违反了非效力性规定的在合同尚未履行的情形下认定为无效，在合同已经履行的情形下认定为有效。例如，商业银行向关系人发放一笔贷款，合同签订后尚未履行已经发现，进入诉讼后根据《商业银行法》的精神，这一行为涉及公共利益、交易安全且尚未履行，可以认定合同无效。同样，建设工程合同中应招标投标而为采取的，进入仲裁或诉讼后首先应考虑合同是否已经履行，若尚未履行则可认定其无效，因为《招标投标法》规定的是责令纠正，可以采取重新招标的方式纠正；若合同已经履行，如桥梁、隧道已修建一半，则不宜认定合同无效，而是采用补充或者行政制裁等方式纠正。4.关于《公司法》第16条的补充说明《公司法》第16条规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”这规定的是行为，即公司签订担保合同的行为，并为这种行为附加了一个特殊的程序——事先经过股东会决议。对该条是属于效力性规定还是非效力性规定，按之前的判断标准进行分析，《公司法》第16条为非效力性规定，因此，不能仅以违法第16条为由认定担保合同无效。那最终担保合同的效力如何呢？判断的标准不在《公司法》，而是在《合同法》第50条。《合同法》第50条规定的是表见代表制度，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这与第49条规定的表见代理制度相类似。代理制度是民法上的重要制度，法律对此规定比较详细，但是对于代表制度的规定却很简单，什么叫做代表、违反了代表的效力怎么样认定，均没有具体规定，大陆法系国家都是如此。代理和代表是两个不同的制度。公司的董事长，按照《公司法》的规定是公司的法定代表人，对外代表公司，代表人的行为就是法人的行为，不需要通过代理；但是公司的总经理是公司的代理人，他对外签订的合同根据的是公司的授权，适用的是代理制度，日常生活中不需要出示委托时是基于其特定的身份、是基于他与法人之间的组织关系决定。但两种行为的性质不同，董事长签订合同超越权限适用《合同法》第50条表见代表的规定；总经理或其他员工签订合同超越权限第49条表见代理的规定。因此，对于违反《公司法》第16条的行为，由于其属于非效力性规定，《公司法》也并未规定违反后是否有效，因此不能仅以违反第16条认定合同无效，最终的效力判定适用《合同法》第50条表见代表制度，即若相对人（债权人、银行）明知或应知借款人是担保人股东、实际控制人在未经过担保人股东会决议程序的情形下仍然接受担保发放贷款，担保合同可能无效；若相对人不知借款人是担保人股东、实际控制人应当认定担保合同有效。二问：适用金融规章（如《贷款通则》）判定合同效力的基本规则？答：作为民法教授对金融法研究较少。1.《贷款通则》的性质《贷款通则》第1条规定，“根据《银行法》、《商业银行法》等有关法律规定，制定本通则”，从这一意义上，贷款通则的定性应当是规章。当然，一些法律文件虽是由部委制定，但不一定是部委规章。例如一些法律的实施细则，其是直接对法律加以解释、补充、完善、具体化，名称也叫做某某法律实施细则，虽然可能是国务院授权某部门起草甚至来发布，但不应当等同于规章。我初步认为应当将违反实施细则等同于违反法律。2.不能仅以违反《贷款通则》为由认定合同无效《合同法》第52条第5项中合同无效情形仅包含违反法律、行政法规强制性规定，将规章排除在外。因此，不得仅以违反规章为由认定合同无效。具体的判定无效的依据我认为有两条：第一，违反法律、行政法规效力性规定的无效；第二，当法律、行政法规无具体规定时，违反社会公共利益的无效。即，首先不能仅以违反《贷款通则》为由认定合同无效；其次，最终合同效力的判断，要根据法律、法规的效力性规定或社会公共利益。举例说明，《贷款通则》第24第2项规定，“借款人有以下情形之一的不得发放贷款：
（一）不具备本通则第四章第十七条所规定的资格和条件的；
（二）生产、经营或投资国家明文禁止的产品、项目的；
（三）违反国家外汇管理规定的；
（四）建设项目按国家规定应当报有关部门批准而未取得批准文件的；
（五）生产经营或投资项目未取得环境保护部门许可的；
（六）在实行承包、租赁、联营、合并（兼并）、合作、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中，未清偿原有贷款债务、落实原有贷款债务或提供相应担保的；
（七）有其他严重违法经营行为的。”上述某些行为不仅违反《贷款通则》，而且直接违反国家法律法规，不能以违反《贷款通则》为由认定其无效，但可以违反法律、行政法规为由认定无效。例如第（三）项违反外汇管理规定，是属于禁止性行为。如果外汇管理法律未明示禁止，也可以根据违反公共利益认定无效，外汇管理秩序属于公共利益。例如第（五）项中未经过环评，对于能够补办的应当在补办后认定有效，对于不能补办我却已实际完成的，则不能认定为无效，当然若环评未取得，对社会环境污染较大，可以违反公共利益为由认定无效。例如前面讲到银行向关系人发放信用贷款，合同已经履行，甚至借款人已将钱款花掉，则只能认定合同有效，同时对当事人一方以银行管制法等上面的规则进行处罚。即对于违反《贷款通则》第24条的合同，有的情形下可以违反法律、行政法规强制性规定为由认定合同无效，有的可以违反社会公共利益为由认定合同无效，而有的则只能认定合同有效。总结来说，不能仅以违反规章为由认定为无效，其最终效力的判定，可以根据违反法律法规或者违反公共利益认定无效，除此之外应当认定为有效。三问：当前形势下，合同法第52条第（四）项所述“社会公共利益”应如何掌握？例如私募投资人与公司高管的对赌协议，高管变成“杨白劳”后，对赌目标未实现，仍要求其按约回购股权，这一回购约定是否违反社会公共利益？答：我理解所谓“杨白劳”是指已经破产。我认为该股权回购协议不能以《合同法》第52条第4项违反社会公共利益为由认定为无效。因为此时仅涉及合同双方当事人之间利益，不涉及社会公共利益。所谓社会公共利益，首先是国家或者社会的利益，也就是“公”的利益，如市场经济秩序、法律秩序、金融秩序、特许经营等，这是属于“公序”，而家庭关系（家庭制度）则属于“良俗”。当事人私人之间的利益与公序良俗无关，不属于公共利益的范围。另外，若公司之间签订投资协议（股权转让），同时附加回购协议，当回购人是公司时，此行为是规避金融管制的金融拆借行为；当回购人是自然人（如公司高管）时，那这个回购协议则是担保性质，投资行为也就不一定需要认定为规避行为。此时的回购协议不能以《合同法》第52条第4款为依据认定无效，但是可能存在《合同法》第54条的撤销权行使的情形。撤销权行使的依据包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等情形。我觉得这一提问中，很难认定回购协议无效，但是可以考虑证明存在显失公平等情形行使撤销权。这个问题只能简单回答到这里，因为具体的案件需要具体的分析。四问：《合同法》第54条所规定的撤销权，是否适用于合同部分条款的变更或者撤销（如房屋租赁合同中关于合同终止后装修物归属条款）？答：《合同法》第54条撤销权行使条件包括：重大误解、显失公平。欺诈、胁迫、乘人之危。法律规定当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销，但是并未规定当事人请求撤销的，是否可以变更。对此，我的理解是，当事人请求撤销只能撤销，当事人请求变更也只能变更，这是对法院自由裁量权的限制。另，民法理论上的可撤销合同只有撤销，没有变更，其他大陆法系国家没有变更的规定，我国《合同法》考虑到社会生活的复杂情况，考虑到当事人利益的考量，某些情况变更对双方都有利，所以我们对可撤销的合同赋予变更的效力。但只是在撤销的基础上赋予了请求变更的效力，不变成两个请求权，不是两个制度。对问题中，部分条款可否变更或撤销，简单抽象地回答，若能证明这一条款存在重大误解或显失公平等情形，可要求仅变更或撤销该条款，而不撤销整个合同。关于装修物的归属。《合同法》第223条规定承租人经出租人同意，可对租赁物进行改善或者增设他物。最高法《关于租赁合同纠纷案件的解释》第10条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。第12条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。“当事人另有约定”就是提问中合同终止后装修物归属条款。附合，在物权法上指一个动产和不动产结合而不能分离，或者强行分离要造成损害或者至少不经济，而如果二者结合可以分离或者虽有损害但是较小，附合依据是指二者结合的紧密程度，理论上是以是否成为不动产重要成分为依据，但最高法并未采用这样的概念，而是从反面强调，不能分离、分离不经济。我领导起草的民法典草案中，符合规定在第378条：动产与他人的不动产附和，成为不动产一部分，且不能分离或分离不和经济原则，由不动产物权人取得所有权。同时从公平原则上不动产物权人取得所有权后应当给予适合补偿。最高法解释中规定不能补偿太过绝对，不合理。五问：合同法规定撤销权的行使期限为“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年”，最高法院关于民法通则司法解释规定民事行为撤销的期限为“自行为成立时起一年”，二者之间有无冲突解决规则？答：撤销权理论上属于形成权，是除斥期间，“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年”与“自行为成立时起一年”表明上看起来不一致，但是实际上无差别。这是因为对于合同，知道和应当知道撤销事由就是以合同成立起算，不需要经过一定期间，因为合同是双方意思表示一致的，存在胁迫、欺诈等情形当时就已知道，存在显失公平时合同签订时已显失公平了。同时，对于规定不一致在适用上也有处理办法。《民通解释》的范围是民事行为，其范围较广；而合同是民事行为的一种，按照规则来说，撤销合同是适用的《合同法》，撤销遗嘱、遗嘱适用的是《民通解释》。总之，上述两规定看起来有差别，但是差别不大，也有处理的办法。六问：合同法解释二规定的合同成立三要素（当事人姓名、名称，标的和数量）中，“标的”的内涵、外延（如标的物规格）如何界定？答：1.先简单回顾合同法的规定《合同法》关于合同法内容规定在12条，“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款……”。采用的是“一般应包括”，而未采用主要条款、一般条款的说法，回避了合同法理论上主要条款决定合同成立，主要条款不具备合同不成立的问题。但合同种类非常多，回避主要条款、一般条款等特殊概念，也就告诉我们第12条列举的条款有的可能是主要条款能决定合同成立，有些可能不影响合同成立是非主要条款，如关于违约金、履行期限的规定。《合同法》第12条未表态哪些属于主要条款，但是在实务中，主要条款、非主要条款是无法绕开的概念，因为按照合同法原理，主要条款不成立，合同不成立，不发生合同效力，也无履行、违约。因此最高法合同法解释二规定，将主要条款限定在三个条款：当事人、标的、数量。最高法将这规定这三要素为主要条款，根据的是合同法发展的潮流：理论和实务界将主要条款限定在最小的范围，大陆法系、英美法系、国际公约均是如此，所以这一解释是正确的。2.如何判断三要素中的标的——达到特定的程度标的的界定要参照合同法的其他规定。《合同法》第13条规定合同的订立采取要约、承诺的形式，第14条规定了要约的条件：“
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”内容具体确定是指标的具体确定，例如，买汽车要达到明确是哪一辆汽车的程度，也就是合同法上特定物的概念。三要素中标的，对于物要达到特定物的程度，对于行为也要达到特定的程度。七问：区分预约合同和附条件、附期限合同的主要方法、原则。答：本问题针对的是买卖合同解释第二条预约的规定。最高法通过司法解释创设的预约是买卖预约，不是一般的预约。所谓预约合同是指双方当事人通过一个预约合同约定在将来一定期限内订立买卖合同（本约）。《合同法》第45条规定的是附条件，第46条规定的是附期限。法律上的条件是一种特定的概念，是指将来的某一种事实，事实是否发生不确定，将它作为限制合同生效或者失效就是条件。如果将来的事实发生是确定的那就是期限，期限不一定要限定到某年某月某日，只要是必定发生的。期限与条件的区分就在于条件是否发生不确定的，期限的发生是确定的。买卖合同可以附条件附期限，预约合同也可以，买卖合同也可以附条件附期限。怎么区别预约合同还是附条件或者附期限的合同呢？看标志性的文句（语言词句）。如果合同条款中，用了标志性的文句“某条件具备是订立正式合同/订立买卖合同/签署合同”，这就是预约。即有条件具备或期限到了便订立正式合同的文句，该合同是预约合同。而合同条款中用了标志性的文句“某条件具备或期限到来合同生效”则该合同是附条件或者附期限的本约。另，我去年出版了两本书《读条文学民法》、《民事解答录》，前一本书针对《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等法律中常用条文作了详细的讲解，后一本书是对在一些法院回答法官问题记录稿的整理，两书中对此问题具有论证。八问：一方发出的解除合同通知，如果经审查该通知并没有事实和法律依据，该通知是否可以认定为通知方违约的充分证据？实务中是否还需要审查实际违约行为（如停止交付）答：此问题涉及的是《合同法》第96条关于合同解除权的规定。第96条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”该通知是解除权行使的通知，效力是到达时合同解除，有特定的要件：享有约定解除权或法定解除权。该通知是单方的意思表示，理论上叫做意思通知，与事实通知相对应（如通知不可抗力的发生）。解除通知到达时发生效力，对方有异议可起诉，此诉是解除权行使异议之诉，不是违约之诉，法院审理时不需审查合同是否成立、是否生效、是否违约，仅审查通知方是否享有解除权，以及通知是否符合法律规定。若法院经审查确认通知方享有解除权且通知符合法律规定，则法院作出确认解除权效力的判决，确认通知到达时合同解除。若法院经审查确认通知方不享有解除权或通知不符合法律规定，则法院作出否认解除权效力的判决，确认不发生解除的效力，合同效力不受影响。此时解除权行使异议之诉转化为违约之诉，若起诉状中为包含要求通知方承担违约责任的请求，则法院向受通知方示明。且受通知方不需举证通知方是否具有其他实际违约行为，依据是《合同法》第108条规定的预期违约制度。另，通知方实际并无解除权，发出解除通知后受通知方未异议或异议已超过法定期限的处理。《合同法》第96条解除权行使的限定条件时通知方享有解除权，无解除权而发出的解除通知不构成解除权行使的效力。《合同法》第93条规定了协商一致解除合同的情形，协商解除仍应采取要约、承诺的形式。无解除权而发出解除通知，其实质是解除合同的要约。根据《合同法》关于要约、承诺的规定，受通知方为承诺，通知（解除合同要约）不发生任何效力，受通知方仍可要求通知方承担违约责任。九问：意思表示真实对合同效力影响多大？例而言之，卖方与买方约定买卖标的物，同时约定支付价款后、标的物交付前，卖方承担固定的回购义务，该合同是否可能因意思表示虚假而应认定无效？对于名为股权转让或者房屋买卖、实为借贷的新类型合同，应当如何认定其效力？答：两个问题涉及的是规避行为，其实质是社会生活与法律的矛盾。有的规避行为并不违法，有的则直接违反法律规定。规避行为往往反常，违反社会生活常理。规避行为通常是两个行为，一个是表明上的，发生争议时提交到法院，另一个是隐藏的，真是的情况隐藏。这就是理论上的虚伪表示或者虚假表示与隐藏行为。对此，理论上处理原则是虚伪表示、虚假行为一律无效，隐藏着的行为要看具体的法律规定，可能有效，也有可能无效。十问：加速到期的法律、法学依据？主债务加速到期，从债务是否当然加速到期？合同中的加速到期条款是否可以视为债权人宣告债务加速到期的充分依据，有无例外？答：加速到期条款存在于分期付款买卖合同或者融资租赁合同。《合同法》第167条规定分期付款，“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”《合同法》第248条规定融资租赁，“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。”加速到期条款是特殊的交易中的交易习惯。一般的合同当事人采用违约金、定金罚则等方式处理合同违约，加速到期条款是分期付款和融资租赁合同在商业交易中发明的另一办法，不采取违约金，而是要求一次性支付全款，实质是剥夺买受人或者承租人的期限利益。通过剥夺违约方的期限利益来加以惩戒，这就是加速到期条款的法律依据。合同中的加速到期条款是否可以视为债权人宣告债务加速到期的充分依据？充分依据包括：
1、当事人之间订立了加速到期条款；
2、加速到期条款要符合法律规定，如符合第167条关于分期付款的规定、248条关于是融资租赁的规定。即法律未保护对方的利益对加速到期条款加了法定的限制。十一问：合同法上哪些规定当事人可以不执行，哪些规定不可以不执行？答：《合同法》大多数规则属于任意性规则，当事人完全可以违反，但需要经过公正性审查；少部分规则强制性规则，不允许当事人违反。关于强制性规则与任意性规则，前文做过一定讲解。《合同法》上大部分规则属于任意性规则，其示范性和补充性作用。而强制性规则则是出于特殊的政策目的：国家利益的保护、社会公共利益的保护、第三人利益的保护（第三人利益的保护包括交易安全，与公共利益具有密切关系）、弱者利益的保护（消费者、劳动者等）。故若具体条文时针对上述利益保护而创制的，则其未强制性规定。例如，《合同法》第52条关于合同无效的规定中，第1款是国家利益和社会公共利益的保护，第二款是第三人利益的保护。第51条是第三人利益的保护，第39条、第40条、第41条、第211条是弱者的保护。第114条关于违约金的调整是为避免经济实力强大的一方通过约定高额违约金损害对方利益，也是属于弱者的保护，这也是为何违约金的调整不能通过约定排除。上述方法比较抽象，具体的条文需要具体的分析。十二问：《买卖合同司法解释》第3条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，对此如何理解？对不知情的权利人是否适用吗？例如因外出将房产证交朋友保管，朋友将房屋出卖了，但未办理过户，房屋所有权人不能主张买卖合同无效吗？答：该司法解释第3条不是对《合同法》第51条的修改(无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效)，而是解释第132条（出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定）。第132条未说明出卖标的物时无所有权或处分权时如何处理，最高法规定“不得以无所有权或处分权为由主张合同无效”，赋予了对方当事人解除合同、追究违约责任的权利。同时，该规定还解释了将来财产买卖的情形。如去4S店购买汽车，对4S店而言，卖出的合同签订在先，其在合同签订后才去购进汽车，购进的合同签订在后，前一个合同就属于将来财产买卖合同。此合同订立时出卖人并无处分权（标的物可能不存在），网购中也大量出现这一情形。最高法该规定既补充了132条的规定，也规定了将来财产买卖的情形。提问中的例子应使用第51条无权处分的规定，买卖合同司法解释第3条是关于买卖合同的解释，不解释总则中第51条的规定。提问的例子按第51条处理，所有权人不追认合同无效，买房者若是善意可适用《物权法》第106条主张善意取得。十三问：某地方政府与企业签署招商（自来水公共服务）合同，约定了在企业在合同期内在当地同行业的排他性经营权利，合同履行期间，政府有通过招标等方式在当地设立新的自来水服务企业，导致企业遭受损失。问：政府招商合同是一般民事合同还是行政性质的行为？政府在合同期内违背合同排他性约定，导致原企业损失，企业是否可依据合同约定按政府根本违约解除合同？答：招商引资是我国特殊时期的特殊问题，提问中政府签订的是排他性许可合同，之后又引入其他竞争公司，导致原公司收到损失。此时可根据《合同法》要求合同当事人承担违约责任。政府及其部门，是公法的机构，但是在此合同中是平等的当事人，不是以公主体的身份，所以此合同是民事合同，不是行政合同。双方签订的排他性许可合同是无名合同，适用合同法总则的规定。问题中提到是否可以根本性违约为由解除合同，当然是可以，因为违反了排他性许可。十四问：国有全资公司转让房地产，未向投资人申请，也未进行评估，自行与他人签订房地产转让合同，该合同是否无效？答：我觉得恐怕不能认定合同无效。国有全资公司是一个法人。作为法人，有权转让签订合同、转让财产，不需要向投资人申请或者未进行评估。但若该公司章程中存在转让不动产需经投资人同意等规定，则属于对法人权限的限制。与《公司法》第16条相类似，第16条规定的是法律对公司行为的限制，此规定是章程对公司行为的限制。此时合同不一定有效，需要按照《合同法》第50条处理，买受人若知道未得到投资人同意且章程上对此行为有限制，应按50条认定为无效，买受人若不知道，则仍应认定为有效。十五问：合同既约定了定金又约定了违约金，但损失大于违约金时，定金与违约金是否能同时适用，定金惩罚性约定是否获得支持？答：此问题涉及《合同法》第116条的相关规定。合同法114条规定违约金包括两种：赔偿性违约金和惩罚性违约金。第115条是关于定金的规定，从条文中可以看出此定金是违约定金。理论上定金分为违约定金、成约定金、解约定金等，单《担保法》以及第115条的规定是违约定金，同时有证约定金的效用。既然是违约定金，其与违约金的性质相同，目的均是违约后用来代替赔偿。因此116条明文规定同时约定定金与违约金只能择一适用，这是合同法的明文表述。最高法某司法解释中规定定金与违约金可以同时适用，和合同法的规定不一致，但司法解释不能违背法律，而应其补充、解释法律，使法律具体化、填补法律漏洞的作用。故应按法律规定处理，定金与违约金不能同时适用。十六问：合同部分条款无效或者全部无效，但是合同双方订立合同可能会无效，双方为避免这种预期无效的可能，规定了无效后一方给另一方补偿的违约条款或补偿条款是否单独有效。例，公房有的地方不能买卖，如果约到拆迁双方规定合同无效后买房应得到与拆迁等同的赔偿。答：该问题中当事人订立合同时专门设立了合同无效时的处理条款。我认为这样的条款是有效的，其等于是另外一个合同，类似于仲裁条款。合同法未规定此问题，但可根据合同自由原则处理，当事人预先约定无效后的补偿是正确的形式合同自由的权利，应当认定为有效。但一方当事人可能主张合同不不公正。因此需要接受公正性检验，看是否存在重大误解、显失公平、胁迫等情况，如果是格式合同看是否存在第40条规定的免除自己责任、剥夺对方权利等情形。需要强调的是，任何合同条款、约定，都要经受公正性的检验，因为现代的合同自由不是无限制的自由，该限制即不能滥用合同自由损害对方或者第三方利益。法学君打理公众号辛苦法學青年讲述法学青年的成长故事 聚合高层次的思想观点 打造极致的阅读体验
第二篇：保证保险合同纠纷案件的法律适用(梁慧星)
保证保险合同纠纷案件的法律适用
梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员
上传时间:2006-3-1
1引言
从90年代后期开始，我国保险业推出一种名为保证保险的新险种。例如机动车消费贷款保证保险。由于保证保险本身的特殊性，导致人民法院审理保证保险合同纠纷案件在法律适用上发生分歧。本文的目的是为人民法院审理这类案件提供参考意见。
一、什么是保证保险？
（一）保证保险合同的投保人
保险法第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。”保证保险合同的投保人，是借款合同的债务人，亦即从银行借款用于购买机动车的买车人。
（二）保证保险合同的被保险人
保险法第二十二条规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。” 按照这一规定，投保人和被保险人可以是同一人，也可以是不同的人。保证保险合同的投保人与被保险人就是不同的人，投保人是借款合同的债务人；被保险人是借款合同的债权人。
（三）保证保险合同的保险标的保险法第十二条规定：“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”保证保险合同的保险标的，是借款合同债务的履行。
（四）保证保险合同的保险利益
保险法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具
有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。
我们看到，在保证保险合同中，保险标的是借款合同债务的履行，而此债务的履行对借款合同的债权人有利，对借款合同的债务人不利。可见，在现实中的保证保险合同中，投保人自己对于保险标的并不具有保险利益，与保险法第十二条关于投保人对保险标的应当具有保险利益的规定，显然不合。
（五）保证保险合同的保险事故
保险法第十七条规定：”保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。“保证保险合同的保险事故，是借款合同债务的不履行，即债务人违约。
按照保险法原理，保险事故必须是客观的、不确定的、偶然发生的危险，换言之保险事故之是否发生应不受保险合同当事人主观方面的影响。但保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的行为，此保险事故之是否发生，取决于投保人自己的主观意愿。如果投保人履行债务，保险事故就不发生；反之，投保人不履行债务，保险事故就发生。而投保人不履行债务，除遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等特殊情形外，均属于投保人故意不履行债务。可见保证保险合同的保险事故，与保险法原理不合。
（六）小结
因为保险人所承保的保险事故，是投保人不履行债务，而该保险事故之是否发生，主要是由投保人主观方面决定的，不符合关于保险事故必须是客观的不确定事故的保险法原理。因此，我们可以断言，现今所谓保证保险合同，不是真正意义上的保险合同。又由于保证保险的保险事故之是否发生，实际上是由投保人主观方面决定的，因此保证保险本身就包含着投保人故意不履行债务，造成保险事故发生的可能性。换言之，保证保险本身包含保险诈骗的危险。
二、保证保险与信用保险
在保险实务中，与保证保险类似的是信用保险，二者容易混淆。保证保险和信用保险，均以债务履行为保险标的，均以债务人届期不履行债务为保险事故，差别仅在于投保人不同。在保证保险，投保人是借款合同的债务人；在信用保险，投保人是借款合同的债权人。在信用保险，投保人（债权人）对于保险标的（债务履行）具有保险利益，且保险事故（债务不履行）之是否发生，不受投保人（债权人）的影响，属于客观存在的不确定风险。实质上是，借款合同的债权人以支付保险费为代价，将债务不履行的风险转嫁给保险人。因此，信用保险，完全符合保险法关于保险标的、保险事故和保险利益的规定，属于真正的保险合同。
在保证保险，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益，且保险事故（债务不履行）之是否发生，实际上取决于投保人（债务人）的主观意愿，不符合保险事故必须是客观的不确定风险的基本原理。保证保险不符合保险法关于保险标的、保险事故和保险利益的规定，不是本来意义上的保险合同。
三、保证保险合同的定性和法律适用
我们已经看到，所谓保证保险，与保险法原理和现行保险法的规定多有不合，因此所谓保证保险并不是本来意义上的保险。当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。换言之，所谓保证保险合同，形式和实质是不一致的，是采取保险形式的一种担保手段。这一判断与中国保监会和最高人民法院的认识是一致的。
1999年8月30日，中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法[1999]第16号）中指出：”保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式“。2000年8月28日，最高人民法院《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》（1999经监字第266号）中指出：”保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为“。
正确认定保证保险合同的性质，对于人民法院审理保证保险合同纠纷案件具有重要意义。既然保证保险采用保险合同的形式，属于”财产保险的一种“，则人民法院审理保证保险合同纠纷案件就应当适用保险法的规定；既然保证保险的实质是”保险人对债权的一种担保行为“，则人民法院审理保证保险合同纠纷案件也应当适用担保法关于人的担保（保证合同）的规定。
根据保证保险合同的形式与实质的关系，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，应遵循以下法律适用原则：
（一）对于保险法和担保法均有规定的事项，应当优先适用保险法的规定；
（二）保险法虽有规定但适用该规定将违背保证保险合同的实质和目的的情形，应当适用担保法的规定，而不应当适用该保险法的规定；
（三）对于保险法未有规定的事项，应当适用担保法的规定。
四、法律适用的具体问题
（一）保险法第十二条规定：”投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。“当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，达成担保借款合同债务履行的目的，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益，正是保证保险合同的本质和目的所决定的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不能适用保险法第十二条的规定。换言之，人民法院不得支持被告（保险人）以违反保险法第十二条的规定为由请求确认保证保险合同无效的主张。
（二）保险法第二十八条规定：”投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任“。保证保险合同并不是本来意义的保险，而是采用保险合同的形式达成担保债务履行的目的，保险人所承保的不是不确定的客观风险。除投保人（债务人）遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等客观原因外，保险事故之发生（不履行债务），均属于”投保人“（债务人）故意为之，均可构成投保人”故意制造保险事故“，如根据保险法第二十八的规定，免除保险人给付保险金的责任，势必造成保证保险合同的目的落空，违背保证保险合同的本质和目的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不得适用保险法第二十八条的规定。换言之，人民法院不得支持被告（保险人）以违反保险法第二十八条为由请求免于承担给付保险金责任的主张。
（三）保险法第四十五条规定：”因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。“本条能否作为承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据？因为债务人即是投保人，属于保证保险合同的当事人，不是保证保险合同当事人之外的”第三人者“，不符合保险法第四十五条关于保险代位权的规定。因此，人民法院不能以本条作为认可承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据，而应当以担保法关于保证人代位权的规定作为根据。亦即担保法第三十一条的规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。“换言之，承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿，其法律依据不是保险法上的保险人代位权，而是担保法上的保证人代位权。
（四）担保法第五条规定：”担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。“
保证保险合同是用来保证借款合同债务的履行的担保手段，因此借款合同是保证保险合同的基础关系。作为基础关系的借款合同被认定无效时，导致保证保险合同的保险标的消灭，因此保证保险合同亦应无效；但保证保险合同被认定无效时，作为其基础关系的借款合同并不因而无效。此与保证合同与基础合同的关系是一致的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，于保险人证明投保人构成保险欺诈（骗保骗贷）的情形，应当适用担保法第五条的规定认定保证保险合同无效，并根据保险人过错程度判决保险人对于原告（被保险人）所受损失承担相应的责任。
这里介绍东莞中级人民法院《关于平安保险东莞支公司与建行东莞市篁村支行、陈国彭保证保险合同纠纷上诉案审理报告》：
”由于该保证保险合同实际上是以保险合同形式表现出来的担保合同，具有担保合同的功能，根据担保法有关规定，主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错的，不承担责任；担保人存在过错的，应承担过错赔偿责任。而导致本案所涉合同无效的根本原因在于陈国彭的欺诈行为，但保险公司在陈国彭提供一系列虚假购车文件进行投保的情况下，没有履行严格审查义务，最终与陈国彭签订了保险合同并收取了保费，故此保险公司在签订保证保险合同过程中也存在一定的过错，应当对本案借款损失承担一定的赔偿责任。“"根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第八条的规定，认定上诉人保险公司应对陈国彭不能清偿的案涉债务承担1/3的赔偿责任。”我认为，这一法律适用和责任认定是正确的。
（五）担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”人民法院审理保证保险合同纠纷案件，如果对于保险标的另有抵押担保，则应当适用担保法第二十八条的规定，先执行抵押担保，保险人仅对于执行抵押担保未能清偿的债务承担给付保险金责任。被保险人（债权人）放弃抵押担保的，保险人在被保险人（债权人）放弃权利的范围内免除给付保险金责任。
（六）保险人可否以被保险人未对投保人（借款人）进行资信审查为由主张免于承担给付保险金的责任？
保险法第十七条第一款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。” 此投保人的“如实告知”关系保险人的重大利益。按照本条第二、三、四款的规定，如投保人的“告知”不实，保险人有权解除保险合同并拒绝承担保险赔付的责任。因此，根据本条的规定，应当认为保险人对投保人的“告知”内容负有主动审查义务。
银行在发放贷款时要求借款人向指定的保险公司投保保证保险，并以保证保险合同的签订作为借款合同的生效条件，目的是让保险人承担借款人不能还款的风险。可见银行之所以签订借款合同，是信赖保险人对借款人资信的审查及在借款人不能还款时保险人将代其承担还款责任。因此，被保险人在订立借款合同时对借款人（投保人）的资信情况是否审查，与保证保险合同无关。人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不得支持保险人以被保险人对借款人（投保人）未进行资信审查或审查不严为由要求不承担给付保险金责任的主张。（06年2月20日）
出处：中国法学网
第三篇：梁慧星：侵权责任法相关规定的理解与适用
梁慧星：侵权责任法相关规定的理解与适用
侵权责任法与其他法律的关系
侵权责任法是我国侵权责任的基本法，这是侵权责任法的定位。
(一)侵权责任法和民法通则的关系
侵权责任法是在民法通则关于侵权责任的规定(第六章第一节、第三节和第四节)的基础上，重新立法，重新制定条文，因而该法一经生效，民法通则关于侵权责任的规定就全部作废。因为民法通则上述规定已经被侵权责任法取代，这在理论上叫新法废止旧法，在解释方法上叫历史解释。侵权责任法第五条所谓“其他法律对侵权责任另有规定”，不包括民法通则关于侵权责任的规定。审理侵权责任案件，可以适用民法通则关于诉讼时效的规定，但不能适用民法通则关于侵权责任的规定；适用民法通则关于侵权责任的规定，将构成法律适用错误。(二)侵权责任法与“其他法律”的关系
侵权责任法第五条规定了特别法优先适用原则，以处理侵权责任法和其他特别法的关系。我国现有40多部单行法对相关侵权责任有特别规定，诸如物权法，农村土地承包法，知识产权三法，婚姻法，继承法，公司、海商、票据、保险、证券等商事法，道交法，铁路法，民用航空法，产品质量法，消费者权益保护法，药品管理法，食品安全法，环境保护各法，等等。这40多部单行法关于侵权责任的特别规定，应优先于侵权责任法适用；如果其他法律另有规定，法院仍适用侵权责任法，也将构成法律适用错误。
关于国家赔偿法是否属于侵权责任法的特别法，学术界存在分歧，主要是民法学界之外的一些学者不赞成将国家赔偿法视为侵权责任法的特别法。立法机关对此亦未明确表态。但最高人民法院副院长奚晓明主编的《侵权责任法条文理解与适用》一书，在介绍了国外关于国家赔偿法与民法关系的三种立法例之后特别指出：国家赔偿在很多方面与侵权责任具有相似性，如保护法益、责任构成要件、归责原则、损害赔偿的计算、责任承担方式、免责事由、时效等，试图将国家赔偿法与民法完全分离，是很难做到的。这样的认识足以代表最高人民法院的立场。应当肯定，侵权责任法第五条所谓“其他法律”当然包括国家赔偿法，人民法院审理国家机关及 1
其工作人员的职务侵权案件，凡国家赔偿法有规定的，应优先适用国家赔偿法的规定；国家赔偿法没有规定的，仍然要适用侵权责任法的规定。
(三)侵权责任法与行政法规的关系
按照立法法的相关规定，侵权责任属于民事基本制度，只能由全国人大制定法律予以规定。但该法却又规定，全国人大及其常委会可以授权国务院对本属于全国人大立法权的部分事项，先行制定行政法规(第九条)。
这里需重点说明侵权责任法与国务院2002年颁布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的关系。
《条例》第五章关于医疗事故损害赔偿的规则，属于前述授权立法。但是，侵权责任法第七章规定的医疗损害责任已经否定、废止了《条例》关于医疗事故损害赔偿的规定。
侵权责任法第一个草案未规定医疗侵权问题，第二个草案增加了第七章医疗损害责任，规定了裁判医疗损害侵权案件的详细规则，其立法目的是要缓和医患关系的紧张。一段时间以来，我国社会生活中医患关系十分紧张，其中一个原因就是2002年以来，我们抛弃了依据民法、侵权法裁判医疗损害侵权案件的成功经验，改为按照行政法规来处理医疗损害赔偿案件。医疗损害责任本属于典型的民事侵权责任，我们把它从民法中抽离出来，用行政法规加以规范，依据行政法规进行裁判，结果导致医患关系紧张。所以立法机关及时地在侵权责任法规定第七章医疗损害责任，使医疗损害责任重新回归于民法，这是针对中国的国情，针对现实问题作出的重大立法变更。并且应当看到，侵权责任法第七章的规定从理念到具体规则也是很先进的。
值得注意的是，有些法院、法官直到现在还在讨论《条例》该不该适用、是否需要委托医疗事故鉴定委员会作医疗事故鉴定，有的则在讨论所谓医疗过错鉴定问题。这些观点源于没有理解一个重要问题、重要事实：《条例》关于医疗事故赔偿的规定，已经因侵权责任法的生效而被废止了。人民法院审理医疗损害侵权责任案件，应当适用第七章关于医疗损害责任的规定及侵权责任法总则的规定，不得再适用《条例》的规定，不得再使用“医疗事故”概念，不得再进行医疗事故鉴定。在侵权责任法第五条关于特别法优先适用原则的法律条文中，将所谓“特别法”限定为全国人大及其常委会制定的“其他法律”，而不包括国务院制定的“行
2政法规”，不是立法机关的“疏忽”，而是为了贯彻立法目的，同时借此宣示：侵权责任属于民事基本制度，不得由行政法规加以规定。
(四)侵权责任法与最高人民法院解释的关系
侵权责任法多数制度、条文来自最高人民法院解释规则，经立法程序将最高人民法院的解释规则升华为法律条文。将法律条文与原有解释规则对照，可以看到，有的差别不大，有的差别很大，也还有一些解释规则没有上升为法律条文。因此要特别注意如何处理侵权责任法与原有解释规则的关系这个问题。
以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)为例，我们一定要注意到，哪些解释规则已经被上升为法律条文，凡是已经上升为法律条文的，无论与原有解释规则是否有差异，都要适用法律条文，不得再适用已经被替代的解释规则。例如《解释》第十七条关于人身损害赔偿项目的解释规则，已经被侵权责任法第十六条所取代；不能因为侵权责任法第十六条未规定“被抚养人生活费”，就再根据前述司法解释第十七条判给“被扶养人生活费”。侵权责任法否定“被扶养人生活费”的理由是：侵权责任法规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金，虽然定性为精神损害赔偿，却因采用了发达国家和地区法院计算“遗失利益赔偿”的方法，而具有精神损害赔偿和遗失利益赔偿的双重功能。另外，侵权责任法第十六条未规定“营养费”，是因为“康复支出的合理费用”一项已经包含了“营养费”。
当然，也有一些解释规则没有上升为法律条文，例如《解释》第十条关于承揽人责任(国外称为“定作人责任”)的解释规则，侵权责任法未作规定，不等于否定这个解释规则，因此还有适用的余地。《解释》还有一些技术性的规则，例如残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算方法，不可能上升为法律条文，当然还要适用。
期待最高人民法院尽快发布针对侵权责任法的新解释文件，并废止侵权责任法之前的解释文件。
严格区分立法论与解释论
法学论文根据内容和写作目的分为两类：立法论和解释论。立法论讨论法律的“应然”，解释论讨论法律的“实然”。有的论文，批评侵权责任法某个制度，建议修改某个制度，建议创设新的制度，甚至建议制定某项新的法律，属于“立法论”；有的论文结合实有的或假设的案件，讨论应当根据侵权责任法某个条文进行裁判，讨论某个条文的适用范围、构成要件、法律效果，以及某个概念、用语的含义，是
3否存在不当和漏洞及弥补漏洞的方法和依据，属于“解释论”。侵权责任法制定之前和制定过程中，有大量的文章讨论应当制定什么样的侵权法，应采用何种结构体例，应当规定哪些制度、哪些内容，乃至讨论具体条文的行文用词语法表达等，均属于立法论。
撰写属于立法论的文章，可以不受任何条条框框的局限，不受现行法的局限，各尽其智、畅所欲言，可以旁征博引、评古论今。评判属于立法论的文章的优劣，不是看文章的见解、建议是否符合现行法，是否可能为立法机关所接受，而是看文章的见解、立论是否有理有据，是否符合法理，是否符合我国国情和法律发展的趋势。
撰写解释论的文章就不能这样，必须尊重现行法，受现行法的约束，致力于对现行法具体法律条文、制度的准确理解、解释和正确适用，即使经过研究发现某个具体条文、制度存在不足、不当乃至失误，也只能是在不违反侵权责任法立法政策的前提下，运用种种解释方法，对该具体条文、制度予以弥补、补救以实现其规范目的，而不是进行批判或进行修改。
特别要说明，除撰写论文(法条评释、判解研究等)属于解释论之外，法官履行职责，包括会见双方当事人、主持庭审、合议案件、撰写结案报告、撰写判决书和裁定书，以及向上级汇报案件乃至参加审判委员会审议案件，都是在从事解释论。可见，解释论是法官的本职、本行，法官素质和水平高低，主要体现在从事解释论的能力和水准。
侵权责任法的成功与不足
我认为侵权责任法内容是进步的，立法技术上是先进的。除前述侵权责任法逻辑结构体系的重大创新外，侵权责任法对传统侵权法和侵权法理论的重大发展和制度创新还有：1.侵权责任法将“保护民事主体的合法权益”作为第一项立法目的，且明定侵权责任法有“预防和制裁侵权行为”的功能(第一条)，相应增设关于“停止侵害、排除妨害、消除危险”请求权(第二十一条)；2.采用“民事权益”概念，将“合法利益”纳入侵权法的保护范围(第二条)；3.对多数人侵权行为制度作体系化改造，将共同侵权行为区分为“主观共同侵权”(第八条)与“客观共同侵权”(第十一条)，单独规定“教唆与帮助”(第九条)和“共同危险行为”(第十条)，并创设“原因竞合”侵权责任(第十二条)；4.关于侵害人身权益致财产损失案件，规定可按侵权人所获得的利益赔偿(第二十条)；5.将雇用人责任改称使用人责任并由过错推定责任改为无过错责任(第三十四条、第三十五条)；6.创设作为特别侵权类型的“安全保障义务”制度(第三十七条)，并请注意“未尽到安全保障义务”要件之判
4断，既不要求原告举证予以证明，亦不允许被告举证予以推翻，系采用英美法所谓“事实自证”规则；7.在产品责任中明文规定“惩罚性赔偿”制度(第四十七条)；
8.关于医疗损害责任，采“过错客观化”方法(第五十五条、第五十七条、第五十八条)，并且充分贯彻对“患者自己决定权”的尊重(第五十五条、第五十六条)，为所谓“消极安乐死”留下可能性；9.改造建筑物责任制度，分为管理瑕疵致损的推定过错责任(第八十五条)，因建筑缺陷倒塌致损的无过错责任(第八十六条第一款)，建筑缺陷外原因倒塌致损的无过错责任(第八十六条第二款)，及“从建筑物中抛掷物品”致损的补偿制度(第八十七条)；10.将残疾赔偿金、死亡赔偿金定性为精神损害赔偿，却采取域外法院计算“遗失利益赔偿”的方法，使之兼有精神损害赔偿和“遗失利益赔偿”的功能。
无论如何进步的立法都不可能完美无缺，侵权责任法也是如此。侵权责任法的不足表现在，一是某些概念欠准确，例如用“侵权人、被侵权人”概念取代“加害人、受害人”概念嫌轻率；第三十七条将“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等”称为“公共场所”不妥当；第十一章规定的“建筑物、构筑物”、“林木”等均不能称为“物件”。二是第十三条规定含义模糊，法律规定承担连带责任，如受害人仅起诉个别连带责任人，法院似不可判决被告承担连带责任。三是第四十七条规定惩罚性赔偿，却不限定惩罚性赔偿金的倍数，而将应由立法规定事项委托给人民法院规定，理由不充分。这几点属于侵权责任法的不足，并不构成错误。
侵权责任法有两项错误规定：
一是侵权责任法第十九条规定“财产损失按照损失发生时的市场价格”计算，违背损害赔偿制度的目的，且不符合市场经济客观规律。例如汽车毁损案件，假设损失发生时的市场价格是20万元，到法院判决时同型号新车的市场价格已降至15万元，法院坚持判赔20万元是否公正？再如房屋毁损案件，假设损失发生时的房价每平方米2000元，法院判决时已经涨到每平方米8000元，法院仍按每平方米2000元计算赔偿金公正不公正？现在讲“案结事了”，能不能了？
二是侵权责任法第三十五条最后一句规定，在个人的劳务关系中，提供劳务一方自身受到损害的，根据双方各自的过错分担责任。这是非常错误的。因为雇员在执行职务中自身遭受损害，属于劳动保险、工伤保险问题，属于合同法问题。受伤雇员要求雇主承担医药费、治疗费等，不是基于侵权责任请求权，不能适用过错相抵规则。如个体餐馆的大师傅切菜把手指头切掉了，当然谈不到雇主有什么过错，因此让受伤雇员自己承担全部“责任”，不仅违情悖理，且违反劳动法和社会保险法。现行劳动法(1994)第七十三条规定，劳动者在劳动中“负伤”、“因工伤残”，5应“依法享受社会保险待遇”。1988年天津市塘沽区(现在叫滨海新区)法院审理过一个案件，雇主承包拆除旧厂房，雇员在施工中遭受人身伤害，雇主以合同约定“工伤概不负责”为由拒绝赔偿，经请示，最高人民法院(【88】民他字第1号)批复如下：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。”可见，侵权责任法此规定不仅违法(违反劳动法、社会保险法)，而且违宪(违反现行宪法)。
对这两项错误规定，建议人民法院采用如下解释方法予以补救：关于第十九条规定，将按照损失发生时的市场价格计算和采用其他方式计算，解释为供法院选择的两种计算方法，以达成公平合理的判决。关于第三十五条末句规定，可将劳动法和社会保险法有关工伤保险的规定，解释为其他法律“另有规定”，依据侵权责任法第五条特别法优先适用规则，直接适用劳动法、社会保险法的规定，而不适用第三十五条末句规定。（6
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