第一篇：《劳动合同法》的实施与社会影响
《劳动合同法》的实施与社会影响
2008年1月1日《劳动合同法》开始实施。从1994年《劳动法》实施以来，我国在劳动法律关系领域从立法到实施已经有13年了。在这十多年里，劳动用工制度改革和劳动法制建设进程有了长足的进步，但是也暴露出了一系列问题。这些问题构成《劳动合同法》制定的背景，导致这部法律的出台并形成了它的社会影响力。
一、对用人单位的影响：修订规章制度和劳动合同
《劳动合同法》为了解决劳动关系中的一些问题，增加很多以前没有的条文。现在企业认为合法的到2008年就违法了，比如不受工作年限的到期解除、终止合同不付经济补偿金以及未经培训就约定违约金条款，这些都不可能了。在劳务派遣中，实际用人单位把员工退回派遣单位后双方都可以不负责任，这些都不可能再继续了。尤其是合同订立，自用工之日起一个月之后不订立合同将支付双倍工资。如果用工满一年后还不订立，就认定为无固定期限合同。可见，劳动合同订立的责任加得非常重。所以企业在这个时候应该根据这部法律来修改现有的规章制度、劳动合同，以适应《劳动合同法》在2008年1月日实施之后的新形势。
对员工进行严格管理常常会是用人单位自然而然的首选。但“员工士气低落，直接影响着企业的业绩，威胁着企业的生存与发展”也无一例外地是他们的烦恼例如，劳动合同的短期化似乎可以少去解雇员工的麻烦，降低用工成本，但缺少归宿感和持续性工作热情的员工不仅降低工作效率，进而还增加用工成本，如为了防范，不得不为关键性岗位的员工设定担保或者扣押。这不仅滋生了“人身担保公司”这类怪现象，而且在《劳动合同法》中干脆被规定为非法，需要承担法律责任并对劳动者赔偿损失。
有声音质疑劳动合同法是不是加大了企业的用工成本，甚至提出这会降低中国企业的国际竞争力。对于这个问题，我们首先需要关注的是用工成本应不应该加大？因为降低用工成本可以说是企业的一贯追求，但要有一个度、有一个底线。如果劳动力成本过低的话，对劳动者的伤害就非常大，对一个需要正常发展的企业也未必是一件好事。如果劳动成本没有一个度，成本越低越好，那企业就可以让劳动时间超长，工资极低，低到只要员工有饭吃就可以了。劳动合同法在任何时候都只是一个度，一个界限。这个界限如何认定其合理和不合理？可以进行比较，我们国家的劳动力成本和发达国家不能相提并论，邻近国家却可以作为一个指标。尤其是拿我国现在的劳动力成本和十年前、五年前相比，很多地方都突破了“度”。法律规定了一个界限，比如工作时间只能是八小时，如果在同等工资的基础上，让工人工作 到九小时，这样用工成本就降低了，但却要受到法律的制裁。所以法律本身就是成本的界限。以前终止劳动合同不需要支付经济补偿金，而现在需要，就是增加了劳动成本。但它在寻求劳动关系的稳定与和谐。如果劳动关系不稳定会是一个很大的社会问题。可能企业的劳动成本是低廉的，但是对企业长期发展的影响和对社会总体的影响，成本是很高的。所以这个问题不是一个绝对的标准，如果绝对地说，任何法律的实施都会增加成本，法律始终是在界定成本。
虽然《劳动合同法》有些条款是对劳动者加大保护力度，但实际上里面有很多条款是解决雇主十多年来面临的不好解决的一些问题，比如说，因客观原因解除劳动合同，原来规定提前30天书面通知用人单位就可以解除。劳动关系解除是在30天之后，在这30天之中劳动双方的关系可能会发生争议。现在增加一条，“或者提前支付一个月工资”。这样在法律上实际是把劳动关系提前一个月解除了，替用人单位解决了很大的麻烦。又如，原来劳动合同一签马上就产生法律效力，现在可以一个月后再签，劳动关系从实际用工开始算起。而严格来讲，合同一签就应该负法律责任。就试用期双方解除合同这一项可以看出，法律并不是有意要加大企业的成本，而是解决现实中存在的一些问题，明确双方的权利与义务。因为这些问题不解决对雇主也不是一件好事，会成为很大的社会问题，增加社会矛盾。劳动者没有归属感，只有紧张感，就可能会出现劳动者不利于用人单位或者说雇主的短期化行为。
二、对事业单位的影响：多种用工形式并存与统一
我国事业单位目前有正式职工2913万人，专业技术人员1908.4万人，专业技术人员占事业单位正式职工总数的65.5%，占全国国有单位专业技术人员总数的68.8%.全国实行聘用制的事业单位达到65万个，签订聘用合同的人员达到了1700万人，全国推行聘用制已超过80%的省（自治区、直辖市）有10个。《劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”
对同一法律关系适用同一法律规范进行调整是当代法制的基本原则。《劳动合同法》却并没有似乎也不可能以聘用合同或者所谓的聘用制劳动合同来统一事业单位员工的身份。于是，在事业单位中有了多种不同身份的员工：“老人”，即没有与其签订任何种类合同的原事业单位编制内的，先前参照公务员管理的员工：“新人”，即从2002年《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》开始，在事业单位推行聘用合同至今与其签订聘用合同的员工：“外人”，即通过劳务派遣形式招用的，与其连聘用关系都不存在 的员工：“工人”，这又可以分为两种：一是与其签订劳动合同的工勤人员，二是与其签订聘用合同的但却实行企业化管理的编制外员工。如此多样的身份却没有一一对应的法律规范来加以调整，如何满足或者回应这些不同身份的事业单位员工所提出的法律诉求，对司法机关不能说是一个轻松的任务。
人事行政主管部门最新的文件是2007年8月9日中组部、人事部、解放军总政治部联合印发了《人事争议处理规定》，该规定明确其依据是《中华人民共和国公务员法》，调整范围包括“事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。”并先于《劳动合同法》从2007年10月1日起施行。按照这一文件，处理事业单位人事争议的法律依据不同于劳动争议，但所处理的对象与事项却与《劳动合同法》和相关的司法解释重合，这极有可能导致法律适用上的不统一，甚至会出现当事人就同一项争议同时或者先后分别向人事仲裁和劳动仲裁提起。这种情况如果出现在一项仲裁裁决生效后就更为尴尬，因为无论是人事仲裁还是劳动仲裁裁决都具有向法院申请强制执行的法律效力。与法院相关的还有审级问题，因为这一文件规定“中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会设在人事部。”并且中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会2007年10月9日已经成立。但相关的司法解释是“事业单位人事争议案件由用人单位或者聘用合同履行地的基层人民法院管辖。”这无论在级别还是在地域管辖上好像都不是太顺。
三、对新旧劳动关系的影响：协调与过渡同步
《劳动合同法》颁布以来，关于“《劳动合同法》令我丢饭碗！”、“《劳动合同法》将致裁员潮？”、“警惕《劳动合同法‘》法律准备期间’企业异动”之类报道充斥媒体。这是因为与《劳动法》相比，《劳动合同法》或增加新规定增加用人单位的法律责任，如劳动合同到期终止时向劳动者支付经济补偿金、连续订立二次固定期限劳动合同续订劳动合同时应当订立无固定期限劳动合同；或加修改原规定加重用人单位的法律责任，如违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同每月向劳动者支付二倍的工资、违反法律规定解除或者终止劳动合同向劳动者支付二倍的经济补偿金。这里涉及到订立劳动合同与事实劳动关系建立时间的起算、到期劳动合同终止时间的认定等事项，既有《劳动合同法》是否溯及实施之前的现存劳动关系，也有现存劳动关系跨入《劳动合同法》实施后用人单位是否承担比新设劳动关系更多法律责任的问题，包括《劳动合同法》实施之前订立并在实施之后存续的劳动合同的效力、补订书面劳动合同的期限、固定期限劳动合同连续订立次数和经济补偿金年限的计算方式等。
应当说《，劳动合同法》在立法过程中已经考虑到了这些问题，并且从法律效力的一般原则、劳动关系的特殊性、劳动者职业稳定的重要意义和用人单位承担法律责任的公平性等方面作了全面的考虑，制定出了既稳定现存劳动关系，又使新的立法充分发挥效力的过渡性条款。《劳动合同法》第97条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再次续订固定期限劳动合同起始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限按劳动者在本单位连续工作的年限计算。”
该项条款是对《劳动合同法》施行之日前订立并在本法施行之后仍存续的劳动合同的效力、补订书面劳动合同的期限、固定期限劳动合同连续订立次数计算以及经济补偿计算年限等情形作出的衔接性规定。明确规定了在该法施行后再次续订（签订）劳动合同才作为计算第一次劳动合同订立时间，即《劳动合同法》施行后用人单位与同一劳动者签订了两次固定期限劳动合同，才符合应当签订无固定期限劳动合同的情形，此前曾经订立过的劳动合同次数并不计算进来。同时，给予了用人单位补签劳动合同的宽限期，即该法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立，也未计算此前的实际用工时间。并且，即便是该法施行之日存续的劳动合同在施行后解除或者终止，用人单位依据该法应当支付经济补偿的，经济补偿年限也是从该法实施之日起计算。正是在这个意义上“，《劳动合同法》的出台丝毫没有加重企业现有的责任。”
然而，过渡条款也似乎存在千虑一失的地方。该条的第一句“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”似乎会引发适用中的麻烦与混乱。因为既然是“继续履行”，在法律上当然是全面履行了，包括这些劳动合同中许多与《劳动合同法》相冲突相矛盾的条款。因此，如果“继续履行”本意如此，那就必然导致适用中的麻烦与混乱。如果将其解读为“不与本法相冲突的继续履行”，倒是免去了适用中的麻烦与混乱，却又增添了立法上的麻烦与混乱。首先，这样的解读是没有法律依据的，因为立法文字中并没有提供这样的含义。硬性的解读等于是在原有的立法中增添了“不与本法相冲突的”文字，解读者就扮演了立法者的角色。其次，如果说立法规则本意如此，即劳动合同的合法原则使然，那怎样理解后面几句话的明确规定？在这上面立法的技术规则是“：明示排斥默示”或者说“明示其一即排除其余”。既然《劳动合同法》对现存劳动合同的个别条款在新法中的效力 有了明确的列举，也就意味着现存劳动合同中除其所列之外的条款均应“继续履行”，但“所列之外”与《劳动合同法》相左之处并不少见，也并非无关宏旨。
四、对劳动立法的影响：体系的完善与规范的细化
我们现阶段的劳动立法还处在初创阶段，例如，在劳动报酬这么重要的领域里我们没有《工资法》。因为以前没有这方面的法律，只是一些规章、政策性的东西。包括现代社会至关重要的《社会保险法》，我们到现在还没有形成法律，只是有一些文件、规定等。所以从立法层面上来说，我们现在还是在建立基本制度，现在还是在确认劳动关系中的最基本的权利义务是什么。
《劳动合同法》通过不久就通过了《就业促进法》，现在正在制定《劳动争议调解仲裁法》，明年要制定的是《社会保险法》。基本上从法律层面上已经形成一个保护链。但是这些法律毕竟比较概括，不是很具体，因此在劳动领域，长期以来大量的规章，尤其是劳动部门的规章，实际上起到了很大的作用。所以四部法律出台生效之后，国务院的行政法规立法方面要加强。比如现行《工伤保险条例》虽然只是一部行政法规，但它起的作用相当大，在这个方面只能依据它，它比较具体。在《劳动合同法》实施一段时间后，相应的司法解释和法规、规章应当出台，否则这部法律实施会有一定的困难。
《劳动合同法》将劳动关系的许多内容都规定其中，实际上在法典化国家，针对解雇的有《解雇保护法》，针对劳动报酬有《劳动报酬法》，还有《集体谈判法》等。我国刚刚通过的《就业促进法》，仅仅是促进就业的，而就业本身还需要立法，而比如《反歧视法》、《公平就业法》我们也没有。进入劳动合同关系中，很多方面是需要单独立法的。劳动合同之后，劳动报酬、职业培训、女职工、未成年工保护没有专门的法律。女职工保护我们现在依据的还是1988年的《女职工保护条例》，其中关于基本工资的概念使用到现在矛盾重重，女职工生育期间只发基本工资，从八千元发到两千元了。1988年基本工资占总收入的90%以上，而现在基本工资只占她总收入的40%多。原来是国家规定基本工资，而现在是用人单位解释基本工资。比如《安全生产法》从安全生产的整体层面进行了规定，而没有从劳动者的角度说明如何在一个安全卫生的工作环境中生产。《劳动争议调解仲裁法》也都还没有。《社会保险法》正在制定之中，乐观估计将在2008年出台。实际上社会保险里五项内容都应该有相应的法律，而我们现在只是有一个条例。所以，总体上说来，我国的劳动立法任务还是非常重的。
中国人民大学法学院·黎建飞
第二篇：关于《劳动合同法》实施与
关于《劳动合同法》实施与 提升工会依法维权效能的思考
《劳动合同法》的颁布实施对我国劳动法制建设具有里程碑意义。《劳动合同法》突出了保护劳动者合法权益的立法宗旨，进一步完善了劳动合同制度，对于规范用人单位的用工行为，保持劳动关系的和谐稳定，将发挥重要的作用。《劳动合同法》涉及到劳动者、用人单位、政府相关部门、工会组织各方的权利义务和职责，受到社会各界的密切关注。它的制定过程引发了空前的争论和博弈，颁布后实施前的一些迹象表明，它的实施也不是风平浪静一帆风顺。法律意识和社会责任感强的用人单位会自觉履行劳动合同法，而对于一些缺乏社会责任感喜欢钻法律空子的用人单位，仍然会寻找对策挑战法律，拖延或变相抵制劳动合同法的实施。
劳动合同法能否顺利有效实施，是对法律权威和全社会的考验，是对工会组织维权能力的考验。劳动合同法对强化工会的维权功能提供了进一步的法律支撑，同时也对工会特别是用人单位工会的维权职责赋予了新的内容。劳动合同法的实施要求工会必须积极行动有所作为，切实提升依法维权效能，推动劳动合同法有效实施，在劳动合同法实施中不断强化工会的维权功能。
一、有效推动用人单位依照民主程序对规章制度进行清理、修改 和制定
建立和完善包括劳动规章在内的规章制度，是确保正常生产工作 秩序的要求，也是保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务的需要，关系到劳动者的切身利益和各项合法权利。用人单位虽然是规章制度的制定主体，但是规章制度的内容和制定过程不能完全由用人单位主导和决定，不能只体现用人单位的意志，必须有劳动者的民主参与和共决，使其成为包括劳动者在内的用人单位的共同意志。经过民主程序制定的规章制度，能够确保内容不违反劳动立法，不损害劳动者合法权益，避免规章制度成为单纯约束和惩罚劳动者的工具和手段。
劳动合同法规定，用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。这是第一次以法律的形式明确规定用人单位的规章制度必须经民主程序制定，第一次明确规定工会和劳动者对规章制度的参与权和共决权。这是劳动合同法的一大亮点，是劳动立法的重大突破，为工会源头维权提供了法律依据和保障。工会应当充分运用法律赋予的权利，利用劳动合同法实施的契机，推动用人单位依照民主程序对规章制度进行清理、修改和制定。
（一）与用人单位协商，启动规章制度的审查清理程序。对违反劳动立法，不符合劳动立法精神，损害劳动者合法权益，显失公正的规章制度，依照民主程序予以废止、修改或重新制定。劳动用工制度改革以来，一些用人单位滥用经营管理自主权，不经民主程序随意制定的规章制度存在诸多问题。例如：强迫劳动者无条件加班；剥夺劳 动者的休息权和享受工伤保险待遇的权利；剥夺女职工孕期和哺乳期正常工作的权利；对劳动者入厕时间和次数做出苛刻的限制；违法规定劳动者订立无固定期限劳动合同的适用条件；随意规定解除终止劳动合同的条件；对劳动者滥施惩罚手段，员工手册中涉及罚款内容多达几十个条款。对这些违法的损害劳动者合法权益的，不利于劳动关系和谐的“问题”规章制度，工会应当依法与用人单位协商，予以废止。
（二）处理好程序与内容的辩证关系，既要坚持程序民主，更要确保内容公正。程序公正是实体公正的保证，规章制度应当经职代会或者全体职工讨论，应当进行充分的民主协商。但是，民主程序和协商的最终目的是确保规章制度的内容合法公正不侵权。程序是手段，公正是目标。因此，工会必须始终把工作重点放在对规章制度实质内容的研究和审查上，避免只作简单的形式上的程序安排。单纯的形式上的民主程序，不能保证规章制度的合法公正。
（三）工会必须在规章制度的民主讨论和平等协商中发挥主导作用，坚决防止和杜绝职代会走过场，平等协商流于形式。有评论认为，劳动制度改革与劳资关系历史演变的20年，总体趋势可以说是劳动者地位不断跌落的过程，劳动者的劳动权益和民主权利难以得到尊重和保障。很重要的原因在于，劳动关系中资方处于强势，劳方处于弱势。在这一背景下民主管理工作在一些地方和企业严重削弱，工会作用难以发挥，职代会不能召开或者只是走过场，有的时候甚至完全成为贯彻企业行政领导意图的工具。有的企业在经营管理者的操控下，职代会竟然通过了明显违反劳动法的职代会决议；个别企业领导迫使职代会通过严重损害职工权益的企业改制方案。
产生上述现象的原因难以在短时间内消除，工会工作，职代会和平等协商制度在一些用人单位仍将面临较为严峻的形势。工会对此应有足够的准备和对策，取得党组织和上级工会的支持，依靠职工群众的力量，对不合法不公正的规章制度坚持原则不妥协，直至协商一致，确保职代会决议真正反映民意，使制定规章制度的民主程序落到实处，不走过场，有效提高源头维护的力度。
二、努力提升集体合同的签约质量，使集体合同充分发挥维权功效
劳动合同法对集体合同作了专节规定，明确了集体合同的性质及订立程序，强调了集体合同的法律效力以及与劳动合同的关系，对集体合同关于劳动报酬和劳动条件等标准的约定提出了明确的要求，首次以法律形式对专项集体合同，行业性和区域性集体合同作出规定。尽管法律仍然没有将平等协商订立集体合同作为工会和劳动者的权利，用人单位的义务给予明确的强制性规定，但是劳动合同法关于平等协商集体合同的内容，是目前法律层面最详尽最权威的规定，在立法上取得了一定的进展和突破，对强化集体合同的维权功能，提升工会的维权效能具有重要意义。
集体合同制度的推行已经取得了较大的进展，在继续提高集体合同签约率的同时，有效提升集体合同的签约质量，确保集体合同的实际履行，是形式的迫切要求。目前一些企业的集体合同存在质量不高 的问题，比较共性的表现是：集体合同条款照抄劳动立法内容，缺乏劳动条件和劳动标准的具体约定；条款内容没有针对性，除了企业名称不同，看不出签约企业的行业性质和自身特点，内容几乎完全相同；集体合同年年签，年年都是老面孔，企业在发展，形式在变化，合同内容照旧没有新意；对职工权益只有原则规定，没有保障措施，不具有可操作性；有的集体合同甚至没有合同期限和签约日期，不具备合同最基本的形式要件；集体合同中对于劳动报酬的规定，最常见的表述是确保不低于政府公布的最低工资标准支付工资。这实际上是把最低工资标准当作标准工资；对于劳动关系其他方面的内容，往往表述为按照劳动法的规定执行，等等。上述问题弱化了集体合同的功能，是做了无用功，体现不了工会的维权效能。多年来我们没有看到因履行集体合同而发生的典型劳动争议案件，印证了相当一部分集体合同的签订履行流于形式，没有真正发挥作用，对此应当引起高度重视。
集体合同是约定用人单位内部劳动报酬和劳动条件，协调劳动关系的重要形式，是工会发挥维护职能的主要手段。市场经济条件下对劳动关系的多重调整机制中，集体合同制度处于至关重要的位臵。劳动立法一般只从宏观上规定最低劳动标准，微观的劳动合同更多体现用人单位的强者意志。集体合同作为中观的调整机制，可以依靠工会组织和劳动者团体的力量，实现劳动关系双方的力量对比接近平衡，通过平等协商使双方的利益达到相对均衡。集体合同对劳动报酬和劳动条件的约定应当高于法律规定的标准，劳动合同中对劳动报酬和劳动条件的约定不得低于集体合同规定的标准。集体合同的这一特点，集体合同与劳动立法、劳动合同之间的关系，使其在劳动立法实施，调整劳动关系，保护劳动者权益方面，起着不可替代的作用。
推行集体合同制度，运用集体合同手段，既要扩大覆盖企业的范围，更要确保内在质量。订立的集体合同应当符合其法律性质和特征；内容应涵盖劳动关系和劳动者权益的各个方面；条款必须明确具体，便于操作和监督；明确规定用人单位不履行集体合同的违约责任；合同的形式要件应当完整。还应建立完善集体合同履行的协商机制，随时协调解决合同履行中的各种问题。劳动合同法为集体合同注入了新的内容，提出了新的要求。工会应抓住劳动合同法实施的机遇，提高运用集体合同手段的能力，提升集体合同签订和履行的质量与水平，使其充分发挥作用，成为工会履行维权职能的有效手段。
三、切实承担起帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同的职责
工会法对工会的这一职责已有规定，劳动合同法进一步强化了这一职责。劳动合同内容涉及劳动权益的各个方面，与劳动者的切身利益有着最密切的联系。帮助、指导劳动者订立和履行劳动合同是工会的法定义务，是工会维权工作的重要具体内容，应当成为工会的一项例行的基础性的工作。特别是劳动保障部门计划取消劳动合同鉴证情况下，工会履行好这一职责对推动劳动合同法实施，突出体现工会的维权效能更具有重要意义。
履行好这一职责，工会必须首先认真学习研究正确理解劳动合同法。劳动合同法受到社会各界特别是劳动者和用人单位的高度重视和 密切关注，但是由于立场、角度、利益关系，法律修养，文化程度，理解能力等因素的影响，人们对劳动合同法有着不同的认识和理解，有着不同的反映。有的用人单位对劳动合同法严重误解和抵触，企图以各种方式规避法律；有的劳动者对这样一部保护自身合法权益的法律还不甚了解，不会运用，或者存有片面的理解。工会应以客观公正的立场，深刻领会立法精神，准确理解，精确解读，全面掌握，正确宣传劳动合同法。使工会所在的用人单位和劳动者取得共识，对劳动合同法都有正确的认识和理解。
履行好这一职责，工会必须参与用人单位劳动合同法实施方案和制度的制定，确保方案和制度合理合法；对用人单位执行劳动合同法，履行劳动合同进行有效监督；帮助劳动者学会运用劳动合同法保护自身合法权益；启发劳动者自觉履行劳动合同中约定的义务；对劳动合同的订立从形式到内容给予具体的指导；对劳动者在订立和履行劳动合同中遇到的问题和困惑给予正确的解答；对用人单位履行劳动合同中的侵权行为，给予劳动者道义上的支持，提供法律帮助和咨询指导；对于用人单位公然违反和规避劳动合同法，损害劳动者群体利益的手段和计谋，工会必须坚定立场，旗臶鲜明的表示反对，依靠党组织和上级工会进行坚决的制止和纠正。
履行好这一职责，是非常具体，实务性极强的工作，包含着丰富的内容。工会应当把抽象的法律义务，变成实实在在的有效措施和行动，使劳动者能够真正在平等协商的基础上与用人单位订立劳动合同，合法权益不受侵犯。
四、对用人单位违法解除、终止劳动合同进行必要干预 劳动合同法规定了用人单位单方解除劳动合同的权利，细化了劳动合同终止的种类，特别是扩大了用人单位经济性裁员的适用条件和范围。但是用人单位不得滥用权利，不得违法解除、终止劳动者的劳动合同。劳动权等同于生存权，随意解除、终止劳动合同就是剥夺了劳动权，就会影响到劳动者的生存状态，甚至影响到社会安定。劳动关系和谐稳定才能保证社会的稳定和谐。因此，劳动合同法对用人单位解除、终止劳动合同规定了限制条件和法律责任，规定了工会对用人单位解除、终止劳动合同的知情权、参与权和干预权。根本目的在于保持劳动关系的稳定，使劳动者旦获得工作，就可以有一个稳定的可预期的生活条件和安全的生存状态。
工会应当有效行使法律赋予的知情权、参与权和干预权，切实承担起对用人单位解除、终止劳动合同进行监督的责任，对用人单位违法、随意解除、终止劳动合同进行必要的干预。工会能否勇于、善于、有效行使这种干预权，是工会面临的考验。考验工会是否履行基本职责，考验工会的维权勇气和维权智慧，考验工会维权工作的实效和水平。工会应当经受住考验，在劳动合同法实施中全面开展维权工作，切实提升维权效能，为劳动关系和谐稳定，为构建社会主义和谐社会，为劳动合同法的顺利实施，提供强有力的支持。
五、加强事业单位工会工作
长期以来事业单位中的工会工作内容与企业工会有很大不同。劳动制度改革以来，企业工会面临的主要工作是如何维护职工的劳动权 益，以及与之相关的各项合法权益，努力维系劳动关系的和谐稳定。此类情况在事业单位工会工作中并不突出。
上世纪九十年代末，事业单位开始试行人事制度改革。到了2004年，以实行聘用合同制、竟聘上岗、变身份管理为岗位管理的事业单位人事制度改革，在全国普遍展开。事业单位也不再是终身制、铁饭碗，用工制度和职工权益保障面临着与企业类似的情况。
事业单位中订立的聘用合同与企业中的劳动合同只是名称不同，没有本质上的区别，但是几年来却没有明确列入劳动立法调整范围。聘用合同的订立和履行，争议的处理都缺乏必要的规范。人事争议案件出现逐年上升趋势。但维权工作没有引起足够重视，没有成为事业单位工会工作的主要议题。这种情况亟待改变。
劳动合同法的颁布实施为聘用合同的法律调整提供了依据。劳动合同法第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的依照本法有关规定执行。”这一规定表明，事业单位的聘用合同关系属于劳动关系。聘用合同的订立、履行、变更、解除和终止适用劳动合同法的规定，由此发生的争议属于劳动争议，依照劳动争议处理程序进行处理。事业单位中无论订立劳动合同的工人，还是订立聘用合同的各类工作人员，他们的劳动关系都由劳动立法调整，他们的劳动权益都受劳动法的保护。
客观情况的变化意味着，企业中劳动关系出现的问题同样会在事业单位出现，事业单位工会将面临着与企业工会相同的问题和工作任 务。维护事业单位职工的劳动权益，维系事业单位中劳动关系的和谐稳定，应当成为事业单位工会工作的主旋律和主要工作内容。客观形势要求必须加强事业单位的工会工作，进一步健全组织，增加力量，调整工作思路和内容，积极探索事业单位中工会维权工作的特点和方式。工欲善其事，必先利其器。事业单位工会组织应当努力学习研究包括劳动合同法在内的劳动立法，掌握维权的法律武器，落实维权职责，依法维护职工合法权益，以此推动各项事业健康发展。
六、开展劳动合同订立的普查工作
劳动合同法的实施推动了用人单位劳动合同订立率的提升，使劳动合同的订立更加规范。但是仍有一些非公有制的用人单位无视劳动合同法，不与劳动者订立劳动合同，不为劳动者缴纳社会保险。目前我国非公有制用人单位吸纳的劳动力已占就业人口的70%以上，非公有制用人单位劳动用工是否规范，直接关系到全社会劳动关系是否和谐稳定。在劳动合同法实施，劳动法制日益健全的形势下，对不订立劳动合同等劳动违法行为，必须采取零容忍态度。
劳动保障部门已经将提高劳动合同签订率列入工作行动计划，提出逐步将劳动合同的覆盖范围延伸到各类非公有制企业和所有的就业群体。将劳动合同签订率列入各级劳动保障部门考核目标，并且争取将其纳入地方政府目标管理考核体系。尽管这些都是劳动保障部门的本职工作份内工作，但是以维护职工合法权益为基本职责的工会组织不能袖手旁观，坐视等待，应该对劳动保障部门的工作给予积极支持参与和配合。工会组织的支持参与和配合，既是履行自身职责，也 是体现工会组织一贯坚持的合作立场与精神。携手推动劳动合同法的贯彻实施，共同创建和谐稳定的劳动关系。
工会组织也应制定推动劳动合同法实施的相应的工作计划。一方面通过自身组织系统检查劳动合同签订情况，确保已建工会的用人单位百分之百订立劳动合同。另一方面联合劳动保障部门、工商行政部门，通过工商注册登记，对各类企业进行拉网式、地毯式排查，不漏掉任何一个用人单位。对还没有建立工会组织的用人单位，将组建工会与订立劳动合同两项工作同时落实。以检查促建会，以建会确保劳动合同法实施。
对于坚持不订立劳动合同的用人单位，工会组织可以建议和督促劳动监察机构依法行政，以行政执法手段解决问题。也可以鼓励支持劳动者提请劳动仲裁和诉讼，要求用人单位依法订立劳动合同，并承担相应的法律责任。这些工作可以充分体现工会组织的维权职责，切实提升工会组织的维权效能。
七、宣传、启发、引导、化解劳动争议
2008年是劳动立法成果丰硕的一年，有四部重要的劳动法律、法规正式生效。2008年1月1日，劳动合同法、促进就业法实施，2008年5月1日劳动争议调解仲裁法实施，2008年9月19日劳动合同法实施条例发布施行。
上述立法的实施，为保障劳动者合法权益，方便劳动者通过法定程序依法维权，提供了有利的法律支持。劳动争议案件呈现新的态势和特点：
1、进入仲裁、诉讼程序的案件大幅度上升。虽然没有达到 有人预想的井喷状态，但是数量增多是普遍现象。有的仲裁机构统计，2008年与2007年同期相比，仲裁案件增长了10倍。许多仲裁机构和基层法院已经感到巨大的办案压力。
2、争议案件更多地集中在支付加班费；补发低于最低工资标准的工资；要求2倍工资的赔偿；要求订立无固定期限劳动合同并索要双倍工资；请求享受政府规定的各项津贴，等等。此外，农民工要求工伤赔偿的争议也在明显增多。
劳动争议案件数量明显增长，劳动者胜诉率进一步提高，充分表明劳动者依法维权意识日益增强，新的劳动立法更加突出地体现了保护劳动者的根本宗旨，法律保障有力，仲裁审判机关办案公正。但同时也表明劳动关系领域仍然存在较多问题，侵犯劳动者合法权益的现象在短期内难以得到根本遏制，推动劳动立法更好地贯彻实施，加强维权工作是工会组织长期不懈的任务。
与此同时，从劳动争议案件明显增多中还透露出问题的另一面。有的劳动者误读劳动合同法，偏面甚至错误理解劳动立法的有关规定，诉求无理，没有法律依据；有的劳动者为细枝末节针尖大的小事提请劳动仲裁，直至把官司打到诉讼的二审程序。个别案件把几年甚至十几年前已经定性的事重新提起，申请仲裁；有的争议案件只涉及标的额几十元钱。难怪有仲裁和审判人员叹息，审理这类案件是仲裁、司法资源的浪费。
上述情况表明，对包括劳动合同法在内的劳动立法要进行深入持久地宣传，劳动者应当正确理解劳动立法，正确处理个人利益诉求与企业利益的关系，正确处理维权与企业发展的关系。慎提诉求，慎用 诉权。工会组织在这方面应当对劳动者做宣传、启发和正确引导，培育劳动关系柔性协调机制，尽量将矛盾和争议消灭在萌芽状态，化解在企业内部。劳动关系的和谐稳定不仅仅限于用人单位守法不侵权，工会组织和劳动者也需要处理好原则性与灵活性的关系，共同努力维系企业利益，共建和谐稳定的劳动关系。
八、积极推动并参与劳动合同法地方实施办法的制定
随着劳动合同法实施条例的颁布实施，制定地方劳动合同法实施办法的条件已经成熟。劳动合同法及其实施条例制定过程中，广泛征求听取了全国社会各界的意见建议，充分体现了民众对国家立法的参与，这里面有立法机关和立法参与者的智慧，其中也倾注了全国总工会的心血。地方实施办法的制定工会组织也应积极参与，发挥作用。
首先，建议尽早启动劳动合同法地方实施办法的制定程序，着手调研和草案的起草工作。地方工会应当参与其中，介入具体工作。
其次，通过工会组织系统和信息渠道，广泛搜集社会各界尤其是劳动者和各级工会对制定劳动合同法地方实施办法的意见建议。
再次，组织科学论证，提出工会组织对制定劳动合同法地方实施办法的具体方案甚至建议草案。
任何一部法律、法规都难以涵盖其调整的社会关系的全部内容和一切细节，人们对法律、法规条款的理解往往会有不同和分歧，实际适用中难免会发现法律、法规仍然有需要进一步完善的内容。劳动合同法及其实施条例也难以例外。制定劳动合同法地方实施办法应着力解决上述问题，使劳动合同法地方实施办法起到填补空白，更加细化，适用广泛，涵盖全面，条款更为清晰，调整更加规范的作用。总之，劳动合同法地方实施办法不是劳动合同法及其实施条例的简单重复，也不是冠以地方名称的翻版。应当在充分全面总结劳动合同法实施经验的基础上，制定一部能够体现和适应地方特色的，对调整劳动关系，推动地方经济更好更快发展的切实有效的劳动合同法地方实施办法。
党的十七大提出规范和协调劳动关系，这是工会工作的重要指导原则。工会组织应当认真学习实践以人为本的科学发展观，以维护劳动者合法权益为己任和工作着力点，以保持劳动关系长期和谐稳定，共建和谐社会为目标，在推动劳动合同法实施过程中有效提升工会的维权效能。
第三篇：《劳动合同法》实施与操作答疑
《劳动合同法》实施与操作答疑
发表时间：2007-12-28
《劳动合同法》将于2008年1月1日正式实施。自该法出台以来，社会各界给予了强烈关注。同时，如何在实践中根据新法规范各种劳动用工、建立和谐的劳动关系，也成为广大用人单位与劳动者共同关注的问题。为此，本报法律事务中心主任韩智力做客中国人力资源开发网《在线答疑》，对网友关心的焦点问题作出解答。一，过渡期企业需要应对的问题
1.网友：《劳动合同法》明年1月1号实施，离现在还有将近4个月的时间，各类企业要做哪方面的应对呢？
韩智力： 我认为，企业要应对的是整体上两个方面的变革：一方面要改变以往通过大量使用廉价劳动力获取高额利润的用工理念。一个长期的劳动关系需要劳方和资方平衡、和谐共处。作为企业要认识到，随着社会的发展，用工成本会越来越高，只有通过提高管理水平、合法地进行用工管理，才能保持合理的运行。另一方面，作为企业管理人员，必须改变以往消极、被动的管理模式。以往的人力资源管理，特别是员工关系和劳动关系管理比较消极和被动，不是积极主动采取措施，而是等着员工要求或等着问题出现以后再管理。《劳动合同法》要求用人单位的劳资部门必须要主动适应、主动管理，如果你不主动与员工签劳动合同，就要付出两倍的工资作为赔偿，如果长期不签劳动合同，会被视为违法用工。因此要转变理念，实行积极到位的管理。
2.网友：对HR来说，当下具体应该做哪些调整？
韩智力：《劳动合同法》对现有的管理提出了全方位的要求，因此HR马上要做的工作就是尽快把现行合同管理制度、企业现行有关规章制度作出适应法律的修订。因为《劳动合同法》提出很多新规定，比如培训、服务期、竞业限制等，这些规定与以前的法律规定有很大的不同。包括劳动合同制度、薪酬制度、福利制度、奖惩制度等，都要求企业根据新的法律变化作出适时调整。规章制度存在着不同的问题，比如，以往的规章制度缺乏法律的思考，《劳动合同法》已经明显给我们提供了一个硬性的法律要求，是不能抵触的。我们经常看到企业有“迟到一次罚款50元”的规定，这样的例子都属于明显违法。因为国家没有赋予企业处罚员工的权力。像这样的制度，到2008年1月1号以后马上会面临违法的风险。所以这4个月的时间很紧张，要尽快修改规章制度。到2008年以后，如果制度不合法，不修改也不能再执行下去了。
3.网友：《劳动合同法》关于制定规章制度的程序要求很高。按照规定，职工大会或职工代表大会协商一致通过的规章制度才能合法，现在很多企业尤其是私企没有工会组织，那么，应该怎么建立工会或职工代表大会？对职工代表有没有资质方面的规定，比如需要什么样的身份？
韩智力：根据法律规定，企业应该允许员工自愿组织起来成立工会，但并没有强制企业必须建立工会。目前法律没有规定职工代表应该具备什么特征，但是从实际操作来看，职工代表应该有几个特点：其一，分布的广泛性，即来自各个岗位，既应该有
管理者，也应该有普通员工。其二，如果没有工会，可以由公司推出候选人选举代表，由大家投票，进行公示；如果超过半数以上或者更多的人同意，职工代表就可以当选。如果有工会，让工会表决选举职工代表。与职工代表沟通的时候，可以用灵活变通的方式，比如由职工代表审议规章制度草案，也可以开座谈会。总之，只要是企业管理到位，操作得当，还是能顺利建立合法合理的规章制度的。
二，劳动合同签订中的相关问题
4.网友：《劳动合同法》规定，自2008年1月1日起，劳方与资方必须签订劳动合同。在此前，某厂与一些员工并未签订劳动合同，现在该厂均要求员工签订劳动合同，如员工拒绝签订劳动合同，厂方应该如何处理？
韩智力：这里需要纠正误解，即使是在在2008年1月1日之前，法律也要求建立劳动关系时要签订劳动合同，只是《劳动合同法》对违法的后果作了更明确的规定。如果已经有事实劳动关系但没有签劳动合同，说明该厂已经违法了，在这种情况下应该尽快与员工签订合法的劳动合同。如果员工拒绝签订，用人单位可以随时解除劳动关系，但是要向员工支付经济补偿金(北京地区例外)。
5.网友：某公司以往与员工签约的惯例是一年一签，但是按照《劳动合同法》的规定，连续两次订立固定期限合同的，第3次将签订无固定期限劳动合同。该公司对此的对策是，对在2007年1月份签了为期一年劳动合同的员工，到2008年1月第二次签订劳动合同的时候，会要求他们签订比较长的劳动合同，比如5年。但是公司主管人员担心，到时候员工只愿意签一年怎么办？如果这样，可能会造成2009年就得签订无固定期限劳动合同，公司今后劳动用工成本会大大增加。从公司角度来讲有什么更好的对策呢？
韩智力：《劳动合同法》的立法精神是为了避免滥用短期劳动合同的现象。像这家公司一年一签劳动合同，尽管操作中对员工没有造成实际侵害，但是从更广的范围看，劳动合同短期化泛滥会对社会稳定造成影响。因此国家通过立法迫使这样的公司在第一次劳动合同到期后续签的时候，为了减少未来的用工风险，会要求员工与其签订一个较长期的劳动合同。这是符合国家立法精神与制度要求的。在这种情况下，当公司提出签订长期劳动合同要求的时候，员工应当签订。如果员工不同意签订，用人单位有权终止劳动合同，另行选择新的员工。这个时候与新员工第一次签订劳动合同，建议订立一个比较长的时间，比如3年左右。对留下的老员工，如果确实已经有很多人续签了两次或者说干了10年以上，签了无固定期限劳动合同，企业应该加强管理和考核，避免无固定期限劳动合同变成“铁饭碗”。如果管理比较规范，不会造成用工成本增加很多。
6.网友：某公司每年要招聘一批高校应届毕业生，并在报到前在3方协议中规定了保密义务，任何一方违约均需向对方支付违约金。《劳动合同法》实施以后，是否还可以采用这样的方式？
韩智力：应届毕业生、学校与用人单位签署的3方协议不属于劳动合同，属于民事协议。这种民事协议是可以约定违约金的，不受《劳动合同法》调整。在签订劳动合同时，不可以随意约定违约金条款。现在许多单位为大学毕业生提供了户口指标等许
多优惠政策，又担心大学毕业生将来流动性大，会轻易离开，这种情况下，可以组织接收的应届大学毕业生参加培训，以培训协议的方式约定他们的服务期。
三，劳动合同的履行和变更问题
7.网友：如果双方在劳动合同中已经约定了工资条款和报酬，且规定员工如不服从分配可予以解雇，那么单位是否可以单方面调整？如果员工不同意可以解雇吗？要付补偿金吗？韩智力：这涉及到劳动合同中约定调整工作岗位和劳动报酬的合法性问题。用人单位当然可以与员工约定关于服从分配的条款，前提是这种约定不可以违法，也就是用人单位不可以单方面随意地调岗、调薪。如果在劳动合同中这么规定并且企业也这么做了，然后以员工不服从调岗位为由解除劳动合同，属于无效解除。该员工可以有两个选择：第一，坚持要求按原先的标准实行。第二，员工可以提出辞职，但是有权要求用人单位支付经济补偿金。这是员工的合法权益。
有两种情况企业可以调岗、调薪，第一是与员工协商一致，第二就是考核结果显示员工不胜任现任岗位。如果合法的考核手段证明员工不胜任工作，可以调换其工作岗位,若其不同意，可以解除劳动合同且不用支付补偿金。因此，劳动合同中所有调整工作岗位和薪酬的规定不都是合理的，合同条款必须合法，用人单位的处置也应该合法，否则用人单位将承担随之而来的风险。
8.网友：转岗时是否可以再约定一次试用期?
韩智力：《劳动合同法》特别指出，同一劳动者在同一劳动岗位的试用期只能一次，就是禁止在企业内部换岗以后再约定试用期。试用期是考核一个员工能否符合企业需求的考察期。这意味着员工不符合条件，用人单位可以随时解除劳动合同。因此，试用期通过以后，换岗不能再设立试用期，更不能在新的所谓试用期内以不符合条件为由解除劳动合同。如果调换员工岗位，还是以考核期的方式比较好，而不要用试用期，否则即使约定了也是无效的。在对该员工的岗位考核中，如果他不胜任这个岗位可以再调换。但是单位要设立具体合法的考核制度、考核标准、考核流程并依法进行。
9.网友：如果员工明确表示不愿意缴纳社会保险费，也同意用人单位不为其办理怎么办？
韩智力：分两种情况。非全日制用工，比如小时工不存在愿不愿意办理社保问题。按照《劳动法》和《劳动合同法》的要求，非全日制员工自行办理社保，因为用人单位是不能为其办理的，支付的小时工工资里面已经包括了各项社会保险费。如果是正常用工，需要明确的是，缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的共同义务，不缴纳社会保险费不是放弃权利而是逃避义务。这是违法的。
四，解除劳动合同时的相关问题
10.网友：末位淘汰方法能否成为合法的依据？
韩智力：末位淘汰的概念就是因为某员工排在最后一位,然后直接把其淘汰掉。这个无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都是不允许的。淘汰只能有一个前提，就是不胜任工作，经过培训以后仍然不胜任工作，即解除劳动合同必须以两次不胜任为前提，而末位不是胜不胜任的问题，只是一个绩效考核高低的问题。
11.网友：某员工与公司订立了从2008年1月1日起为期一年的劳动合同，实行年薪制。全年年薪10万元，每月发给工资8000元，剩余的4000元年末完成目标之后发放。如果2008年6月公司要与该员工解除劳动合同，应该怎么补偿？
韩智力：按照《劳动合同法》第47条的规定，在公司工作不满6个月的，只需要补偿月工资的一半，也就是4000元。因为月工资之外剩下的工资是由目标完成作为条件的。在此没有结束之前，不存在完成目标的前提,因此也就不存在支付未支付工资的条件。
12.网友：如何解除怀孕期、产期、哺乳期间人员的劳动合同？如果解除，用人单位应按原来满一年给一个月的补偿金方式给予补偿吗？
韩智力：《劳动法》一再强调，在员工没有过错的情况下，用人单位不能与“三期”员工解除劳动合同，这是国家对特殊员工的特殊保护。只有两种情况可以解除这些员工的劳动合同，第一，员工本人提出或者单位与员工本人协商一致。第二，员工本人存在严重违反劳动纪律或者违法犯罪过错。除此之外，不得以任何理由解除这些员工的劳动合同。
法律禁止在“三期”员工没有过错的情况下与其解除劳动合同，所以在双方协商一致的情况下，可以参照本人以前的工作年限和到哺乳期满的工资待遇给予补偿。与有过错的员工解除劳动合同，法律并未规定用人单位支付经济补偿金。
13.网友：我们是涂料行业的工人，离职时是否需要进行职业病体检？体检费用由谁承担?
韩智力：可能产生职业病危害的行业，根据《职业病防治条例》和《劳动合同法》
第42条的要求，员工离职应当体检，体检费用应当由企业承担。这样规定的意义在于，员工一旦确认得了职业病，用人单位应当承担责任，所以离职体检是单位的义务。如果将来离职以后能证明是在那家单位工作时得了职业病，仍然可以向该单位追偿。
14.网友：某国有企业实行员工身份改制，公司买断了在公司时间较长、年龄较大的员工的身份，给予一次性经济补偿后，改成固定期限劳动合同；而较年轻的员工离职时，公司按每满一年补偿一个月工资的标准给予相应的经济补偿。请问这种改制方式是否合法？
韩智力：买断身份置换的概念在《劳动法》和《劳动合同法》里面从来没有规定过，也就是没有法律规定国有企业员工身份置换必须支付补偿金。只有一种情况要支付补偿金，《劳动法》规定的是解除劳动关系，《劳动合同法》规定的是终止或解除劳动合同。因此，2008年1月1日以后，员工离职时如果是以解除劳动合同的方式离
开公司的，按照他在2008年1月1号以前，加上2008年1月1号以后的工作年限每满一年给一个月的经济补偿金；如果是以终止劳动合同的方式离开，只算2008年1月1日到终止的那一天所对应的工作年限,然后根据工作年限支付相应的补偿金。
15.网友：关于解除无固定期限合同，法律规定要符合解除条件才可以解除，比如严重违反劳动纪律，是不是公司应当负有举证责任？哪些证据符合哪些条件才能保证公司尽到举证义务呢？
韩智力：用人单位开除、除名、辞退员工都应该举证，也就是证明该员工确实构成了开除、除名、辞退程度的违纪行为，需要证据证明、证据支持。这些证据是多种的，比如书证，员工在别的公司非法兼职签订的兼职合同。比如因员工盗窃，偷的东西就是物证，还有当事人的证言、录音资料等，都可以作为证据。证据要与我们证明的事实之间有关联性，证据本身要具备真实性与合法性。这对企业的要求确实比较高，即要具备处理违纪员工的风险意识和法律意识，要保证处理一个违纪员工达到3项合法：其一证据合法，要确凿证明员工确实违纪了；其二依据合法，要有本身就符合法律规定的规章制度对处理方式作出规定；其三是送达合法，处理决定必须送达劳动者本人，否则无效。这3点要求企业处理时要扎实、有效、到位，才能避免争议的发生。
五，特殊劳动关系的相关法律问题
16.网友：公司接收的劳务派遣人员出现了安全事故，是否应该承担赔偿责任？韩智力：这些人员在用工单位工作尽管不是劳动关系，但是如果在劳动岗位上出现事故属于工伤。是否要承担赔偿责任,关键看公司对该事故有没有责任。
17.网友：非全制日员工的用工单位是否必须缴纳社会保险费？比如公司请兼职员工，是否必须缴纳社会保险费？
韩智力：非全日制员工不是指兼职不兼职，非全日制员工是指小时工。由于小时工是灵活就业，同一个人可以与多人建立劳动关系，所以无法为他办理社保。现在法律对用人单位给员工办理社保要求的是惟一性，也就是一家单位为你办了社保，其他单位不能再办了。按照《劳动合同法》的要求，非全日制员工也是自行办理保险，因为企业办不了，企业支付的小时工工资里面可以含社会保险费。
18.网友：《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立履行变更、解除，或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另行有规定的按照其规定，未作规定的按照本法有关规定进行实施。在现实工作中，某些事业单位既有一些事业编制内的员工，也有事业编制外的员工，已加入了社会保险，所有这些员工都与单位签订了聘用合同。编制外的聘用员工与单位是劳动关系还是聘用关系？是否可以适用96条的规定？
韩智力：有3种人不受《劳动法》调整，第一种是公务员，第二种是比照公务员管理的人员，第三种是事业单位聘用的人员。当聘用关系与劳动关系发生冲突时，优先适用聘用制。该事业单位对所有人员都采用了聘用制，根据《劳动法》的精神，这些
员工先适用聘用制，按照聘用管理办法进行管理。员工中没有签聘用合同的才受《劳动法》和《劳动合同法》的制约。
第四篇：劳动合同法
劳动合同法
作为我国第一部对劳动合同进行规范的法律草案———劳动合同法草案提请十届全国人大常委会第十九次会议审议，这一消息引起社会各界的关注。昨日，结合本报正在关注的民工讨薪等情况，记者采访了劳动和法律界人士，他们一致认为，对于目前的劳动市场现状而言，正在审议的劳动合同法草案是一场“及时雨”，将有效地保证劳动者的权益。
■劳动部门：更利于保护劳动者的权益
省劳动和社会保障厅劳动监察处处长刘建平说，在非公有制经济快速发展的今天，出台劳动合同法非常有必要。由于这方面的法律不够健全，不少用人单位正是钻法律的空子，利用不签订合同、任意延长或滥用适用期等方式侵害劳动者的权益，而用人单位为此付出的成本却很低。
“草案中的很多内容是目前劳动部的规章、制度，相比之下，劳动合同法草案以法律的形式出现，这就提高了一个层次。如草案中提到的已存在劳动关系、但没有签订书面劳动合同，视为双方已经订立无固定期限的劳动合同。”刘建平说，草案将事实上的劳动关系以法律的形式作出规定，更为明确，将更有利于保护劳动者的权益不受侵害。
一些农民工寄希望劳动合同法能解决他们讨薪难问题。对此，刘建平解释说，劳动合同法调整的是用人单位和劳动者之间的关系，而农民工讨薪难的原因很多时候是因为包工头与农民工之间并不是用人单位与劳动者之间的关系，而是自然人与农民工之间发生的民事关系，劳动部门没有权力介入。刘建平强调，劳动者争取与用人单位签订劳动合同，用人单位一定是在工商部门注册或行政部门登记的有用人资格的单位，而不是自然人。
■律师：草案是一场“及时雨”
河北省律师协会业务委员会主任、河北太平洋世纪律师事务所律师孙伏龙认为，虽说《劳动法》和《合同法》都已出台，而出台将人身关系和财产关系结合起来的劳动合同法同样十分必要。孙伏龙希望劳动合同法应该更多地关注外来务工人员、国有企业转制职工等需要特殊保护的人员的权益。
孙伏龙说，他对草案中恶意欠薪者支付50%-100%的赔偿金十分欣喜。“这种赔偿金是非常必要，我个人认为，赔偿金不要设上限，应加大恶意欠薪者侵害劳动者权益的成本，100%的赔偿是远远不够的，可以根据实际情况调节限度。”他认为，赔偿金不仅适用于欠薪，还应该扩大适用范围，比如侵害劳动者人体健康等方面。
在谈到眼下农民工讨薪难的问题时，孙伏龙认为，劳动合同法应该将这部分人的权益考虑进来。
孙伏龙还强调，劳动合同法草案虽然将事实劳动关系纳入法律，劳动者还是应该与用人单位签订书面合同来保护自己的权益。同时，还应该注意搜集证据来保护自己的权益。
(二)劳动争议仍大量涌现 劳动合同法已进入立法程序
劳动合同是确定用人单位和劳动者之间劳动关系的重要凭证，是保障职工合法权益的主要法律依据。但是目前，在劳动力市场供大于求的情况下，一些用人单位为了降低成本，规避他们应负的法律义务，不与职工签订劳动合同，而政府有关部门的监管又不到位，致使这一问题得不到有效的制止，从而导致劳动争议大量涌现。
据介绍，全国人大常委会今年的立法计划，已将劳动合同法作为拟安排审议的25件法律草案之一。目前劳动合同法已进入立法程序，有关方面正在紧锣密鼓地进行草案起草的调研和论证工作。
记者日前采访了北京大学法学院劳动法教授叶静漪，请她就劳动合同立法涉及的几个重要问题谈谈她的看法。叶静漪说，劳动合同制度是建立和规范劳动关系的极其重要的基本制度，劳动合同法对法律的适用范围、劳动合同的期限形式、试用期、补偿金、违约金、非全日制用工、劳务派遣等劳动合同制度如何设计，应作出明确具体的规定。
叶静漪认为，劳动合同法应着重解决以下问题：
问题一：适用范围
首先是事业单位适用劳动合同法的问题。即哪些类型的事业单位应当由劳动合同法调整。由于我国现行体制存在企业和事业单位不同的两种用人机制，现在的事业单位与其职工一般订立的是聘用合同，而非劳动合同。除了参照公务员进行管理的事业单位外，其他事业单位都由劳动合同法进行调整。因此，劳动合同法应当对聘用合同和劳动合同的关系作出规定，可以明确规定聘用合同是劳动合同的一种形式。叶静漪认为，将实行企业化管理的事业单位纳入劳动合同法的调整范围，有利于我国劳动关系的法制化和规范化建设，有利于使事业单位的劳动关系规范有序、和谐稳定。
其次，特殊劳动关系的问题。即保姆工、小时工、家庭护工等与雇主一方形成的特殊劳动关系。目前看，劳动和社会保障部的要求也不同，如家政公司派遣的就要求签劳动合同，中介公司介绍的就按民事合同由民法协调。叶静漪分析，如果作为民事关系看待，那么，这些雇佣人员一旦在工作中发生伤残事故，就缺乏处理的法律依据。而且，这些人员在医疗、养老、失业等社会保障方面也存在较大问题。对于这些数量不多，一般又是独立工作的特殊群体，应该受劳动合同法调整。鉴于小时工的问题比较复杂，应在立法中专门讨论。
问题二：劳动合同期限
现在，许多用人单位的劳动合同都呈现出短期化的趋势，甚至一年一签。如果劳动合同法在没有其他配套制度作保障的情况下如此确定劳动合同期限，将导致劳动合同短期行为的合法化。对此，叶静漪表示，劳动法的立法宗旨首先是保护劳动者的合法权益，其次是建立和谐稳定的劳动关系。我们在制度设计上首先应有一个理念，就是要确立一个明确的目标———职业稳定性，要以此设计后面的制度。通过制度来制约用人单位，不能让企业把劳动者的青春榨干了，不付出任何成本，再去找新的廉价劳动力。要让劳动者有所补偿，否则用人单位和劳动者没有公平可讲。
问题三：劳务派遣
劳务派遣，是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。这就是人们常说的“有关系没劳动，有劳动没关系。”采用这一用工形式，用人单位与劳动者没有直接的劳动关系，致使劳动者的一些利益受到损害。叶静漪说，这一用工形式对于用人单位来说，可以使其减少许多义务，降低用人成本，避免与被派遣劳动者之间可能引发的直接劳动纠纷，因而越来越多地被用人单位所采用。如果这种用工形式不加限制，劳务派遣方式就将成为主流用工形式(劳动合同为劳务合同所替代)，这势必带来许多新的问题。所以劳动合同法中要对劳务派遣作出相关规定，防止用人单位和中介公司恶意串通，侵害劳动者的权益。
问题四：非全日制用工
非全日制劳动合同是指劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时、累计每周工作时间不超过30小时的劳动合同。劳动者可以与一个或一个以上的用人单位订立非全日制劳动合同。但劳动者在多个用人单位的总工作时间，不得超过法定工时。
叶静漪说，把非全日制用工纳入劳动合同法的调整范围，无疑是有利于完善我国劳动合同制度，有利于维护这部分劳动者合法权益。但是，这部分劳动者的劳动合同如何进行管理、由谁管理和监督、管理与监督的方式和途径怎样实现、这部分劳动者与劳务派遣的劳动者有无重复关系、非全日制劳动合同解除和终止时用人单位可以不支付经济补偿的规定是否合理、发生劳动争议时应如何处理等等问题，都需要进一步研究。此外，家庭保姆、小时工、家庭及医院护工等群体是纳入这一用工形式进行调整，还是以劳务派遣的方式来规范，也需要在立法调研时加以研究。
(三)理解分歧的应采纳有利于劳动者的解释
劳动合同法草案明确规定，用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。
草案规定，劳动合同文本由用人单位提供。劳动合同应当由用人单位与劳动者协商一致，并经双方当事人在劳动合同文本上签字或者盖章成立。劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份。未以书面形式订立劳动合同的，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。
单位招工不得收“金”、扣证件
劳动合同法草案明确规定，今后用人单位招收劳动者，再不能要求劳动者交“金”或扣劳动者的身份证等证件。
草案规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物，不得扣劳动者的居民身份证或者其他证件。
劳动合同试用期有了具体规定
劳动合同法草案明确规定，劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。
草案规定，非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
五种情形用人单位不得擅自解除合同
劳动合同法草案明确规定，在五种规定的情形下，用人单位不得依照本法的相关规定解除与劳动者签订的劳动合同。分别是：一是患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；二是患病或者负伤，在规定的医疗期内的；三是女职工在孕期、产期、哺乳期的；四是正在担任平等协商代表的；五是法律、行政法规规定的其他情形。
六种情形劳动者可随时解除合同
劳动合同法草案明确规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无须通知用人单位。
草案还规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。但是，有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：在试用期内的；用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；用人单位未按时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的；法律、行政法规规定的其他情形。
竞业限制期限不得超过2年
劳动合同法草案明确规定，掌握本单位商业秘密的劳动者“跳槽”到与本单位有竞争关系的单位将受到限制。
草案规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。
草案规定，竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。
第五篇：劳动合同法
中华人民共和国劳动合同法
（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）
目 录
第一章 总
则
第二章 劳动合同的订立
第三章 劳动合同的履行和变更
第四章 劳动合同的解除和终止
第五章 特别规定
第一节 集体合同
第二节 劳务派遣
第三节 非全日制用工
第六章 监督检查
第七章 法律责任
第八章 附
则
第一章 总
则
第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
法律点评：此次《劳动合同法》关于劳动法适用的对象相对1994年《劳动法》有了
比较大扩充，本法明确加入了“民办非企业单位组织”这个主体。
“民办非企业单位组织”，在我国最近这些年方兴未艾，典型的就是各种私立学校。从性质上来说他们由民间资本依法设立，但是教师工资，教学资金基本都是自筹，而非政府财政拨款。民办学校的教师和学校发生劳动争议常常有冤无处申的尴尬境地，一方面他们完全符合教师法的规定拥有教师资格，但是由于学校是私立的，所以无法适用公立学校老师的权利义务。另外一方面他们受聘于各地的私立学校，发生劳动争议以后，又常被个别地方的劳动仲裁机构以教师属于事业单位，无法适用劳动仲裁而拒之门外。造成他们既不能适用劳动仲裁，又无法
参加人事仲裁的尴尬境地。此次修订法律明确认定民办非企业单位也适用劳动法，可以说是让这些争议作到了有法可依的境地，确实是一大进步。
此外根据本法第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。可见中央政府已经启动人事制度改革的决心，将来我国为数众多的事业单位将大幅度改制，事业单位和员工的争议将逐步纳入劳动法的调整过程。
目前不适用劳动法合同法的主体仅仅限于公务员，比照公务员制度事业组织和社会
团体的工作人员（例如各级党委的工作人员），以及农民，军人，保姆（属于家政服务公司派遣的保姆除外）。此外依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）》个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；农村承包经营户与受雇人之间的纠纷也不适用《劳动法》。
第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
法律点评： 用人单位的劳动规章制度，往往和劳动者的利益相冲突。在劳动者看来，单位的制度就是用来管理劳动者的，就是处罚制度，而事实上某些单位也正是借助自己有权设立规章制度，而肆意侵犯劳动者的合法权益。此次劳动合同法，明确和《工会法》相衔接，规定了用人单位建立各种管理制度必须经过职工代表大会或者全体职工讨论。但是本法在最后通过的时候删除了草案中必须由工会或者职工代表同意的强制规定，而是做了一个弹性规定，由单位和工会协商确定。考虑到目前我国的工会制度还很不完
善，特别是我国实行市场改革以来，工会制度却基本在延续原苏联的工会制度，工会给劳动者的印象基本就是“开会，发纪念品”的可有可无的企业附属机构，因此赋予工会太多期待基本是不现实的。
此外《劳动合同法》还明确指出，涉及劳动者切身利益的规章制度，和重大事项必须公示，或者告之劳动者。增加的此款法律规定，实际上与１９９４年的劳动法在精神上是一致的。虽然１９９４年劳动法没有明确规定，但是最高人民法院在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（一）》第１９条明确指出，用人单位依据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律，行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
实务中劳资双方应注意的地方：用人单位必须注意，单位设立的奖惩制度必须明确告之劳动者。单位应该将规章制度书面化，下发每个劳动者且让劳动者签收。否则一旦发生劳动争议，劳动仲裁机构和法院都会让单位证明对职工的处罚依据已经公示，且通知到了劳动者本人。若单位无法证明，则单位依据此规章制度作出的决定往往会被认定无效。
第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协
调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。
第二章 劳动合同的订立
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
法律点评：《劳动合同法》明确了单位必须建立职工名册。此项制度的设立，目的是为了纠正某些单位违法用工的情况。此外设立职工名册也为员工证明自己劳动关系的存在奠定了良好的基础。
１９９４年的《劳动法》由于此制度的缺失，很多时候单位不和劳动者签署书面劳动合同，导致劳动者无法证明自己有劳动关系存在。虽然司法实践当中，对于劳动者提供的工资单，考勤记录也认可，但是一般此类证据都掌握在单位手中，劳动者根本无法掌握，因此往往会导致劳动者举证困难。职工名册的建立为劳动者带来很大的方便。第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
法律点评：此次《劳动合同法》引入了民法中诚实信用的原则，明确规定了劳动者和单位都负担有如实告之对方真实情况的义务。
实务中劳资双方应注意的地方：劳动者在应聘的时候，单位往往会让劳动者填写履历，单位会明确告知劳动者，若发现履历不诚实有权解除劳动合同。此次《劳动合同法》明确设立了诚实信用原则，为单位的上述规定奠定了法律基础。
当然立法同样要求单位也必须遵守诚实信用原则。劳动密集性的单位为了招募到员工，往往会作虚假承诺，隐瞒职业病的危害，而在此类单位工作的劳动者往往文化程度不高，缺乏自我保护意识，因此经常会出现
大批员工集体爆发职业病，甚至受到工业毒害侵害的严重后果。此次立法给单位明确设立了如实告之义务，正是为了避免出现导致人身损害的严重后果。
第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
法律点评：实践中有相当多的公司，巧立名目欺骗劳动者诈取各种钱财，为维护劳动者合法权益，本法第第八十四条规定 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义
向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
法律点评：首先明确了劳动关系的起算日期。简单说只要劳动者开始到单位参加工作，从当日起就建立了劳动关系，从当日开始单位有义务依法为劳动者交纳社会保险费用。其次法律明确限定了签署书面劳动合同的期限，即用工之日起一个月内。１９９４年的劳动法仅仅规定了必须签署书面合同，却未限定时间。导致很多不良老板，借口试用期拒绝签署劳动合同，或者从试用期限结束以后才给职工交纳社会保险。此次《劳动合同法》将从根本上杜绝此类不良现象。实务中劳资双方应注意的地方：单位一旦用工就应当在一个月内签署劳动合同，从用工之日起就应为员工当交纳社会保险费用。劳动者必须明白即使在试用期单位也要为员工交纳社会保险费用。
第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
法律点评：无固定期限劳动合同在１９９４年《劳动法》中就有规定，但是当时的法律仅仅规定“劳动者在同一用人单位连续工作满１０年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。此次劳动合同法的修订增加了应当设立无固定期限的劳动合同的两种情况：
“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”。此条在全国人大常委会讨论中引发了相当大的争议。赞同者认为设立此条的目的在于照顾弱者，考虑到部分老国有企业的员工年纪偏大，一旦失去工作将面临相当大的压力，因此为他们设立了一个量身定做的“保送”到退休的无固定期限的劳动合同。反对者认为，企业签署无固定期限的劳动合同实际上是对员工的一种奖励，一种认可，那么企业自然希望将该合同给优秀的员工，现在却用立法的形式赋予了年纪偏大技能较差的员工，实际上是政府干涉了企业用人自主权利，是市
场经济的倒退。其实立法不应该如此偏袒弱者，完全可以让劳资双方意思自治。
“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”此条被称为惩罚性条款，也是为弥补１９９４年的《劳动法》的漏洞的而特地量身订做的。１９９４年的《劳动法》规定了在劳动者无过错的前提下，单位单方面解除劳动合同必须给劳动者补偿，而补偿金和劳动合同订立的期限长短以及劳动者服务期限长短相挂钩。但是由于立法漏洞的存在，用人单位采用每
次都签署短期劳动合同的方式，来规避支付较多的解除劳动合同的补偿金。实践中大部分用人单位和非关键性岗位的员工都签署短期劳动合同，这样一旦单位解除劳动合同至多支付一个月的补偿金，从而使得立法者的良好目的付诸东流。此次立法吸取了教训，明确指出连续订立二次固定期限劳动合同，在符合法律的条件下就必须签署无固定期限的劳动合同。迫使单位不能在用短期劳动合同来忽悠劳动者。
此外，为了打击单位拒绝签署劳动合同的不良状况，法律更是明确规定超过１年不签署劳动合同，视为无固定期限劳动合同。
第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
法律点评：此次《劳动合同法》以相当大篇幅规定了试用期，从试用期限的长短，到试用期限的报酬都做了非常详细的规定。《劳动合同法》将试用期和劳动合同期限挂钩，规定了试用期的最低工资待遇，试用期单位解除劳动合同必须说明理由，从法律制度上保证了劳动者在试用期限内的合法权益。
１９９４年《劳动法》仅仅规定了试用期不得超过６个月，相对比较疏漏。虽然劳动部和一些地方性立法作过一些关于试用期限的规定，但是都很不完善，并且1995年的劳动部的部门规章和某些地方人大在试用期限的法律规定中有相当大的矛盾，以
《上海市劳动合同条例》为例，对比一下我们可以发现，行政规章和地方性法规的冲突。劳动部的行政规章规定，劳动合同在6个月以内的 试用期限不超过15日，《上海市劳动合同条例》却规定不得设立试用期。劳动部行政规章规定，期限一年到两年的劳动合同 试用期限不超过60日，《上海市劳动合同条例》却规定 不超过三个月。此项立法的冲突，我们试图用《立法法》解决，但是很遗憾，由于《立法法》本身就有缺陷，对于部门规章和地方性法规的冲突，如何适用法律居然只字未提。此次《劳动合同法》出台以后关于试用期限的规定将统一。
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
法律点评：培训费用和服务期限是劳资关系中矛盾的焦点，双方为此常发生冲突。此次《劳动合同法》吸收了《上海市劳动合同条例》的优点厘清了制度，将培训费用和服
务期限挂钩，将违反服务期限的违约金和培训费用挂钩。
实务中劳资双方应注意的地方：单位在对劳动者进行培训的时候，必须注意保留证据。简单明了的方式就是培训费用要迅速结算清楚让员工签字确认，避免以后举证据不力造成尴尬。劳动者在跳槽的时候也必须充分注意计算违约成本。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者
经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
法律点评：此次劳动合同法明确约定竞业禁止制度，弥补了１９９４年劳动法的不足。
首先法律明确许可了单位和劳动者可以约定竞业禁止，和保守保护知识产权秘密。其次明确了竞业禁止制度补偿金的支付方式为按约支付。再次明确了试用竞业禁止的范围仅仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。最后竞业禁止的期限最多为二年，缩短了劳动部于１９９６年《关于企业职工流动问题的若干通知》中不超过三年的限定。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
法律点评：此次《劳动合同法》吸收了以《上海市劳动合同条例》为代表的一些地方性法规中很多有优点。《上海市劳动合同条
例》第十七条 劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：
（一）违反服务期约定的；
（二）违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。《劳动合同法》则规定了劳动者承担违约责任的情况仅仅限于违反竞业禁止，和单位支付了培训费用此两种情况。实务中劳资双方应注意的地方：很多不法公司，动辄与劳动者签署高额的违约金条款然后肆意降低劳动报酬，劳动待遇，工作环境。劳动者想辞职，但是又忌惮于所谓的违约金条款。劳动合同法的立法倾向很明显，除非符合上述法定情况，否则单位无权主张违约金。第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
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