洞头县机械电器成套工程公司诉上海浦东新区房地产实业总公司合资、合作开发房地产纠纷案

第一篇：洞头县机械电器成套工程公司诉上海浦东新区房地产实业总公司合资、合作开发房地产纠纷案

【颁布日期】2005.04.27 【实施日期】2005.04.27 【失效日期】

【时 效 性】有效 【分 类 号】1*** 【内容分类】商事

【颁布单位】最高人民法院中国应用法学研究所 【文

号】２００６年第４辑（总第５８辑）

洞头县机械电器成套工程公司诉上海浦东新区房地产实业总公司合资、合作开发房地产

纠纷案

【要点提示】

在判断代理行为是否有效时，在代理人作出代理行为时没有授权的情况下，还要根据当事人的主张及证据进一步判断被代理人在事后是否有明示或默示的追认行为。

【案例索引】

一审：上海市第一中级人民法院〔２００２〕沪一中民二（民）初字第１７８号（２００３年３月３１日）

二审：上海市高级人民法院〔２００３〕沪高民一（民）终字第６１号（２００３年１２月１７日）

申诉：最高人民法院２００４年度民一监字第６１号（２００５年４月２７日）

【案情】

原告（被上诉人、再审被申请人）洞头县机械电器成套工程公司，住浙江省洞头县。

被告（上诉人、再审申请人）上海浦东新区房地产实业总公司，住上海市浦东新区。

原告诉称：１９９２年１２月１５日，原洞头县机电设备供应公司（下称洞头供应公司）与原上海金厦房地产实业总公司（下称金厦公司）张桥指控部签订参建合同。根据合同约定，洞头供应公司参建上海浦东新区杨高路、东陆路口、张桥居住小区７号地块１０８号楼面积为１５６５０平方米的住宅房。洞头供应公司于１９９２年１２月３１日向金厦公司支付参建款５００万元，后因故无法完成参建项目。因原洞头供应公司于１９９６年并入原告，故洞头供应公司的上述债权由原告承继。又查，金厦公司于１９９３年１２月变更为被告，张桥指挥部为被告的分支机构。据此，原告请求：（１）确认原洞头供应公司与金厦公司张桥指挥部于１９９２年１２月１５日签订的参建合同无效；（２）判令被告返还参建款５００万元；（３）判令被告赔偿原告投入的参建款自１９９３年１月１日至２００２年１０月３１日的中国人民银行一年期贷款利息损失４５０８９１６．６６元。

被告辩称，原告要求被告返还参建款无事实和法律依据，不同意原告的诉讼请求。理由是：第一，原、被告签订参建协议后，原告于１９９３年２月１３日将参建权益转让给上海浦东明珠房地产开发公司，现名为上海信高置业有限公司，原、被告参建的事实已不存在。第二，被告和上海信高置业有限公司已就本案所涉参建纠纷通过诉讼，并在法院主持下调解解决了债权债务。第三，原告诉称事实与客观事实不符。首先，原告回避了其转让参建权益的事实，诉状中称“因故无法完成参建项目”，这个“故”实际上就是系争项目被转让的事实；其次，原告隐瞒了已收到受让方归还其参建款２００万元的事实。

上海市第一中级人民法院经审理查明：

洞头供应公司于１９９６年２月２９日并入原告洞头县机械电器成套工程公司（以下简称洞头公司），金厦公司于１９９３年１２月更名为上海浦东新区房地产实业总公司（下称浦东公司），张桥指挥部为金厦公司的下设机构，上海信高置业有限公司（下称信高公司）系由上海浦东明珠房地产开发公司（下称明珠公司）更名。

１９９２年１２月１５日，洞头供应公司（甲方）与张桥指挥部（乙方）签订《组建协议》，约定甲方参建乙方征地开发的张桥小区１０８号楼１５６５０平方米建筑面积（按实结算），产权归甲方所得；甲方支付前后期费用１４００万元，乙方在１９９３年１月３１日前完成基地三通一平，并提供许可证，交甲方使用。甲方如逾期付款，则承担总造价万分之二的违约金，乙方如逾期提供施工许可证，则承担总造价万分之二的违约金。同年１２月２５日，洞头供应公司与上海东顺电工器材有限公司（下称东顺公司）签订《（委托）协议书》，委托东顺公司帮助贷款及协助处理经甲方同意并委托处理与地方及指挥部之间的业务联系。同年１２月３１日洞头供应公司向张桥指挥部支付参建款５００万元。

１９９３年２月１３日和１５日，东顺公司未经洞头供应公司授权委托，分别与明珠公司张桥分公司、张桥指挥部签订《组建（转让）协议》和《委托协议书》，将原告参建权益转让给明珠公司张桥分公司，即信高公司。据此，信高公司于１９９３年３月２７日委托其关联企业上海浦东华商商业发展公司（下称华商公司）向东顺公司付款２００万元，向浦东公司付款４００万元。东顺公司收取２００万元，由被告直接开具红收据给东顺公司，作为返还原告参建款２００万元入账；同时又开具收据给华商公司，作为信高公司投入２００万元进账。为此被告与信高公司于２０００年４月７日签订补充协议，将原告及信高公司的投资以协议形式确认，即信高公司投入建设资金９００万元，其中原告付款３００万元，信高公司付款６００万元（包括信高公司委托华商公司付给东顺公司的２００万元）。

１９９９年７月１５日，信高公司与浦东公司签订《代建协议书》，委托浦东公司代建房屋，土地出让金、前后期配套费、建筑安装费等均由信高公司承担，项目竣工结算后，浦东公司收取总造价３％作为管理费。嗣后，由于信高公司缺乏资金，无力支付代建款项，浦东公司于２０００年３月向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求信高公司支付已垫付的代建费及利息。双方达成调解协议，信高公司以１０８号楼的房地产权益抵偿拖欠被告的全部前后期开发费用；被告返还信高公司建设资金９００万元，信高公司赔偿被告经济损失７５０万元，两项相抵后，被告尚应返还信高公司１５０万元。该案审理及履行过程中，双方均未告知原告。上海市第一中级人民法院根据上述调解协议制作了〔２００１〕沪一中民初字第１７２号调解书，调解书生效后双方自行履行完毕。后上海市第一中级人民法院以〔２００３〕沪一中民监字第７２号裁定对此案提起再审，该案现在再审中。

【审判】

上海市第一中级人民法院审理后认为，原、被告虽然在我国城市房地产管理法实施前签订参建协议，但该协议是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，按规定双方除应办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续，而原、被告在长达十年之久的合建期间，没有按规定办理或者补办房地产开发必备的法律手续，而且项目至今未建成，双方的合作行为不符合房地产开发的法律规定，协议应当无效。根据民法通则关于合同无效的处理规定，被告按合同取得的原告参建款５００万元，应当返还原告。诉讼中，被告以原告曾与东顺公司签订委托协议，被告据此返还东顺公司２００万元为由认为被告收到原告参建款只有３００万元。此外，东顺公司代理原告将原告参建权益转让给信高公司后，原告的３００万元参建款由信高公司继承，被告已与信高公司就系争参建纠纷处理完毕，原告无权再向被告主张返还参建款，根据原告与东顺公司签订的《（委托）协议书》中争议的委托事项的表述为：“协助处理经甲方同意并委托处理与地方及张桥指挥部之间的业务联系”。由此可见，原告的委托是有条件的，也就是东顺公司是“协助处理”而不是全权处理，其次东顺公司的“协助处理”需得到原告的同意。东顺公司在未得到原告同意委托的情况下，与明珠公司、金厦公司分别签订协议，转让原告与被告合作开发房地产的参建权益，并且收取返还参建款，系无权代理行为，即代理人自己的行为，且未经原告追认，故东顺公司与明珠公司、金厦公司分别签订的协议，以及收取返还参建款的行为对原告不具有法律约束力。被告还认为，其与信高公司已了结系争参建纠纷，信高公司获得了原告的参建权益即３００万元参建权，原告无权要求被告再返还参建款。但被告与信高公司双方在处理代建纠纷时，将原告参建款３００万元的权益，作为信高公司的投入作了处理，但原告并不知情，双方亦未征得原告同意，故被告与信高公司对原告参建款的擅自处分对原告不具有效力。被告收受原告的参建款后，未征询原告意见，却与案外人对原告的参建款擅自处分，显有过错，应当承担返还责任。至于被告与东顺公司、信高公司的债权债务与本案不属同一法律关系，被告应另行处理。

原告依照法律关于无效协议的处理规定，要求被告赔偿参建款自支付次日起至２００２年１０月３１日的中国人民银行一年期固定资产贷款利率之利息损失。鉴于本案协议无效，双方均有过错，原告之利息损失，可由双方各承担５０％，原告自愿以中国人民银行一年期固定资产贷款利率作为计息标准，可予准许。根据民法通则第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款、第六十六条第一款，判决如下：

一、被告上海浦东新区房地产实业总公司自本判决生效日起十日内返还原告洞头县机械电器成套工程公司参建款５００万元；

二、被告上海浦东新区房地产实业总公司自本判决生效日起十日内赔偿原告洞头县机械电器成套工程公司参建款５００万元自１９９３年１月１日至２００２年１０月３１日的中国人民银行一年期固定资产贷款利率之５０％利息损失。

案件受理费５．７５５５万元，由原告洞头县机械电器成套工程公司负担１．３６４１万元，被告上海浦东新区房地产实业总公司负担４．３９１４万元。

被告不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉称：洞头公司早在１９９３年２月已委托东顺公司将其参建权益转让给信高公司，其支付的参建款２００万元已由信高公司退还给洞头公司的代理人东顺公司，而参建款３００万元，上海市第一中级人民法院〔２００１〕沪一中民初字第１７２号生效法律文书已经处理完毕，故其无权向上诉人主张５００万元的参建款。同时，上诉人与被上诉人于１９９２年１２月１５日签订的《组建协议》中，东顺公司作为被上诉人的委托人签字盖章，证明东顺公司是被上诉人参建项目的全权代理人，洞头公司也知道参建权益已转让给信高公司。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人在一审时诉请。

洞头公司辩称：其对东顺公司有明确的授权范围，并未委托东顺公司签订所谓的转让合同，东顺公司以自己的名义与信高公司等签订合同的行为并非代理行为，未得到洞头公司的认可和追认；而上诉人认为３００万元在信高公司、２００万元已归还的观点不成立，洞头公司不知道、也未参加上诉人与信高公司的诉讼案，故二方均无权对洞头公司的权益进行处分，而东顺公司收取２００万元并不能证明浦东公司归还洞头公司参建款的事实。综上，上诉人收取被上诉人的５００万元理应归还，请求二审法院维持原判。二审法院确认一审法院查明的事实属实。另查明：

２００３年１１月１７日，上海市第一中级人民法院以〔２００３〕沪一中民监字第７２号民事裁定书作出裁定：〔２００１〕沪一中民初字第１７２号民事调解书由上海市第一中级人民法院另行组成合议庭进行再审；再审期间，终止原调解的执行。

二审中，浦东公司提供二份证据：（１）东顺公司于２００３年４月８日出具的《证明》，其旨在证明东顺公司受被上诉人的委托将被上诉人的参建权益转让给信高公司和信高公司已返还２００万元参建款给被上诉人；（２）东顺公司的财务凭证，其旨在证明被上诉人与东顺公司之间存在全权委托关系，被上诉人实际投入的３００万元权益在信高公司，被上诉人无权向上诉人主张。洞头公司认为：上述证据不能作为二审新的证据，被上诉人不予质证。二审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人提供的证据并不属于二审新的证据，故不予采信。

二审法院认为，本案的争议焦点在于洞头公司在系争地块的权益是否转让给信高公司。洞头公司与浦东公司为系争地开发而签订的《组建协议》等协议实为土地使用权的转让，但双方一直未按规定办理相关手续，故不符合房地产开发的相关规定，上述协议应为无效，浦东公司理应返还其按上述协议收取的参建款５００万元，现浦东公司所称洞头公司已委托东顺公司将其参建权益转让给信高公司的上诉理由，本院认为上诉人与被上诉人于１９９２年１２月１５日签订的《组建协议》由东顺公司和双方当事人一起签字盖章，并不能证明东顺公司是被上诉人参建项目的全权代理人，洞头公司对东顺公司的委托是具有条件的，并非全权处理。本案中，东顺公司在未得到洞头公司相应的委托和同意的情况下，分别与浦东公司、信高公司签订了相关协议，且这些协议未经洞头公司追认，故上述协议对洞头公司不发生效力。因此浦东公司认为洞头公司已将参建权益转让给信高公司的理由不能成立。信高公司基于其与东顺公司的协议支付给东顺公司２００万元不能认定为洞头公司将参建权益转让给信高公司，也不能表示浦东公司返还了该２００万元。同时上海市第一中级人民法院已裁定对浦东公司与信高公司达成的诉讼调解进行再审，故浦东公司所称其余的参建款３００万元已经上海市第一中级人民法院生效判决处理完毕的上诉理由不成立。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币５．７５５５万元，由上诉人上海浦东新区房地产实业总公司承担。

上海浦东新区房地产实业公司不服上海市高级人民法院终审判决，向最高人民法院申请再审称：（１）一审法院和二审法院均遗漏了本案中重要的诉讼当事人。本案的审理结果与东顺公司和信高公司在法律上有着直接的利害关系，因此应将二公司列为本案第三人。（２）一审、二审判决认定事实的主要证据不足，二审法院没有采纳新的证据，做出了与事实严重不符的错误判决。（１）

一、二审法院无视事实，认定东顺公司为无权代理，二审法院更是将由东顺公司提供的对本案有着重要证明作用的两份证据（直接证明了东顺公司有权代理被申请人转让涉讼参建权益，且被申请人已实际收回２００万元参建款的事实）认定为不属二审的新证据，不予采信。从而致使被申请人已委托东顺公司将其参建权益转让给信高公司的事实没有得到认定，直接导致申请人无端增加返还５００万元并支付２３０多万元利息的责任。（２）被申请人已通过其委托代理人东顺公司将涉讼参建权益转让给了信高公司，被申请人与申请人已无法律上的直接关系，而一、二审法院却错误判决申请人返还被申请人款项。为此，请求依法撤销原判决，裁定对本案进行再审；请求裁定中止上海市高级人民法院终审民事判决书的执行。

最高人民法院审查认为：

一审和二审法院判决被告返还原告５００万元及５０％利息的主要理由是原告与东顺公司签订的《（委托）协议书》赋予东顺公司的委托权是有条件的，“协助处理”非全权处理，东顺公司与明珠公司、金厦公司签订的转让参建协议未征得原告同意，也未得原告追认，是无权代理，该协议对原告没有约束力。

洞头公司与东顺公司之间的委托代理转让参建工程的关系是否存在是影响到定案的关键事实。一审期间，浦东公司曾一再请求法院对证明上述事实的关键证人东顺公司签发调查令或法院依法查证，未获法院准许。在关键事实未查清的情况下，一审法院于２００３年３月３１日匆匆作出判决，存在不当之处。

被告浦东公司在一审中已提供的证据和事实（原告与东顺公司签订的委托协议书，东顺与明珠公司签订的组建协议书，被告向东顺公司还款２００万元的凭证等），和二审补充的新证据（２００３年４月８日东顺公司出具的《证明》、东顺公司财务凭证七张）足以相互印证洞头公司在诉讼前已委托东顺公司将其参建权益转让给信高公司，东顺公司是有权代理，信高公司通过华商公司退还的２００万预付参建款已于１９９３年３月２７日进入到东顺公司账上，以充平洞头公司向东顺公司的借款。二审法院以浦东公司提交的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的二审新证据为由，未予采信。上述规定第四十一条第二款规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”浦东公司在二审期间提交的２００３年４月８日东顺公司出具的《证明》、东顺公司财务凭证七张等证据，完全符合上述规定，进一步印证了待证事实，具有比较强的证明力。二审法院未详细阐述该证据不属于新证据的理由，便予以排除，确有不当。

上海市第一中级法院于２００３年作出对〔２００１〕沪一中民初字第１７２号调解书的再审裁定，该案现在审理中。原调解书对浦东公司和信高公司就张桥基地１０８号住宅工程的债权债务争议作出裁定，双方自愿达成还款协议。张桥基地１０８号工程系信高公司与东顺公司签订的《组建协议》转让的参建工程，依照债权的概括继承原理，债权债务的转让人退出合同关系，继受人成为新的相对人，受合同的约束，合同也只对新的权利义务人产生约束力。洞头公司在转让了１０８号工程的参建权益后，即脱离了与该工程的法律关系。在该案中，调解协议是对信高公司和浦东公司之间围绕１０８号工程权利义务的确认，涉及的只是信高公司和浦东公司之间的法律关系，与本案洞头公司与浦东公司的争议不属于同一法律关系，信高公司与浦东公司调解案的再审与洞头公司与浦东公司案的审理不具有实质的牵连关系，也不能影响查明洞头公司与浦东公司案的事实、理顺其中的法律关系。

综上所述，洞头公司委托东顺公司于１９９３年２月１３日与信高公司签订《组建协议》，将参建权益转让给了信高公司，这个事实，既有各项协议能够证明，亦有东顺公司出具的《证明》和信高公司法定代表人的证明佐证，且洞头公司在长达十年的时间内未再与申请人进行过涉讼建设项目的联系，这些证据已形成完整的证据链，充分证明了洞头公司已转让参建权益的事实，其支付给浦东公司的５００万参建款已受偿２００万。

本案一审法院和二审法院在审理中，存在事实认定不清、证据采信不足的不当之处，判决由浦东公司向洞头公司返还参建款５００万元及５０％利息有误，将会给浦东公司造成巨大的经济损失，造成国有资产的流失。

在最高人民法院主持下，申请人与被申请人双方自愿达成和解协议：

一、上海浦东新区房地产实业总公司一次性付给洞头县机械电器成套工程公司人民币本息２３０万元（不含已执行１５０万元），作为上海市高级人民法院〔２００３〕沪高民一（民）终字第６１号民事判决事项的执行，该款当场支付转账支票，待该款入账后，本和解协议生效，原终审判决执行终结。

二、今后双方为此案不再争议。

三、上海浦东新区房地产实业总公司撤回向最高人民法院的再审申请。

【评析】

本案中的焦点问题概括起来主要包括三个：（１）洞头公司与东顺公司之间的委托代理转让参建工程的关系是否存在。（２）东顺公司二审时提供的两份证据是否属于新证据，法院是否予以采信。（３）浦东公司和信高公司就张桥基地１０８号住宅工程的债权债务争议与本案是否具有关联性。

首先，关于东顺公司代理洞头公司转让参建工程的代理行为是否有效的问题。该问题直接决定了洞头公司的权益是否全部转移给信高公司，从而决定浦东公司的权利义务。一二审法院对该问题的看法均是一致的，即，主要通过对洞头公司与东顺公司签订的委托协议书的内容判断东顺公司的代理行为是否属于有权代理，得出的结论是，委托协议书赋予东顺公司的委托权是有条件的，“协助处理”非全权处理，据此认为东顺公司的行为是无权代理，并作出相应的判决。该推论实有不当之处。委托代理，是指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理。该委托授权行为与委托合同不同。委托授权行为是直接对代理人产生代理权的单方民事法律行为法律事实。只要委托人即被代理人或者叫本人作出授权意思表示，即对代理人产生代理权。委托合同则是委托人委托受托人，以委托人的名义完成委托事务的协议，是委托人与受托人的双方法律行为，必须双方当事人协商一致才能生效。委托授权行为直接产生代理权，而委托合同只是委托代理权产生的基础关系，是代理人与被代理人的内部关系，它本身并不一定就产生代理权。委托授权既可基于委托合同产生，也可基于合伙合同、雇佣合同发生，甚至不基于这些基础关系而直接发生，或虽有这些基础关系而并不发生委托授权。本案中，洞头公司与东顺公司签订的委托协议书即是一份委托合同，因此两级法院均仅以此为据判断东顺公司所获得的委托代理权限及其代理行为的效力，混淆了委托合同与委托授权代理的关系，有失偏颇。而事实上法院除该委托合同外更应当进一步以其他证据判断东顺公司的行为是否是无权代理。即使该行为是无权代理，即东顺公司不具有代理权或超越代理权限，也并不意味着该行为当然不发生法律效力。根据《民法通则》第六十六条第一款的规定，无权代理“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”即本人事后知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的就是本人以默示方式所作的追认，无权代理行为经被代理人追认就变成了有权代理，对被代理人即发生代理法律行为的效力。因此，本案中法院即使作出东顺公司做出代理行为时不具有洞头公司授权的判断，也应进一步判断洞头公司事后是否具有明示或默示的追认行为。

这就涉及到本案中争议的第二个问题，对于浦东公司提供的证据的采信问题。二审法院以浦东公司提交的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的二审新证据为由，未予采信。该若干规定第四十一条第二款规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”浦东公司在一审期间曾一再请求法院对证明东顺公司的代理行为是有权代理的事实的关键证人东顺公司签发调查令或法院依法查证，未获法院准许。因此，浦东公司在二审期间提交的２００３年４月８日东顺公司出具的《证明》、东顺公司财务凭证七张等证据，完全符合法律规定，具有比较强的证明力。二审法院未详细阐述该证据不属于新证据的理由，便予以排除，确有不当。在考虑该一系列证据证明力的基础上即使无法判断东顺公司代理行为是否事先得到洞头公司的授权，也不难得出洞头公司事后已经默认了该代理行为，从而该行为成为有权代理，其法律后果由被代理人洞头公司承担。洞头公司的参建权益已转让给了信高公司。

最后，关于浦东公司和信高公司就张桥基地１０８号住宅工程的债权债务争议与本案的关联性问题。前者解决的是信高公司和浦东公司之间围绕１０８号工程权利义务关系，涉及的只是信高公司和浦东公司之间的法律关系，与本案洞头公司与浦东公司的争议不属于同一法律关系，且该案经再审后调解结案，现已执行完毕。依照债权的概括继承原理，债权债务的转让人退出合同关系，继受人成为新的相对人，受合同的约束，合同也只对新的权利义务人产生约束力。洞头公司在转让了１０８号工程的参建权益后，即脱离了与该工程的法律关系。因此，法院对本案事实的认定均应独立作出，与信高公司和浦东公司一案的审理情况无关。

综上所述，对本案应在程序和实体上对证据的效力和证明力做出判断从而认定东顺公司的代理行为是否有效。根据本案的证据，洞头公司委托东顺公司于１９９３年２月１３日与信高公司签订《组建协议》，将参建权益转让给了信高公司，这一事实既有各项协议证明，亦有东顺公司出具的《证明》和信高公司法定代表人的证明佐证，且洞头公司在长达十年的时间内未再与申请人进行过涉讼建设项目的联系，这些证据充分证明了洞头公司已转让参建权益的事实，其支付给浦东公司的５００万参建款已部分（即２００万元）受偿。而最高人民法院本着公平原则在当事人自愿协商的基础上进行调解，由浦东公司一次性当场付给洞头公司２３０万元（不含已执行１５０万元），既解决了争议，又避免了国有资产的流失。

除此之外，本案中另有两个问题值得反思：

第一，关于合同的效力问题。在本案中两审法院均以协议双方未按规定办理相关手续，不符合房地产开发的相关规定为由认定协议无效。仅从法律条文而言，法院的判决无可非议，合同确因“不符合法律的强制性规定”而无效。但从法理的角度，合同法关注经济秩序的保护，本案中合同双方当事人已就履行合同投入了大量的人力、物力和财力，且已历时几年，除未履行相应的审批手续外，并无其他违法行为或妨害第三人或社会公共利益。本案中浦东公司与信高公司之间已经解除合同，假设这一前提并不存在，即浦东公司与信高公司仍在履行合同，现洞头公司提起诉讼，法院是否仍简单地将合同认定为无效呢！这不能不引起我们的反思。合同无效的后果是恢复原状，返还财产，即实际上会产生牵一发而动全身的后果，在本案中就会因洞头公司的诉讼导致一项已大量投入的工程无法继续，产生的利益不经济、交易秩序不稳定的代价过于昂贵。合同的效力主要在于双方当事人的合意的真实性。由于本案中合同的特殊性，其生效还需行政审批。合意在于规范当事人之间的权利义务，审批则在于维护社会的整体利益。在当事人之间意思表示真实时而未进行行政审批，出于经济、公益目的，可以允许当事人补充办理行政审批手续而认定合同有效，该种做法在司法实践中已有先例。

第二，诉讼关系的当事人。判断本案中的诉讼关系当事人的关键在于委托合同的效力。在前述委托合同有效的情况下，本案中的诉讼关系当事人存有疑问。洞头公司在转让了１０８号工程的参建权益后，就脱离了与该工程的法律关系。本案中几方当事人的关系应为：浦东公司与信高公司之间是联建合同关系，洞头公司与信高公司之间的债权转让关系，洞头公司、信高公司与东顺公司的委托代理关系。所以本案中诉讼当事人不应是浦东公司和洞头公司，洞头公司应向信高公司主张债权，而非浦东公司。

综上，本案看似主要涉及到证据和事实的认定，但究其实质，其法律关系各方权利义务主体之间所产生的法律问题也不容忽视，诉讼程序的正当性也是其中应当关注的一个重要问题。

第二篇：和某诉马某合资合作开发房地产合同纠纷案代理词

和某诉马某合资、合作开发房地产合同纠纷案

代 理 词

尊敬的审判员：

受和某委托，xx律师事务所指派我担任其诉讼代理人。现就本案依据事实、法律及法理发表如下代理意见，请参考。

一、本案一个重要争议焦点是，被告马某是否违反约定的出资义务，它关系到被告能够按约定比例分享利润（如果有的话），以及被告是否要承担原告代其垫付的投资款的本息。

（一）马某在法庭上并未提供能够证明其出资的证明，而本案全部来自于马某的证据能够证明，马某并未履行出资义务，房屋预售款依法不能充抵投资而据以参与利润分配。

1、按照被告制作提供的“报销凭证”可以计算出，原告从2006年至2010年6月27日，共投入3683440元，而整个工程从2006年至2009年实支出282244.20元。2010年即开始楼房预售，即2010年以后费用是用收取的预付款支出的。根据被告提供的《六马路顺达综合楼统计》，当年售楼回款即达到12286239元之巨，占总回款87%，足以支付所有费用还绰绰有余，被告的投资用在哪里？

2、被告声称其投资2594570元，但在庭审中并未提供证据证明其投入该款项，以及投入时间，用于支付的项目。被告提供《商品房预售许可证》，意图证明办证时间2010年10月等同于售楼回款时间，办证时间前支出款项“算被告投资”，这是一种没有必然因果关联的不合逻辑的推断，无法达到证明目的。因为办证前已开始预付款收取。被告手中有房屋买卖合同，有售楼预付款收取收据，这才是售楼开始时间及回款时间的有力凭证，若对被告有利，被告何以隐匿不出具？

3、楼房预售款依法不能充抵被告投资。最高院《关于审理涉及国有土地使用权转让合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十三条规定：“当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，人民法院不予支持”。

（二）被告马某既然违反了约定的出资义务，根据诚实信用原则、权利义务一致的原则以及公平原则，如果本案有利润的话，依法无权参与利润分配。

原、被告之间的《房地产合作开发合同》约定的非常明确，“预计前期投资400万元，甲方（原告）出资前期投资款60%，乙方（被告）出资前期投资款40%”。而实际履行中，原告承担了全部前期投资3683440元，事实上为被告垫付投资1473376元。根据我国民法关于权利义务相一致原则及公平原则之精神，股东享有权利的基础应是相应的出资（本案并无以劳力或其他方式入股的约定），如果在被告违约的情况下，仍然按照约定分配比例分配利润（如果有利润），不符合上述原则精神，也不利于制裁不诚信的违约行为。

（三）被告“借鸡生蛋”截留近300万，让原告独自承担全部投资款的本息5543577元，对原告是极不公平的。被告应按约定出资比例，承担投资款的贷款本息，以弥补原告的损失。

本项目全部投资款3683440元，全部来源于原告月息3.5%的贷款。被告在售楼回款后分批支付原告的5840000元，全部用来逐笔还本付息，原告不但未取得利润，至今尚欠本息5543577元。因此，该开发项目，实际上是亏损的。因原告代被告履行了40%的投资义务，上述所欠投资款的本息5543577元，性质上是共同债务，应由原、被告双方按出资比例分担。但现在被告擅自截留售楼款300万，当作利润据为己有，而被告名下还欠投资款本息5543577元，天天被债权人追债，这显然是不公平的。被告律师在法庭讲，“投资是你自己的事”，“有钱你投，无钱你就别投”，“你贷款与被告无关”，完全是罔顾契约、不讲事实、法律的无理说词。如果被告按约定出资，原告贷款出资当然与被告无关。问题是被告没有出资，其违约给原告造成负担和损失。没有原告贷款投资，就没有开发项目的顺利完成，被告还能“借鸡生蛋”吗？我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。被告应当承担因违约给原告造成的损失，也即原告代付的投资款的本息。

二、关于本案各项支出及费用的认定

（一）原告投资及支出

1、原告前期投资款为3683440元

其中，3672440是被告报销凭证上认可的数额，另11000原告已出具证据证实。法庭上已无争议。

2、原告支付200000元工程款 庭审中提供刘xx出具收条证实。

3、原告另行支出费用790173元。

法庭上已提供明细。工程虽然是大包，但明细上项目非大包范围内，而且是工程必备项目支出，也不在被告支出明细中。法庭上未提交证据的原因，是因为和某在监狱服刑，很多证据无法查找，客观上无法提供。

4、原告投资款本息数额达11383577元（计算区间2006年到2015年10月）。已付5840000元，还欠5543577元。

原告投入的前期投资款3683440元，来源于原告月息3.5%的贷款。被告分批返回的5840000元售楼回款，原告用于逐笔偿还贷款本息，至今尚欠本息5543577元，有还旧贷新延续至今的贷款抵押合同证明。并非像被告所想象，原告收回投资，还拿了利润5840000—3672440=2167560元。

（二）被告支付部分

1、被告支付的施工费应为3345286.8元。

工程款总价3545286.8元，有工程总决算单证实。原告支付200000元工程款，庭审中提供刘海峰出具收条证实，被告实际付刘海峰施工费应为3345286.8元。

2、被告支付的其他费用应为5634972.98元。

被告主张支出各种费用6796721.48元，经原告审核，对无任何票证（哪怕白头条）证实的，符合常情常理的一律认可，不符合常理甚至重复计算的当然不予认可。被告有提供证据证明的义务。

3、被告售楼回款后返回原告款项5840000元。被告报销凭证上注明为6240000，因原告付了施工费400000元，原告实际收到5840000元。该项在庭审中已核实，应无争议。

三、关于房款收入的认定

据被告提供，已售出楼房39套，金额14134257.5元。该数额也无争议。未售出住宅3套，营业房1套，车库2套。还有三套不应计算在内，其中一套抵顶挂靠费用；另两套设计是厕所，不能办房本，被告单方将此两套厕所划到原告名下。剩余楼房分配并非双方合意，是被告单方划分行为，原告并不认可。在纠纷解决前，原告认为剩余房屋不应在任何一方名下，应按未售出收入计算。

四、关于盈亏认定

本开发项目实际亏损22830005元，被告退出截留款2997438.52元，还应分担亏损50%，11415005元。详见明细。

五、关于被告截留款认定

被告截留售楼款2997438.52元，详见明细。

综上，本案开发项目由于开发时间长，平米大大缩水（系被告过错导致），事实上并未盈利。其实，本案简单的计算一下，原告独自投资368万开发房地产，历时六年，共拿回584万，其利润在哪里？368万存银行六年利息是多少？按月息1分的贷款利息计，六年利息就达260余万。2006年，月息1分的贷款到哪里能够贷到？

被告违反出资义务，借鸡生蛋，除截留近300售楼款还擅自分配了剩余楼房；原告未拿到任何利润，还背负5543577元巨额贷款本息，于法于理都是不公平的。依照法律规定，被告或者承担违约责任，赔偿原告代付的贷款利息损失，平均分配开发收入；或者按合同约定承担亏损，即退出截留款，平均分担亏损。被告可自行选择。请法庭从民法公平原则、权利义务一致原则出发，制裁不诚信的违约行为，以维护原告的合法权益。

附：

1、盈亏计算明细

2、被告截留款计算明细

XXX律师事务所

Xxx

2016年3月12日