从外汇行政处罚的证据适用反思外汇行政证据制度的构建

第一篇：从外汇行政处罚的证据适用反思外汇行政证据制度的构建

从外汇行政处罚的证据适用反思外汇行政证据制度的构建

关键词：外汇管理，外汇检查，外汇处罚，依法行政，证据

一、现行有关外汇行政处罚证据适用的法律规定

（一）《行政处罚法》。作为行政处罚的基本法，《行政处罚法》对于一切行政处罚均具有法律约束力，外汇行政处罚也不例外。行政处罚是行政机关实施的较为普遍的一种具体行政行为，而证据对于处罚合法性的重要意义不言而喻。《行政处罚法》第三十六条规定：“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。”这是对行政机关做出行政处罚前进行调查、搜集证据的一般性规定，然而《行政处罚法》中真正属于证据规则范畴的规定却少之又少，只有第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”其他重要的证据规则完全没有。

（二）《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《条例》）。作为外汇管理领域中效力位阶最高的法律，《条例》原则性、纲领性的条款居多。在监督管理一章，第三十三条外汇管理机关依法履行职责有权采取的执法措施中，有现场检查、调查取证、询问相关机构和个人、查阅复制有关资料的笼统规定；第三十四条执法监督、检查时人数、表明身份的规定，而真正对于外汇检查、处罚中的证据适用问题却只字未提。

（三）《检查处理违反外汇管理行为办案程序》（以下简称《办案程序》）。《办案程序》旨在规范外汇管理机关检查处理违反外汇管理行为的程序，作为一个比较纯粹的检查处理程序，《办案程序》对证据适用的规定同样惜言如金。程序第二条规定：“检查处理违反外汇管理行为，以事实为依据，以法律为准绳。”这是行政机关为具体行政行为应当遵循的原则。事实与法律是依法行政不可或缺的两个方面，依法行政首先要求准确地认定事实、以事实为依据，其次才是在事实认定清楚基础之上的法律适用，外汇违法行为的查处当然要求以事实为依据，以法律为准绳。而怎样才称得上“以事实为依据”则不得而知。《办案程序》虽设第四章专门规定证据，却只有三条，内容仅仅是对证据种类的简单罗列、对证人资格的限制事由的规定、对行政处罚搜集证据原则的简要概括，与其说是检查处理违反外汇管理行为的证据规则，不如说是对行政诉讼证据制度某些规定的简单照搬，不具有独立的证据意义上的价值。在《办案程序》第六章规定的一般程序中，调查一节对外汇检查、调查取证、搜集证据、证据保存等作了细化的规定，涉及部分证据的形式、内容、提供证据的要求等方面的规则，但其仍然是从办案程序出发对外汇管理机关及其检查人员所做的操作层面的规定，内容主要是证据形式方面的规定，并非完整意义上的证据适用规则。

二、现行有关外汇行政处罚中证据适用的规定存在的问题及其容易引发的风险

（一）存在的问题。在外汇管理领域中，以《条例》为主导的法律框架已经建立，为外汇管理机关依法行政提供了法定依据。但在目前的外汇管理法律框架下，关于外汇行政处罚证据适用问题的规定要么完全没有，要么残缺不全、不成体系，导致独立、完整意义上的外汇行政处罚证据规则的缺失，造成了外汇行政处罚证据适用上的尴尬局面。

1．证据规则缺失导致“无法可依”。证据在行政程序中至关重要，却又常常被忽视，这一点从目前的立法就可以看出。《行政处罚法》、《条例》、《办案程序》虽然对外汇行政处罚中证据适用或做原则性规定、或做操作层面的规定，但其中的与证据有关的规定大部分不具有行政程序意义上的证据指导价值。从某种程度上说，在外汇行政处罚领域，行政证据意义上的证据规则普遍缺失，而由此伴生的是对于外汇行政处罚中证据运用的“无法可依”。理论上有人提倡甚至实践中鼓励采纳诉讼中的证据规则，但在行政程序中采纳诉讼中的证据规则无论在逻辑上、理论上还是在法律的适用中都会产生各种各样的问题和混乱。

2.外汇行政处罚证据运用上的混乱。证据的价值或者证据存在的目的是为了证明案情或待证事实。外汇行政处罚领域证据规则尤其是举证责任、证据证明力、证据认定等规则的缺失使得外汇行政处罚中的证据运用异常混乱，外汇检查机关和检查人员往往根据自己的理解和工作实践对外汇行政处罚过程中取得的证据予以运用，一般很少考量证据的形式、不同证据的证明力、证据与待证事实的关系等与证据运用密切相关的因素，造成在证据的运用中外汇管理机关、检查人员的“自由裁量权”过大，形成了处罚中外汇检查人员自成一体、各具特色的证据运用模式，极易造成证据运用中的混乱。

（二）可能引发的风险。立法上的空白、认识的差别和实践中自成一家的不规范做法对外汇行政处罚来说，无疑加大了外汇检查中风险的几率。

1．程序性风险。指外汇检查人员因违反外汇行政处罚过程中的调查取证、证据运用的程序性规定，造成或可能造成证据被排除或证明力打折扣，从而引发外汇检查僵局的风险。

2．实体性风险。指外汇检查人员因对外汇行政处罚中的证据适用不当、把握不严格，造成或可能造成检查处理结果严重失实，从而导致外汇检查实体方面出现差错、被检查对象对检查提出质疑甚至复议、诉讼等方面的风险。

3．道德风险。指外汇检查人员在外汇违法案件查处过程中，因违反外汇检查纪律和职业操守，造成或可能造成的风险和问题。

三、对外汇行政处罚证据的认识

（一）外汇行政处罚的证据种类。根据《办案程序》的规定，外汇局处理违反外汇管理行为的证据种类主要有：

（一）书证；

（二）物证；

（三）视听资料、电子数据；

（四）证人证言；

（五）当事人的陈述和申辩；

（六）勘验记录、鉴定结论等。《办案程序》以列举的方式规定了六类证据，应当说还是比较全面的。目前的外汇违法案件查处过程中，运用较多的是书证、电子数据，其他的则运用较少。随着外汇业务的发展，涉汇主体逐趋多元化，新型的外汇违法行为越来越具有专业性强、隐秘性、智能化的特征，因此，外汇机关尤其是外汇检查人员有必要对证据加深认识，注意在检查工作中发现外汇违法行为的特点，注意对外汇违法行为查处中证据的辨认、运用以及新型外汇违法行为的发现、新的证据的研究和相应监管措施的探索。

（二）外汇行政处罚证据的来源。实践中，外汇管理机关对自己发现或群众举报的外汇违法行为，进行现场检查，常用的调查取证方法主要是查阅相关交易单证等纸质、电子资料，查阅、复制相关单位或个人的财务会计资料及相关文件，询问有关当事人等。这些方法大都属于事后措施，具有明显的被动性，且极易被破坏、伪造和篡改，运用在那些简单、传统的外汇违法行为的查处上比较有效，但对于某些重大、疑难、复杂（如涉及地下钱庄）的案件查处则显得十分被动。因此对于外汇违法行为的查处、证据的取得应当开拓更广泛的空间、不等不靠，注重从日常的业务监管、与相关部门的联系中取得，应当注意的是证据取得的方式，杜绝非法取证、严重违反法定程序的取证、以非法手段取证等。

四、构建外汇行政处罚证据制度的一点思考

正因为证据在程序和实体上的独立价值、行政程序证据和行政诉讼证据的独特关系，所以有必要构建单独的行政证据制度。在我国目前还没有统一的法律来规定行政程序及证据适用问题的情况下，就外汇行政处罚而言，应当对处罚中的证据适用予以明确规定，以打破立法空白、扫除实践中的障碍。本文选取几个角度，对外汇行政处罚中的证据制度构建做一简单的设想。

（一）关于外汇管理机关处理违反外汇管理行为的证据种类。《办案程序》明确规定了六类证据，这与诉讼程序中的证据种类基本上是一致的，但值得考虑的是行政活动与诉讼活动的区别；外汇领域的专业性、复杂性、发展的前瞻性等因素，因此关于外汇处罚中的证据规定也应当具有开放性。建议在《办案程序》的证据种类规定上附加

（七）其他应当认定为证据的。

（二）关于外汇行政处罚中的证据取得。证据的取得是证据适用的关键，也是查处外汇违法案件的关键。对外汇违法案件的查处而言，证据的取得主要依靠外汇检查人员的调查，但这并不等于证据来源的单一化。外汇局业务系统的日常监管、海关、税务、公安等机关的发现都可能是外汇违法行为线索、证据的来源。另外，实践中外汇违法案件查处的证据取得一般通过外汇检查人员的事后调查，随着外汇违法行为的不断“花样翻新”，这种检查方法、取证方法的被动性和弱点逐渐显现。如在涉及黑市、地下钱庄的案件，外汇交易不通过银行系统，或者即使经过银行划转，表面上也可能符合外汇管理法规政策的形式要求，检查人员很难通过传统的办案途径、取证方法取得相关证据，而这类违法行为对经济秩序的破坏性又很大。因此，为了更有效地打击外汇违法犯罪行为，维护良好的外汇管理秩序和涉外经济发展环境，外汇管理机关应当加强与公安等部门的协作，另外可以适当允许外汇检查人员通过非常规方式和途径获取相关线索和证据，但应当予以明确限定，严禁通过严重违反程序、损害相对人和第三人利益的途径取得证据。

（三）关于外汇违法案件查处中的举证责任。举证责任指法律规定的由特定的当事人所承担的提供证据证明其诉讼主张成立的责任，负有举证责任的当事人不能证明其诉讼主张成立时，将承担败诉或其他不利后果。举证责任如何分配对案件的处理结果有重大影响。根据“谁主张，谁举证”的一般举证原则，行政机关应当对其拟做出的具体行政行为负举证责任，从《条例》、《办案程序》来看，基本上采用的是外汇管理机关、检查人员的主动调查、主动取证来证明相对人的行为违法的一元举证责任标准。但从目前的外汇实践来看，涉汇主体出于保护自身商业秘密的需要，对相应的“经营信息”进行保护的情形越来越多，且查处外汇违法案件一般是事后行为、外围行为，外汇检查人员对外汇违法行为的查处也日渐困难。因此外汇行政处罚证据制度在举证责任方面，应当在对相对人利益充分保护的基础上，规定相对人承担相应的举证责任。具体来说：

1．程序方面。《办案程序》从程序方面对查处外汇违法行为进行了规定，包括管辖、回避等，如果相对人认为外汇检查主体无管辖权或超越、滥用管辖权的或者检查人员有应当回避而未回避的情形的，则应当提供相应的证据予以证明。

2．实体方面。在外汇案件的查处过程中，大量的资料属于相对人的内部业务资料，由其自行保存，外汇检查人员证据的取得有赖于相对人的提供。这在对外汇指定银行、企业的检查中表现尤为明显，如果外汇局发现银行或者企业有或可能有违规行为，对其进行检查，那么银行和企业有义务提供必要的业务资料、相关证据，当然也可以提供反证。对于这些由相对人掌握证据或相对人应当掌握证据的情况，应当由相对人承担举证责任。如《条例》第十二条规定：“经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查。外汇管理机关有权对前款规定事项进行监督检查。”检查中，检查人员根据已有的资料、凭证无法判定某项经常项目外汇收支具有相应的交易基础，即可认定该项外汇收支不具备真实、合法的交易基础。由相对人对其经常项目外汇收支具有真实、合法的交易基础承担举证责任。

参考文献：

[1]裴苍龄．新编证据学论纲[M]．北京：中国法制出版社,2002。

[2]应松年主编．行政诉讼法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

[3]应松年．依法行政论纲[M]．北京：中国法学，1997,（1）．

[4]胡建淼．行政诉讼法学[M].北京：法律出版社，2004．

[5]徐继敏．行政证据制度研究[M]．北京：中国法制出版社，2006．

责任编辑：李蕊

第二篇：民事证据保全制度的理解与适用

民事证据保全制度的理解与适用

一、新民事诉讼法对证据保全制度的修改

证据保全是指在证据可能灭失或者今后难以取得的情况下，法院依申请或者依职权予以调查收集和固定保护的行为。证据保全以保护证据、确定事实为基础性功能，同时可以预防纠纷、促进诉讼外解决纠纷。

修正前的民事诉讼法第七十四条规定了诉讼中证据保全内容，但未涉及诉前证据保全。海事诉讼特别程序法、商标法、专利法和著作权法等部门法相继规定了诉前证据保全制度。新民事诉讼法第八十一条完善了我国的证据保全制度架构，即规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”该条对于证据保全制度的修改体现在三个方面：一是明确规定了诉前证据保全制度；二是将申请主体由“诉讼参加人”变更为诉讼中证据保全中的“当事人”及诉前证据保全中的“利害关系人”；三是规定了证据保全程序的参照适用条款，即参照适用第九章关于诉讼保全的程序性规定。

但新民事诉讼法关于证据保全的规定仍过于原则和笼统，如关于实质性要件的裁量标准、程序性规则的细化设计等均需进一步探讨和完善。

二、证据保全制度适用中的法律问题

（一）证据保全程序的启动

新民事诉讼法第八十一条以起诉为基准点，将证据保全分为诉讼中证据保全和诉前证据保全。其中，诉讼中证据保全有两种启动方式：一是由一方当事人提出申请，由法院作出裁定；二是当事人未提出申请，法院依职权裁定采取保全措施。诉讼中证据保全的申请人由“诉讼参加人”限缩为“当事人”，意味着诉讼代理人不再可以作为证据保全的申请人。同时，诉讼中证据保全程序的启动，应强调以当事人申请为原则，以法院依职权启动为例外。法院依职权采取证据保全应限于确有必要之情形，主要针对处于紧急状态、来不及通知当事人提出申请的证据，或涉及社会公共利益、他人合法权益的证据等。而诉前证据保全的启动方式限定为依利害关系人申请。因诉前证据保全尚未进入诉讼程序，故申请人限定为利害关系人，应指民事权益可能受到损害或者与他人发生民事权益纠纷的主体。

关于证据保全申请的形式，新民事诉讼法并未限定为书面方式，但原则上应要求申请人提交书面申请，申请书应载明：申请人、被申请人的基本情况；申请保全的证据内容；请求保全证据的证明对象；证据可能灭失或者以后难以取得的理由说明等。但如果情况紧急，申请人也可以口头提出保全申请，由法院制成笔录。

（二）证据保全的实质性要件

诉讼中证据保全的基础性要件为“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”。证据可能灭失，既可能是客观原因造成的，比如作为证据的物品由于自身原因可能腐烂、变质等，也可能是主观原因造成的，比如被申请人可能故意毁损证据材料等；证据以后难以取得，是指证据虽然不至于灭失，但如果不采取保全措施，将来获取它会遇到相当大的困难或者成本过高，比如证人即将出国定居，很长一段时间都不会回国等。诉前证据保全在此基础上增加了“情况紧急”的要件，系强调因情势紧急，不立即申请证据保全，证据就有可能灭失的情形下，利害关系人可在提起诉讼前向法院申请证据保全。当然，申请人对于该基础性要件无须达到证明的标准，只要能够释明即可。此外，应探讨的审查要件还包括：

1、法院是否需要审查申请人胜诉的可能性？行为保全及财产保全程序中，法院需审查被申请人的行为是否构成侵权，即申请人胜诉的可能性。但笔者认为，证据保全中并不需要考量申请人胜诉的可能性，因为行为保全和财产保全系以被申请人的被诉行为或责任财产为保全对象，保全措施对于被申请人关涉重大，故需要考量申请人胜诉的可能性；而证据保全是以证据为保全对象，仅涉及当事人程序性权利的实现问题，故法院无须审查申请人的本案请求权能否成立。

2、法院是否需要审查证据的关联性？证据的关联性是指诉讼证据与案件的待证事实之间有客观的联系。笔者认为，申请保全的证据应与案件待证事实有一定的关联性，但鉴于证据尚未固定、亦未经庭审质证环节，故对于证据的关联性要求不能过于严苛。法院只需要审查申请保全的证据与待证事实之间在形式上具有关联性即可，而实质上的关联性即证据能力如何以及证据对待证事实所具有证明力的大小，则需待庭审质证后作出认证。

3、证据保全是否适用于当事人因客观原因不能自行收集证据的情形？该问题涉及证据保全与法院调查取证适用条件的界分。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条要求诉前证据保全的申请需载明“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明”。但笔者认为，民事诉讼法第六十四条规定法院调查取证限定为当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据。据此，当事人因客观原因不能自行收集证据系法院调查取证的适用条件，而非证据保全的适用情形。比如，当事人申请法院到海关调取出口报关单，因申请事由在于当事人客观不能自行收集该证据，而非证据可能灭失或以后难以取得，故该申请属于申请法院调查取证，而非证据保全。

（三）证据保全中的担保

新民事诉讼法对于当事人申请证据保全是否需要提供担保未予明确，审判实践中应否参照第九章诉讼保全的相关规定，即“对于诉讼中保全，法院可以责令申请人提供担保，对于诉前保全，当事人应当提供担保”，值得分析。海事诉讼特别程序法、商标法、著作权法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）等均规定，当事人申请证据保全的，法院可以要求其提供相应的担保。笔者认为，要求申请人提供担保的目的在于及时赔偿因申请错误给被申请人造成的损失，并督促申请人在申请保全时更加慎重，避免权利滥用，故法院应依据保全是否可能给被申请人带来财产损失，决定申请人是否需要提供担保，且担保金额的确定应以保全可能给被申请人造成的损失为基础。如申请保全的证据为书证、证人证言等，则不需要提供担保；如申请保全的证据为具有财产价值的物证等，则可以要求申请人提供担保。

（四）证据保全的程序保障设计

证据保全程序中的程序保障涉及申请审查阶段的程序保障和裁定执行阶段的程序保障。关于申请审查阶段的程序保障，主要涉及法院是否需要传唤被申请人陈述意见。笔者认为，考虑到证据保全程序具有紧急性、迅速性的特点，尤其是某些情况下证据系因被申请人的主观原因可能灭失，有必要强调证据保全程序的秘行性和效率优位性，故证据保全无须经言词辩论即可作出。关于裁定执行阶段的程序保障，主要涉及申请人和被申请人受通知权、意见陈述权及在场见证权等。德国、日本的民事诉讼法对此均有详细规定，我国现行法律对此未作规定，仅有《民事证据规定》第二十四条第二款规定，法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。笔者认为，我国现行法律应借鉴国外立法例，完善裁定执行阶段的程序保障规定，包括：保障当事人的受通知权，即除情况紧急或妨碍证据保全的情形外，应及时通知申请人及对方当事人于调查证据期日到场；保障当事人的意见陈述权，即当事人于调查证据期日到场时，可以向法院陈述意见。

（五）保全证据的使用

保全证据的使用涉及保全证据的效力问题，主要是指其与诉讼程序中的证据调查是否具有同等效力。对此，相关国家的立法例一般认可二者具有同等效力，我国证据保全司法实践可予采纳，即认定证据保全程序所保全的证据与诉讼程序中法院调查收集的证据具有同等效力。关于保全证据的使用，亦可参照《民事证据规定》第五十一条关于法院调查取证的规定，即法院依照当事人申请保全的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据；法院依照职权保全的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就保全该证据的情况予以说明。

（六）证据保全的解除

证据保全的解除能否参照适用民事诉讼法第九章关于诉讼保全的有关规定，主要涉及两个问题：其一，诉前证据保全是否因利害关系人在一定期限内不起诉而得以解除？笔者认为，为督促利害关系人慎重启动诉前证据保全程序、保障诉前证据保全程序与本案诉讼程序的有效衔接，诉前证据保全可以参照适用民事诉讼法第一百零一条第三款之规定，申请人在法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，法院应当解除保全。其二，证据保全是否因被申请人提供担保而解除？笔者认为，民事诉讼法第一百零四条之规定主要适用于财产保全程序，因为财产保全的目的在于保全被申请人的责任财产以保障最终判决的执行，而被申请人提供担保亦可保障最终判决的执行，故可以解除相应的保全。但证据保全之目的在于保护证据，确定事实，保障申请人的程序性权利，故除非有例外情形，如申请人同意等，否则证据保全不因被申请人提供担保而解除。

第三篇：构建民事诉讼证据调查令制度之我见.

构建民事诉讼证据调查令制度之我见

王宏 江苏省高级人民法院于2006年10月18日印发了《关于规范民事案件庭前程序的意见

（一）（试行）》（下简称《意见》），《意见》中规定对于申请调查的证据属于国家有关部门保存，当事人无法自行取得，以及当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，根据当事人及其诉讼代理人的书面申请，人民法院可以出具《调查令》，授权当事人的代理律师进行调查取证。这项制度的实施，标志着民事证据调查令制度在江苏省法院系统的正式启动，不仅弥补了我国民事诉讼证据制度规定的不足，而且对于提高当事人的举证能力，合理配置司法资源，提高诉讼效率，实现司法公正，保障当事人各项权利救济得以实现都将具有十分重要的意义。由于现行立法对这项全新的制度并无规定，本文在这里作一些粗浅的探讨，以期对审判实践有所裨益。

一、民事证据调查令的含义及适用条件 我国民事诉讼法中没有民事证据调查令这一法律术语，它来源于大陆法系国家民事诉讼理论。①目前，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家或者我国台湾地区，都在民事诉讼中确定了“强制提供证据规则”，当事人可以通过法院发出命令要求对方当事人或案外人提供其掌握的与案件有关的证据，实施民事证据调查令制度的目的与强制提供证据规则基本上是相通的。②从理论和实践的角度看，民事证据调查令是指在民事诉讼中，对属于国家有关部门保存，当事人无法自行取得，以及当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，经申请并获受诉法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位收集涉案所需证据材料的法律文书。根据《意见》的相关规定，可以对民事证据调查令的适用条件作出如下界定: 1．申请调查令的主体和持令主体有明确限制。根据《意见》第八条的规定，在调查主体问题上有两个限制：一是申请主体的限制。申请人必须是案件当事人及其诉讼代理人，包括原告、被告及其诉讼代理人；二是持令主体的限制。持令人只能是本案当事人的代理律师。因此，如果当事人在诉讼中因种种原因没有聘请律师的，不适用调查令。如在自行取证遇到障碍时，可直接书面申请法院进行调查。2．申请调查令的时间有明确限制。《意见》是对民事案件庭前程序的规范，结合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《若干规定》），申请调查令的时间是在法院受理案件后，在法律规定或法官指定的举证期间内提出。根据省法院下发的《人民法院调查令》样式，申请调查令在一审、二审程序中均可适用。由于“诉前取证属于诉讼外调查，不是必然地涉及审判”，③加上当事人诉讼动机尚不明确，为了防止当事人为降低诉讼风险而滥用调查令申请权，故在案件受理之前，人民法院不能签发调查令。3.申请方式有明确限制。根据《意见》第八条的规定，申请调查令必须采用书面形式，并要写明申请理由及申请调查的内容。4.申请调查的证据范围有明确限制。根据《意见》第八条的规定，申请调查的证据范围限定在：一是属于国家有关部门保存，当事人无法自行取得的证据；二是当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据。对因“客观原因”不能自行收集的证据范围，《意见》没有明确，这给法官结合具体案情、自由裁量保留了空间，笔者认为，这里所称的客观原因是指“当事人通过正常的调查途径仍无法获得的证据”。结合《若干规定》第17条的规定，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料，不能申请调查令，只能申请法院依法调查。

二、民事证据调查令的运作程序 根据《意见》第九条的规定，民事证据调查令的运作应 遵循以下程序: 1.提出申请。案件当事人及其诉讼代理人在向有关单位调查收集证据时遭到拒绝，或确因客观原因不能自行收集有关证据时，可向受诉法院申请调查令。申请人应当向受诉法院递交申请书,如实写明申请理由及申请调查证据的内容及有关线索。2.法院审核。人民法院接到申请人的申请后, 由独任法官或者合议庭对申请人的资格、申请的理由、申请是否在规定的举证期限内、申请调查证据的范围及与案件的关联性等进行审查。符合条件的，人民法院应当出具调查令；不符合条件的，应当以书面方式通知当事人或其诉讼代理人。《意见》对不符合条件的情形没有表述，笔者认为，有以下几种情形之一的，不予签发调查令：（1）当事人在受理案件之前提出的申请；（2）涉及国家秘密；（3）涉及商业秘密；（4）涉及个人隐私；（5）与案件审理无关的证据；（6）证据不为被调查单位所占有、保管或控制或其没有提供或协助的义务；（7）其它不宜由诉讼代理律师持令调查收集的证据材料。3.持令取证。当事人的代理律师取得调查令后即取得向调查令所指定的被调查单位收集、调查证据的权利。在调查令有效期限内，有义务协助调查令实施的单位或个人，在核对持令人姓名、单位无误后，应当积极协助持令人收集、调查证据。4.回复法院。持令人在取得案件所需证据后，应将调查令交被调查人存档或保管，并向受诉法院提交持令调查取得的证据材料。如果协助调查令实施的单位或个人无正当理由拒绝或妨碍持令人调查取证的，持令人应当将调查令交还法院并书面说明情况，由法院责令被调查人履行协助义务，法院也可以依职权向其调查收集证据。

三、民事证据调查令具体运作中应当注意的几个问题 我省法院系统实施民事证据调查令制度，是完善当事人举证制度，树立人民法院公正、中立裁判形象的一项重要改革举措。目前，全国已有多家法院出台相关规定付诸于审判实践，并取得了积极效果。在民事证据调查令的具体运作中，笔者认为，尚需注意把握好以下三个方面的问题。1.要正确处理好当事人举证、申请调查令取证与法官依职权调查的关系。实施调查令制度，对当事人而言，有利于强化其举证责任，可以减少因举证不能而败诉的风险；对律师而言，有利于规范其代理当事人取证行为，可以弥补其调查能力的不足；对法院而言，有利于树立公正裁判的形象，可以减轻调查压力，对提高审判效率有积极的作用。但在实际运作中，笔者认为，还必须正确处理好当事人举证、申请调查令取证与法官依职权调查三者之间的关系。首先，在民事诉讼中，要坚持“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供相关证据；其次，当事人在履行举证责任时，因收集证据受到客观情况阻碍并符合申请调查令的条件时，可向受诉法院申请调查令进行取证；第三，对于那些弱势群体、无力聘请律师代理、无举证能力的当事人，如符合法院依职权调查的情形，法院应适当行使职权进行调查取证。在审核签发调查令的过程中，法官必须结合具体案情，注意防止两种不良倾向：其一，凡事均先由当事人申请调查令调查，若调查受阻才能转入法官依职权调查；其二，有的法官受审限制约，将该由调查令调查的事项也直接依职权调查，使调查令制度流于形式。2.要加强沟通和协调，争取各方的配合支持。民事证据调查令的运作有赖于全社会的理解以及共同配合和支持，这在调查令制度尚无立法支撑的当下显得尤为重要。从目前情况看，律师反映调查取证难涉及的部门、单位主要有公安、工商、税务、房地、财政、建委、社保、民政、电信、物业公司、银行、医院等12类。因此，人民法院在实施调查令制度的初始阶段，一方面，必须加强与上述有关部门、单位的沟通协调，要将《人民法院调查令》样式发放给有关单位备案，可以通过召开座谈会、协调会的方式让相关单位知晓调查令制度的相关规定，做好必要的说明和解释工作，力争为调查令的实际运作创造良好的外部条件。另一方面，基层法院在实施调查令制度的过程中，可以选取法律意识较好、制度较健全的公安、工商、税务、房地等行政管理部门开展调查令的起步工作，在操作中应当及时对工作中发现的问题加以研究、沟通和协调，对应当由上级法院作出明确解释的操作性问题，应当及时上报，以便上级法院对这项制度及时进行修订、补充和完善，促使调查令在运行中的畅通无阻。3.要规范调查令审核签发的程序，实现调查令的规范化操作。笔者认为，在调查令的实际运作中，不仅要按照省法院下发的《人民法院调查令》样式制作出本法院规范的调查令文本，还应当建立规范的调查令档案，对本法院发出的调查令实行统一管理。法院在接到个案当事人的申请后，独任法官进行审查后认为符合条件的，应当拟写审查调查令的简要报告、打印好调查令文稿报所在部门庭长审签，再由法院办公室统一编写调查令字号、加盖院印后发出；合议庭审查的，应由审判长审签。对不符合条件的，也应按前述程序将书面通知报经庭长或审判长审签后发出。调查令一式三联，一联由法院存档，一联交持令人即律师持有，一联由被调查单位存档。按照这种程序，并对本法院签发的调查令和不予签发调查令的书面通知统一归入调查令档案。一方面可以避免或减少法院调查令签发的差错。另一方面，可以防止承办法官因主观原因造成调查令的“滥用”。同时，规范的调查令档案管理，还可以为法院提供调查令实施情况的第一手资料，对研究、分析和完善调查令制度的实施具有重要价值。在我国民事诉讼中，无论是法律还是最高人民法院的司法解释，对当事人和律师收集证据的行为尚缺乏充分的程序保障。一般情况下当事人为了使自己的诉请得到法院的支持，都会积极进行调查取证，即使在当事人亲自取证有困难时，也会委托代理律师进行。但是，在司法实践中当事人及其委托律师在取证时经常受阻。实践已经表明，实施调查令制度不仅为当事人充分收集证据提供程序保障，有利于强化当事人收集证据的能力，较好地解决了当事人“取证难”等问题，而且便于法院集中精力搞好庭审等主要审判工作，可以克服因法院主动调查而在社会公众当中造成法官失去其独立性及中立裁判者地位的影响及其对司法公正带来的负面影响。④笔者相信，在民事证据调查令制度的实施进程中，必将会受到法学理论界与实务界更多的关注，也会为今后立法修改和补充或司法解释的出台提供理论基础和实践经验。注： ①宋平、严俊：“‘攻击防御方法’之平衡——简论民事证据调查令制度”，载《重庆工商大学学报（社会科学版）》第22卷第5期 ② 王建平：“关于建立调查令制度若干问题研究”，载《政治与法律》2002年第6期。③ 周赞华、章克勤、曹洁：《试论民事诉讼的调查令制度》，载《法官论审判方式改革》，上海市法官协会编。④ 曹建明：《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社2001年版，第342页。（作者单位：江苏省海门市人民法院

论文关键字：构建民事诉讼证据调查令制度之我见

第四篇：国家外汇管理局________行政处罚决定书(外汇检查行政执法文书)——(涉外事务,决定书)

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第五篇：干问题行政诉讼中的证据交换制度若

行政诉讼中的证据交换制度若干问题

韩黎 祝捷

证据交换制度，又称证据开示(discovery)制度，起源于16世纪下半期英国衡平法实践，1938年以后，证据交换制度被纳入许多国家的民事诉讼法或证据法中。我国也在2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》中正式确立了该项制度。我国学者一般将证据交换制度定义为：公开开庭前，案件双方当事人将各自持有的证据材料和副本，在审判人员主持下，依照一定的顺序和期限提交对方当事人查询、辨认并发表意见，其交换结果对案件正式开庭审理具有一定影响和效力的一种诉讼制度。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规则》)第21条原则性地规定了行政诉讼中的证据交换制度。证据交换制度是我国自90年代以来学习和借鉴英美法系审判制度的成果之一，是保障司法公正、提高诉讼效率和实现行政诉讼目的必然要求。

然而，证据规则只是原则地规定了证据交换制度，并没有具体地规定证据交换的程序和效力，由于种种原因，目前在行政诉讼中开展证据交换的活动尚不多见，有关规范和制度也没有完全建立，不能不说是一个缺憾。本文根据行政诉讼的特点和实践，结合民事诉讼证据交换的有关规定，以维护司法公平，促进司法效率为出发点，将对行政诉讼证据交换制度的几个问题进行讨论。

一、关于证据交换制度的适用范围

证据规则第21条规定：“对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。”可见，从立法上来讲，证据交换制度并不适用于所有案件，只是在案件“案情比较复杂或者证据数量较多”的情况下才能适用。但“复杂”或者“数量较多”的标准是什么?实践中认为简单案件案情清楚、证据较少，进行庭前证据交换意义不大，反而造成当事人诉累，但仅凭审判人员对“复杂”或者“数量较多”的主观理解来自由裁量证据交换是否

进行无疑带有太大的随意性。在民事诉讼中，有学者提出以是适用简易程序还是一审程序作为区分案件疑难与否的标准，但是行政诉讼并无简易程序，目前而言，区分“证据较多、复杂疑难”无可行的客观标准。证据交换一般只适用于一审案件，而我国行政诉讼法允许当事人在二审中提出新的证据，这时是否适用证据交换制度，此外二审或审判监督程序中发回按一审程序重审的案件是否也适用证据交换，我们认为，实行证据交换制度的主要意义在于对争点进行整理，使双方当事人和法院对案情都有大致的了解，而二审和发回重审的一审已经不是第一次开庭，双方的争点都较明确，况且二审和发回重审的原因很多，并不总局限于证据问题，还可能包括程序问题和法律适用问题等，若是一而概之，也都实行证据交换，不符合证据交换制度建立的初衷。

综上，在证据交换制度的适用范围上应采用第一审的所有案件均适用的原则，以避免人为地主观判断案件难易程度的随意性，同时也赋予所有案件当事人同等的诉讼权利。

二、关于证据交换的启动

证据交换的启动是指证据交换程序如何发动，由谁发动的问题。民事诉讼中，当事人自愿和法院职权主义贯穿于证据交换程序。和所有的民事活动一样，民事诉讼也是民事主体处分自己民事权利的活动，当事人在诉讼中的意思自治是民事权利的处分性在民事诉讼中的延伸，是实体权利实现的保障机制，作为庭前准备程序，证据交换也应当体现当事人的意志。然而，民事诉讼活动毕竟不同于其他纯粹发生于平等民事主体之间的民事活动，人民法院一旦受理原告的起诉，原告、被告和法院之间就形成了民事诉讼法律关系，法院作为民事争议的裁决者，依法拥有国家审判权，必然依职权对诉讼过程作适当控制，以防止当事人对诉讼权利的滥用。民事证据规则贯穿了当事人自愿和法院职权主义两条主线：在证据交换的启动上，有当事人申请和人民法院依职权组织两种形式;在证据交换的时间上，可以由当事人协商，也可以由人民法院指定。从对法条的分析来看，法院的职权主义无疑是处于主导地位，当事人虽然有申请和协商交换时间的权利，但是都要经过人民法院的批准或认可，证据交换的期限、方式、争点的确定等也在法院职权的控制之下。但是，依照意思自治原则，只要双方约定没有显失公平、侵害他人或者公共利益的情况，人民

法院都应予以准许，只有在一方侵害对方利益或有不当诉讼行为，或者利用诉讼权利进行拖延时才进行适当干预，对当事人之间的约定进行更改。

而行政诉讼证据规则没有对证据交换的启动作出具体规定，仅仅规定人民法院是证据交换程序的组织者。对此，笔者认为，结合本文在关于证据交换制度的适用范围中提出的观点，既然行政诉讼证据交换适用于所有行政诉讼案件，则无必要规定当事人自愿提出进行证据交换，况且，证据交换还有较强的控权职能，从公平对待行政诉讼的原告、被告和其他诉讼参与人，维护司法公平和权威方面考虑，必须赋予证据交换制度以强制力，对当事人，尤其是行政诉讼的被告产生拘束力。所以，行政诉讼中的证据交换应由人民法院依职权启动，人民法院应在证据交换活动中起主导作用。

三、关于证据交换的主持人员

尽管民事诉讼证据规则和各地法院一系列关于审判方式改革的规定都规定了证据交换制度，但是不可否认，一项移植自英美法系的诉讼制度在我国并没有得到彻底执行。有学者分析，其中一项重要的理由是我国司法体制不适于实行证据交换制度，多数审判人员不愿意启动证据交换程序。解决谁主持证据交换是关乎证据交换制度是否能起到实际作用的一个关键性问题。

证据规则却并没有对这个问题作出明确规定。民事证据规则第39条第1款规定：“证据交换应在审判人员的主持下进行”。根据我国的司法体制，审判人员包括审判员、参加案件审理的陪审员和书记员，即：证据交换应当由审判员、陪审员或书记员主持。但是，由审判员主持证据交换，显然不利于避免主审法官与当事人先行接触，与建立庭前证据交换制度的初衷相悖;由陪审员主持证据交换，可能因为其法律知识的欠缺而没有做好应当做的工作，从而使庭前证据交换无法达到应有的效果。理论的缺失导致实践的混乱，在实践中，各地规定不一，甚至还出现了法官和书记员谁有空谁主持的现象。

对此问题，国外立法和司法实践有不同的做法，主要有主审法官主持、专设的预审法官主持及书记官(员)主持等。如前所述，合议庭法官(主审法官)主持庭前证据交换会使法官庭前即与当事人接触，未免又

回到“未审先定”之嫌，使庭审流于形式;而专设预审法官势必增加编制，提高司法成本，不利于司法效率的提高。因此，我们认为，由书记员主持更为合理，证据交换归根到底是一项程序性的事务，也是庭前准备程序的一部分，根据我国行政诉讼法规定，书记员承担了相当部分的程序性事务和庭前准备事务，由书记员主持庭前证据交换符合法律的精神。同时由书记员主持庭前证据交换既避免了由主审法官先入为主的缺陷，对裁判的公正高效具有积极的作用，又可以让主审法官更加集中于解决案件的实体性问题，将工作精力放在庭审、合议庭讨论以及撰写相关法律文书上，提高办案的质量和效率。

四、关于证据交换的内容

行政诉讼法第31条列举了七种证据形式，理论上而言，各种形式的证据都可以用于交换，证据规则对于这个问题没有明确的规定，但是证据规则第41条“凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：(一)当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的;„„”中略有涉及，这一款可以理解为证人证言可以作为证据交换的内容，但对于其他形式的证据能否作为证据交换的内容，证据规则则没有相关条文。而从立法上明确证据交换的证据形式显然是有必要的就目前情况而言，在司法实践中，书面形式表现出来的证据一般都可以用作交换，如各种书证材料、物证的照片和相关文书、当事人的陈述材料、鉴定结论、书面证人证言，勘验笔录和现场笔录等等。至于视听资料，如果有条件，也应该成为可以交换的证据形式。

是否所有的证据都可以进行交换?有些证据由于其本身的性质不宜为众人知晓，则不宜进行证据交换。根据我国行政诉讼法第30条和第45条的精神，下列证据不宜进行交换：其一，涉及国家秘密的证据材料;其二，涉及个人隐私的证据材料;其三，法律另有规定不能进行交换的证据材料。此外，涉及到商业机密的证据材料根据当事人的申请也可不进行证据交换。

除了当事人举证之外，证据规则第22条和第23条还规定人民法院可以依职权或依当事人申请调查证据，对于人民法院调查而来的证据怎样进行交换的问题，证据规则也没有明确的规定。我们认为，证据交

换的性质是将证据公诸于众，使双方当事人知晓，人民法院在调取了证据之后应将证据副本分别发往双方当事人处作为证据交换的补充，而不必要另行组织证据交换。

五、关于证据交换的法律效果

证据规则第35条和第36条规定了证据交换的法律效果，两者都是对实体性效果作出的规定，根据这两条的规定，在证据交换中没有争议的规定可以作为认定案件的事实依据。但是，证据规则并未对未交换的证据在庭审时是否有效做出规定，行政诉讼法第33条规定“被告在诉讼过程中不得自行向原告收集证据”，从该条引申，似乎被告可以在诉讼过程中向法院提交已经具有的证据，庭审过程包括在诉讼过程中，所以庭审过程中，被告也可以向法院提交证据。在民事诉讼中，一直存在所谓“证据随时提出主义”，民事诉讼法第125条“当事人在法庭上可以提出新的证据”被认为是“证据随时提出主义”的产物。前述广东省的《规则》规定“无正当理由不按期或拒不提供证据的，视为放弃举证权利，承担举证不能的法律后果”，实际上否认了不经过庭前证据交换的证据材料的证明力，这样的规定与民事诉讼法第125条的规定相抵触。在行政诉讼中，没有类似于民事诉讼法125条的规定，立法者在行政诉讼中的立法倾向是否是“证据随时提出主义”存在疑问。在行政审判的司法实践中有的当事人故意隐匿证据而准备在开庭时予以出示，以此进行证据突袭的行为，我国尚无法律对此进行处理。我们认为，在实践中，当事人必须在法定的或指定的或双方约定的期限内完成所有的举证活动，无正当理由逾期不提供证据的，证据丧失证明效力，在法庭上不予质证、认证。除非有特定的正当理由，在证据交换程序中没有交换的证据不能在庭审过程中出示，作为证据使用。

六、关于证据交换的时限

证据规则第7条规定了证据交换的时限：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。”但是，却没有规定具体的时间，人民法院在这里有很大的自由裁量权，由于各个案件的实际情况不同，证据收集的难易程度也不同，只要能在审限内结案，无必要具体规定证据交换的具

体时间，我们认为第7条的规定还是基本科学的。出于司法公正和诉讼效率的原则出发，人民法院在指定证据交换时限时应考虑以下两个问题。

第一，情势对一方明显不利。出于司法公正的考虑，在行政诉讼活动中，作为被告的行政主体拥有比较齐备的证据，而原告作为相对被动和弱小的一方既要承受法院一方参与诉讼活动的压力，又要承担行政主体案外施加的压力，对于此问题，人民法院必须予以充分考虑。此外，人民法院还要充分考虑原告自身的条件，如处于社会弱势地位的原告和社会强势地位的原告要考虑各自的举证能力来确定庭前证据交换的时限。

第二，时间过长的。出于司法效率的考虑，双方当事人可能出于种种考虑，故意拖延证据交换的时限，以造成累讼的后果。对此，应该明确一个既能使诉讼双方充分准备证据，又兼顾审理期限的时间作为证据交换的日期。

证据交换制度作为一项新的诉讼制度在我国尚未完全生根，而且行政诉讼证据规则的颁布时间还不长，具体制度规范体系还没有完全建立，大多数法律工作者包括相当多的法官对这项新的诉讼制度还不熟悉，甚至在实践中还较少使用，但这一制度的出台毕竟在我国行政诉讼程序的完善上迈出了重要的一步，随着理论界和司法实务界对该制度的进一步的熟悉和认同，证据交换制度会在行政诉讼中起到越来越重要的作用。