发起人协议与公司章程(备案的未备案的)效力 到底哪个高？

第一篇：发起人协议与公司章程(备案的未备案的)效力 到底哪个高？

发起人协议与公司章程（备案的、未备案的）效力 到底哪

个高？

发起人协议与公司章程（备案的、未备案的）效力 到底哪个高？

刘学亮

北大法学硕士/20年法律经验/创业小咖律师

2018/3/28

成立公司的时候，如果公司的股东不止一人，必然会就谁担任公司董事长/执行董事、谁担任总经理，谁是财务负责人等进行商量，并对此在股东之间的协议（以下简称《股东设立公司协议》）和/或章程中作出约定。

在进一步分析之前，我们先说明一下，设立公司的过程中，很多是没有签订《股东设立公司协议》的，它并不是注册公司所必备的法律文件，是不需要去备案的。因此，很多人是只知道公司章程，而不知道《股东设立公司协议》的。实际上，《股东设立公司协议》和公司章程是两个独立的文件，其内容虽存在交叉，但内容的侧重点是各不相同的；《股东设立公司协议》的很多内容是无法或没有体现在公司章程的。《股东设立公司协议》是股东在设立公司的过程中，为了明确设立时各方的权利义务，以及公司的性质、公司成立之后的公司基本组织框架、公司与股东关系等作出的约定，它属于合同的范畴，仅对合同的当事人具有约束力，依法受《合同法》的规范和调整。而公司成立时的章程则是在公司设立过程中由认缴出资的股东签署的，是体现公司自治的法律文件，它的约束力范围，根据《公司法》规定，“对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”

鉴于公司成立时的股东既是《股东设立公司协议》的当事人，又是公司的股东，所以，需要同时受《股东设立公司协议》和公司章程的约束。

在发起人股东同时受两者约束的情况下，如果一不小心，没能避免《股东设立公司协议》和公司章程对同一事项作出的规定不一致，有冲突，那该适用哪个呢？

一、发起人协议与公司章程生效时间

我们先分析一下这两种文件生效的时间。如果一个生效了，另一个没有生效，当然只有生效的文件才对股东有约束力。实践中，我们对“协议”与“合同”基本是不区分的（仅在中外合资的相关法律中有区分），“协议”与“合同”是通用的。《股东设立公司协议》从性质上来说就是合同，它的生效需要根据《合同法》的规定来判定。

《合同法》规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”除了合同方约定的附期限、附条件生效的合同（即，合同生效需要满足时间要求或条件要求才行，否则不生效），以及法定的需要办理批准、登记等手续才生效的合同之外，当事人只要签订了合同，只要该合同不违反法律规定，合同一旦签署就生效了。《股东设立公司协议》作为一种合同也不例外。

再看章程：公司成立之时的章程需要全体股东签字/盖章才能报送到工商行政管理部门备案。从理论上说，公司成立之时的章程也是全体股东的合意，反应了全体股东的意志，尽管它没有以“合同”或“协议”的字眼出现，从性质上来说，也应理解为一种“合同”，理应在全体股东签署之后即生效。但因为最高人民法院在“（2014）民提字第00054号”《民事判决书》（再审申请人：万家裕；被申请人：丽江宏瑞水电开发有限公司）指出，“经法定程序修改的章程，自股东达成修改章程的合意后即发生法律效力，工商登记并非章程的生效要件，这与公司设立时制定的初始章程应报经工商部门登记后才能生效有所不同”，我们在实践中对成立时的章程的效力起始时间就得仔细掂量了。

鉴于各地的公司登记机关对章程备案时的态度不同，不可避免地就会出现拟定的章程不被公司登记机关所接受的情况，就可能导致股东不得不按照公司登记机关的意见再递交一份“简化”的公司章程的情况出现。根据最高院“（2014）民提字第00054号”《民事判决书》，只有备案的章程才生效，未被备案的章程不生效。

尽管我们认为公司成立时的章程，即便是未经备案的章程也是一种合同，是当事人的真实意思表示，作为合同是有效的，是可以作为约束股东的法律文件，但考虑到最高院的上述意见，我们就得在实践中尽量避免出现两份不同章程的情况，或者直接在公司成立时的章程中约定“本章程经公司登记管理部门登记后生效”，以避免未经备案章程效力问题上的纷争。

二、《股东设立公司协议》和章程如发生冲突，以哪个为准？ 实践当中，因为公司登记管理部门或工作人员个人的理解不同，他们会对提交的公司章程进行审核，尽管法律强调公司自治，公司登记管理部门对章程只实行表面、形式上的审查即可，但在执行过程中，很多章程自治性条款还是无法真正落实到工商登记的章程之中。

为了落实股东之间约定的相关内容，解决公司登记管理部门不允许不合乎他们标准的章程登记备案的问题，股东就会另辟蹊径，通过《股东设立公司协议》等文件去体现他们的真实意思。这种情况在公司成立之后因为投资人投资而进行的章程修订和公司增资的相关合同中体现得尤为突出。由此，就产生了《股东设立公司协议》与公司章程规定冲突的可能性。当这种冲突发生时，以哪个为准呢？

这个问题还是得从《股东设立公司协议》与公司章程的性质和效力范围谈起。

前提已经谈到，《股东设立公司协议》从性质上谈属于合同，是合同就有它的相对性的问题，它的效力只及于合同的当事人。只有当事人，合同才对他有约束力；不是当事人，合同就对他没有约束力。而公司成立时的章程呢，它的很多内容并不属于设立时的股东权利内容，它是“作为对公司重要和基本问题作出明确规定的公众法律文件，对公司股东以外的债权人以及其他社会公众而言是其赖以了解公司的基本依据”（上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民四（商）终字第733号案件），“但对股东之间来说，公司章程仅是股东之间的一种契约，股东可以通过其他合意且在不违反强制性规定的情况下进一步明确各自的权利义务，甚至否定公司章程的约定，故在股东之间应以股东的真实意思合意为准。” 说得更明白一点，在《股东设立公司协议》与公司章程均有对股东事项的规定且该等规定相冲突时，就需要看股东的真实意思表示是什么。如果股东能在《股东设立公司协议》明确约定章程与之相冲突时适用《股东设立公司协议》，就会明确股东的真实意思表示，就能摆脱适用《股东设立公司协议》与公司章程适用上的困扰。

再者，如果《股东设立公司协议》与公司章程均有相关规定涉及到公司股东以外的债权人以及其他社会公众，考虑到《股东设立公司协议》的相对性特征，其效力只能及于合同当事人、无法及于其他人的特点，则只能以经过公示的公司章程的规定为根据了。

总结一下，当《股东设立公司协议》与章程内容冲突的情况下，在处理股东之间“内部矛盾”（股东内部关系）时，根据股东的真实意思考虑适用《股东设立公司协议》与公司章程中相应的内容；在处理股东与非股东之间的关系（非股东之间的关系），如公司与股东，债权人与公司股东之间的关系时，则优先考虑适用公司章程的规定。

三、特殊运用场景

中外合作经营企业的公司章程和设立协议的效力适用问题有别于上面的规定。其中，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十条明确规定：“本实施细则所称合作企业协议，是指合作各方对设立合作企业的原则和主要事项达成一致意见后形成的书面文件。本实施细则所称合作企业合同，是指合作各方为设立合作企业就相互之间的权利、义务关系达成一致意见后形成的书面文件。本实施细则所称合作企业章程，是指按照合作企业合同的约定，经合作各方一致同意，约定合作企业的组织原则、经营管理方法等事项的书面文件。合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准。合作各方可以不订立合作企业协议。”

第二篇：发起人协议与公司章程有哪些区别

发起人协议与公司章程有哪些区别?

来源:胡律师网作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:企业法律顾问

发起人协议与公司章程有哪些区别 ? 吉林省电子集团公司(以下简称吉林电子)与广东省江门市高路华集团有限公司(以下简称高路华集团)及黑龙江省电子物资总公司、吉林省隆达房……

发起人协议与公司章程有哪些区别?

吉林省电子集团公司(以下简称“吉林电子”)与广东省江门市高路华集团有限公司(以下简称“高路华集团”)及黑龙江省电子物资总公司、吉林省隆达房地产开发有限公司、长春嘉禾经贸有限公司签订了“吉林通海高科技股份有限公司(以下简称‘通海高科’)发起人协议。”协议约定了各方的出资方式和出资比例。其中，吉林电子投入通化无线电厂;北方液晶研究开发中心30%权益，吉林紫晶电子有限责任公司;TFT-LCD工程所用土地13.6万平方米，占股本比例50.81%。高路华集团投入江门市高路华产品销售公司90%权益;江门市高路华电视机厂;通化三海电视机厂，占股本比例48.81%。

后来，吉林电子诉高路华集团出资不实，指出其未办理将高路华产品销售公司90%的股权变更为通海高科的手续，导致邋海高科无法正常运营，给吉林电子带来巨大损失，因此请求法院解除与离路华集团所签订的发起人协议。而高路华集团则主张邋海高科早已成立，《发起人协议》已经履行完毕”发起人的合同关系已终止，所以解除发起人协议没有实质意义。

本案中，首先要理清发起人协议与公司章程的区别，发起人协议是任意性文件，是不要式法律文件，主要是根据当事人的意思表示形成”同时协议具有相对性，因此，只在发起人之间具有法律约束力，从效力期间来看，发起人协议的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着协议的终止。而公司章程是要式法律文件，除了反映当事人主观要求外，更反映法律对公司内外关系的强制性要求，缺少了法定记载事项的将导致章程的无效，同时，公司章程不仅调整发起人之间的关系，还调整股东与公司之间、公司管理机构与公司之间的法律关系，并且其效力及于公司成立后整个的存续过程，直至公司完全终止。本案申，发起人协议是涉及五方发起人成立股份有限公司权利义务关系的合同，通海高科成立后，发起人协议规定的内容即履行完毕，发起人协议的效力即应终止，所有股东应遵照履行的是公司法和公司萆程，而不再是发起人协议。所以，当公司成立之后，再以发起人协议为依据提出诉讼请求，请求确认发起人协议无效的确认之诉或请求判令终止或解除发起人协议的变更之诉也就无从提起了，但是，对于违反发起人协议所约定的出资义务，从而给其他发起人造成损失的，其他发起人可以依据发起人协议追究未完全履行出资义务的发起人的违约责任。（文章来源：胡律师网上海地区邮箱：hulvshi119@163.com）

第三篇：公司章程与发起人协议的区别与联系

发起人协议与公司章程的联系与区别

 概念：

发起人协议，又称公司设立协议，是发起人之间就设立公司事项所达成的明确彼此之间权利义务关系的书面文件。公司章程，又称公司宪章，实质意义上的章程是关于公司组织与行为的基本原则，形式意义上的章程是记载上述基本原则的书面文件。 联系：

1.主体联系。发起人协议由全体发起人订立，在股份有限公司中发起人也是公司章程的订立主体；有限责任公司中没有规定发起人，章程由全体股东订立，但原始股东多为实际上的发起人。

2.内容联系。发起人协议的基本内容通常为公司章程所吸收，章程是在发起人协议的基础上根据法律的规定制成，其规定的主要事项通常也是发起人协议中约定的事项，如公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式、组织机构等，内容上具有承接性。3.效力联系：发起人协议与公司章程在公司设立阶段订立，二者成立时均对发起人生效，违反将承担违约责任。但公司成立之后二者如果有所冲突，应以公司章程为准。 区别：

1.必要性不同。发起人协议不是有限责任公司设立的必经程序，而在股份有限公司中，根据公司法第79条应当签订发起人协议；公司章程则是两者都必须具备的设立条件。2.性质不同。发起人协议是任意性法律文件，被视为合伙协议，主要依据当事人的意思表示一致而形成；公司章程除反映当事人的主观要求之外，更体现了公司法的强制性要求。公司章程应提交公司登记机关的进行审查和登记，且必须包含法定的记载事项，缺少或不合法可能导致章程的无效。

3.效力范围不同。发起人协议调整发起人之间的关系，只在发起人之间具有法律效力；而公司章程调整的是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，制定后加入公司的新股东也受其约束。根据第11条，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

4.效力期间不同。发起人协议自协议成立时生效，贯穿于设立行为的过程，公司成立或不予登记时协议失效；公司章程的效力则及于公司成立后的整个存续过程，直至公司终止。5.公开性不同。公司章程具有公开性，尤其是对于股份有限公司而言，需要对投资人和一般社会公众公开，并将章程置备于本公司；发起人协议无此类要求。

第四篇：关于公司章程与投资协议不一致事宜的效力适用问题

关于公司章程与投资协议不一致事宜的效力适用问题

文丰律师06-14 17:30

作者：蒋嘉娜

来源：国浩律师事务所

投资协议与公司章程的概念及特征 1.投资协议

投资协议是公司股东以出资设立、经营公司为目的，而在股东之间约定权利义务的文件。投资协议主要作用在于表明股东投资公司的目的、确定公司的基本性质和结构，以及分配和协调股东之间的权利义务关系，其协议本质应属于合同，依法受我国《合同法》一般规则的规范和调整。

投资协议一般不是必备的法律文件，主要依据当事人的意思表示形成，只对签署协议的股东具有约束力。

2.公司章程

公司章程是指公司必须具备的、由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的、调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，依法属于我国《公司法》所规制的范围。

公司章程部分内容对签署股东而言具有合同的性质，相互之间具有约束力，公司章程除了对签署股东、内部经营管理人员具有约束力外，还具有涉他性，经公示后对公司外部相关主体（如善意第三人）具有一定的利害关系。公司章程是必备性文件，任何公司成立都必须以提交公司章程为法定条件，需依法在工商登记部门备案。

因此，投资协议与公司章程系由投资人形成的两种在本质存在不同的协议安排。两者在性质、功能、效力时间、调整对象、范围都有差别，应区别对待。具体适用对于投资协议中与章程内容不一致或者说相冲突的条款，应区别不同对象和内外关系来适用不同的规则，我们提出如下看法：

第一，如果是调整股东之间的关系，除特殊情况外，先考虑适用章程。一般来说，公司章程制定在投资协议签订之后，此时经工商登记的公司章程应看作是股东以新的意思表示变更了原来的意思表示。但是，当有充分证据证明投资协议才是发起人的真实意思表示时，应以投资协议为准。这是民法意思自治原则的要求。相关参考规定如：《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十条规定，“合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准”、《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》规定，“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外。”

第二，如果是涉及对公司董事、监事、经营管理人员的约束机制或公司机构设置等事项，应适用公司章程。

因投资协议是合同，受合同法调整，根据合同的相对性，投资协议不能约束协议当事人以外的主体。根据公司法的规定，章程是公司的管理制度，公司设立后即对董事、监事、经营管理人员具有约束力，当事人无权通过协议来变更法律的规定。

第三，如果是涉及与公司外部主体的关系，应适用章程。

公司章程是对外公示的文件，具有对外效力，而投资协议的内容一般不为外人所知悉。对于公司以外的第三人而言，了解公司情况依据的是公司章程而不是投资协议。由此，调整公司与第三人之间的关系，应适用公司章程。案例分析

1.上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷一案二审民事判决书（上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）终字第65号）上海市第二中级人民法院认为，本案的争议焦点在于：在宏胜公司完成转制及相应公司章程正式制定后，由陈某某等23名自然人投资股东在宏胜公司转制时所协商订立的《股东投资协议》，对上述股东是否仍具有法律的约束力，亦即该投资协议的效力是否如原审判决认定的在宏胜公司完成转制及相应公司章程制定后即行自然终止。

对此，本院的认定意见为：„„股东投资协议与公司章程系由投资人形成的两种在本质存在不同的协议安排，两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。基此，股东投资协议的效力存续与否，同公司章程的制定不存在效力上的关联性，依法只受限于该协议本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范。事实上，在投资人订立的股东投资协议中，既有调整公司设立完成之前的事项，同时又有调整公司成立后股东之间、公司与股东之间的权利义务关系，以及公司治理结构的内容。且基于各种原因，其中的许多内容并未被纳入之后所订立的公司章程之中。况且，有时股东投资协议中确实存在某些不便载入公司章程的约定内容。此外，往往还由于工商行政管理部门要求按照其统一制定的样本格式起草公司章程的原因，造成许多股东间特别约定的协议内容无法被载入公司章程之中。在此情形下，股东投资协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能。因此，在公司完成工商登记设立后，由全体投资人所共同参与订立的股东投资协议仍具有法律效力，其中涉及以公司成立后的股东之间、股东与公司之间的权利义务关系为调整对象的协议内容，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。需要说明的是，在我国公司立法中体现有这种效力的认定精神，我国《公司法》第八十四条第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”上述规定表明，在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。上述分析意见表明，公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。

2.上海产联电气科技有限公司与曾奕决议撤销纠纷二审民事判决书（上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民四（商）终字第851号）

产联公司工商登记档案中存有两份公司章程。一份中记载有“股东另有协议约定的，按照股东协议的约定行使表决权及否决权”此句表述（即曾奕在原审中提交的证据）；另一份无前句记载（即产联公司认为真实的章程）。

另查明：2011年10月14日及2012年2月1日，产联公司形成《上海产联电气科技有限公司关于江秀臣加入后增资扩股事宜股东决议》以及《上海产联电气科技有限公司关于袁滢加入后增资扩股事宜股东决议》各一份（以下简称“两份新股东增资扩股决议”），其中记载有江秀臣、袁滢作为新股东“同意遵守产联电气原有的股东协议及公司章程”等内容，曾奕、王淳、李春友均在该两份决议中签名。该两份决议的形成日期在2011年10月8日公司章程形成日期之后。

本案二审争议焦点：涉案增资扩股协议及对应的增资扩股补充协议所赋予曾奕作为产联公司创始股东而享有的特别权利是否依法成立；如果成立，其适用范围。

上海市第二中级人民法院认为，公司为资合与人合的统一体，其实质为各股东间达成的一种合作意向和合作模式，仅为通过公司这个平台得以反映并得到规范的指引和运作。故无论是股东协议抑或章程均应属于各股东的合意表示。当然，前提是不得违反相应法律、法规的规定。故只要股东间的协议体现了各股东的真实意思表示，且不违法法律、法规以及与公司章程相冲突，即应当与公司章程具备同样的法律效力。基于本案系争增资扩股协议中关于曾奕的创始股东特别权利是当时各股东达成的合意，约定亦不违法，且公司章程中亦未对此特权予以否定，故曾奕的特别权利应属合法有效，并当然适用于股东会职权。故涉案股东会决议的内容因违反上述股东间的协议而应当予以撤销。原审此节判决无误，本院予以支持。

3.丽江宏瑞水电开发有限公司与永胜县六德乡双河电站、北京博尔晟科技发展有限公司、张正云、唐振云与万家裕的其他股东权纠纷审判监督民事判决书（中华人民共和国最高人民法院（2014）民提字第00054号民事判决书）最高人民法院认为，股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。根据本案查明的事实，本院认为万家裕已经取得了宏瑞公司的股东身份。

首先，万家裕已经向宏瑞公司实缴出资，万家裕打入宏瑞公司账户的510万元为出资款而非借款。2008年6月，代表宏瑞公司处理日常事务的唐振云及宏瑞公司股东张正云与万家裕协商，由万家裕向宏瑞公司出资510万元，占30%的股权。由此证明，万家裕在出资之前，已经与宏瑞公司及其股东就出资事宜达成了合意。2008年7月29日，万家裕向云南省丽江市古城区信用合作社贷款530万元，贷款用途明确约定为“电站投资”。2008年8月4日，万家裕将所贷的510万元打入了宏瑞公司的账户，实缴了出资，履行了先前约定的出资义务，宏瑞公司的会计凭证也将该510万元记载为“实收资本”。直至2011年3月15日，唐振云还认可万家裕投入宏瑞公司的510万元是投资款。2011年6月20日及23日，宏瑞公司作出的《账务自查结论》仍然注明“实收万家裕资本金510万元”。以上事实足以证明，万家裕已经按认缴的出资额向宏瑞公司实缴了出资，万家裕支付的510万元为出资款而非借款。

其次，万家裕的股东身份已经记载于《宏瑞公司章程》，万家裕也以股东身份实际参与了宏瑞公司的经营管理。2008年8月10日，唐振云、张正云和万家裕共同修订并签署了新的《宏瑞公司章程》。虽然在《宏瑞公司章程》上签字的自然人股东只有唐振云、张正云两人，但由于唐振云同时还代表宏瑞公司的另一法人股东博尔晟公司，故宏瑞公司章程的修改经过了代表三分之二以上表决权的股东通过，符合法定的修改程序，宏瑞公司的另一股东双河电站在本案二审中也明确表示认可修订后的《宏瑞公司章程》，故其应为合法有效。《宏瑞公司章程》中载明，万家裕于2008年8月10日认缴出资510万元，占宏瑞公司注册资本的30%。其后，万家裕以宏瑞公司董事长的身份，出席了双河电站的复工典礼，并多次参加宏瑞公司的股东会，讨论公司经营管理事宜，实际行使了股东权利。结 论

结合上述案例，我们认为，投资协议在不违反法律、法规的规定，不与公司章程冲突的前提下，能获得司法机关的效力认可。而在投资协议与公司章程内容存在内容冲突时，司法机关主要结合协议内容、股东真实合意、股东身份、出资证明、银行流水、权利义务履行情况等既有事实综合判断协议的有效性。因此，建议投资者在约定投资协议时，谨慎判断协议的合法性、完整性，同时保留有利证据，做到有备无患。

同 时，我们提出两点建议供投资者参考：

1.在条件可行的前提下，尽可能将投资协议中的特殊条款都列在公司章程中，且保持一致；

2.如果实操中确有困难的，则可在公司章程和投资协议中加上兜底条款，即“公司章程和投资协议约定不一致的，以投资协议为准”。声明

本文仅供学习参考，不构成文丰律师对有关问题出具的正式法律意见。读者如有任何问题，应及时联系本所律师进行咨询。