第一篇：解读上海高院劳动合同法若干问题解释
《上海高院劳动合同法若干问题解释》解读
上海高院出台了《关于适用劳动合同法若干问题的意见》（简称“裁审规定”），上海法院、市总工会、市社会劳动保障部门都参加此意见的讨论和制订，因此对于上海市范围内的劳动仲裁和诉讼案件有很大的指导意义。但必须注意的是：
1、裁审规定仅在上海管辖范围内适用；
2、裁审规定仅在提起劳动仲裁或诉讼时适用，即法院或劳动仲裁在审理劳动争议案件时会适用该裁审规定；
3、上海高院的《关于适用劳动合同法若干问题的意见》并没有也不能取代劳动合同法，只是对劳动合同法、劳动合同法实施条例进行了限定或扩大的解释。现对于其中的重要条款解读如下：
一、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理（意见第二条）
如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。
解读：
裁审规定将未与劳动者签订劳动合同的情形分为：用人单位原因、劳动者原因（劳动者拒绝签订，或者拒绝签订并拒绝履行）、客观原因三种。第一种原因用人单位需要付双倍工资，但是对于后两种原因，用人单位无需支付双倍工资：如用人单位已尽到诚实信用义务（如通知等），但劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，则用人单位可以书面通知劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金；如果劳动者拒绝签订合同且拒绝履行合同，视为劳动者单方面终止劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。裁审规定将法律法规规定的需要支付“双倍工资”的情形进行进一步的明确界定，防止劳动者滥用该权利。
二、劳动合同变更的形式要求（意见第三条）
劳动合同法规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金、工资标准都会发生变化等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。
解读：
劳动合同双方权利义务的变化是频繁的，如果都要求双方协商一致后书面变更劳动合同，无疑会增加许多工作量和困难。裁审规定对怎样是有效的劳动合同变更的方式作出界定，不局限于用书面合同或者书面协议的方式。比如发给劳动者的工资单、工资变化通知、岗位变化通知等都属于书面的形式，如通过该等方式变更劳动合同也是有效的。实践中如需一并变更众多劳动者的劳动合同的，可以首先通过会议形式告知劳动者变更的大致内容和具体情况，会后再以前述书面形式告知劳动者其劳动合同变更的具体内容，并在该书面通知上注明其如果签收或者在几天内不提出异议就是同意或者接受变更。
三、涉及无固定期限劳动合同的几个问题（意见第四条）
1、应订未订无固定期限劳动合同的处理。“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。
解读：
裁审规定防止了双方因对无固定期限合同内容协商不一致而导致无固定期限劳动合同无法以书面形式签订的情况。在实践操作中，用人单位可以书面通知劳动者以原劳动合同确定的双方权利义务签订无固定期限劳动合同，如果员工既不愿意按原劳动合同确定的双方权利义务签订，又不提出辞职的，则认为存在无固定期限劳动合同关系，并以原合同或者事实劳动关系中的权利义务决定。
2、符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力。裁审规定明确规定：该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。
解读：
裁审规定对《劳动合同法》中关于连续订立两次固定期限的劳动合同后，续订合同的情形作了扩张解释。实践操作中，用人单位对已连续订两次固定合同，如果不愿和其订立无固定期限合同的，可让员工在不续签和续签固定期限劳动合同中进行选择；对在本单位工作满10年的员工，如果不愿和其订立无固定期限合同的，可让员工在按原条件签无固定期限劳动合同或签新条件较好的固定期限劳动合同中进行选择，如签固定期限合同的，到期以后依然是终止的。从而避免许多已经连续订立两次合同的员工都续订合同时都要求订立无固定期限合同的情况。其实质就是遵循了法律上所规定的“订立合同应当经双方协商一致”的原则。
3、因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，不作为签订无固定期限劳动合同的理由。
解读：
对可能出现部分工作时间临近10年的员工在10年期限将至时，用请假，休病假等方法延长期限，从而迫使用人单位不得不与其签订无固定期限劳动合同的情况。裁审规定认为如员工劳动合同本因在10年期内结束，但是发生了法定顺延事由致使该员工的工作时间超过了10年。但在该法定顺延事由消失时，该员工的劳动合同自然终止，用人单位无需因此与其签订无固定期限的劳动合同。
4、用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同。
解读：
裁审规定认为应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。但适用本条必须以用人单位与劳动者协商一致为前提，因此实践操作中，用人单位也可以用前款方式和劳动者签订固定期限的劳动合同或者协商不成不续签劳动合同。本条尤其需要注意，由于和上位法的解释存在较大差异，各地规定可能存在和上海规定不同，各地因以自己的规定为准。
四、“代通金”的支付标准（意见第五条）
应当以上个月的工资标准确定，但是以上月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。
解读：
所以裁审规定认为：上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。”从而避免了类似上月正好发年终奖或者劳动者正好请长假等情况，标准制定比较公平公正。
五、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理（意见第六条）
用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任。
解读：
裁审规定明确用人单位可以在劳动合同期满以后放弃未到期的服务期，适用于用人单位不满意培训归来的劳动者而不愿意将其留到服务期满的类似比较特殊的情况。实践中，可以在服务期合同中直接约定公司可以在服务期未到，劳动合同期已满的情况下和员工解除合同。
六、劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理规定（意见第七条）
用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。解读：
裁审规定对于《劳动合同法》和《实施条例》中只有专项培训费用一项可以适用违约金的情况，用合同履行对等和损害赔偿的原理进行了较迂回的补充。规定“用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。”
七、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的处理（意见第九条）
用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。”
解读：
对于《劳动合同法》及《实施条例》中规定的员工拥有很大的推定解雇权利，只要用人单位存在过错，即可认为是推定解雇，且需要企业支付经济补偿。为防止员工可能滥用该权利，裁审规定明确只有在用人单位主观恶意情况下才能作为劳动者解除合同的依据。
八、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理中规定（意见第十一条）
劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。
解读：
依据裁审规定，单位可以通过合同和劳动者约定承担的义务（如：可将一些劳动纪律写入劳动合同中），劳动者依据诚实信用原则承担合同义务，规章制度如无效，劳动者违反合同义务也应承担责任。
九、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力（意见第十二条）
在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。
解读：
裁审规定认为在签订劳动合同时不可以，但在劳动合同履行中，如该劳动者占有单位价值较高的财物的，可以建立符合条件的担保，该担保有效。
十、当事人对竞业限制条款约定不清的处理中规定（意见第十三条）
竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。”
解读：
对此，裁审规定依据《合同法》“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍不履行的，当事人可以解除合同。”规定对竞业限制费的支付只有经过催告仍不支付（在上海地区），用人单位才承担无竞业限制的责任，当事人可以解除合同。在此之前竞业限制条款是有效的。
十一、如何把握同工同酬中规定（意见第十四条）
不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。”
解读：
裁审规定从实际情况出发，将《劳动合同法》中僵化的条文进行解释，更具有灵活性。
十二、关于“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同依据的规定（意见第十六条）
员工达到退休年龄或依法享受基本养老保险待遇，均可以终止合同。解读：
解决到了退休年龄却未达条件享受基本养老保险，用人单位只得继续签订劳动合同到可以享受养老保险的不合理情况的发生。
十三、连续工作年限的计算问题（意见第十八条）
2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。”
解读：
裁审规定对变更用人单位时工龄连续计算的情形作出明确规定，即必须同时满足以下三项：非由劳动者本人提出，由用人单位以组织调动、委派等方式安排，用人单位未支付经济补偿金的。否则，就不能连续计算。
对企业改制、转制劳动者工作年限的计算问题，裁审规定明确用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。
十四、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理（意见第二十条）
根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。
解读：
实践中除必须符合法律规定的条件，还必须注意程序方面的问题：提前说明情况、听取意见、向劳动行政部门报告、优先留用的规定，实际操作中要注意程序的完整性。
十五、关于经济补偿金“分段计算”的问题（意见二十一条）
（一）、《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。
解读：
本条款指“劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的”情况，如果劳动者工资高于用人单位所在地社会平均工资三倍的，实行前十二个月的平均工资3倍+12个月封顶算法。
（二）、1、《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。
2、《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
解读：
1、其中应支付的情形包括：医疗期满解除、客观情况变化解除、经济性裁员、企业破产解散三种情况，且工资不高于平均工资三倍时，经济补偿年限自用工之日起计算。
2、其中应支付情形包括：协商一致解除、不能胜任解除、以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动、未按照约定支付劳动报酬或者提供劳动条件。以上四种情形的经济补偿金以十二个月的收入总额封顶，且2008年1月1日前按照原标准，2008年1月1日后的工作年限按新标准并入计算。
（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
解读：
以上1，2中的所有解除情形，在工资高于平均工资三倍的情况下，2008年1月1日前按原标准，2008年1月1日以后都按照3倍+12月封顶计算。
（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。
解读：
用人单位违法解除合同，工资低于平均工资三倍的，按照月工资乘以工作年限计算；用人单位违法解除合同，工资高于平均工资三倍的，补偿金采取3倍且12个月封顶的计算方法。但是赔偿金依照《劳动合同法》八十七条和四十七条规定，应付双倍赔偿金。
第二篇：劳动合同法解释四解读范文
劳动合同法解释四解读
关键词：劳动合同法 来源：刘定凯律师 时间：2013年04月15日 浏览：80 次
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)已经于2013年2月1日正式实施，通过出台新的司法解释，最高人民法院希望对近两年劳动案件处理过程中遇到的新的问题进行梳理，统一各地司法机关的司法口径，从实践的角度来看，司法解释(四)取得了很多成果，但也留下了不少遗憾，作为长期从事劳动法律服务的执业律师，我们从实践的角度对司法解释(四)进行逐条解读，希望为今后的实践操作提供必要指引。
为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释：
第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：
(一)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;
(二)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。
律师解读：
最高院希望借助该条款减轻基层法院的受案压力，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)也明确规定了劳动仲裁委认为不属于仲裁范围而决定不予受理向人民法院起诉的，人民法院应予受理。
本条规定则对仲裁不予受理的案件处理方式进行调整，赋予法院审查权，并且有权向劳动人事仲裁委员会出具书面审查意见，但我们留意到，该书面审查意见对劳动人事仲裁委员会是没有约束力的，劳动人事仲裁委员会收到书面审查意见后是否会受理仍然不确定，个人认为，最高院的该等规定很难达到其预想的效果，相反还会造成法院推诿的口实，不利于矛盾解决。
第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。
仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：
(一)经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理;
(二)经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决;已经受理的，裁定驳回起诉。
律师解读：
虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十三条已经将终局裁决界定为追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额，但各地在执行过程中仍然存在很大的不统一，加之有些劳动人事仲裁委员会甚至在仲裁裁决书中不明确写明仲裁裁决的类型，有些基层法院和中级法院出于不同的考虑对该条款会有不同的理解，进而导致当事人合法诉权难以得到保障。本条规定明确了仲裁裁决的类型以裁决书载明为准，同时对仲裁裁决书未明确仲裁裁决类型的情况下，当事人对仲裁裁决不服的救济措施进行明确的规定。
第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。
律师解读：
《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定用人单位在一裁终局的情况下，有权向劳动仲裁委所在地中级人民法院申请撤销仲裁，本条规定进一步对中院审理撤销仲裁的程序进行明确，有利于矛盾解决，维护劳资关系。
第四条当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。
律师解读：
本条规定实现了劳动法律实践与新民事诉讼法的对接，新民事诉讼法第194条、195条明确规定确认调解协议案件作为特殊程序的一种，当事人可以凭双方的合意共同申请人民法院对调解协议进行司法确认，在一方不履行调解协议内容的情况下，另一方有权直接申请法院强制执行，这消除了当事人双方在调解过程中的后顾之忧，有利于通过调解解决劳动争议。
第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经
济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;
(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;
(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;
(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;
(五)其他合理情形。
律师解读：
原《劳动合同法实施条例》第十条规定了劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限(原用人单位已经支付经济补偿金的除外)。但该规定比较原则，具体什么样的情况才属于劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作，各地法院把握尺度不一样，很多法院对该条款都作了限制性解释，从上海的司法实践来看，一般只认定同一集团公司下各公司的转移才能被认定为“被安排”，由此导致很多企业利用这种法律上的不明确，逃避支付经济补偿金或赔偿金，严重侵害了劳动者的合法权益。本条解释对劳动者被安排的情形进行列举式说明(并设立兜底条款)，虽然列举仍不够完善，但对于保护劳动者合法权益来讲已经是很大的进步。
第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
律师解读：
《劳动合同法》第23条、24条规定用人单位要求劳动者承担竞业限制义务应当支付经济补偿金，但对于经济补偿金的支付标准却未做明确约定，实践中各地标准不同，上海一般限制在月工资的20%-50%，本条对人民法院支持的竞业限制补偿金的标准进行统一的规定，便于执行，但同时也降低了竞业限制补偿金的灵活性。
本条款系针对用人单位与劳动者未约定禁业限制补偿标准的情况而设，如果双方已经约定了竞业限制补偿标准，只要不违反其他法律规定，均为有效。对于正在履行的禁业限制协议，如果单位一直按照该标准支付补偿金，劳动者未提出异议，劳动者以该标准低于本解释中的30%而要求补足的，则不应得到法院支持。但如果劳动者确实履行了该义务，单位此前未支付补偿金，劳动者根据该规定向单位主张30%的经济补偿金则可以被法院支持。
遗憾的是本条规定仍未对仅规定禁业限制而未约定经济补偿的情况下，劳动者违反禁业限制义务的处理作出明确规定。(即该种情况下禁业限制协议是否有效?)
第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
律师解读：本条规定的内容为劳动合同法的应有之义，新的司法解释只是进一步明确。
第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
律师解读：
本条明确了在劳动合同约定了竞业限制和经济补偿，但劳动合同解除和终止后，用人单位未支付竞业限制补偿的处理方式，即在该种情形下禁业限制协议在三个月内仍然有效，但如果超过三个月的，劳动者就有权解除竞业限制约定，另外按照本解释第六条的规定，还有权要求用人单位支付三个月内的竞业限制补偿金。
第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
律师解读：
本条规定增加了用人单位解除竞业限制协议的成本，按照之前的规定，用人单位只需要提前一个月通知劳动者或者支付一个月的代通知金即可解除竞业限制协议。至于本条规定中的三个月补偿是否包括一个月的代通知金，我们认为本条明确支付的是“额外”的三个月的补偿，从表述上来看应当不包括法律早有明确的代通知金，但具体如何执行仍有待各级法院在实践中进行把握。
第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
律师解读：
该条款明确了劳动者违约并承担违约责任后，用人单位仍然有权要求继续履行竞业限制的义务，但按照《劳动合同法》对劳动者违反竞业限制义务的救济规定，用人单位除要求劳动者支付违约金外还有权要求劳动者返还已经支付的竞业限制补偿金，如果用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务，那么是否需要继续支付竞业限制补偿金，劳动者如果再次违反竞业限制补偿金如何处理，这两个问题都需要进一步明确。
第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
律师解读：
本条实际上对劳动合同的事实变更进行了法律上的确认，一方面明确了劳动合同书面约定与实际履行不同的情况下以实际履行为准，另一方面涉及到降薪等敏感问题时，仍有待相关法院进一步明确，在实践中也需要谨慎把握。
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
律师解读：
本条对用人单位单方解除劳动合同的程序进行进一步明确，规定用人单位未通知工会的情况下单方解除劳动合同(即使存在三十九条和四十条规定的合法解约情形)将被认定为违法解除，支付赔偿金。但该条同时留给用人单位在劳动者起诉前补正的机会。我们还留意到该条款在立法时存在一个漏洞，其所称的“起诉”是否包括“申请仲裁”仍未确定，如果从文义上来看，应当不包括仲裁，在这种情况下，劳动者一旦申请仲裁，用人单位马上通知工会即可免于承担赔偿金，本条规定将沦为虚设，对于该问题，法院应当尽快予以明确。
第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
律师解读：
本条情况属于劳动合同终止情形之一。但在该种情况下用人单位是按照解除还是按终止劳动合同支付经济补偿，我们认为用人单位经营期限届满应当属于《劳动合同法》第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，应当按终止劳动合同的规定支付经济补偿，并且需要按照四十条规定提前一个月通知或额外支付一个月的工资。
第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
律师解读：
按照《外国人在中国就业管理规定》(劳部发〔1996〕29号)规定，外国人(及港澳居民)在大陆工作需要按照规定办理就业许可手续及许可证。对于未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》也规定了相关的处罚方式，即：对未经中华人民共和国劳动和社会保障部或者其授权的部门批准谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处以1 000元以下罚款;情节严重的，并处限期出境。对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、50000元以下的罚款，并令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。
对于外国人在华就业未办理就业证是否认定为劳动关系的问题，此前各地法院并无统一口径，新的司法解释明确此种情况不应认定为劳动关系。
第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。
本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
律师解读：
本解释生效时尚在仲裁、一审、二审过程中的案件均应适用本解释，但已经做出终审判决的案件不能适用本解释。
第三篇：上海高院劳动合同法意见介绍
1、关于未订立书面劳动合同
借助强大勤劳的媒体，未订立书面劳动合同给双倍工资深入人心，只要是个人、认识字的估计都知道，谁不知道，谁可以去跳黄浦江了；
可能发生的问题是在续约的时候，劳动合同到期，公司和员工谈续约，双方为了工资、福利待遇讨价还价，导致一直未签署新的劳动合同，此时在旧合同到期，新合同签署前，这中间有一个没有合同的真空时期，这个真空时期是否需要支付双倍工资，存在争议：
理解一：劳动合同法明确说明是自用工之日起也即首次签署合同或２００８年１月１日后补签署合同时，有一个月的宽限期，满一个月不签署给２倍工资，在一个月内签署了，就不用给；而对于续约则不给予一个月宽限期，如果没能及时续约，产生真空期，则自第一个合同到期时起，至新合同签约时止，这之间的时间是要给双倍工资，如果真空期超过1年，则视为无固定期限（当然，不大可能一年内都无法续约，除非那个公司人事是个慢性子到极点且漠然的人）；
理解二：续约也给予一个月宽限期，即超过一个月未续约，则给双薪，超过一年，视为无固定期限了。
引申：有鉴于此，最好处理是续签不出现空档，在第一个合同到期前２个月开始协商，到期前至少一周，即将下一个合同续签好，前后时间相连。
可能发生的问题在续约时还有，员工故意讨价还价，拖过一个月，然后走人，找公司要双倍（发生此种情形，极有可能是员工已找好下家，临走前折腾一下，虽然少之又少，也还是可能会出现），当然首次签署合同时，也有可能发生。
理解：根据劳动合同法条例的规定，发生员工故意不续签，公司须书面通知员工终止劳动关系，并不须支付经济补偿金；此规定太过强硬，没有回旋余地，而且不利于劳动关系的稳定、社会的和谐；因此，上海高院意见，只要公司一直在不间断的和员工在进行磋商，履行诚实磋商义务，则可以免除双倍工资义务（合同期满的每满一年支付一个月的经济补偿义务不免除）。
当然，这时候举证责任全在公司，员工只需要说公司不和我续签或者说不给我合同就可以了，公司证明不了，超过一个月就得给双倍。
引申：公司人事在续约时应该尽可能书面谈，如E-mail，而不是口头或电话。
2、劳动者违反劳动合同约定期限解除合同，公司要求返还特殊待遇
劳动合同法的颁布，使得当初上海关于提供房子、汽车等特殊待遇可以约定服务期的情形变成不合法，因为服务期约定只有一种，就是提供技术培训；如公司以提供房子、汽车等约定服务期是无效的，算白给。
为了平衡利益，上海高院意见规定，如果公司提供了房子、汽车当高价值财物，这算作预付性质，员工如不按照期限履行劳动合同或中途走人，则根据合同履行对等原则，对员工未履行的部分，公司可以拒绝给付，已经给付的部分，可以要求相应返还，因此，公司以未完全履行劳动合同为由，要求员工按比例返还，是可以支持的。
引申：如果公司给员工买了一部车子，价值20万，约定工作4年，那么1年就是5万，员工如果工作满一年就走人，则必须把未履行的3年折算的15万还给公司。这个和服务期的区别是不是违约金，但达到的效果是一样的了。只是房子、车子返还根据的是劳动合同，而服务期违约金则是根据服务期协议。
3、员工占有公司较大价值财物，公司与员工约定设置担保的处理
劳动合同法明确规定，公司不得在招工时扣押员工身份证或者要求提供担保或财物。根据上海高院意见，在劳动合同履行过程中，如果员工占有公司较大价值财物，公司为防止财物灭失或毁坏，要求员工提供担保，是有效的。
引申：招工录用、签署劳动合同时，是不能要员工提供担保的，但是合同签署后，在工作过程中，如果员工占用了公司较大的财物，则公司可要求提供相应担保，只是担保要合理，如财物价值1万，担保价值不超过1万即为合理，如要求员工提供10万担保，就不合理。这比较常见的是用在公司司机身上，公司司机占有公司车子，如果晚上允许司机开车回家的话，那么可以要求司机提供担保，这担保可以是家人担保，也可以是房产担保。
4、关于经济补偿金分段计算
劳动合同跨国2008年1月1日，在劳动合同法施行后解除或终止，产生经济补偿金分段计算，即08年1月1日前和08年1月1日后。主要分为：
（一）《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”，单指上海规定）均规定应当支付经济补偿金的情况，且员工的月平均工资不高于上本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按员工在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。
（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，员工在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；员工在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，公司违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付员工赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如员工在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。
理解：这段极其复杂的表述，总是让我感叹，这学法律的逻辑得厉害，否则就被制定法律的大爷们给饶糊涂了。
举个例子更能清楚表述上述经济补偿金的计算，以违法解除，即可选择支付补偿金，也可选择支付付赔偿金为例：
上海为例，上海08年职工月平均工资为3292，3倍是9786，凑个整数1万好计算。
一个人月工资为3万，合同从1997年1月1日起，中间续约了几次，最后一次到2010年12月31日止，前后在公司工作14年，现在被公司违法解雇，符合支付经济补偿金的情形（无论根据以前规定还是劳动合同法规定都符合）。
那么经济补偿金计算为（限上海）：
3万×11年（1997.1.1——2007.12.31）+1万（超过3倍以3倍计算）×3年
（2008.1.1——2010.12.31）=36万。
赔偿金
1万（超过3倍以3倍计算）×14年（1997.1.1——2010.12.31）×2=28万。
引申：这个例子是以公司违法解除为前提的，如果不是违法解除，则情况计算会有所不同（大部分解除都违法，所以举违法解除有代表性）。从上例子可以看出，如果工资很高，那么选择补偿金可能比选择赔偿金要合算了。
十分纠结的计算。
第四篇：上海高院劳动法解释条例
上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见
----------解读版
为平稳实施《劳动合同法》，切实维护劳动关系当事人的正当权益，上海市高级人民法院会同上海市人力资源和社会保障局，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点，从增加操作性、指导性的要求出发，研究制定了一些意见，供劳动争议处理机构参考。
一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理
律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。
会计师事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。
解读：劳动合同法实施条例中明确的规定了依法成立的律师事务所、会计师事务所、基金会属于劳动合同法中的用人单位。对此，本意见再对此做了细分，具体说来，律所的律师助理、内勤及文秘、勤杂人员等属于劳动合同法的管辖范围，至于取得律师执业资格的授薪律师是否属于劳动法管辖范围，有待进一步的解释。
二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面合同的，用人单位应当依法向劳动者支付相应的双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。
劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七规定支付经济补偿；如因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。
解读：
1、减轻了企业签订劳动合同的责任，但是就拒签情况，用人单位仍负有举证责任。
2、对延续期间的事实劳动关系，原来的规定对企业是相当严格的，甚至解除事实劳动关系的经济补偿金是按实际工作年限计算的，而没有从2008年1月1日起算工作年限，支付经济补偿金的限制。
3、对合同到期后又形成的事实劳动关系的情形，劳动者拒签并不同意继续履行的，“实际工作期间的相应报酬”应当支付，但无需支付的经济补偿金是否应有“相应”的限制或者是否包括合同正常终止时应付的“相应经济补偿金”，参照《劳动合同法》第46条第五项的规定，应做劳动者当然解除，我们认为包括可能产生的全部经济补偿金。
三、劳动合同变更的形式要求
《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式，包括
发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。
解读：放宽了对劳动合同变更的形式要求，以前主张的事实履行的效力高于书面履行，但司法实践中没有类似于默认的条款依据。此条款明确放宽了变更的“书面形式”，对一些非书面的形式给予了肯定。
四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题
（一）应订未订无固定期限劳动合同的处理
劳动者提出订立无固定期限合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动方式确定的权利义务关系。
解读：这一条是补漏的，因为按字面的理解，视为无固定期限劳动关系履行的标准以原合同为准，但对原来无合同或有合同无条款或有条款事实已经改变或有条款按规定标准已作调整的情况作了明确的规定。
（二）符合订立无固定期限合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力
劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止。
解读：这一条的冲击非常大。
第一，按劳动合同法第14条第（2）款字面理解，两次签订固定期限劳动合同后，第三次是应当签订无固定期限劳动合同，劳动者对此有选择权，但劳动者有提出签订无固定期限劳动合同的义务；用人单位则没有选择权，只要劳动者提出，那么要么签订固定期限劳动合同，要么签订无固定期限劳动合同。
第二，按以往的司法实践，两次签订固定期限劳动合同后，签订无固定期限劳动合同还必须有劳动者和用人单位的合意表示，这意味着企业也有选择权。
第三，结合本条第（四）款规定，从字眼上看企业同意与劳动者续订第三次劳动合同是签订无固定期限劳动合同的条件。随着两次续订，第三次面临的法律困惑，我们认为解释权应当归法院，劳动者只要履行了通知义务，第三次的选择权还归劳动者。
（三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限合同的理由
劳动合同期满，合同当然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同当然终止。
解读：到期不能终止，是原劳动合同的延续还是新的劳动合同的开始？这并不是事实劳动关系而只是原劳动合同期限的顺延。因法定情形而导致顺延的，性质为终止，且不能违法的随意扩大解释，不能因为法定情形的发生而无故加重企业的负担。
（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同
《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定
用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。
《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。
解读：
1、支付标准的“正常工资”中加班工资是不算的，但是连续加班的，就是要算了。
2、有关代通金的计算，对高薪人员由于有“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”的限制，应当要考虑违法解除要求赔偿金与代通金的冲突，达到利益的最大化。
六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理
服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受代价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的基本原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任；用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。
解读：本条解决的是劳动合同期限与服务期的冲突，当服务期限超过劳动合同期限时，用人单位有二种选择：（1）放弃对剩余服务期要求，不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任。
（2）继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。
问题是用人单位可以任意改变工作岗位吗？答案为：服务协议中有约定的，按照约定；没有约定的，劳动者承担的不是合同义务只是服务期的义务，用人单位可以改变岗位，但工资非经法定程序不能变。
七、劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理
用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。解读：在以往的司法实践中，把特殊待遇当成福利待遇来处理的，包括商业保险，办理户籍的人才引进，人才流动可能产生的违约、赔偿金等等。本条只是单方的规定了劳动者违反合同约定主动解除合同的情形，但是在劳动合同期限内劳动者被违纪解除的，是否适用这一条规定是不确定的，如果按照对等原则应是适用的。
八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围
根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况。即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。
解读：把解除劳动合同的实体内容和程序内容分开了，单方面的程序瑕疵不再需要支付经济补偿金；但应注意，通知工会是法定程序仍需遵守。
九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握
用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。
解读：限制了劳动者任意解除劳动合同的情形，原来规定到达发薪日没发的视为拖欠，现在对此作了规定，不再苛刻地要求企业，以减轻企业的负担。
十、《劳动合同法》九十七条第一款“继续履行”的理解
根据《劳动合同法》九十七条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此，在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同，《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。
解读：新法溯及既往的特例。明确了工作满十年的年限计算，可以追溯到劳动合同法实施之前的用工之日开始计算。
十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理
劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》
第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。解读：本条针对的是企业的自主管理权，减轻了用人单位规章制度必须依法有效公示和解除时条款对应的原则，但是对于明显的违反劳动纪律和职业道德的行为即使规章制度中没有规定，也可以作为解除劳动合同的依据。
十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力
根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招用时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财物“担保”实际上却是要求劳动者购买该财物的，该约定无效。
解读：主要针对出租行业、货运行业以及企业内部承包的情形，既给予了企业的自主管理权，又约束企业不得违法操作，滥用职权。“流押，流质”是担保法上的术语，是指当约定的条件成就时，担保物或者质押物的所有权直接归于抵押权人或者质押权人，因为这种约定剥夺了抵押
物、质押物的市场定价权，所以，历来为各国民法所不允。就这里来说，当某种约定出现时，企业不得就劳动者提供担保或收取的财物直接取得所有权。
十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理
劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商。协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20～50％支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
解读：这是履行竞业限制义务补偿金的量化标准，避免了以往因为无依据而任意适用标准的混乱局面。
十四、如何把握同工同酬的标准
同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。
解读：按劳取酬，奖罚分明，彻底打破“大锅饭”。“同工同酬”不再单单的是相同岗位，相同报酬，而应综合考虑劳动者的个人情况，体现“职、能、勤、薪”的合理统一。
十五、用人单位依法终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付
用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，主要是指以下情形：
（一）劳动合同期满的；
（二）用人单位被依法宣告破产的；
（三）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（四）自用工之日起一年内，劳动者不愿意订立书面劳动合同的。
解读：增加了第（四）种情形。
十六、如何看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系 《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而《实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。
解读：“达到退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”都可以作为终止劳动合同的依据。
十七、当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理
本条规定的权力行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50％～100％赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。解读：明确了加罚50％～100％赔偿金是行政处罚的范围，不得作为劳动争议仲裁的依据，不得作为当事人提出赔偿主张的依据。
十八、如何把握《实施条例》第10条规定的劳动者非因本人原因，由原用人单位被安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题
2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在关
联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位的，或国有企业的职工因国家相关组织人事部门要求而在不同单位之间调动等等。
十九、企业改制、转制劳动者工作年限的计算
用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。
二十、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理
根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足该条件的情况下进行，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。二
十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题
根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：
（一）《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的平均工资不高于上本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。
（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高与上本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。
二十二、境外公司在沪设立的办事机构的诉讼主体地位
境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。
第五篇：《劳动合同法》解读
《劳动合同法》解读
1什么是劳动合同？
劳动合同，是指劳动者同企业、国家机关、事业单位、民办非企业单位、个体经济组织等用人单位之间订立的明确双方权利和义务的协议。
2哪些单位及其劳动者适用《劳动合同法》？
根据《劳动合同法》第二条的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。民办非企业单位等组织包括民办非企业单位、基金会、合伙合作律师事务所等组织。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
3《劳动合同法》自什么时候起施行？
《劳动合同法》第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。
4用人单位规章制度对劳动者有约束力吗？
用人单位依照法定程序制定、内容不违反法律法规并向本单位职工公示使其知悉的规章制度，对本单位以及本单位的劳动者具有约束力，本单位以及本单位劳动者应当遵守。
5直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项指的是哪些事项？
根据《劳动合同法》第四条的规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项是指有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等事项。
6劳动关系从何时建立？
根据《劳动合同法》第七条、第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
根据以上规定，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要用人单位对该劳动者存在用工行为，则双方之间就建立了劳动关系，劳动者就享有劳动法律、法规规定的权利。
7用人单位可以扣押劳动者的身份证等证件吗？
根据《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。其他证件包括学历证书、毕业证书、职业资格证书等。
8建立劳动关系应当以什么形式订立劳动合同？
根据《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
9建立劳动关系后，最迟应该在多长时间内订立书面劳动合同？
根据《劳动合同法》第十条的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。也就是说，法律提倡用人单位在建立劳动关系之日即用工之日就与劳动者订立书面劳动合同，但是如果用人单位没有在建立劳动关系之日与劳
动者订立书面劳动合同，只要在自用工之日起1个月内订立了书面劳动合同的，就不属于违法行为。
劳动合同可以任意解除吗？
根据《劳动合同法》第四章的规定，解除劳动合同必须符合法定情形，不可以任意解除劳动合同。
劳动合同的解除分为哪几种情况？
根据《劳动合同法》第四章的规定，劳动合同的解除分为三种，即双方协商解除劳动合同、劳动者单方解除劳动合同和用人单位单方解除劳动合同。
在什么情形下，劳动合同终止？
根据《劳动合同法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。
劳动合同终止的，用人单位是否支付经济补偿？
根据《劳动合同法》第四十六条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订劳动合同的情形外，用人单位依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；用人单位被依法宣告破产或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当怎么处理？
根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。
什么是劳务派遣？
劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种特殊用工形式下，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。
非全日制用工情况下劳动合同何时终止？
非全日制用工情况下，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。
来源： 中央政府门户网站
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