立法的偏颇及其矫正以《劳动合同法》为分析考察对象

第一篇：立法的偏颇及其矫正以《劳动合同法》为分析考察对象

立法的偏颇及其矫正以《劳动合同法》为分析考察对象

苗连营 郑磊

【摘要】《劳动合同法》实施两周年的状况表明，偏颇的立法是导致法律实施效果差强人意的一个重要原因。对劳动合同法立法过程的回溯性考察，可以发现：各方利益博弈的不充分和博弈策略选择的非制度倾向，以及立法机关权衡利益的偏颇，是影响通过立法实现社会整合效用的两个关键因素。为此，我们必须超越“行政主导立法”的立法模式，完善社会立法中权利配置和作为立法程序正当化装置的公民参与机制。同时，我们也需要一种全新的立法者的立法学。【关键词】劳动合同法；利益博弈；利益衡量；立法学

立法是一种重要的资源配置手段和利益分配杠杆，立法过程则是各利益主体进行利益表达和博弈以及立法者进行利益衡量与整合的综合过程。可以说，利益是立法主体实施立法行为的原动力和目标，对相互冲突的利益诉求进行调整及对它们的先后顺序予以安排，首先是是靠立法手段来实现的；法律规范实际上是立法者为解决种种利益冲突、协调利益关系而制定的规则。在对不同利益的进行取舍的时候，立法者无疑要进行艰难的选择和判断。因为利益是一种稀缺的社会资源，在衡量诸多有差异、有冲突甚至直接对立的利益诉求的时候，法律只能肯定一种利益而舍弃其余的利益。这样，为争夺立法所能带来的利益的角逐，便必然会贯穿于立法过程的始终。因此，就需要在立法过程中建立完善的利益博弈与衡量机制，以尽可能地在各种利益之间寻求均可接受的平衡。处于社会转型期的中国正经历着一场由经济博弈、政治博弈走向立法博弈的悄然变化。《劳动合同法》的制定及其实施过程，为我们近距离观察这种角力提供了一个活生生的样本。

一、引言：失落的期许

2008年1月1日，三易其稿、历经四次审议，最终以“145票赞成，0票反对，1票弃权”的高票通过的《劳动合同法》开始实施。[i]由于该法是继1994 年《劳动法》之后，我国调整劳动关系的一部最重要的法律，其所传递的重要信息——事实劳动关系的保护、强制推行无固定期限劳动合同与提高解雇保护基准、员工离职及辞退补偿等规定，都是劳动领域长期聚焦的话题。所以，从起草伊始，该法就引起了社会的广泛关注。然而，“意外”出现的全球金融危机，使得两年来《劳动合同法》的实施饱受争议。当初的反对者，如今“洋洋得意”，抱着自己的“远见卓识”孤芳自赏；当初的支持者，一部分倒戈为“事后诸葛”，一部分依然坚持认为“责不在法”。究竟孰是孰非，现在盖棺定论为时尚早，仍需要以理性的态度展开审慎的观察与论证。不可否认，劳动合同法历经两年多的不间断宣教[ii]，增强了劳资双方的法治意识和在利益博弈中的话语能力。司法实践也表明，政府的普法教育，“送法上门”、“送法进厂”，影响了劳资双方的抗辩逻辑和行动选择。[iii]尽管全国人大常委会和各省劳动行政部门的检查报告力挺劳动合同法，但来自其他口径的调查报告，以及“规避劳动合同法”培训班的持续升温，依然显示劳动合同法的实施情况并不乐观。[iv]坊间对于劳动合同法的评价也呈现出官方话语和民间话语某种程度上的分裂。[v]

高票通过的法律为何在实施中遇到难题？其实，劳动合同法不过是当下我国法律整体实施不良名单中的一个新成员而已。正因为实施只有两年，这是一个不长不短的时间，它让我们在遗忘之前，有了一个透过其实施状况，回溯、反思当代中国立法质量的绝佳样本。任何立法过程都是为实现、主张、确定一定的利益关系而展开的，是社会主体的利益博弈与立法者的利益衡量的综合过程。劳动合同法（包括劳动合同法实施条例）也不例外。通过对立法过程中各方的利益表达、博弈策略以及立法机关的利益衡量进行分析，可以在一定程度上检视参与者的表达是否充分？参与者选择了何种博弈策略，是否进行了理性计算？参与者的意见对于立法结果是否具备有效性？立法机关在进行利益取舍时是封闭的还是开放的？立法机关是运用何种方法进行利益衡量的？等等。如此也许可以帮助我们了解所必须面对的真实问题。

二、《劳动合同法》制定过程中各方博弈的策略与效果

利益博弈是在利益冲突条件下，不同利益主体为争取各自利益最大化而进行的陈述和质证活动。立法过程是一个典型的非合作、动态利益博弈过程，它是一个各种利益阶层介入、影响立法及其执行的一个过程。[vi]每一个“局中人”都在试图寻求自己收益的最大化。[vii]它要求立法机关在立法时“给予不同的利益博弈主体（局中人）一定的博弈场域，提供其展示策略的机会，让不同的利益主体就各自主张的利益进行辩解与反驳，相互沟通、相互妥协，凝聚共识，最后达到各方都能接受的均衡状态。但在一个网络状社会关系中，这种均衡是相对的、暂时的。多元主体之间的利益均衡也不是一次博弈就能达到的，而是各方主体反复博弈的结果。换言之，只有体现多元社会利益主体重复博弈的相对均衡的法律制度才是相对公正和优良的法律制度”[viii]。

在劳动合同法的立法过程中，立法主体包括了劳动者、工会、企业、学者、政府以及相关利益团体。其实，如果从私法的逻辑出发，只存在两大利益阵营——劳方和资方。但立法者反复重申了“劳动合同法是社会法”的性质定位，使得政府作为管制方名正言顺地加入了这场博弈。而工会、学者、公众、利益团体则基本上属于“无独立请求权第三人”，选择性地加入了某一方或者自诩为“态度中立”。这部旨在保护劳动者利益的法律，之所以引起如此大的争议，不仅是几方观点和不同立场的争论，更是对制度产生的思考方法、理论与实践的有效衔接进行的大讨论。劳方、资方和官方的博弈策略与辩论言辞同样呈现出一种纷繁复杂的利益博弈局面。三方的博弈策略与辩论言辞可以概括为：

政府：《劳动合同法》强调保护劳动者的合法权益是必要的，这也是国际上劳动立法的通行规则，在我国劳动者处于弱势的情况下尤其需要公平与公正。

资方：过分强调保护劳动者权益可能不切实际，大幅增加的劳动用工成本，对中国的企业经营造成消极影响，从而恶化劳工权益。

劳方：目前我国劳动力供大于求，强资本，弱劳工，资本肆意侵犯劳动者合法权益的情况比比皆是。[ix]

（一）政府

严格来讲，在劳动合同法律关系中，政府仅仅是一个调解人、管制者。然而，观察《劳动合同法》的制定过程，我们不得不承认政府作为管制方又一次赢在了起跑线上。以《劳动合同法〈草案〉》第一稿对劳动派遣制度的规定为例，草案规定“劳动派遣公司须为每个派遣员工向劳动部门上交5000元保证金”，这种保证金显得不伦不类。很明显，这是“部门利益”试图以维护公共利益的名义堂而皇之的进入立法。[x]政府这只无形的手从幕后伸出，再次违背了《劳动法》中“小政府、大社会”的原则。对此，有学者就指出，“即使考虑到中国的国情，5000元保证金有其存在的理由，草案中却对其支配权、衍生的利息使用权没有做出规定，如果不加修改地通过，显然是一种资方补贴政府的方式。”[xi]更有学者激烈抨击无固定期限劳动合同条款，“上纲上线”地认为这是“政府放弃难度较大的宪政改革”，并“把民生责任退回民间”。[xii]

而具有“半官方”色彩的工会，也被视为一定程度上存在“立法夹塞”行为。例如，《劳动合同法〈草案〉》第一稿第五条第二款将《公司法》中“制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”中的“通过”二字如前文所述被后置，变成“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商做出规定”，立刻令含义产生了天翻地覆的变化。如果这一条款不加修改地获得通过，受益最大的显然是将拥有决定权和一票否决权的工会。

以上两例可见，在劳动合同法立法过程中，劳动与社会保障部（2008年国务院机构改革已被并入人力资源与社会保障部）以及全国总工会透过草案起草（或协助起草）权，以“布道者”的心态，在利益博弈中选择了行政主导、暗藏玄机的策略。即使不考虑“部门立法”本身的正当性问题，仅就程序而言，它也没有通过公开征询意见、立法调查、成本效益分析等方法，邀请其他利益主体介入利益衡量过程之中，以改善作为立法者讨论基础的——法律草案——的质量。所以《劳动合同法》在实施过程中招致非议也就在所难免。

（二）资方

围绕立法宗旨、劳务派遣、终止劳动合同的经济补偿和无固定期限劳动合同等焦点问题，资方利用自己的强势话语权，展开了对劳动合同立法的阻击战。许多外资企业在华代表机构，如中国欧盟商会、北京和上海的美国商会，以及广州的外商投资商会等等，向立法机关提出了反对意见。中美商会更是向全国人大常委会递交了长达42页的意见书。细数资方的博弈策略，几乎囊括了立法游说、召开研讨会、撤资威胁、媒体公关、直接上书等中西手法，博弈效果也是立竿见影。从立法宗旨的三次调整到劳务保证金条款、工会决定权规定的删除，都凸现了资方参与立法的实效性。因为，立法资源的有限性意味着无论是起草阶段的劳动和社会保障部，还是议决阶段的全国人大常委会，都必须依赖外来的信息和政治支持。相对于分散的、缺乏组织的劳方，这些外来的输入主要来自有组织的利益集团（如跨国公司）。

然而，仔细观察资方的博弈策略选择，可以发现存在以下三个问题：第一，积极参与这一博弈过程的主要是一些外资公司、商会、大型国企，而国内的中小民营企业则对此缺乏起码的关注与兴趣，事业单位更是鸦雀无声。[xiii]第二，资方博弈策略主要是“场外”造势施压，缺乏“场内”人大代表的主动阻击（至少在全国人大常委会公布的辩论记录中无法摄取），这似乎触及到了我国人大制度的软肋。第三，资方的“资本优势”一定程度上转换为“话语强势”，但没有转换为“理性的强势”。换言之，它不是采用一种说理的策略，不是通过立法成本效益核算、立法后果评估等更为可视的、可计算的理性方法，来说服立法机关和其他利益方，而是以一种商业道德（竞争自由）去对抗社会道德（普遍公正），最终导致自己的利益诉求缺乏坚强的伦理基础支撑。

（三）劳方

2006年3月20日，《劳动合同法（草案）》向全社会公布，征求意见，在短短的一个月时间，就收到了191849件意见，其中65%来自于基层职工。此举被视为是一次“庶民的胜利”，而为官方话语反复引证。其实，冷静思考就会发现，除了数字本身所具有的符号意义之外，劳方——特别是劳动者直接参与立法的实际效果却并没有多少值得称道的地方。与部分媒体热捧企业家代表以及经济学家代表反对《劳动合同法》的言论相比较，缺乏组织化的个体——劳动者——与立法的利害关系，在通常情况下是如此分散，以至于其在立法过程中缺乏足够的博弈资源和参与动力。这一点，连《劳动合同法》的议决机关都不得不承认。[xiv]我们再将视野转向作为劳动者个体利益代表者的人大代表身上，他们应当是这些分散利益可能获得有效代表的最佳主体之一。但情况似乎仍然不能令人乐观。那么，作为劳方利益另一代表人的工会呢？工会组织在劳动合同法立法过程体现了它的“半民间”的一面。按说“工会组织的集体谈判能力，在一定程度上可以改变劳方相对资方的立法话语弱势”。[xv]然而，如上文所述，集体抗争的结果是工会让出了决定权，但保留了协商权。但不容回避的是，在这场立法博弈中，劳方以及劳方的代表——工会——除了诉诸道德哲学、弱势群体说外，也拿不出更多的社会科学证据。劳动者把自己的立法话语权左手交给了工会组织，右手画个美好的愿望寄托给了政府，自己却和资方一样，都放弃了或根本就没想到通过“场内代表”进行利益博弈的制度化渠道。

回溯《劳动合同法》的立法过程，最开始劳动合同议题因为2005年《劳动法》执法情况检查而受到注目；全国人大常委会一审之后，在长达一年多时间里，立法进程几乎陷入停摆；2006年3月草案公布，创纪录地征集到了19万多件意见；最后立法者三易其稿，“黑砖窑”事件直接推动其在第四读通过。这中间的三年，对于劳动合同议题的宣导而言，得益于舆论热潮的持续高涨，整个立法过程受到前所未有的注视和讨论。从中我们发现，虽然官方、学界、媒体、工会、企业及相关利益集团等纷纷加入论战，“单保护VS双保护”、“更现实还是更理想”、“自由PK稳定”，[xvi]一直讨论的热热闹闹。但各方在利益博弈策略上，大多选择了道义上的“言辞修辞”技巧，而放弃了诉诸社会科学的理性论证；利益博弈的场域可能很多，但重心却不在立法机关的围墙之内——通过各自的代表互相说服，而是游荡于其外；各方往往因利益冲突、意见相左而无法透过妥协——议价达成妥协；立法过程中弥漫着浓厚的行政主导色彩，所谓的争论往往是一种行政主导的部门利益平衡。这实际上很难称得上是真正意义上的立法博弈，而更像是仅具法制化外观的政治博弈或者说是政策博弈与立法博弈的杂糅。

三、立法机关的利益衡量方法

尽管可能存在缺陷、表达不充分，但毕竟各种利益诉求以形形色色的方式输入了立法管道。而立法的功能正在于通过对利益的调整，来控制和协调各种不同的利益关系，并把这些关系规范在立法者所希冀的坐标上。在对不同利益进行取舍的时候，立法机关无疑需要进行艰难的选择和决断。而要达到这种平衡，显然只有在运用恰当地利益衡量方法的前提下才能实现。

（一）作为立法方法的利益衡量

作为法律的一项基本原则、一种法律方法论，利益衡量具备了某种天然的主观美感，被认为是法学方法中的一种黄金方法。但将利益衡量应用到立法领域，仍需要克服作为自觉心理活动的得失掂量与作为社会科学方法的利益衡量的分野。作为立法方法论的利益衡量，是指“立法机关在立法过程中，为了实现利益平衡，依据一定的原则和程序，在对多元利益进行识别的基础上，对各种利益进行比较、评价，最终在规范分析的基础上转换为法律上权利与义务的一系列活动。”[xvii]在这一语境下，“利益衡量”是一种妥当的解决问题的方法，其与重视社会效果的法社会学思考方法是一致的，有利于解决立法中面临的诸多难题。但利益衡量方法也存在被误用的风险，如“因缺少对利益结构的整体衡量而导致的误用”和“因超越利益衡量的边界而导致的误用”。[xviii]

利益衡量之所以可能成为一个立法方法论，还因为在任何立法过程中，立法机关都是有多种选择的，不可能只有一种确定不移、绝对正确的选择。这是因为法律毕竟不是严格意义上的科学，而是一种实践理性。“问题是我们要从习惯思维定式或法律教程中摆脱出来，使一些因我们的思维定式而看不见的选择得以呈现在我们面前，加以分析比较。”[xix]在劳动合同法制定过程，立法机关的利益衡量方法是否恰当呢?

（二）立法机关如何考虑相关因素

以劳动合同法的立法宗旨之争为例，立法机关对劳动合同法“应该重点保护劳动者的合法权益，还是重点保护双方的合法权益问题”的利益衡量贯穿于四次审议始终。根据公开的立法辩论记录显示，直到三审时，大多数委员仍然建议立法宗旨应表述为“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”；有委员直言“关于本法保护双方的权利这一点，大家的意见都比较一致了。”[xx]那么，立法机关是如何进行利益衡量的呢？从二审时信春鹰委员的发言可以看出，立法机关显然已经认识到，“现在有两方面的压力，有一些委员认为，不可以把对劳动者的保护太强化，以免加大企业成本，削弱国家的竞争力。另一些委员认为，现在我们的劳工权利保护太弱，问题太多。”立法机关并没有简单地诉诸道德直觉，不加论证地规定“单保护”，而是“仔细地做过计算，按照现在这样一个方案，守法的企业成本不会提高，不守法的企业受到的监管会更严格一些。”同时，立法机关也坦言这部法律“承载了重要的使命”、“有很大的政治意义”、“承载着一些社会使命”。[xxi]

同样，以集体合同为例，2005年10月全国人大常委会展开了《劳动法》执法大检查，结果发现《劳动法》施行情况不容乐观，立法机关没有考虑加强劳动法执行措施，反而将之视为加快《劳动合同法》立法进度的正当缘由。从劳动法执法检查的情况看，“社会保险是一个薄弱环节，特别是对农民工来讲，更是非常薄弱的。”[xxii]于是，立法机关在利益衡量时，在集体合同制度中引入了“工会”作为一极，并规定了“最低工资保障条款”[xxiii]和“工会可以提请诉讼”[xxiv]。诚然，在国外，工会组织的集体谈判权甚至已经被视为一种宪法上的基本社会权利。[xxv]但是，如果不考虑中国工会的法律定位及其政治运作，这样的设计又能在多大意义上发挥作用呢。作为公民法律上权利与义务的第一个裁决者，在对多元利益的衡量取舍过程中，立法机关应秉持良知；立法机关不应为政治利益、意识形态之争而牺牲法律的合理性。[xxvi]从《劳动合同法》的立法过程可以看出，立法机关准备在法律的构建上直面当前劳资分配的不合理状况。借用主持《劳动合同法》起草工作的全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰教授的话说，《劳动合同法》“将成为扭转长期以来我国强资本弱劳力的标志性拐点，通过国家意志力的形式，缔造一种和谐稳定的新型劳动关系。”[xxvii]对此，来自经济学家的论证曾一再提醒，立法机关意欲维护稳定的劳动关系与市场经济所欲促进的经济效率是相悖的，而一个不能提高经济效率的制度注定是失败的。

透过上文分析可以发现：劳动合同法立法过程并没有打破“政策铁三角理论”的魔咒，立法机关的利益衡量方法，实际上表现为法工委、全国总工会和劳动与社会保障部之间的一种封闭性互动；《劳动合同法》的瓜熟蒂落，实际上是透过三者间的协商达到立法政策设定的目的。这也就不难解释，做足了游说功课的跨国公司、大型国企，也要纷纷参加“规避劳动合同法培训班”。

四、《劳动合同法》实施后的博弈延续与立法尴尬

一切的意外都源于意料之中。2008年《劳动合同法》甫一出台，便在业界掀起轩然大波。“华为事件”引发的解雇潮，更是把《劳动合同法》推上了风口浪尖。2008年1月1日《劳动合同法》刚刚实施，全国政协委员张茵就在2008年全国“两会”期间提案，要求取消《劳动合同法》中的核心条款——无固定期限劳动合同制度。[xxviii]几天之后，原劳动和社会保障部副部长孙宝树也直面各路媒体，并直言《劳动合同法》面临的不是修改的问题，而是如何贯彻执行的问题。巧合的是，突如其来的全球金融危机，使得劳动合同法显得更生不逢时。国务院不得不允许部分中小企业暂缓缴纳社会保障金。全国总工会也出来“辟谣”，称“企业经营困难责任不在劳动合同法。”[xxix]相比于立法的“事前”博弈，利益集团的“事后”博弈毫不逊色。

作为《劳动合同法》最重要的配套法规，《劳动合同法实施条例》成为新一轮利益博弈的焦点。2008年5月8日至20日，《条例》草案公开向社会征求意见，国务院法制办公室共收到多达8万余条反馈意见。代表企业界的工商联、中国企业联合会和欧美商会，以及代表劳方的中华全国总工会以及人力资源和社会保障部，在多次研讨会、座谈会上反复较量。最终运用“二次立法”技术，《条例》修正了《劳动合同法》过于倾向劳动者的“姿态”；并试图向劳资双方“解释”《劳动合同法》，以修正各方的误读。[xxx]然而，在《条例》平衡《劳动合同法》的背后，其代价是对于立法本意的“扭曲”，以及对许多本该解释清楚的问题的“留白”。我们且不讨论《条例》修正《劳动合同法》是否合宪的问题，单是修正、解释这一连串动作本身就令人心生好奇。按照常理，新法高票通过，应是获得社会普遍认同，纵有一二误读，也属正常，但“普遍”误读，就令人生疑了。退一步讲，就算《劳动合同法》确实难懂，然立法者俱在，要探究法律的真实含义并不困难，又何劳执行性的《条例》进行“修正”呢？那么，可能的解释只有三种：（1）利益主体并未有效充分参与创造法律，博弈各方尚未达成妥协，尽管它在立法机关获得高票通过。（2）法律自身就存在偏颇，立法机关没有恰当取舍各方利益，被迫需要二次立法调节。（3）法律真的科学合理，“裁员风潮确实是基于对新法的误读。但在这种情况下，我们便要怀疑立法者的能力和智慧。”[xxxi]而无论是哪一种情况，都可以被看成是立法的失当。

或许是为了平息裁员风潮，解除人们普遍的疑虑，全国人大不得不在劳动合同法实施不足一年之际就展开执法检查，检讨得失。调研报告中“部分行业、企业劳动合同签订率较低”、“劳务派遣用工中不规范”，实际上证实了立法机关因缺少对利益结构的整体衡量而导致意料之中的意料之外。“社会保险制度不完善影响劳动合同的签订”、“劳动监察执法力量不足、力度不够”，则从一个侧面证明了立法机关因超越利益衡量的边界，考虑所谓的“政治意义”、“社会使命”，而导致立法与社会现实的脱节。但立法机关显然缺乏必要的自我批评精神，针对具体适用中出现的问题，选择了“建议最高人民法院在总结劳动争议案件审判经验的基础上，适时作出司法解释”[xxxii]的解决路径，实则又是一次法律解释权的主动出借。

劳动合同法实施过程中的种种遭遇，使我们意识到：制度、法律确立后的运行过程中同样存在利益集团的博弈。某一制度或法律一时之间可能通过了，但是随着对这些制度和法律进行体验的利益集团越来越多，更大范围内的不同利益集团可能会行动起来，开始“事后”博弈。他们要么“变通”地执行制度与法律，要么激烈反抗。这可以说是那些立法博弈前期没有发声的利益集团，发出自己的声音的一种独特方式。这也意味着，从不同利益集团来看，存在一个对法律制度的适应问题；从法律制度本身来看，存在一个要随时调整的问题；从立法机关角度来看，存在一个对制度运行效果的评估问题。[xxxiii]时间上的近距离，使我们获得了一个完美的观察样本，如何经由个案而反思整个现行立法体制，俨然成为一个更富挑战性的命题。

五、超越偏颇的立法

环视整个立法过程，因为社会环境对草案审议的刺激弱于政治环境的影响，制度上相对封闭的立法机制可以暂时隔离劳方和资方的利益博弈，策略上选择了部门立法、行政主导的模式，因此劳动合同法才能够在争议仍然较大的情况下，在立法机关内顺利审查、快速通过。然而，代价却是劳动合同法引发的立法认同危机，以及频频被企业刻意规避。

（一）回到宪法：劳动权利保障中的国家责任

深入劳动合同法被过度诠释的表象背后，实际上隐蔽着一个更为根本的问题——劳动权的宪法保障。我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”对该条的规范解读至少可以得出两个结论：（1）劳动权是一种基本权利；（2）国家负有保障责任。[xxxiv]那么，国家责任如何实现呢？国家是一个抽象概念，它的实现只能仰赖于立法的描绘、行政的执行以及司法的裁决。于是，基于“中国社保政策不够完善，为了保稳定、保和谐”的理由，立法机关在劳动合同法的政策目标设定上，放弃了建立合理的劳动力定价机制的理想，最终选择了政府对劳动力市场行政干预过度的路径。这实际上将本应由政府承担的供给义务，转嫁给了企业。诚然，企业社会责任理论可以为这种“转移”提供一个可接受的解释。[xxxv]但应当承认：相对于政府积极创造就业机会的法律责任，企业社会责任是一种替代责任、第二位责任。

我们到了必须区分责任的时候了。首先，宪法第42条中劳动的义务面相，并不是给个体设定的法律义务，它仅仅是一种美德要求，因为义务只是宪法上的次要命题。劳动者不能因为不劳动而承担法律责任。其次，在国家责任和企业社会责任之间，如果劳动者的总体福利得到实质改善，那么不是国家责任多一点，就是企业责任多一点，甚或共同担当的结果。最后，企业如果承担更多社会责任，前提必须是基于自愿。如果为了公共利益需要而强制，那也必须在税收、财政等方面给予补偿。以此看待劳动合同法实施过程中的规避现象，我们不排除企业为了逐利而夸大利益受损面，但国家是否已经充分履行了劳动保障职责似乎不可不察。

（二）利益衡量：从分配利益到分配权利

立法是立法机关对博弈场域中的不同利益进行识别、判定、选择和决断，并转换为法律上的权利与义务的综合过程。法律调整利益，但不直接分配利益，而是要通过配置权利，实现利益调节。为什么呢？因为，（1）立法的功能是有限的，存在立法不及之领域。（2）公平的标准是不统一的，立法机关不可能也没必要将“权衡之手”伸入企业和劳动者的内部，实现利益分配上的硬性均衡。[xxxvi]（3）立法活动并不只是一种政治行为，它涉及社会资源的有效配置问题。所以在这个意义上立法也是一种经济活动。（4）既然是经济活动，就存在着一个市场与法律的替代性问题，即在一定条件下，市场本身就可以更为有效包括成功和有效益地解决一些人们习惯认为需要以法律来管制的经济和社会问题。[xxxvii]因此，构建和发展和谐稳定的劳动关系，并不总是意味着增加立法和政府管制。

正是基于这样一个经济理性的假设，劳动合同法制定过程中，始终存在着两种论辩思路：保护（管制）更多还是自由（市场）更多一些。也许是考虑到现阶段中国国情，立法机关在劳动合同法立法过程中，基本遵循了“权利倾斜性配置”[xxxviii]的思路，对处于弱势方的劳动者—给予了更多“好处”。[xxxix]但问题在于，立法机关并没有彻底坚守只配置“权利”的思路，而是直接介入了利益分配。就如《劳动合同法》第14条规定的“无固定期限劳动合同”条款。它实际上一种具体的利益分割、分配的安排，是立法机关的替代性政治决断。由于缺乏权利具有的可处分性或曰“弹性”，反而迫使企业规避。事实上，当代西方劳工立法领域已经走过了“矫枉过正”的时代，表现出了去规范化和弹性化的趋势。人们逐步相信：没有劳工法的劳工法是最好的劳工法；劳动派遣不一定要立法。换言之，当我们把一种美好期许不加审慎地变成固定的规则时，就可能因为立法机关利益衡量的僭越，而导致“东风”一时压倒“西风”，法律不再是社会利益主体谈判、妥协的结晶，而沦为彰显意识形态的“标签”。

（三）利益博弈：从人大制度到扩展公民参与

纵观劳动合同法的制定过程，政治话语“点菜”，行政主导“做菜”，立法机关“吃菜”。本应是多元利益博弈、谈判、妥协的立法过程，实际上被缩减为全国人大常委会对于法律草案的表决程序和表决仪式。更为突出的问题在于，在劳动合同法制定过程中，我们几乎听不到人大代表的声音。而实际上，承担劳动合同法实施风险、责任、压力的首先应该是人大代表。任何试图破解这一怪圈的努力，都必须首先将如何发挥人大代表的作用和人大制度的功能纳入思考框架。这“不仅意味着法案公示、议事公开、听证程序、专家论证和„征求意见‟，以及诸如„三读‟议决通过等等程序理性，而且要求以广泛而真切的代议制度反映不同权益的博弈、歧异价值的沟通，将立法过程塑造成真正的政治选择和文化选择机制。”[xl]为此，就必须超越“部门立法”，开放人大立法过程，经由充分的民主参与、审慎的利益衡量，通过理性协商实现社会整合，让人民代表大会制度真正成为“根本”政治制度。

仅仅强化人大制度是不够的，我们必须从人大制度走向扩展人大制度——公民参与。[xli]它至少可以获得以下理由支持：（1）补强行政主导立法的合法性。不容回避，当代社会大量社会立法被授予了行政机关，或者由行政机关提出草案。[xlii]实践中，行政官员的热情、司法的或者政治的压力，或许会控制或扭转立法中的偏见倾向。但其天然地缺乏民主正当性。在立法的两个阶段即政府起草阶段和人大审议阶段，引入公民参与无疑会增强立法的合法性。（2）分散利益可以获得表达。与利益集团对立法机关的持续游说相比，个体利益经常是分散的、步伐不一的。即使立法造成的总体损害是巨大的，但“高额的交易成本和搭便车效应可能会有力地阻止其为影响立法而组织化。”[xliii]那么，一个看起来更为可靠的矫正方法就是为未经组织的个体利益提供更为有效的表达。如果这样的参与机制得以提供，立法选择就可以被假定为反映了所有受影响利益的适当考虑，解决立法中利益博弈不充分和利益衡量失常的方案就可能是可行且令人信服的。（3）公民参与不仅是一种政治活动，还是公民的基本权利，即参政权。不论是哪一个社会，自下而上的力量始终是民主的原动力，公民参与意识的觉醒和民主参与的广泛开展是民主制度得以建立的社会基础。特别是在转型期，民众渴望扩大参与，寻求更多的渠道表达其利益诉求，而在民主机制尚不完善的情况下，不同类型的参与方式均会被采用，包括制度性的和非制度性的（如劳动合同法制定过程中的院外游说），合法的和非法的（如对劳动合同法的事后规避）。[xliv]（4）公民在立法过程中的参与，保证了法律是公民讨论的结果，是多数人同意的结果。当然，多数人的同意可能会导致另外一种压迫性话语的产生，也就是少数人权利的被剥夺。但是，现代意义的民主参与过程不仅要保护多数人，而且同样强调对少数人的保护。参与的过程保证了获得普遍遵守的法律是平衡了各方利益的法律，从而在实质上体现着良法的价值。如果所有受到影响的利益都能在立法过程中得到充分反映，就有可能在相互竞争的利益之间形成大家都能接受的妥协；而且，各方一旦能够参与到程序过程中来，也就更容易接受最终的结果（尽管他有可能不赞成这一结果）。因此，要想避免立法机关通过的法律被规避，公民参与权的充分保障与实现是至关重要的。

六、结语：我们需要立法者的立法学

现在回过头来再看，“劳动合同法被规避”之所以会成为我国法治建设必须面对的问题，最后一点，恐怕也是最重要的一点，就是诉诸道德化的意识形态或以传统的政治主导方式，并不能有效解决劳动者保护的问题。[xlv]因为法律制定出来要获得人们的遵守，若独依赖于国家强制力作为其效力根据是行不通的，更需要人们内心对法律合法性的认同，也就是说法律的实际效力依赖于法律自身的合法性，而立法过程的合法性则影响人们对法律合法性的认同。[xlvi]而我国现行立法，一方面习惯于诉诸“法治”、“人权”、“与国际接轨”等“普世价值”的宣传，而非具体问题的解决。这一教义与实践的分裂，使得泛立法主义者“只有不断把具体问题转化为意识形态说教，才能保持并扩张自己的领地。”[xlvii]结果我们看到，病在《劳动法》实施不良，立法机关却开出了制定《劳动合同法》的药方。另一方面，“传统的政治主导方式，惯以家长式的道德权威姿态凌驾于社会之上，强调全社会共同利益，否认个别利益的正当性，抑制乃至排斥个别利益有组织的表达。这种推重一致性而无视多样性的治理术，虽可以通行于同质性高的传统社会，却无以应对纷繁多变的现代社会。”[xlviii]而对今天的中国来说，经过市场经济的洗礼，多元利益格局已经形成，不同利益主体相对独立的经济地位以及利益诉求的多元化，正在消解和取代大家庭式的同质性社会，但是在政法领域，制度与文化仍然未脱传统。

《劳动合同法》实施前后的争议与遭遇也向我们表明：处于社会转型期的中国，正在分化出不同利益诉求的阶层和群体，并且直接介入、影响着立法等公共决策的形成。[xlix]然而，各方主体博弈策略选择的非制度化倾向，立法机关利益衡量方法的偏颇，使得通过立法实现社会整合的效用大打折扣。更为重要的是，在过度诠释的表象背后，凸显了现行立法体制下道德意识形态和政治主导话语的依然盛行，以及公众参与、协商程序、利益衡量、立法技术等竞技空间和制度装置的阙失。同时，透过《劳动合同法》所见到的，还不仅仅是立法机制与法律实施的问题，更是转型期国家治理模式与被治理的社会之间的脱节。而这意味着，“当下最重要的恐怕主要还不是如何通过法律来实现社会进步，而是如何改变现有政治与法律体制，让它们能够适应已经„进步‟了的社会。”[l]

中国法治有着与西方法治全然不同的形态与特点。要理解中国立法的这些全新的特点和命脉，就需要一种全新的立法学，或可称之为“立法者的立法学”。它不是要站在秩序建构立场上，以精英主义者的姿态构筑包括原理、制度与技术的静态学科体系，而是要从法律的需求者、使用者的角度出发，对动态的立法过程、实施过程之中发生的利益博弈、公民参与、利益衡量、法律认同给予充分关注，对立法者和立法机关的组织行为展开分析，注意市场条件下的经济运作规律，注重实证性研究，探讨问题行为的性质和立法面临的社会现实课题，从而对制定什么法律以及如何制定法律做出回答。这样一种立法学，是一种可以克服立法有失均衡、拯救法律认同危机、解决法律实施难题的立法学。因为，在它的范式之中，人民是真正的立法者、需求者和使用者，一部分人民（劳动者）与另一部分人民（企业主）经由充分的协商，制定出共同体的生活规则（劳动合同法）。他们认同它并遵守它。它承认立法的有限性，承认立法机关的局限性。既重视人大作为立法机关审议程序的开放性和反思性，也真正在立法过程中落实“平等无偏私的公开、理智”的公民参与精神，以此确保立法的民主性和人权保障目标的实现。它强调社会科学方法在立法中的运用，尊重市场机制对法律规则的替代作用，理性权衡各种利益分配方案并尽力减少社会支付的立法成本，以此达至通过制定法律以最有效地解决社会问题的政策目标。

当然，这不是任何个人所能做到的，而是对整个立法理论界和实务界提出的历史要求。不过，也正因为如此，它为每一个勇于直面中国问题的法律人提供了一种思考的可能与空间。

【作者简介】

苗连营（1965-），男，汉族，河南延津人，郑州大学法学院教授；郑磊，（1983-），男，汉族，河南济源人，北京大学法学院博士研究生。

【注释】

[i] 2005年12月24日，《劳动合同法(草案)》首次提交十届全国人大常委会第19次会议审议。2006年3月20日，全国人大常委会办公厅全文公布劳动合同法草案，向全社会广泛征求意见；到4月20日，共收到意见191849件。2006年12月24日，十届全国人大常委会第25次会议对《劳动合同法(草案)》进行第二次审议。这次提请会议审议的二审稿对2006年3月征求意见的一审稿进行了许多修改：一审稿共七章65条，二审稿共八章96条，增加了31条之多。2007年4月24日，十届全国人大常委会第27次会议对《劳动合同法(草案)》进行第三次审议。三审稿增加了过渡条款，解决了本法实施前后老规定和新规定之间的衔接问题。三审稿共八章98条，增加2条。2007年6月29日，十届全国人大常委会第28次会议四审通过该法，并于同日由第65号主席令公布，自2008年1月1日起施行。

[ii] 笔者运用北大法宝数据库检索显示，仅中央部委下发的相关宣传提纲、电视大赛、行动计划等《通知》就达114件。各省、市更是不计其数。

[iii] 《劳动合同法》实施后，全国劳动争议案件短期内大幅增加就是实例。为此，最高人民法院还专门印发了《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》，各地法院也出台了数量可观的司法政策。

[iv]近日，六学者上书人保部称建筑业成劳动合同法盲点就是又一例证。[v] 广东、江苏等省的《劳动合同法》实施情况调查显示，“对用工成本影响微弱”。但来自学界、企业界的部分调查报告却称，“增加幅度较大”。相关内容参见于英杰：《江苏省劳动合同法实施情况的调查结果公布》，载《扬子晚报》2009年9月21日；张继彤：《劳动合同法的成本效应分析》，载《经济学家》2009年第3期，第40页。

[vi] 关于立法过程中利益方进行博弈的事例描述，可以参见Michael Zander, The Law Making Process(6th ed.), Cambridge University Press,2004, p.75-78.[vii] Jeffrey S.Banks and John Duggan: A General Bargaining Model of Legislative Policy-making, Quarterly Journal of Political Science,2006(1),p.49 [viii] 汪全胜：《立法的社会接受能力探讨》，载《法制与社会发展》2004年第4期，第135页。相关论述亦可参见D.P.Baron and J.Ferejohn: Bargaining in legislatures, Amer.Polit.Sci.Rev.83(1989), P.1181-1206.[ix] 殷高峰：《<劳动合同法>角“利”》，载《新财经》2008年第12期，第42页。

[x] 杨中旭：《激烈利益博弈下的<劳动合同法>》，载《中国新闻周刊》2006年第21期，第33页。

[xi] 杨中旭：《激烈利益博弈下的<劳动合同法>》，载《中国新闻周刊》2006年第21期，第33页。

[xii] 陈志武：《重新思考“中国奇迹”》，载《经济观察报》2008年2月17日。[xiii] 因为，这些跨国公司与立法的主要内容有着重大的利害关系。同时，由于拥有更为成熟的院外游说经验，更有着统一的利益要求和社会资源，这些跨国公司无疑在支撑这种输入方面占尽优势。

[xiv] 全国人大常委会法工委行政法室主任李援坦言：“目前，一些利益集团已在国内形成，他们可以通过多种渠道发出自己的声音。”“在立法调研过程中，突出的感觉是劳动者的话语权比较弱，他们的意见不能充分反映。”国务院法制办政法司司长李建也有类似的感受，“与用人单位相比，劳动者个体的知识、水平、能力都很弱，反映意见的能力也弱。”参见阿计：《一场考验民主的立法博弈》，载《民主与法制》2006年第10期，第28页。

[xv] See Morley Gunderson, and Joseph Tracy: The Effect of Collective Bargaining Legislation on Strikes and Wages, Review of Economics and Statistics, 1999, p.2 [xvi] 参见《劳动合同法草案：单保护还是双保护——王全兴教授详述草案起草过程中立法主旨表述之争》，中国人大网2006年4月12日；赵小剑：《劳动合同法：更理想，还是更现实？》，载《南方周末》2006年6月16日；卢周来：《中国必须过劳动合同法这道关》，载《经济观察报》2008年5月1日。董保华：《华为事件是第一个双输案例》，载《南方周末》2007年11月22日。[xvii] 张斌：《现代立法中利益衡量基本理论初论》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期，第23页。

[xviii] 参见梁上上：《利益衡量的界碑》，载《政法论坛》2006年第5期，第95-96页；张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第176-190页。

[xix] 苏力：《市场经济对立法的启示》，载《中国法学》1996年第4期，第32页。

[xx] 参见《关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登

（二）》，中国人大网2007年4月29日。

[xxi] 参见《关于立法目的——审议劳动合同法草案发言摘登

（二）》，中国人大网2006年12月30日。

[xxii] 参见《关于劳动者的社会保险问题——审议劳动合同法草案发言摘登

（五）》，中国人大网2006年12月30日。[xxiii] 参见《关于集体合同和规章制度——审议劳动合同法草案发言摘登

（四）》，中国人大网2006年12月30日。

[xxiv] 参见《关于集体合同、劳务派遣等特别规定——分组审议劳动合同法草案发言摘登

（五）》，中国人大网2007年4月29日。[xxv] 加拿大最高法院在2007年6月8日的一个判决中写道：“同雇主进行集体谈判的权利，强化了劳动者的尊严、自由与自治。赋予劳动者参与工作场所规章制度形成的机会，使他们藉此获得了对于自己生活、工作的某些控制”。Elaine Bernard, Collective Bargaining as a Constitution Right, OUR TIMES,JUNE/JULY,2007,p16 [xxvi] 何偲安：《〈师资培育法〉立法过程之权力与政治行为研究》，台湾地区国立台湾师范大学2005届硕士学位论文。

[xxvii] 何忠洲：《劳动合同法的尴尬》，载《中国新闻周刊》2008年第8期，第30页。

[xxviii] 肖华：《劳动合同法为什么不可能修改》，载《南方周末》2008年3月13日。

[xxix] 2008年12月26日，在由中国劳动关系学院主办的“规范用工与和谐发展——《劳动合同法》实施一周年学术研讨会”上，全国总工会法律工作部部长刘继臣否定了《劳动合同法》的实施导致中小企业经营困难的说法。陈善哲：《全国总工会:企业经营困难责任不在劳动合同法》，载《21世纪经济报道》2009年1月1日。

[xxx] 徐凯、罗洁琪：《柔化劳动合同法》，载《财经》总第221期，2008年9月29日。[xxxi] 梁治平：《立法何为？——对<劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第4页。

[xxxii] 全国人大常委会副委员长华建敏：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国劳动合同法>实施情况的报告——2008年12月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》，中国人大网2008年12月25日。

[xxxiii] 王永强：《几部经济大法久拖不决 从经济博弈到立法博弈》，载http://，2006年8月27日。

[xxxiv] 民生作为一种国家责任的不可推辞性，暗含了与公民劳动权、就业权相对的应该是一种国家保障责任或曰义务。相关理论可参见张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》，载《中国法学》2006年1期，第21-36页。[xxxv] 这里暂且不讨论企业社会责任的性质究竟是法律责任还是道德责任。[xxxvi]立法要解决的问题，应该是权利规范问题。权利规范问题，不是企业内部具体的利益分割、分配等，而是使这种分割、分配得以施行的权利规定。这些权利规定，是劳动者与企业在他们内部自行调解利益时能够适用的。冯同庆：《被规避、被冷落的劳动合同法及其出路——劳动关系调整中国家行政主导取向之检讨》，载《北京市工会干部学院学报》2009年第1期，第40页。

[xxxvii] 苏力：《市场经济对立法的启示》，载《中国法学》1996年第4期，第30页。

[xxxviii] 应飞虎教授认为，《劳动合同法》是一部典型的权利倾斜性配置的法律，这种对交易一方的弱者予以倾斜性保护的法律在中国目前社会情势及经济体制下相当必要。但在具体的制度设计时，应该针对不同劳动者弱势地位的横向差异，对劳动者主体予以细分，在主体细分的基础上，考虑选择不同度的权利倾斜性配置。参见应飞虎：《权利倾斜性配置的度——关于<劳动合同法>的思考》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2008年第3期，第78页。这一观点，得到了张继彤博士实证研究的支持。她发现劳动合同法实施后带来的成本增幅存在较大差异。从规模角度看，对小规模企业影响较大；从不同所有制形式看，对私营企业影响较大；从行业看，对服务业、建筑业等行业的影响较大。张继彤：《劳动合同法的成本效应分析》，载《经济学家》2009年第3期，第38页。进一步可以阅读应飞虎：《权利倾斜性配置研究》，载《中国社会科学》2006年第3期，第135页。

[xxxix] 罗尔斯在《正义论》中阐发的第二“正义原则”，核心内涵就是承认“差别”。[xl] **：《从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察》，载《政治与法律》2008年第3期，第7页。

[xli]近年来，西方民主理论界基于对代议民主缺陷的批评，提出了参与式民主、协商民主等新的民主理论。但基本上都不是对代议民主的否定，而是一种超越和补充。

[xlii] 立法机关如要详尽规定政策，就必需对专门性、技术性的问题进行连续不断的、深入细致的调查、辩论和修正。而这样一个任务需要集中代议机关在大多数情况下不能或难以集中的资源。

[xliii] [美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第68页。

[xliv] 参见苗连营 吴礼宁：《从公民参与看东亚民主转型》，载《北方法学》2009年第4期，第97页。

[xlv] 参见梁治平：《立法何为？——对<劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第8页。

[xlvi] 参见朱书龙：《制度变迁中的立法理性及其实现方式——转型时期中国立法现状观察与思考》，《研究生法学》2007年第2期，第4页。

[xlvii] 参阅冯象：《法学三十年：重新出发》，载《读书》2008年第9期，第25页。

[xlviii] 梁治平：《立法何为？——对<劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第8页。

[xlix] 阿计：《立法博弈的民主断想》，载《民主与法制》2006年第10期，第26-27页。

[l] 梁治平：《立法何为？——对<劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第8页。

第二篇：对《劳动合同法》立法倾向的经济学分析

对《劳动合同法》立法倾向的经济学分析

[摘 要] 《劳动合同法》在表明构建发展和谐稳定劳动关系的同时，又明确宣称保护劳动合同之一方权益，其所表现的立法倾向，不仅在法律上有可商榷之处，且不符合劳动价值理论，也违背了马克思关于劳动力作为商品的经济学原理，更不利于我国扩大就业渠道，政府促进就业之基本经济政策的落实。

[关键词] 劳动合同法 立法倾向 经济学分析

《劳动合同法》颁行后出现的“立法震荡”前所未有，有人因而发出了“几家欢乐几家愁”的感慨。笔者认为，法律是要求国民一体遵行的规范性文件，应是成熟的法治思想几经必要的专业论证，完成立法程序后的权威结果，其必顺应社会发展大势并经得起实验的检验。作为一部调整互享权利，互负义务，彼此双向选择的劳资双方权利义务的民商法律规范，却从立法高度宣称保护合同一方当事人——劳动者的权益，并运用了行政法的立法逻辑和表述方式，这就不难理解为什么因为一部新法的颁布就骤然制造了新的劳资关系的紧张，挑起了新的社会矛盾的产生，也必然引起人们关于良法、善法的思考。笔者试图在法律分析之外，通过权威经济学理论的观点对《劳动合同法》进行分析。

一、劳动价值理论分析

一切劳动都是人类的体力和智力的耗费，但不是所有的耗费都是劳动。作为有社会价值、经济意义的劳动，一方面是人们为了生产满足各种不同需要的商品所进行的各种特殊性质和具体形式的创造商品使用价值的“具体劳动”，具体劳动“作为使用价值的创造者，作为有用劳动，是人和自然之间的物质变换即人类生活得以实现的永恒的自然必然性”。但从实现经济目的和社会发展要求而言，具体劳动并不能形成社会总体意义上的商品价值。只有撇开各种劳动的具体形式和特定性质，将一切劳动归结为社会总体在脑力和体力上的支出，这种一般人类劳动即抽象劳动的凝结，“是人类劳动力在生理学意义上的耗费；就相同的或抽象的人类劳动这个属性来说，它形成商品价值”。抽象劳动才能真正反映出商品经济条件下人和人之间的社会生产关系，此是劳动的社会属性。抽象劳动作为创造价值的劳动，是劳动的社会属性，这才是作为调整劳资关系，规范劳动行为，保障劳动价值的劳动立法断不可忽视的关键。《劳动合同法》之所以在颁行之后引起了劳资关系紧张这一不可否认的客观后果，之所以误导劳动者员工对用人单位的对立态度和无中生有“赔偿诉求”的奢望倾向，乃是立法者偏重于对具体劳动自然行为的认识，而忽视了对抽象劳动的社会属性的认知，似乎忘记了是抽象劳动而不是具体劳动创造价值这个马克思主义“劳动二重性”的基本经济学原理。作为规范劳动、劳动关系的法律规范，其应反映、调整、规范的是劳动的社会属性，即人与人之间的社会生产关系，而绝不应限于劳动的自然属性。如此才能体现法律规范的法治价值、社会价值、人文价值以及它所想要体现的劳动价值。同时还要考虑到，无论哪个时代的劳动价值以什么标准要素为其核心体现，其差别都是存在的，这些差别存在于劳动者自身，不同的劳动者之间以及劳动者和用人单位之间，即使在完善的劳动市场中也存在这些差别。因而就不同劳动者而言就必然存在差别劳动、差别薪酬、差别管理、差别待遇，当然还有劳动责任大小的差别。在现代，劳动的价值其实更多是以效率和效益来衡量的，在个别劳动关系中又存在着劳动态度和责任心的衡量标准。劳动力市场的主要功能之一是，为追求效用最大化的劳动者和追求利润最大化的雇主提供一种在双方之间达成良好匹配的信号和机制。然而，实现双方之间的这种匹配是一项非常艰难的任务，这是因为，不同的劳动者在技能和偏好方面的差异很大，而雇主所提供的工作岗位在任职要求和工作环境方面也存在很大差别。实现劳动者和雇主之间的最佳匹配的过程实际上就是一个试错过程……既然劳动合同双方进行相互选择结合的实质是个“试错过程”，既然立法者意欲实现劳动者与用人单位之间长期“和谐稳定的劳动关系”，就不应该采取强调保护某一方利益的法律倾斜立场，而应使双方的利益关系和权利交换平衡、协调，并一体平等地得到保护，使得双方本已通过“试错过程”的结合不要再出现“试错结果”。在人类生产过程中，没有社会生产关系的和谐规范、利益多元、互利双赢，就没有劳动生产关系的稳定建立和生产力的健康发展，因而也就谈不上劳动的有效使用并体现劳动价值。只有把准了社会属性，理顺了生产关系，才能在真正意义上促进各别具体劳动与自然关系的结合，达至劳动自然属性的实现。我们还应注意到，在《资本论》问世一百多年后社会经济高速发展的今天，“劳动”之涵盖已经超越了马克思个别具体论断的历史局限，股东、雇主、企业

家进行企业经营管理本身就是劳动，也参与了价值和剩余价值的创造。事实上，劳资关系双方都以所在用人单位兴盛发达，效益倍增为荣，社会人士也无不希望自己因所处区域成为投资福地、经济热土而受益，而不愿意出现“立法恐吓”而屏退投资者，影响用人单位存量，减少劳动就业机会，压缩对劳动者的招雇使用渠道。虽然根据我国《公司法》及现行多种经济成分并存、经营模式并举的社会形势，劳动者也同时直接是用人单位的所有者和管理者之情形不乏其例，但毕竟不可能成为全部。难道劳动者如果没有成为用人单位的所有者和管理者，不能参加企业的有关决策和利润分成，就必然要形成劳资关系的对立，造成劳动关系的紧张吗？若其如此，则恰恰不能维护劳动者的利益，甚至连劳动者的劳动权利都受到影响。因为不符合马克思的劳动力商品理论。

二、劳动力商品理论分析

被奉为“劳工阶级的圣经”的《资本论》，对劳动力作了一个确当的经济学定性——商品，马克思指出，劳动力成为商品，是货币转化为资本的前提。英国著名经济学家马歇尔，在其“揭示市场经济奥妙”的鸿篇巨作《经济学原理》中指出：作为生产要素的工人在交易时出卖的只是劳动，并不是他本身。作为具有人格权的劳动者本身不是商品，而劳动者所拥有的劳动力（技能、智力、体力）是商品，所付出的劳动是商品，劳动具有价值和交换价值。虽然权威经济理论予劳动力以特殊商品之定性，但依然属于商品范畴，依然要服从商品经济规律，欲使商品实现其价值，必须是商品所有者与相对人发生关系以及商品互相发生关系，如果商品未能基于需和求而进行买卖交换，只停留在自己原来的形式上，其价值就不可能会实现，其价值量就永远不会改变。要实现劳动和劳动力商品的价值，就必须要实现劳动力商品所有人劳动者与劳动力商品需求者用人单位之间的关系对接、达成合作、互利双赢。劳动者在用人单位通过自身劳动以及劳动能力的付出取得报酬，从而实现将劳动物化为商品，完成商品价值的创造。任何商品都有价值，作为特殊商品的劳动力也有其价值，虽然与其他商品不同的是，劳动力的价值规定包含着一定的历史的和道德的因素，但应注重的一个前提是，保障劳动者的劳动权是最大的道德价值和历史现实，是实现劳动者生存权、经济权、社会权最大的价值。劳动力在任何社会都是生产的基本要素，如果我们不给劳动力与生产活动相结合的机会，以道德绑架的立意或者权利卫士的面目出现，在客观效果上却阻止了劳动力作为商品实现其价值的途径和可能，限制了商品所有者权利的行使，制造了劳动权利实现的障碍，那么，作为商品（劳动力）的所有人劳动者空怀商品而不能兑现其价值，空谈权利何用？事实上，劳动力的卖者，和任何别的商品的卖者一样，实现劳动力的交换价值而让渡劳动力的使用价值。他不交出后者，就不能取得前者。劳动力作为商品实现其价值的前提就是有机会付出劳动，劳动力作为商品被使用或被消费的结果也是要付诸劳动，虽然消费劳动力的同时会创造剩余价值，然而我们只有把劳动力的价值与使用劳动力所创造的价值区别开来，才是理解价值增值过程的关键，前者创造的自身价值是劳动者实现生存价值、经济价值和社会价值的必要手段，甚至是基本要求；后者创造剩余价值，就是创造了人类财富，就是创造了历史发展、社会繁荣的资本。没有资本的积累和财富的创造，就没有时代的进步。[1] [2] [] [] 剩余价值的实现，社会财富的创造和积累，绝不仅仅依靠劳动和劳动力本身就可以实现的，只有劳动者与劳动对象原料相结合才能出成果。企业将各种生产要素——主要是资本和劳动力——加以组合，以生产出能够在某一特定产品市场上销售的产品和服务。就劳动过程所必需的一切要素即物的要素生产资料和人的要素劳动力结合而言，没有用人单位就业平台就没有劳动者的就业机会，也就没有劳动力商品价值实现的条件；没有资本拥有者和投入者提供生产资料、设备、土地、原料等劳动条件，劳动力就没有其劳动对象，甚至连劳动的自然属性都无法实现；没有资本运营者和商品市场平台，劳动产品甚至没有交换价值的实现基础，充其量只剩其使用价值而无价值，剩余价值也就无从谈起。而剩余价值创造所形成的资本积累，是社会经济发展进步的基本追求，同时也是人类财富不断增加的原因和结果。应该说，劳动力价值的实现和剩余价值的创造，乃是劳动价值体系和劳动者自身价值同时存在的两部分，二者是对立统一的关系。无论是创造自身价值来实现和保障劳动者的基本权利，还是创造剩余价值实现社会财富的积累和增值，都具有相当重要的意义。如若对劳动者是否创造应有的价值，遵守应有的劳动规范予以忽视，对用人单位利用劳动力商品实现应有的经济效益和社会效益不予支持，认为增加用人单位的用工成本、管理成本、违法成本就是“劳动工的胜利”，那么，“雇主就会产生这样一种冲动，即通过采用一种更多依赖资本，而更少依赖劳动力的技

术来降低成本。由于雇主向更为资本密集型的生产模式转移，这就必然造成它们的劳动力需求数量下降，这种效应被称为替代效应”，甚至不排除采取关门大吉，自我消失的做法，此则绝不利于劳动力商品所有人劳动者基本利益的实现，当然也不是我国劳动立法应当追求的效果。所以，劳动立法只有在深刻认识到劳动者所拥有的商品是其自身内在具备的劳动力，而如果一个商品拥有者欲有偿付出自己的商品，却首先被设定与有偿利用其商品的人的对立，我相信，绝无“商品交易”的机会。请记住“经济学之父”亚当?斯密在二百多年前的告诫：“人们的劳动所有权一切其他所有权的基础，应该是最为神圣不可侵犯的。体力与技能是一个穷人所拥有的全部世袭财产，如果不允许他按照自认为正当的方式，在不伤害他人的条件下，运用他们的体力与技能，显然就侵犯了他最神圣的财产。这不但侵犯了劳动者的正当自由权，而且还侵犯了雇主们的正当自由权。……这显然是一种粗暴无理的行为”。

三、劳动就业理论分析

劳动是创造财富的源泉，而要增加社会财富积累，发展国民经济，一方面要提高劳动生产率，另一方面就是要完善劳动力市场，增加劳动力需求，扩大就业机会。只要国民收入和资本没有增加，对劳动者的需求就不会增加。而收入和资本的增加，事实上，就是国民财富的增加。那么，劳动力需求的增加或减少取决于什么？从社会资本存量而言，取决于社会财富的多寡，取决于企业利润的多少；从劳资关系双方而言，取决于用人单位的总量存在，取决于用人单位的用人意愿及用工环境，绝不取决于劳资双方的对立和立法的威吓，更不可能取决于劳动者工人自己。除非如新马克思学派理论家认为，工人要想得到真正公正、合理的利益，必须直接成为企业的所有者和管理者。若如此，《劳动合同法》则失去了调整对象，失却了立法前提和立法意义，当然在客观现实上也不可能。就业状况归根到底寄希望于劳动力商品的“买方”——用人单位。而用人单位的就业结构、岗位设置、用人规模，以及对劳动力的客观需求与招用劳动者的主观意愿，则当然又受制于用人单位所处的社会环境、经济环境、法律环境和劳资关系状况。然若立法不慎，刻意偏颇，抛却法治思想，而以道德架绑理念主导立法思维和法意表达，误导劳动者无来由的“维权”和不切实际的诉求，则必然不可能促使和实现用人单位提供或增加就业机会，其结果只可能会出现“立法性失业”。马克思之所以能够通过劳动创造剩余价值现象，发现了资本剩余价值理论，进而揭示剩余价值的本质，引导人们探究资本和财富的深层奥秘，其历史前提就是生产力的发展和社会分工的出现。社会分工提高了劳动效率，开发了人力资源配置领域，大大推进了社会生产力的发展，使得劳动力需求扩大，就业机会广泛，从而为剩余价值这一伟大理论的发现提供了经济条件和社会基础。而我国现实的根本任务依然是要大力发展生产力，以实现各地区、各民族、各阶层的共同富裕，而共同富裕是以财富积累、资本丰裕、国家强盛为基础的。我们还没有完成财富充分积累，尚未实现共同富裕的愿景，我国的现状依然是劳动力资源丰富与就业机会不充分之间的矛盾相当突出，用人单位的用人自主权无法在法律意义上得到落实和保障，从而导致人力资源配置不当、就业渠道不畅的问题相当严重。高失业率下的经济发展不是健康发展，不利于可持续发展，只有经济的健康发展，才能保证诞生更多的企业工厂、用人单位，从而产生更多的就业岗位。所以，若欲构建和发展和谐稳定的劳资关系，保持社会经济的可持续发展，其重要的措施之一就是从劳动者的根本利益出发，扶持和保护企业的健康发展，培育就业土壤，广开就业门路，尽可能地为劳动者造就实现其劳动力商品价值的机会。

从根本上讲，劳资双方尽管存在着利益上的局部冲突的个案，但绝不存在本质上的固有矛盾，更不存在广泛性地劳资争讼。而对于逃薪雇主、非法煤窑、黑心砖窑等严重侵害劳动者权利乃至生命健康的违法行为的惩处和遏制，若意欲用劳动合同的规范和处罚，通过增加其“用工成本、管理成本、违约成本、违法成本”惩戒行为者，警戒其他人，则只能是一厢情愿的臆想，其结果反而会“一竿子打翻一船人”，这种立法威慑则令正常用人单位产生难以消除的用人顾虑。我们应认识到，就业机会或就业岗位不仅已经成为各国国内的不同人群相互竞争的“稀缺资源”，而且也成为世界各国之间相互争夺的“稀缺资源”。这个“稀缺资源”存在于用人单位，如何利用和开发也取决于用人单位，为实现社会效益和经济效益最大化，用人单位会根据资源状况、社会现实、法律环境、劳动管理成本，合理地安排人、财、物等生产要素。而从生产要素市场中之劳动力市场来看，劳动力这一生产要素较之土地、资本、技术和信息等更为用人单位难以把握和控制，作为人与人之间的双向活动的劳动关系，除了劳动力供求矛盾、岗位结构性矛盾、生产季节

性用工矛盾、劳动者工作适应性矛盾、用人单位调工调薪矛盾等各种摩擦之外，更重要还在于立法导引下的用工环境性摩擦、纠纷群体性摩擦、裁判道德化摩擦，以及争讼接力性摩擦。这必将使用人单位在必要的生产成本之外，无端地扩大用工成本、管理成本、应诉成本，也必将使得用人单位根据价值规律调整生产要素配置，缩水生产规模，裁减用人岗位，甚至以“自杀式”方式自断“经脉”，关门大吉。这是商品经济规律在劳动力市场上应对方式的必然反映，但在客观上不利于《就业促进法》所表明的“国家把扩大就业放在经济发展的突出位置，实施积极的就业政策，坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业”这一基本经济政策的落实。

参考文献：[1]（英）马歇尔:经济学原理（经典通读）[M].朱攀峰编译.北京:北京出版社,2007年10月版，第17页[2][3]（德）马克思:资本论（第一卷）[M].北京:人民出版社,208年2月版，第56页、第60页[4](美)罗纳德·G·伊兰伯格 罗伯特·S·史密斯 刘昕译:现代劳动经济学——理论与公共政策(第八版)[M].董克用校.北京:中国人民大学出版社,2007年6月版，第250页[5](德)马克思 姜晶花 张梅编译:资本论（经典通读）[M].北京:北京出版社,2007年10月版，《影响人类历史的巨著——〈资本论〉导读》第9页[6](德)马克思 姜晶花 张梅编译:资本论（经典通读）[M].北京:北京出版社2007年10月版，第27页[7](英)马歇尔 朱攀峰编译:经济学原理（经典通读）[M].北京:北京出版社,2007年10月版，第143页[8](德)马克思:资本论（第一卷）[M].北京:人民出版社,2008年2月版，第226页[9]（美）罗纳德·G·伊兰伯格 罗伯特·S·史密斯 刘昕译:现代劳动经济学——理论与公共政策（第八版）[M].董克用校.北京:中国人民大学出版社,2007年6月版，第36页[10](美)罗纳德·G·伊兰伯格 罗伯特·S·史密斯 刘昕译:现代劳动经济学——理论与公共政策（第八版）[M].董克用校.北京:中国人民大学出版社,2007年6月版，第36页。[11][12]（英）亚当·斯密 张 兴 田要武 龚双红编译:国富论（经典通读）[M].北京:北京出版社,2007年10月版，第41页、第26页[13]郭庆松等:新形势下国有企业劳动关系研究[M].北京:中国社会科学出版社,2007年版，第13～14页[14]胡鞍钢等:扩大就业与挑战失业[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2002年11月版，第1页 [] [] [1]

第三篇：我国劳动合同期限立法研究--以《劳动合同法(草案)》为中心(熊丙万)

我国劳动合同期限立法研究

--以《劳动合同法（草案）》为中心

熊丙万中国人民大学法学院

上传时间:2007-6-6

关键词: 劳动合同期限/固定期限劳动合同/无固定期限劳动合同

内容提要: 《中华人民共和国劳动合同法（草案）》将劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种，但草案没有对三种劳动合同的具体适用条件和限制做出相应规定，难于有效保护劳动者的权益。无固定期限劳动合同是市场经济国家实践证明能够稳定劳动关系、保护劳动者权益的一种合同期限。无固定期限劳动合同的广泛适用已成为世界劳动立法的发展趋势，我国的劳动合同立法也应该采纳这一原则。

随着经济体制改革的深入和我国人口的大量增长，劳动力过剩与就业岗位不足之间的矛盾成了劳动力市场的主要矛盾。［１］劳动者在劳资关系中地位的实际弱化决定了我们在立法时应当配置相应的机制对其劳动权益进行保障。劳动合同期限的制度设计就是劳动权益保障机制之一。

劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议,是维护劳动合同当事人合法权益的重要法律保障形式。［２］我国《劳动法》仅在第20条对劳动合同期限作了简要规定，将劳动合同分为有固定期限合同、无固定期限合同和以完成一定的工作为期限的合同三种。司法实践证明，我国劳动法关于劳动合同期限的规定过于简单，引起了劳动合同短期化、劳动关系不稳定等诸多劳动关系的不和谐因素，这一方面的制度设计并没有实现立法初宗。［３］2006年3月，全国人大向社会公布的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称草案）沿用了《劳动法》规定，将劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种。但草案仍然没有对三种劳动合同的具体适用条件和限制做出相应规定，难于有效保护劳动者的权益。笔者试从世界劳动立法发展趋势和各国立法特征出发，结合劳动合同期限的功能，对我国现行法律规定和草案的规定作简要分析，以期能够对我国《劳动合同法（草案）》的完善提出些许建议。

一、世界劳动合同期限的重要立法发展趋势

劳动法作为兼具公法与私法特征的社会法，旨在通过维护劳动者的权益从而达到维护社会公平与正义的目的。从大陆法系劳动法的私法公法化的过程来看，多数市场经济发达的国家通过劳动立法的诸多制度设计为劳动者建立一个相对稳定和谐的劳动环境，突出保护相对处于弱势地位的劳动者的利益。

就劳动合同的期限而言，无固定期限劳动合同是市场经济国家经过多年的实践证明能够稳定劳动关系、保护劳动者权益的一种合同期限。国家通过立法确认无固定期限劳动合同的广泛适用也很好的体现了劳动法的社会法理念。［４］无固定期限劳动合同虽然没有明确规定合同的期限的长短，但是用人单位不得随时解除，只有劳动者出现严重过错或有法律上的理由时，才可以行使合同的解除权。世界范围内来看，许多实行市场经济制度的国家为了建立稳定和谐劳动关系，实现人力资源的优化配置，都特别强调无固定期限劳动合同适用的普遍性。在社会法理念的影响下，这些国家的劳动合同期限在体现合同自愿这一基础原则之上，1

都处于由固定期限向无固定期限的演变过程中。［５］

二、我国《劳动合同法（草案）》的相关规定及其不足

我国《劳动合同法（草案）》对劳动合同期限的规定集中在第20条。该条第1款规定了劳动合同期限的种类及三种劳动合同期限的概念，即劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限3种。第2款对未订立书面合同的劳动关系的理解做出了规定，即“ 已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续”。毫无疑问，单独从这一款来看，对保护劳动者的利益有积极意义。该条第3款还规定了劳动关系发生争议时的认定标准，即“ 用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准”。

与我国《劳动法》关于劳动合同期限的简单规定相比，草案的规定在整体上有很大的进步。草案对三种不同类型的劳动合同作了概念性界定，并在关于劳动关系争议的理解和认定方面做出了特别规定，体现了对劳动者权益的特殊保护精神，反映了劳动法作为社会法的基本特征。

但是也有人认为，与法国、德国和台湾等境内外立法相比，草案的规定，显得有些简单泛化，在实际中很难解决问题。［６］笔者基本同意这一观点。在肯定草案进步的同时，我们也应该注意到近年来世界范围内劳动法的变化和发展，我国在《劳动法》颁行13年后制定的《劳动合同法》势必应该尽可能全面反映劳动法新的发展趋势，借鉴境内外相关立法的经验，以便从法律规定和操作两个层面上给广大劳动者的权益保护提供有力的制度支撑。具体来讲，草案关于劳动合同期限的规定存在以下不足：

1．草案没有突出反映无固定期限劳动合同一般适用的原则，难以体现这类合同的重要性和普遍适用性。

正如前文指出，正是基于其在合理配置劳动力资源、建立稳定和谐劳动关系等方面的重要作用，无固定期限劳动合同成为世界范围内市场经济体制下的一大发展趋势。目前，市场经济体制在我国已经基本确立，劳动立法突出强调无固定期限劳动合同的重要性，尤其是要从制度上确认其适用的普遍性都是十分必要的。

首先，这有利于为广大劳动者提供一个稳定和谐的劳动环境，这也是劳动者能够安定生活的前提和基础，也是构建和谐社会的重要条件之一；第二，稳定和谐的工作环境有利于充分发挥广大劳动者的想象力和创造力，不断创造和积累社会财富，推动社会的进步和发展；第三，这也有利于用人单位减少在人力资源选拔培训方面付出的成本，建立一支稳定的工作队伍，保证各项工作的持续正常开展，实现用人单位的发展；第四，无固定期限劳动合同普遍适用所营造的稳定和谐工作条件还有利于维护良好的市场经济秩序，为市场经济体制的深入改革提供有力保障。

2．草案缺乏对劳资双方选择合同期限类型的强制性规定，难以弥补劳动者订约时的实际弱势地位。

按照草案第4条规定，用人单位和劳动者订立合应遵循平等自愿原则，在签订劳动合同时，劳动者和用人单位双方是平等的，可以自由选择订立劳动合同。也就是说用人单位和劳动者在决定合同期限上都有自由选择权。但是，我国的实际情况是劳动力市场供大于求，这

就必然导致劳动者在劳动力市场上实际地位的弱化。尤其对大量不具备特殊工作技能的劳动者来说，他们在面临激烈的市场竞争时，首先考虑的是生计问题，往往谈不上劳动合同期限的自由选择权。

劳动立法作为社会法的主要功能之一就在于平衡协调劳资双方之间的矛盾，防止劳资双方地位畸形化，维护广大劳动者的权益。［７］对劳动合同的订立而言，劳动立法的国家干预就因该体现在切实维护劳动者自由选择劳动合同期限等方面的权利，防止用人单位利用其优势地位排除劳动者的合法权利，弥补劳动者订约时的弱势地位。草案仅仅规定了劳动合同期限的类型，而没有强制性规定各种合同的适用范围，实际上强化了用人单位订立合同时的优势地位，赋予了用人单位单方面自由选择权，难以弥补劳动者订约时的实际弱势地位。

3．我国用人单位普遍选择固定期限劳动合同，使无固定期限劳动合同的规定形同虚设。无固定期限劳动合同一方面给广大劳动者提供一个稳定和谐的工作环境，另一方面也意味着对用人单位的约束。按照多数国家劳动立法规定，用人单位只有在特殊情况下才能解除无固定期限劳动合同，否则要支付大量经济补偿金，在一定程度上限制了用人单位的用人自主权。作为劳动者来说，如果在一个单位工作了十年，一般是愿意签订无固定期限的劳动合同；而用人单位尽量规避签订无固定期限劳动合同，在使用完劳动者的“黄金年龄段”后，以终止劳动合同的形式割断与劳动者之间的劳动关系。对于没什么特殊工作技能要求的工作岗位来说，这种趋向更为明显。在这种约束下，用人单位一般愿意订立固定期限劳动合同。

4．草案对固定期限劳动合同的规定过于简单，易于造成固定期限劳动合同短期化、劳动关系不稳定等不和谐现象。

用人单位对劳动合同期限的自由选择权使有固定期限劳动合同已成为用人单位最通常和最普遍采用的合同形式，易于引起劳动合同短期化现象。据调查，劳动合同期限中有固定期限合同占整个劳动合同的70%以上，其中以短期合同为主，3年以下的占80%左右，占劳动合同总数的60%左右，其中1年期劳动合同非常普遍，而在1年期合同中，一年一签的劳动合同又占相当的比例。而签订无固定期限的仅占20%左右，多集中在国有企业，非国有企业只有3%左右。［８］

劳动合同短期化易于造成诸多负面影响。首先，一年一签的合同，使劳动者难有职业的稳定感，由于担心自己明年的命运，时刻寻觅下一个工作目标就显得十分必要和顺理成章。缺少就业稳定感，劳动者很难将自己的命运与所在的企业联系起来，自然难以发挥主动性和创造性。第二，短期化的合同，不仅使劳动者无心提高自己的能力，而且用人单位也很可能提防劳动者跳槽而不愿投入更多财力、物力对劳动者进行培训，这都造成劳动力一直在低水平徘徊，这也是我国近年来高级技术工人匮乏的主要原因之一。第三，用人单位大量使用劳动者“黄金年龄”的行为得不到有效遏止，劳动者的黄金年龄被使用后得不到有效补偿，反而被推向社会重新再就业。这一劳动者群体的不断扩大很可能演变为一个严重的社会问题，势必影响社会的稳定与和谐。

三、对完善我国《劳动合同法（草案）》的几点建议

现代劳动合同法是伴随市场经济的发展和完善而不断自我进步的。法国、德国等市场经济发达的国家在经济发展和立法完善进程中已经积累了一定的经验，大都建立了比较完善的劳动立法，有效发挥了国家在调控市场经济方面的作用。与法国、德国等国家相比，我国发

展市场经济起步晚，目前体制尚不健全，这也就决定了我国劳动立法相对滞后。我国《劳动合同法》的制定，应该结合我国国情广泛借鉴国外和境外劳动立法的经验。笔者现结合国外和境外相关立法特征，对我国《劳动合同法（草案）》的完善提出初浅建议，以求抛砖引玉。

1．无固定期限劳动合同被明确规定为订立劳动合同的一般原则

无固定期限劳动合同在合理配置劳动力资源、建立稳定和谐劳动关系、维护劳动者权益方面有着突出的作用。世界范围内实行市场经济的国家从维护社会劳动者利益出发，通过广泛适用无固定期限劳动合同这一制度，来实现对劳动者利益的保护和福利的增进。因而，定期劳动合同在这些国家只是适用的例外。

法国劳动立法比较发达，其在1910颁布的《法国劳动法典》中，将雇佣合同单独成篇，开始推行无固定期限劳动合同。该法典明确指出无固定期限是劳动合同期限的一般原则，即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同，有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在别指明的情形下，均是适用于无固定期限的劳动合同的。德国的《雇主法》也坚持无固定期限的劳动关系的普遍性原则，固定期限的劳动关系属于例外情况，其适用受到严格的限制。瑞典的《雇佣保护法》的核心原则是：如果雇主没有合理的理由解雇员工，雇佣合同就一直是有效的，因此该法规定雇员可以获得永久性的雇佣。

笔者建议在我国《劳动合同法（草案）》中第9条第1款之后增加关于“劳动合同的订立以无固定期限劳动合同为主要形式，劳动者有相反意见的除外”的规定，以明确无固定期限劳动合同为劳动合同订立的一般原则。

2．固定期限劳动合同的适用范围受到严格限制

正如前文指出，固定期限劳动合同只是上述国家适用的例外，其适用范围一般都有较具体的规定。

法国《劳动法典》第L122-1条明确规定，“定期劳动合同不得以持久获得与企业正常的、经常性活动相联系的工作为标的，亦不得具有此种效力”，只有为执行明确的、临时性任务时才能签订定期劳动合同，主要包括以下情形：“（1）某一受薪雇员缺岗、其劳动合同暂行中止、工作岗位被取消之前雇员即已最终离开，且此事由已提交企业委员会处理，或者在没有企业委员的情况下，已提交员工代表处理，或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人替代；（2）企业活动临时性增加；（3）具有季节性的工种，或者在法令或集体协议或协定确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期劳动合同”。此外，该法典第L122-2条规定，在以下场合，劳动合同亦可订立固定期限：“（1）如订立合同是依据旨在利于雇用某些类型的‘无业人员’的立法与规章；（2）如雇主承担义务，在一定期限内，依照法令确定的条件，负责对受薪雇员进行补充职业培训”。

德国《非全日制和固定期限劳动合同法》、瑞典的《雇佣保护法》也有类似于法国《劳动法典》的相关规定。我国台湾地区的《劳动基准法》第9条也规定：“劳动契约，分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。”

笔者认为法国、德国和瑞典的列举性规定过于繁琐，很多类型可以浓缩简化。相比较而言，台湾地区的这一规定方式较为可取，但是“特定性工作”这一规定比较含糊，改为政策性工作更为合适。结合我国的国情，笔者建议在我国《劳动合同法（草案）》中对固定期限

劳动合同的适用范围作如下列规定：临时性替代性工作、短期性工作、季节性工作、培训或节假日工作及政策性短期工作可以订立固定期限劳动合同；继续性工作应订立无固定期限劳动合同。固定期限劳动合同的适用范围可由司法解释做出更详细的规定。

3．固定期限劳动合同的具体期限以及签订次数有明确的规定

既然固定期限劳动合同只适用于临时性替代性工作、短期性工作、季节性工作、培训或节假日工作及政策性短期工作，劳动立法应该对固定期限劳动合同的期限和次数加以限制，以防止用人单位通过不断续延固定期限劳动合同以避免与雇员签订无固定期限劳动合同。这也是劳动立法相对发达国家的普遍做法。［９］

《法国劳动法典》规定，定期劳动合同应当明确规定到期日期，合同的总期限最长为18个月，在任何情况下，不能超过24个月。日本《劳动基准法》第14条规定，有固定期限的劳动合同的期限在一般情况下，不得超过1年。只有在特定的情况下，如雇员是从事技术性的工作或者是初次从事工作，雇员需要较长的时间来了解工作是否适合自己的情况下，才允许雇主和雇员的劳动合同超过1年，但是，最长不能超过3年。

在我国建设社会主义市场经济过程中，经济形态和结构多元化。《劳动合同法（草案）》如果能够对固定期限劳动合同的具体期限以及签订次数有明确的规定，可以防止部分用人单位通过模糊工作性质而反复签订固定期限劳动合同。当然，关于具体期限和次数限制，还得根据我国具体国情作进一步讨论。

4．全面赋予劳动者对订立劳动合同类型的自由选择权

对多数劳动者而言，签订固定期限劳动合同是理想的选择。但我们也应该注意到，部分劳动者（尤其是高端技术劳动者）很可能处于工作环境、新酬待遇等考虑并不愿意签订无固定期限劳动合同。在不稳反社会经济秩序和社会公共利益基础上，法律应该赋予劳动者更多的自由和权利。笔者在前文中关于“劳动合同的订立以无固定期限劳动合同为主要形式，劳动者有相反意见的除外”的建议中，“劳动者有相反意见的除外”就是从这方面出发考虑的。

5.对劳动者利益的倾斜保护应当防止矫枉过正

笔者认为，我国现有立法和草案刚好走了两个极端：要么把权力完全给企业（《劳动法》规定），要么把权力给劳动者（草案规定）。我国《劳动法》将“当事人双方同意续延劳动合同的”作为签订无固定期限劳动合同，这样的规定就形同虚设，没有实在价值，尤其在现在市场经济条件下，企业的存活有的时候非常依赖员工的水平；而《劳动合同法（草案）》规定，“除劳动者有其他意思表示外，视为已订立无固定期限劳动合同”，将权力完全交给劳动者，是迫使雇主要求和劳动者签订劳动合同，而在现今这种状况下，固定期限的劳动合同成为首选，单纯的这种规定没有存在的实际意义。

关于未约定期限的劳动合同性质问题，主要是一个证明和解释问题。笔者认为“除劳动者有其他意思表示外，视为已订立无固定期限劳动合同”理解方式易于造成对用人单位的不公平。我们在草案中增加关于固定期限劳动合同适用范围、期限和次数限制，就基本上可以达到立法目的。如果某项工作不属于固定期限劳动合同的适用范围，在期限约定不明情况下，我们可以根据有利于劳动者的解释原则认定其无固定期限劳动合同性质。笔者建议将这一规定从草案中删除。

注释:

［１］吕志海．劳动关系矛盾冲突与协调中的工会作用研究［Ｊ］．山东省工会管理干部学院学报，2005，（５）．

［２］闫治国．论劳动合同中劳动者单方预告解除［Ｊ］．信阳师范学院学报(哲学社会科学版)，2005，（５）．

［３］刘志鹏．劳动法解读［Ｍ］．台北：元照出版社，2000：196．

［４］姜颖．劳动合同期限的立法探讨［Ｊ］．法学杂志，2005，（４）． ［５］黄越钦．劳动法新论［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，2003：128． ［６］董开星．浅议劳动合同期限问题［Ｊ］．财经界，2006，（８）．

［７］董保华．劳动合同研究［Ｍ］．北京：中国劳动社会保障出版社，2005：32． ［８］张建国．推进劳动合同制度实施，切实维护职工合法权益［Ｃ］．北京劳动和社会保障法学会2005年年会论文集，2006．

［９］杜新年．劳动合同法侧重保护劳动者利益与劳动法之比较［Ｊ］．武汉科技学院服装学院学报，2006，（10）．

出处:《信阳师范学院学报（哲学社会科学版）》2007年5月

第四篇：人力资源管理法律风险防范浅析_以_劳动合同法_为基础(精)

一、企业人力资源管理存在的问题

市场经济的发展 , 要求人力资源管理必须实现 从 “ 以人管人 ” 向 “ 以制度管人 ” 的转变 :在国家层面 上 , 要求制定相应的劳动法律、法规 , 为构建和谐、健康、有序的劳动关系创造良好的宏观环境 —— — 我 国为之制定了 《 劳动法 》、《 劳动合同法 》、《 劳动争议 调解仲裁法 》、《 就业促进法 》 等;在企业层面上 , 要 求企业在遵守法律法规强制性规定的基础上 , 既要 发挥自身在人力资源管理中的积极性与主动性 , 又 要避免管理的口头化与随意性 , 应建立起一套符合 企业行业现状与自身特点的人力资源管理制度 , 真 正实现以制度管人。但从我国现状看 , 企业未能很 好地适应这一转变 , 在遵守这些法律法规上还存在

着一些差距 , 概括起来从招聘录用到员工离(辞 职 的整个过程 , 企业都面临着一定的法律风险 , 具体 体现在 :(一 招聘录用过程中面临的法律风险。主要表

现为招聘条件具有歧视性内容、对拟录用人员基本 情况审核不全(如仍与原单位存在劳动关系、负有 保密义务、有竞业限制约定、应聘者提供虚假证明 材料等 诱发法律纠纷。

(二 试用期管理中面临的法律风险。重点是试

用期考核管理不当、期限约定不合法等成为企业行 使劳动合同解除权的障碍 , 滋生法律纠纷。

(三 劳动合同管理过程中面临的法律风险。以

往案例显示 , 企业在此阶段多因未杜绝管理盲点而 造成与劳动者形成事实劳动关系、借以处分劳动者

人力资源管理法律风险防范浅析 —— — 以 《 劳动合同法 》 为基础

徐建明 * 摘 要 :受我国传统就业体制的影响 , 企业的人力资源管理在管理理念、制度建设、机构设置和人

员配备等方面远落后于时代要求 , 内部规章制度的合法性、系统性及其落实更是受到了 《 劳动合同 法 》、《 劳动争议调解仲裁法 》 等法规的严峻挑战 , 滋生诸多纠纷 , 极大地增加了企业的用工成本。本文 在分析当前企业人力资源管理面临的主要法律风险及其成因的基础上 , 探讨防范和规避此类法律风 险的措施。

关键词 :人力资源管理 劳动合同法 法律风险 应对措施

*作者简介 :徐建明 , 浙江天建律师事务所主任 , 法律硕士。法治研究 2009年第 2期 101 的规章制度不合法而面临劳动仲裁及诉讼。(四 教育培训管理中面临的法律风险。教育培 训制度不够健全造成无法对接受专项技术培训的 员工进行规范的服务期约定 , 忽视证据收集(如与 专项培训有关的费用票据 导致对员工违约责任追 究缺乏事实依据 , 企业利益无从保障等。

(五 员工休息休假中面临的法律风险。此领域 的法律纠纷较多 , 主要集中在企业不依法安排员工 休息、休假 , 安排员工加班不通过协商程序 , 加班工 资未按法律规定支付等。

(六 不胜任工作岗位管理中面临的法律风险。主要体现在企业岗位职责不明确 , 工作考核不到 位 , 难以进行处罚管理 , 末位淘汰不合法等。(七 奖惩管理中面临的法律风险。规章制度不 健全、考核记录欠缺、罚款于法无据等滋生法律风 险 , 且易导致企业败诉。

(八 档案管理中可能面临的法律风险。忽视档 案管理工作 , 不系统、不全面往往导致企业在劳动 纠纷中举证困难 , 难以有效维护自身合法权益。(九 商业秘密、知识产权管理中可能面临的法 律风险。没有明确的商业秘密范围 , 企业利益无从 保护;未签订保密协议 , 或约定竞业限制条款 , 难以 最大限度减轻企业可能面临的损害。

(十 离职管理中面临的法律风险。企业单方解 除员工时不重视采用书面形式 , 忽视相关证据材料 的收集 , 可能导致败诉。

(十一 其他需注意的法律风险。除上述法律风 险外 , 以往的劳动争议案件的诉讼焦点还存在于社 会保险、经济补偿、无固定期限合同等领域。上述法律风险虽然涵盖了企业人力资源管理 的整个过程 , 但深入分析 , 不难发现其产生根源主 要在于企业人力资源管理的理念、人员(机构、制 度和落实三个方面 :(一 企业人力资源管理理念落后。

(二 企业未设置专门的人力资源管理机构、未 配备专业的管理人员。(三 企业规章制度不合法、不健全等。二、应对措施

劳动争议的诉讼实践已经表明重行政管理、轻 意思自治的传统人力资源管理理念已难以适应现 状。企业要改变在劳动仲裁与诉讼中的不利现状 , 节约诉讼成本 , 必须转变人力资源管理理念 , 更加 注重意思自治与协商 , 注重合法性审查。总体思路 应该是 :以法律理念介入人力资源管理 , 着重审核 合法性与系统性 , 建立健全、合法、有序的企业规章 制度;贯彻 “ 制度管理 ” 的理念 , 严格依照已制定的

规章制度开展企业人力资源管理工作。具体而言 , 可以从以下几个方面开展法律风险防范工作 :(一 转变人力资源管理理念。市场经济是契约 经济 , 在市场经济中劳动者与企业之间的关系具有 双重性 :1.在是否建立劳动关系、以何种条件建立 劳动关系及是否继续维持双方之间的劳动关系上 , 双方处于平等地位。2.在双方构建的劳动关系下 , 劳动者如何开展工作又往往听从于企业的安排 , 隶 属性较强。平等性与隶属性相互影响 , 其中平等性 占主体地位 , 因为隶属性是在双方平等协商的基础 上自愿建立的 , 没有了平等性的基石 , 就不可能构 建起企业内部具有隶属性的科层制。同时 ,平等性 在一定条件下又足以击破隶属性 , 如 《 劳动合同法 》 第 37条规定 , “ 劳动者提前三十日以书面形式通知 用人单位 , 可以解除劳动合同。劳动者在试用期内 提前三日通知用人单位 , 可以解除劳动合同 ”。平等 性的这一主体地位决定了要构建与现代市场经济 相适应的健康、协调、有序的劳动关系 , 企业的人力 资源管理工作就必须高度重视双方之间的意思自 治与契约自由。同时 , 作为该原则的延伸 , 企业还应 树立合同意识 , 诚实守信 , 全面正确地履行双方劳 动合同项下的义务。

市场经济是法治经济 , 要求企业实现人力资源 管理工作的合法化、规范化、制度化。不合法、不规 范、未形成制度化 , 将可能导致企业人力资源管理 工作的瑕疵、无效 , 甚至会遭受到法律的惩罚。这一 点在 《 劳动合同法 》 上具有充分的体现。因此 , 企业 应当以法律理念介入人力资源管理工作 , 积极学习、正确认识法律法规的强制性与约束力 , 严格遵 守劳动法律法规;遵守经法定程序制定的规章制 度 , 在人力资源管理工作中贯彻 “ 以制度管人 ” 的理 念 , 避免口头化与随意性。

(二 设置专门机构 , 配备经验丰富的专业人员 从事企业人力资源管理工作。研究表明 , 一名出色的 企业人力资源管理人员应当具备哲学、伦理学、逻 辑学、数学、心理学、社会学、人类学、医学、历史学、102

法学、经济学、管理学、组织行为学和政治学等多方 面的知识与能力 ① , 具有丰富的实践经验。但多数 企业在配备人力资源管理人员时 , 往往忽视了这些 专业化的要求 , 企业管理者虽然高度重视企业人力 资源管理工作 , 但却秉承着 “ 重行政管理、轻意思自 治 ” 的传统管理理念 , 任人唯亲。有些企业虽然意识 到人力资源管理工作极强的专业性 , 因岗配人 , 招 收专业人员管理企业人力资源工作 , 但却常常忽视 人力资源管理工作的高度实践性 , 招收到的人员知 识全面却缺乏实践经验 , 管理、沟通等方面能力较 差。其结果是配备的人员不适岗 , 难以有效开展企 业的人力资源管理工作。

要有效开展人力资源管理工作 , 企业均应配备 经验丰富的专业管理人员 , 但并不是都要设置专门 的人力资源管理机构 ,“ 小而全 ” 的企业机构设置既 有违成本原则 , 又未必能带来人力资源工作的高 效。但应该说 , 员工众多的大中型企业、劳动密集型 企业 , 由于人力资源管理工作量大、涉及面广 , 要避 免人力资源管理人人管却又没人负责管、政出多门 的混乱 , 均应设置专门的人力资源管理机构。(三 建立完善的规章制度体系 , 即人力资源管 理制度的系统化。我国劳动法体系对劳动关系的管 理涵盖了从员工招录到员工离(辞 职整个流程 , 流 程的各环节环环相扣 , 一个环节的缺失往往就会导 致其他环节规章制度的无 “ 法 ” 可依 , 甚至诉讼(含 仲裁 中的举证不能。如 《 劳动合同法 》 第 39条第 2项规定 “ 严重违反用人单位的规章制度的 ” 用人单 位可以解除劳动合同 , 而企业如果没有在日常管理 的规章制度中明确何为 “ 严重违反用人单位的规章 制度 ”, 就难以凭此条款解除劳动合同 , 而强行解除 不仅达不到解除的效果 , 还会产生赔偿金、补偿金 及诉讼(含仲裁 成本等。笔者认为 , 参照我国的劳 动法体系及劳动诉讼(含仲裁 实践 , 完善的企业规 章制度体系至少包括招聘录用管理制度、试用期管 理制度、劳动合同管理制度、教育培训管理制度、休 息休假管理制度、不胜任工作岗位管理制度、考核 管理制度、晋升降级管理制度、奖惩管理制度、档案 管理制度 ②、知识产权与商业秘密管理办法、离职 管理制度等等。

(四 规章制度的合法化转化。规章制度是用人 单位的内部 “ 法律 ”, 贯穿于用人单位的整个用工过 程 , 是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依 据。不

合法的规章制度 , 在仲裁或诉讼中不能作为 审理劳动争议案件的依据 , 并且员工可以因此解除 劳动合同。因此 , 必须加大对企业现有规章制度的 审核 , 正确区分法律的强制性规定与企业自主决定 的权限划分 , 转化企业的规章制度以使其符合法律 的强制性规定。值得注意的是 , 依口头通知及企业 惯例所作出的人力资源管理处理决定在劳动诉讼(含仲裁 中得不到支持而败诉 , 往往并不是因为口 头通知及企业惯例的内容不合法 , 而是因为其存在 程序缺陷而导致其不具备合法的形式或举证不能。如 《 劳动合同法 》 第 4条规定 “ 用人单位在制定、修 改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳 动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳 动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制 度或者重大事项时 , 应当经职工代表大会或者全体 职工讨论 , 提出方案和意见 , 与工会或者职工代表平等协商确定 ”,“ 用人单位应当将直接涉及劳动者 切身利益的规章制度和重大事项决定公示 , 或者告 知劳动者 ”。而未经上述程序则不能成为管理与处 分劳动者的合法依据。因此 , 在企业规章制度(涉及 劳动者切身利益 的合法性转化过程中 , 应当遵循 以下转化程序 :职工代表大会或者全体职工讨论 — 提出方案和意见 — 与工会或者职工代表平等协商 确定 — 公示公告。

(五 建立完善规范的劳动合同。劳动合同是明 确企业与劳动者之间权利义务关系的基础性文件(我国 《 劳动合同法 》 规定凡发生劳动关系均必须签 定书面的劳动合同 , 也是企业依规章制度管理劳 动者的依据 , 其内容涵盖了劳动合同期限、工作内 容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、培 训服务期约定、竞业限制条款、劳动合同终止的条 件、违反劳动合同的责任等多个方面。完善合法的 劳动合同及其与实际劳动关系内容、企业规章制度 的一致性 , 是预防和避免劳动纠纷不可或缺的要 件。不少企业在与劳动者签定劳动合同时都采用行 政机关公布的劳动合同范本以期避免法律纠纷 , 而 实务中却不仅不能避免纠纷 , 而且在纠纷产生后企 业基于劳动合同主张的权利还得不到劳动仲裁与 诉讼的支持。例如 , 对涉密人员进行竞业限制本是 《 劳动合同法 》 赋予企业的一项合法权益 , 不少企业 均在合同中约定劳动者自本单位离职后一定时间 内在一定区域不得从事与原工作性质相同或类似

的行业或领域 , 而在该劳动者离职后往往并未按月 给予该劳动者经济补偿或者主张在原劳动工资中 已含此块经济补偿;有的则将竞业限制的对象无限 扩大 , 却难以举证该劳动者涉密或企业对该信息采 取了保密措施。企业借劳动合同中的竞业限制条款 追究劳动者的违约责任 , 在劳动诉讼(含仲裁 中却 难以得到支持 , 造成此种结果往往就是因为劳动合 同与实际劳动关系内容及企业规章制度缺乏一致 性。

(六 劳动关系的日常管理。依法定程序制定与 公示的企业规章制度是企业内部的 “ 法律 ”, 对企业 与劳动者均具有约束力。但是 , 规章制度的程序性 往往限制了其灵活性与效率 , 因而很多企业管理人 员多以口头通知、临时文件代替规章制度来进行人 力资源管理。应该说这是符合经济理性的 , 法律亦 未完全否定依口头通知、临时文件管理企业人力资 源的合法性与有效性。但片面追求人力资源管理的 灵活性与效率 , 造成实际运行的规则与已制定的规 章制度不一致 , 也是产生法律纠纷的一个重要原 因 , 特别是在直接涉及劳动者切身利益的领域。因 此 , 要有效防范人力资源管理的法律风险 , 必须贯 彻 “ 制度管理 ” 的理念 , 严格依照已制定的规章制度 开展工作。作为该理念的延伸 , 企业还应做到定期 梳理企业现行的规章制度并进行法律审核 , 以保障 其合法性与高效性。同时 , 企业应认识到作为一个 系统工程 , 有效的人力资源管理工作离不开企业内 部其它部门的配合(突出表现在档案材料的收集方 面。各部门应结合自身情况 , 积极与人力资源部门 沟通 , 以加强对所属员工的管理与考核 , 确保管理 行为合理合法及相应档案材料的齐全。

注释 : ① 《 人力资源主管的素质要求 》, 载 《 牛津管理评论 》 2007年 10月 22日。http ://oxford.icxo.com /htmlnews /2007/10/22 /1203995_5.htm ② 档案管理制度对企业人力资源管理制度具有特别重要的 意义 , 企业的档案管理状况往往决定了企业劳动争议案件 的成本。如最高人民法院 《 关于民事诉讼证据的若干规定 》 第 6条规定 :在劳动争议纠纷案件中 , 因用人单位作出开

除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者 工作年限等决定而发生劳动争议的 , 由用人单位负举证责 任。

第五篇：劳动合同法解读15：以完成一定工作任务为期限的劳动合同

劳动合同法解读十五：以完成一定工作任务为期限的劳动合同

第十五条

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

【解读】

本条是关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。某一项工作或工程开始之日，即为合同开始之时，此项工作或工作完毕，合同即告终止。如以完成某项科研，以及带有临时性、季节性的劳动合同。合同双方当事人在合同存续期间建立的是劳动关系，劳动者要加入用人单位集体，参加用人单位工会，遵守用人单位内部规章制度，享受工资福利、社会保险等待遇。这种劳动合同实际上属于固定期限的劳动合同，只不过表现形式不同。一般在以下几种情况下，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同；（2）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；（3）因季节原因临时用工的劳动合同；（4）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

根据本法第十九条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是以工作任务完成作为终止条件，工作任务完成的时间即为劳动合同的终止时间。对于一些工作任务而言是无法确定工作任务完成的具体时间的，而且往往这种劳动合同的期限都比较短。因此，对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。只要劳动者按照劳动合同的要求完成了工作任务，就能说明劳动者胜任这份工作。