02《劳动合同法》和实施条例释义与条文

第一篇：02《劳动合同法》和实施条例释义与条文

《劳动合同法》和《实施条例》

释义与条文解读

讲授专家：王向前

中国劳动关系学院

劳动法教研室主任

国家协调劳动关系三方会议劳动关系法律政策研究委员会委员 《劳动合同法》主要立法专家之一

第一部分：中国劳动立法浪潮的兴起、挑战和应对

一、中国劳动立法浪潮的兴起：汹涌而来

（一）中国劳动立法浪潮兴起

1、现象

《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解促进法》……

目前，我国正在经历着一场声势浩大的劳动立法浪潮的洗礼。瘸腿正在治愈，短板正在补齐。

2、过程

酝酿于20世纪80年代中期 1986年开始在国企试行劳动合同制 兴起于20世纪90年代初

1992年邓小平南巡讲话,明确了经济体制改革的目标是建立市场经济体制，1994年颁布《劳动合同法》。

爆发于21世纪初

2007年制定了三法律三行政法规

3、特点

1）声势浩大：来势凶猛,势不可当

出手快：立法速度快,跑步前进,拦也拦不住.2）出拳重

调整力度大，乱世用重典。许多企业感到猝不及防，因此惊慌失措、心惊肉跳、仓皇应对，甚至怒不可遏、咒爹骂娘。一批不守法的企业将会倾家荡产。

3）大博弈

利益集团为自身利益进行激烈的争夺.4）声势大

公开征求意见,全民大讨论.4、立法

（1）2006年以前完成的立法

《劳动法》、《工会法》、《职业病防治法》、《生产安全法》、《矿山安全法》等法律法规规章。

（2）2007年完成的立法

《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《残疾人就业条例》、《职工带薪年休假条例》、《全国年节及纪念日放假办法 》。

（3）2008年已经完成的立法

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》

（4）目前正在进行的立法

《社会保险法》、《社会救助法》、《工资条例》、《职工民主管理条例》、《失业保险条例》、《女职工保护条例》、《事业单位人事管理条例》、《劳动人事争议仲裁办案规定》等。

三、中国劳动立法浪潮兴起的原因

（一）、劳动关系严重失衡

1、失衡的表现

资强劳弱，利益分配严重倾斜。

2、失衡的原因

（１）经济原因：国内经济市场化，国际经济全球化。（２）政治原因：以经济建设为中心，单纯追求ＧＤＰ，造成众多社会问题。

（３）社会原因：市场，劳动力供求关系失衡；企业，社会责任意识缺失：工会，基层维权能力缺失。

（４）法制原因：劳动立法滞后，劳动执法不力，劳动司法不畅。

（二）、科学发展，建设和谐社会

1、科学发展

经济和社会要协调发展,劳资要共同发展。

2、和谐社会

合理才能合作，合作才能和谐。

四、中国劳动立法浪潮的影响：全面持久

（一）影响的全面性

1、全面影响劳、资、政三方 1）对劳动者的影响

更多的权利和利益。不利于兼职。2）对工会的影响

更多的权利，如对资方解除的监督权。3）对资方的影响

更多的义务，更严厉的法律责任。有利如劳动者试用期解除劳动合同。

4）对政府的影响

更多的权利，如罚款；更多的义务，如国家赔偿。

2、全面影响劳动关系的各个方面

（二）影响的持久性

1、法律的稳定性

2、劳动立法浪潮的持续性 1）需要有长远的安排

这就决定了必须以长远的眼光看待中国的劳动立法，对待中国的劳动立法必须有长远的安排，不能抱着应付一天是一天的思想。

躲得了初一躲得了十五吗？ 2）不要有不切实际的幻想

不要盼望这些法律会消失，也不要盼望这些法律会降低对企业的要求，事实上要求还会不断提高。

五、中国劳动立法浪潮的冲击：严峻挑战

（一）对企业的挑战

1、如何根据新法调整人力资源管理体系？

2、如何避免无处不在的劳动法律风险和巨额经济损失？

3、如何留住核心员工？

4、如何保持用工的灵活性？

5、如何实现同工同酬？

（二）对工会的挑战

1、工会敢不敢依法维权?

2、工会会不会依法维权?

（三）对劳动者的挑战

1、如何依法运用法定权利最大程度维护自己的利益?

2、如何适应雇主的严格化管理?

（四）对政府的挑战

1、愿不愿实施?

2、敢不敢实施?

3、怎样既保证新法的实施又不影响经济发展和社会稳定?

六、中国企业对劳动立法浪潮的应对：明智之策

（一）事先参与立法

1、不要事后骂娘,事后不尊重法律。

2、学习外商投资企业对待立法和法律的态度。

3、学习工会的源头维护。

4、立法建议一定要充分地阐明理由。

（二）事后依法管理

1、学透新法，辨清权义，理智应对 对劳动合同法的误解铺天盖地,因误解而恐惧

2、转变人力资源管理模式

3、其它建议

（1）学会通过与工会或劳动者平等协商寻找双赢共赢的问题解决方案；

（2）努力在企业内自行解决争议，避免升级：比如成立劳动争议调解委员会，这样成本最低。

（3）目前由于发生金融危机，政府放慢了劳动立法步伐，甚至暂时停止了前进的脚步，执法力度也还比较弱，应当利用目前的有利时机尽快调整自己的违法的做法，及早化解现存的法律风险。如同工不同酬问题。否则，等经济形势好转了，政府就该加快立法进度和加强执法力度了，那时候再来调整自己的做法就来不及了。

第二部分：《劳动合同法》热点问题、重大发展和风险防范

第一节 《劳动合同法》的立法背景与立法过程

一、《劳动合同法》的立法背景

（一）政府的判断：劳动关系严重失衡

1、失衡的表现： 资强劳弱。

2、失衡的原因

（二）政府的决策：科学发展，和谐社会

1、科学发展：经济和社会要协调发展，劳资要共同发展。

2、和谐社会：合理才能合作，合作才能和谐。

二、《劳动合同法》的立法过程

（一）立法环节：层层讨论修改

（二）公开征求意见：全民智慧的结晶 意外的收获：劳动法地位大提升。

三、《劳动合同法》的专家参与

（一）劳动法专家：贡献巨大

没有专家的参与，就没有今天的《劳动合同法》。

（二）劳动法专家：作用广泛

四、关于《劳动合同法》的总体评价

（一）科学立法、民主立法

（二）法无完法、瑕不掩瑜

（三）后续立法、配套立法 填补空白，堵塞漏洞，修正错误。

五、如何理解《劳动合同法》条文的确切含义

（一）以条文的文义为基本依据

（二）以劳动法的宗旨为指针

（三）以系统化的理解为方法

（四）以劳动法学理论为指导

（五）以各种辅导材料为参考

第二节 《劳动合同法》中的热点问题、重大发展与风险防范

一、《劳动合同法》的宗旨——双保护还是单保护

（一）争议：各陈理由，激烈交锋。

（二）意义：立法制高点，决定立法目的和立法方向，肥水何处流，蛋糕何处切。

（三）结果

（四）评论：双保护与单保护的提法均不准确，准确的提法是“倾斜保护”，即：着重保护劳方利益，兼顾资方利益，实现和维持双方利益平衡。

二、用人单位规章制度的制定——单决还是共决

（一）争议：各陈理由，激烈交锋。

（二）意义：企业经营管理权与职工民主管理权的碰撞和界限。

（三）结果

（四）评论

（五）风险提示

1、非经共决程序制定的涉劳规章制度构成程序违法，对劳方无约束力；对劳动者造成损害的，要承担赔偿责任。

2、对涉劳事项的判断：风险

3、对其他涉劳重大事项的决定，也由劳资双方共决。

三、劳动合同的形式——书面还是口头

（一）争议

（二）结果

强化书面形式的要求，加大不签成本，强力引导用人单位签订书面劳动合同。

（三）规定

（四）评论

原则上要求订立书面形式的劳动合同，特殊情况下允许订立口头形式的劳动合同或者承认口头约定的效力(如非全日制劳动合同)。

（五）风险提示

企业不签书面劳动合同，代价巨大，中小企业一下就倾家荡产了；而劳动者一年可以挣出两年的工资了。

四、劳动合同的期限——定期还是不定期

（一）争议：各陈理由，激烈交锋。

（二）结果：一方面期限双方自由选择，另一方面强力引导用人单位订立无固定期限劳动合同。

（三）规定

（四）评论

立法机关针对资方对无固定期限劳动合同的恐惧心理采取了缓冲的做法。其实,无固定期限劳动合同不是铁饭碗,企业可以依法解除；企业不必恐惧，对劳资双方均有利。

（五）风险提示

企业应签而不签无固定期限劳动合同，代价巨大；同样，中小企业一下就倾家荡产了；而劳动者一年可以挣出两年的工资了。

五、劳动合同的试用期——滥用与限制

（一）争议

如何限制，莫衷一是。

（二）规定

（三）提示

企业乱定试用期，经济代价沉重，中小企业同样会倾家荡产。

（四）评论

多元限制。重手治理资方的各种违法行为，不仅有利于维护劳动者的正当权益，而且有助于企业公平竞争，否则会使违法企业沾光，守法企业吃亏。

六、劳方违约金——许可还是禁止

（一）争议

（二）结果

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

（三）评论

原则上禁止约定劳方违约金，个别法定情形例外。

（四）提示

约定劳方违约金无效。

七、职业培训服务期——保护资方还是劳方

（一）争议

（二）结果

（三）评论

多元限制。从保障劳动者的正当权益出发,努力维持劳资双方的利益平衡。

（四）风险提示

1、此处的违约金为约定违约金，约定才有；

2、此处的违约金实质上是补偿金。

3、服务期条款并不能剥夺劳动者依法享有的解除权，只不过劳动者进行无过错时要支付违约金。劳动者进行过错解除时不必支付违约金。

八、竞业限制——保护资方还是劳方

（一）争议 争议激烈。

（二）结果

（三）评论

多元限制。从保障劳动者的正当权益出发,努力维持劳资双方的利益平衡。

（四）提示

1.此处的违约金为约定违约金，约定才有； 2.未同时约定经济补偿的竞业禁止条款无效。

3.竞业禁止期限有限制，但保密协议中的其他保密措施无期限限制。

九、劳动合同的补漏规则——约定不明怎么办

（一）问题

（二）规定

（三）评论

确定约定不明时的补漏规则对保护劳动者正当权益意义重大。

十、劳动合同无效的后果——劳动者怎么办

（一）劳动合同的无效情形

（二）问题

（三）规定

（四）评论

对保护劳动者正当权益意义重大。

十一、无效劳动合同的解除

（一）、无效劳动合同的解除

（二）、劳方解除无效合同的经济补偿

十二、经济性裁员——如何放宽

（一）问题

（二）结果

放宽条件，只控制在单位内部达到一定规模的裁员。

（三）规定

（四）评论

十三、资方解除劳动合同的特殊程序——工会监督程序

（一）规定（《工会法》）

（二）提示

1、资方解除劳动合同的一个法定的必经程序；

2、未经此程序则构成违法解除，应当依照第48条、第87条的规定承担法律责任。

十四、解除劳动合同的经济补偿——终止给不给

（一）争议：比较激烈。

（二）结果

资方原因导致劳动合同终止或不再续订的，要支付经济补偿；劳方原因导致劳动合同终止不再续订的，不支付经济补偿。

此外，劳动者进行过错解除，雇主也要支付经济补偿。

（三）规定

（四）总结

解除和终止时不必支付经济补偿的法定情形(第46条)

1、劳方主动协商解除

2、劳方无过错解除

3、资方过错解除

4、劳方原因导致终止(死亡、失踪、开始享受养老保险待

遇)

十五、合法解除和终止劳动合同——后合同义务

（一）问题

（二）规定

1、第50条

1）用人单位要出具解除劳动合同的证明。2）劳动者应当与用人单位办理工作交接。

3）用人单位要在办完工作交接时向劳动者支付经济补偿。4）用人单位要在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

5）用人单位对劳动合同文本应当至少保存两年备查。

2、第89条

违反本法,未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

十六、违法解除和终止劳动合同——法律责任

（一）资方违法解除或终止劳动合同

第48条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金（注：经济补偿标准的两倍）。

（二）劳方违法解除劳动合同

第90条：劳动者违反本法规定解除劳动合同……给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

（三）风险提示

资方要严格按照劳动合同法规定的解除情形、解除方式、解除程序解除劳动合同，否则要支付高额赔偿金。

十七、集体合同——调整还是不调整

（一）争议

（二）结果

规定为特别规定中的单独一节。

（三）新规定

（四）评论

（五）建议

十八、劳务派遣——保护还是取缔

（一）问题

严重损害劳动者的合法权益。

（二）争议

极其激烈。十恶不赦的人贩子与蓬勃发展的新生事物。

（三）结果

留其一条生路，但对其进行严格限制，以保障劳动者的正当权益。

（四）规定

（五）评论

十九、非全日制工作——如何确立规范

（一）问题

无法适用关于普通劳动关系的法律规定，因此非全日制劳动者的权益无法获得法律保护。

（二）对策

通过立法，一方面允许其保持灵活性；一方面保障非全日制劳动者的合法权益。

（三）规定

二十、同工同酬问题——同工同酬原则如何实现

（一）原规定

（二）新规定

1、从原则性规范走向具体性规范。

2、从不可诉走向可诉。

3、从理想走向现实。

二十一、个人承包经营的法律责任

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

二十二、政府部门的赔偿责任

第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二十三、劳动合同法的适用范围——事业单位聘用制人员适用不适用

（一）争议

（二）结果

第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

（三）评论 高明而稳妥。

二十四、劳动合同法的溯及力

（一）基本原则

本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；

（二）无固定期限劳动合同的订立

连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

（三）书面劳动合同的订立

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

（四）经济补偿

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

第三部分：精讲劳动合同的解除与终止

第一节

劳动合同的解除概述

一、劳动合同的解除的含义

（一）解除的含义

是指在劳动合同订立之后、劳动合同终止之前，劳动合同的当事人一方或双方根据自己的意愿提前消灭劳动合同。

（二）解除的特征

二、劳动合同的解除（权）的分类

（一）双方解除

即双方当事人根据双方的共同意愿共同行使共同享有的解除权。

（二）单方解除

即一方当事人根据自己的意愿行使自己单独享有的解除

权。

1、劳动者单方解除（劳方解除）

（1）劳方过错解除（因为对方有过错而解除）（2）劳方无过错解除（非因对方有过错而解除）

2、用人单位单方解除（资方解除）（1）资方过错解除

（2）资方无过错解除

三、《劳动合同的解除和终止》一章条文的编排顺序和结构 解除部分条文的编排总特点：先易后难，先劳后资。

四、《劳动合同的解除和终止》一章的修改力度 以解除为例（专门规定终止的条文仅一条）：

（一）《劳动法》第三章

解除规定了９条（关于劳动合同的全部规定共17条）

（二）《劳动合同法》第四章

（三）评析 + 8 +5，内容大大充实，对劳动者的保护力度大大增强。

第二节

劳动合同的双方解除

一、双方解除的方式

（一）法条

《劳动合同法》36条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

（二）解析

双方可以解除劳动合同，解除的方式是 “协商一致”，即双方达成一致意见，亦即达成一项解除劳动合同的协议。

以采用书面形式为宜。

二、解除协议的内容

三、当事人对双方和单方解除的选择－－以劳方为例

（一）劳动者进行选择的前提

（二）劳动者的最佳选择（可以获得经济补偿）

第三节 劳动者单方解除（劳方解除）

一、劳方无过错解除

（一）法条

《劳动合同法》37条 “劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

（二）解析

1、普通性预告解除

只要劳动者乐意，劳动者只需要“提前三十日以书面形式通知用人单位”就可以单方解除劳动合同，此外不再需要任何条件。任何劳动者在任何时候任何情况下都享有此项解除权。

2、特殊性预告解除

特殊在两个方面：一是只有试用期内的劳动者才享有此项解除权，二是试用期内的劳动者只需“提前三日通知用人单位”，就可以解除劳动合同。

（三）正确理解

（四）资方无过错解除与劳方无过错解除的区别

二、劳方过错解除

（一）条文

第38条 “有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；

（二）62 未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”

“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。”

(二)解析

1、普通性即时解除

反映了解除的一般要求：解除要告知。

2、特殊性即时解除

“不合常规”的特殊规定:解除时不必告知。(三)劳方过错解除与劳方无过错解除的区别

三、当事人对过错解除和无过错解除的选择——以劳动者为例

第四节 用人单位单方解除（资方解除）

一、资方过错解除

（一）条文

第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

1、在试用期间被证明不符合录用条件的；

2、严重违反用人单位的规章制度的；

3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单

位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的（即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效）；

6、被依法追究刑事责任的。

（二）解析

（三）资方过错解除和劳方过错解除的区别

二、资方无过错解除----种类

有因解除：资方因为劳动者方面的客观原因（但劳动者无主观过错）解除劳动合同，即“无劳动者之过错但有劳动者之原因”。

无因解除：用人单位非因劳动者方面的原因解除劳动合同，即“既无劳动者之过错亦无劳动者之原因”。

（一）资方无过错解除----有因解除 １、条文

第40条 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（１）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（２）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的；

（３）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

２、解析

（二）资方无过错解除----无因解除

１、条文

第41条： “经济性裁员” ２、经济性裁员的界定

经济性裁员被限定为“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”(可能只裁一人)。

３、可进行经济性裁员的法定情形

（１）用人单位依照企业破产法的规定进行重整。（２）用人单位的生产经营发生严重困难。

（３）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。

（４）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。

４、经济性裁员的法定程序

（１）制定裁减人员方案，并依法优先留用法定人员 与本单位订立了无固定期限劳动合同和较长期限的固定期限劳动合同的劳动者、家庭无其他就业者并有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者。

（２）提前三十日向工会或者全体职工说明情况并听取意见。

（３）向劳动行政部门报送裁减人员方案并听取意见。（４）公布裁减人员方案并实施。（５）裁后优先招用义务

六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

（三）资方无过错解除----禁止情形 １、条文

第42条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间。

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力。

（三）女职工在孕期、产期、哺育期。

（四）在本单位连续工作满十年，且距法定退休年龄不足五年。

（五）法律、行政法规规定的其他情形。

２、解析

为了进一步保护无过错且有特殊情形的劳动者。

三、资方解除的特殊程序----工会审查程序

（一）条文

第43条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

（二）解析

四、《劳动合同法》对待资方解除和劳方解除的不同态度

（一）对待劳方解除的态度：充分保障劳方的解除权。

（二）对待资方解除的态度：严格限制。

第五节 解除劳动合同的经济补偿

一、不必支付经济补偿的法定情形

（一）经济补偿的含义

劳动合同依法解除或者终止后，用人单位依法向劳动者支付的补偿劳动者因失去就业岗位所遭受的可得利益的损失的费用。

（二）不必支付经济补偿的法定情形(第46条)

（三）解析

特定情形下不支付经济补偿是兼顾资方利益的一种手段。

二、经济补偿的支付标准

（一）条文

第47条 经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付（月工资指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资）。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

（二）解析

“不满一年”和“不满六个月”包括两种情形: １、职工在本单位的工作时间总计不满一年或不满六个月 ２、职工在本单位的工作时间超过一年但扣除整数年后剩余的工作时间不满一年或不满六个月。

第六节

劳动合同的终止

一、劳动合同的终止的含义 １、含义

是指劳动合同具备法定情形时自动消灭。２、终止与解除的区别

终止与当事人的主观愿望无关，也不需要当事人在客观上实施消灭劳动合同的行为。当事人即使不希望劳动合同消灭也只能被动接受。

二、劳动合同终止的法定情形 １、条文

第44条 有下列情形之一的，劳动合同终止

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。２、解析

三、劳动合同终止的延期

（一）条文

第45条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

（二）解析

第四十二条规定的情形：禁止资方无过错解除的情形。属于终止期限的法定变更。

四、劳动合同终止的经济补偿

（一）终止时资方支付补偿的法定情形 １、劳动合同期满（固定期限的劳动合同）

不支付补偿的例外情形：用人单位提出在维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订。

２、用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散。

（二）解析

第六节

劳动合同解除和终止的法律后果

一、劳动合同合法解除和终止的法律后果

（一）劳动合同自解除或终止之日起消灭。

（二）资方要出具解除劳动合同的证明。

（三）劳动者应当与资方办理工作交接。

（四）资方要在办完工作交接时向劳动者支付经济补偿。

（五）资方要在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

（六）资方对劳动合同文本应当至少保存两年备查。（见第五十条）

二、资方违法解除或终止劳动合同

第48条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金（注：经济补偿标准的两倍）。

三、劳方违法解除劳动合同

第90条 劳动者违反本法规定解除劳动合同……给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第四部分：《<劳动合同法>实施条例》精解

《条例》的结构

第一章 总 则

3条 第二章 劳动合同的订立

14条 第三章 劳动合同的解除和终止

10条

第四章 劳务派遣特别规定

5条 第五章 法律责任

3条

第六章 附 则

3条

第一章 总 则

第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。

【解读】立法目的、立法依据

1、立法目的：保障《法》的贯彻实施。法律的实施为什么需要行政法规来保障？高位阶法与低位阶法。

2、立法依据：《劳动合同法》。

3、立法性质：属于实施性立法而不是修改性立法。

第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。

【解读】推动《法》贯彻实施的行政措施和社会措施

1、为什么要推动《法》的贯彻实施?中央政府认为:可以促进劳动关系的和谐。

2、行政措施：（１）宣传；（２）行政立法；（３）行政执法；（４）行政司法。

3、社会措施：工会、雇主组织、妇联、共青团、残联等。

第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

【解读】《法》的适用范围

1、律师所

2、会计师所

3、其他合伙组织

4、基金会

第二章 劳动合同的订立

第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

【解读】用人单位分支机构的“用工主体资格”

1、用人单位的分支机构分成两类：有照分支机构和无照分支机构。

2、有照分支机构可以直接作为用人单位

3、无照分支机构不具有“用工主体资格”

第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

【解读】劳动者一个月内拒签劳动合同的后果

1、背景:《法》要求用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。

2、现实

3、本条的精神:为了防止用人单位的利益因劳动者的拒签行为而受损。

4、特殊情况:如果劳动者不是不想签劳动合同,而是因为不同意用人单位提出的劳动报酬或劳动条件而拒签，算不算拒签?

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二

条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

【解读】劳动者在用工的2-12个月内拒签劳动合同的后果

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

【解读】用人单位用工满一年尚未订立书面劳动合同的法律责任

第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

【解读】职工名册的九项法定内容 确保职工名册含有充足的信息。

第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

【解读】连续工作满10年的起算时间

1、背景：实践中对于连续工作满10年应当从2008年1月1日开始计算还是从开始用工之日起计算产生了争议。

2、本条明确了“连续工作满十年”自用人单位开始用工之日

起计算。

第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

【解读】劳动者被安排到新单位时工作年限的计算

1、实践

2、本条规定劳动者被原单位安排到新单位工作的，劳动者在原单位的工作年限计算为新用人单位的工作年限。

第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

【解读】无固定期限劳动合同内容的确定原则

1、背景

2、本条的解决办法：一是规定了无固定期限劳动合同的内容必须由双方协商确定，单位不得将体现单方利益的无固定期限劳动合同强加到劳动者头上；二是协商确定无固定期限劳动合同的内容时必须坚持合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，违背这些原则的劳动合同是无效的，劳动者有权随时予以解除并要求单位支付经济补偿；三是双方不能协商一致的内容，依照〈法〉18条执行。”

第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定

期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

【解读】政府向就业困难人员提供公益性岗位援助时所签劳动合同的法律适用

1、问题

2、本条的解决办法：一是政府向就业困难人员提供给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，也应当签订劳动合同，所签劳动合同原则上也适用<法>和<条例>的各项规定；二是这种就业援助性劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定偿。

第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

【解读】禁止约定劳动合同的终止条件

1、问题

2、规定：劳动合同只能在法定终止情形出现时终止，禁止双方约定终止情形.约定是无效的，有风险.3、目的

第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

【解读】劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时执行的劳动标准

1、问题?

2、规定:按照劳动合同履行地的规定的劳动标准执行。

3、体现的精神：平衡劳资双方的利益,并没有向劳动者倾

斜.第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【解读】试用期工资的确定

1、原规定：《法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

2、两种理解

(1)不低于本单位相同岗位最低档工资…or...不低于劳动合同约定的试用期后工资的80% +低于单位所在地的最低工资标准；

(2)不低于本单位相同岗位最低档工资80% …or...不低于劳动合同约定的试用期后工资的80% +低于单位所在地的最低工资标准；

3、规定：采纳了第二种理解。

第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

【解读】培训费用的确定

1、《法》22条规定:单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期和违约金。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

2、问题：《法》没有规定培训费包括那些费用?包括工资吗?

3、新规定

第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

【解读】培训服务期与劳动合同期限的关系

1、问题

2、规定(1)劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。(2)如果双方在服务期协议中对此有特别约定的，按照约定处理.3、理由

第三章 劳动合同的解除和终止

第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）劳动者与用人单位协商一致的；

（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；

（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；

（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

【解读】劳动者可以解除劳动合同的13种法定情形

1、不是新规定,而是有关条文的集中、归纳。

2、目的

第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

【解读】用人单位可以解除劳动合同的14种情形

1、只是对<法>中有关条文的集中、归纳和重申。

2、用人单位可以解除劳动合同的具体情形实际上有成千上万种.第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

【解读】单位因劳动者的客观原因解除劳动合同时的代通知金的标准

1、<法>40条：

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

2、新规定：明确了额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

【解读】劳动者达到法定退休年龄时劳动合同的终止

1、原规定：《法》44条规定----劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止。

2、问题.3、本条改变了<法>的规定,又将问题简单化了，即规定劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。

第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

【解读】以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止时的经济补偿

1、问题

2、<条例>：堵塞了漏洞，规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止时，单位也得向劳动者支付经济补偿。

第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

【解读】工伤职工劳动合同终止时的待遇

1、<工伤保险条例>

2、<劳动合同法>46：因用人单位的原因劳动合同终止并不再续订时，用人单位必须向劳动者支付经济补偿。

3、问题

4、<劳动合同法实施条例>规定：用人单位既要依照<劳动合同法>支付经济补偿，也要依照<工伤保险条例>支付两种补助金。

第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

【解读】劳动合同解除、终止证明的法定内容

1、<法>：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,但是并没有明确规定其法定内容。

2、本条：明确规定了劳动合同解除、终止证明应当具备的法定内容。

第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计

算。

【解读】用人单位违法解除劳动合同时的赔偿金

1、问题

2、本条：明确了用人单位支付赔偿金后不再支付经济补偿。

3、本条同时规定:赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

【解读】不视为违反服务期和视为违反服务期的法定情形

1、《法》22条规定：单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期和违约金。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

2、问题

3、<条例>规定:一是劳动者因用人单位侵犯其合法权益而依法解除劳动合同不视为违反服务期，不必支付违约金，二是

用人单位因劳动者的严重过错依法解除劳动合同时，视为劳动者违反服务期,用人单位可以要求劳动者按照违反服务期的约定支付违约金。

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

【解读】经济补偿的计算

1、<法> 44条：据以计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

2、问题。

3、<条例>：明确了月工资按照劳动者应得工资计算，并且包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入.第四章 劳务派遣特别规定

第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

【解读】禁止自我派遣行为

1、《法》第67条：用人单位不得自设劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

2、问题：什么样的劳务派遣单位属于用人单位自设的劳务派遣单位？

第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条

规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

【解读】用工单位的劳动法律义务

1、<法>62条：

用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

2、本条：不是新内容,只是重申和强调用工单位应当对被派遣劳动者履行法定的义务。

第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

【解读】劳务派遣与非全日制用工的关系

1、问题

2、本条：禁止劳务派遣单位以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

3、理由

4、注意:劳务派遣单位将招用的劳动者派遣到用工单位的非全日制工作岗位工作并不违法。

第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

【解读】劳务派遣单位解除、终止劳动合同时支付经济补偿的义务

1、问题

2、<条例>：需要依法支付经济补偿。

3、理由

第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

【解读】劳务派遣单位违法解除或者终止时的法律责任

1、本条：执行<法>48条的规定，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。

2、理由

第五章 法津责任

第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上２万元以下的罚款。

【解读】未依法建立职工名册的法律责任

1、这是新增加的内容.2、未依法建立职工名册包括两种情况.3、承担的法律责任是交纳罚款.第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。

【解读】劳动行政部门责令用人单位支付两倍的工资和赔偿金的义务

1、这是新规定.劳动者除了申请仲裁、提起诉讼外可向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当责令用人单位支付。

2、赔偿金的含义：是指用人单位违法解除或终止劳动合同时应当向劳动者支付的赔偿金。

第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

【解读】用工单位违反劳务派遣规定的法律责任

1、原规定:劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

2、新规定：用工单位违反劳务派遣规定的也要承担连带赔偿责任。

第六章 附 则

第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

【解读】对违法行为的投诉、举报的处理

1、由劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

2、这是一个衔接性的规定。

第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

【解读】劳动合同争议处理

1、根据《劳动争议调解仲裁法》规定的方式和程序来处理。

2、这也是一个衔接性的规定。

第三十八条 本条例自公布之日起施行。【解读】本条例的生效日期

1、问题：<条例>有无溯及力？对9月18日之前发生的事项有无约束力？

2、答案：<条例>并没有规定自己具有溯及力，因此它原则上对9月18日之前发生的事项是没有约束力的。但是，<条例>对9月18日之前已经发生并且延续到9月18日之后的劳动合同事项是具有约束力的。

第二篇：《劳动合同法实施条例》释义

《劳动合同法实施条例》释义

人举办的上述组织非合伙的组织，实施条例则暂时未明确规定适用劳动合同法。当然，必须说明的一点是，实施条例仅仅是根据目前的实际情况，对劳动合同法 单位订立书面劳动合同的，用人单位可以与劳动者终止劳动关系。本条并没有要求劳动者以书面形式拒绝订立劳动合同，也就是说，劳动者既可以以口头形式不同意，也可以以书面形式表示不同意，但不签书面劳动合同的责任必须在劳动者一方。（3）程序之二是用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。这主要是为了使用人单位终止劳动关系的意思表示更为明确、具体，并可以作为提出终止劳动关系的证据。（4）结果之一是用人单位无须向劳动者支付经济补偿。经济补偿是指在劳动者无过失的情况下，劳动合同依法解除或终止后，为维护劳动者在失业之后的基本生存需要而由用人单位给予的一种物质帮助。本条规定劳动者不与用人单位订立书面劳动合同致使劳动关系终止，用人单位可以不支付经济补偿。（5）结果之二是用人单位应当依法按照实际工作的时间向劳动者支付劳动报酬。

［参见］

《劳动合同法》 为补订书面劳动合同的前一日。

［参见］

《劳动合同法》

为了说明如何计算连续工作满10年，可以举一个具体事例。比如：某一劳动者在劳动合同法实施之前在用人单位工作8年，2008年劳动合同法实施之后又干了5年，期间该劳动者连续工作年限应当是13年，续订劳动合同时，应当依照劳动合同法 十八条的规定执行。

［条文注释］

劳动合同法

本条是关于劳动合同不得约定终止条件的规定。

劳动合同法

《劳动合同法》 其他直接费用。

［参见］

《劳动合同法》

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

［条文注释］

本条规定的劳动者解除劳动合同的情形来自劳动合同法 备订立劳动合同的法定资格的无效；二是劳动合同的内容直接违反法律法规规定的无效；三是劳动合同损害国家利益或者公共利益的无效。

（11）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动。这种情形下，劳动者随时可以不告知用人单位就解除劳动合同。

（12）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。这一情形也是劳动者随时可以不告知用人单位就解除劳动合同的情形。

（13）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。这是一项兜底条款，目的在于避免挂一漏万，也为以后制定的法律、法规留出接口。

［参见］

《劳动合同法》

［条文注释］

本条规定的用人单位解除劳动合同的14种情形分别来自劳动合同法

（12）用人单位生产经营发生严重困难。企业的生产经营可能发生困难，困难有大有小，一般的困难不能作为裁员的理由，必须是严重困难。这种情况下，用人单位通过各种方式进行自救（包括裁员）是积极的，尽可能的避免用人单位破产。

（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。这一情形有三种情况：一是企业因转产经变更劳动合同仍需裁减人员；二是企业因重大技术革新经变更劳动合同仍需裁减人员；三是企业因经营方式调整经变更劳动合同仍需裁减人员。

（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。这也是一项兜底条款。

［参见］

《劳动合同法》 在着职工虽然已经达到法定退休年龄，而养老保险缴费年限未满15年，不能依法享受基本养老保险待遇的情况，而且存在着根本就没有参加养老保险的情况。在这两种情况下，用人单位能否终止劳动合同，需要加以明确。当劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。因为法定退休年龄就是国家法律、行政法规规定的正常退休年龄，当劳动者达到法定退休年龄时，应当终止劳动关系，退出工作岗位。否则有可能导致部分企业的高管人员在达到退休年龄时，不去办理退休手续，给用人单位的用工管理带来一定的难度，也不利于年轻人尽快地挑起大梁，甚至影响一些新增劳动者的就业。

考虑到实际操作中存在的问题，为了保障用人单位正常的生产经营，提高年轻劳动者的工作积极性，促进人力资源市场的活跃，实施条例明确规定：对劳动者达到法定退休年龄时，不论该劳动者是否能够依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。但是，这也不妨碍有的用人单位愿意继续使用已经达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇劳动者，实践中一般是采取退休返聘的办法。

［参见］

《劳动合同法》

将劳动合同法和《工伤保险条例》的有关规定加以比较，可以看出，7至10级的工伤职工劳动合同期满终止时，用人单位按照劳动合同法的规定应向劳动者支付经济补偿，按照《工伤保险条例》的规定应向劳动者支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

本条明确规定用人单位应同时支付经济补偿、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。进一步说，工伤职工依照劳动合同法 支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

［条文注释］

本条是关于约定了服务期的用人单位与劳动者、一方解除劳动合同劳动者是否需要支付违约金的规定。

对劳动者提出解除劳动合同的，应当区分情形对待。当出现了劳动合同法

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

《最低工资规定》

劳动合同法公布施行后，对劳务派遣作为全日制用工中的特别规定，单列了一节；对非全日制用工作为相对于全日制用工的特别规定，单列了一章，分别对这两种特殊的用工形式进行了具体明确的法律规定。在劳动合同法实施后，这种情形产生的问题是：两种不同的用工形式在法律上究竟如何适用，即劳务派遣形式下的非全日制用工究竟如何适用法律？

劳动合同法将劳务派遣作为全日制用工的特殊形式，是在全日制用工的基础上所作的特别规范，劳务派遣应当按照全日制用工和劳务派遣的特别规定进行规范。因此，实施条例明确规定，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。至于劳务派遣单位是否可以向用工单位派遣劳动者从事非全日制工作，则并不作限制性规定。

［参见］

《劳动合同法》 劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法

《劳动争议调解仲裁法》

劳动者投诉用人单位的违法行为应当注意依照《劳动保障监察条例》的有关规定，对于属于以上内容范围的违法行为，并不是都能通过劳动保障监察途径进行解决。如对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者提起诉讼的事项，应当通过劳动争议处理或诉讼程序解决。同时，对违反劳动法律、法规或者规章的行为在两年内未被发现的举报、投诉，劳动保障行政部门不再查处。

［参见］

《劳动合同法》

本条是对实施条例的时间效力的规定。

为了尽快明确劳动合同法一些规定的具体含义，避免社会各界存在理解上的分歧，没有必要再留出新的准备时间，所以实施条例明确规定自公布之日起施行。这样规定，就需要各类用人单位和劳动者尽快认真学习实施条例，全面准确地理解实施条例的精神实质和主要内容，尽快将实施条例的规定配合劳动合同法的规定应用在实际工作当中，使用人单位和劳动者在订立、履行、变更、解除、终止劳动合同时能够清楚地执行劳动合同法及其实施条例的相关规定，明确双方当事人的权利和义务，促进劳动关系的和谐。

第三篇：《劳动合同法》释义

《中华人民共和国劳动合同法》释义

第一章总则

第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

[释义]本条是关于劳动合同法立法目的的规定。本法是以保护劳动者合法权益为出发点，以促进我国经济发展、培育成熟的劳动力市场,使企业和劳动者共同和谐发展为目标的一部法律。

1.完善劳动合同制度”。从1995年1月1日起施行的《劳动法》确定的劳动合同制度确立了我国社会主义市场经济体制下劳动法律制度的基本框架，其中，设专章共20条对劳动合同和集体合同作了规定。《劳动法》确立的劳动合同制度，对破除传统计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，确立市场经济条件下所必需的企业用人自主权和劳动者自主择业权，促进劳动力资源合理有序流动和劳动力要素实现市场配臵，发挥了重要作用。但是，随着12年来我国经济社会不断发展、各项改革逐步深入，劳动用工领域也出现了许多新情况、新问题：一是劳动合同短期化。二是滥用试用期的现象比较突出。三是滥设违约金的情况时有发生。四是用人单位滥用“劳务派遣”的用工形式，规避用人单位法定义务，侵害劳动者合法权益。五是对一些新的用人主体的用工行为缺乏规范，如企业化管理的事业单位、民办非企业单位等。以上情况,《劳动法》有限的条文无法解决。因此，完善劳动合同制度是十分必要的。

2.“明确劳动合同双方当事人的权利义务”。劳动合同制度最重要的内容是要明确劳动合同双方当事人在订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中的权利和义务关系。用人单位和劳动者是劳动合同的双方当事人，劳动合同法确立了订立劳动合同的原则，并在具体制度中明确双方当事人的特定权利义务关系，这是保证劳动合同制度在实践中能够切定贯彻实施的关键环节。双方当事人在法律地位上是平等的，但是鉴于劳动者在双方关系中处于弱势地位，《劳动合同法》也针对实践中存在的问题，作出针对某一方当事人的特定规定。

3.“保护劳动者的合法权益”。在劳动关系中，用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体。《劳动合同法》在维护用人单位合法权益的同时，侧重于维护处于弱势一方的劳动者的合法权益，以实现双方之间力量与利益的平衡，从而促进劳动关系和谐稳定，促进和谐社会的构建。

4.“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。这里的“劳动关系”，既包括作为劳动者代表的工会与用人

１ 单位或者用人单位代表组织之间的集体劳动关系，也包括劳动者个人与用人单位之间的个别劳动关系，但劳动合同法调整的对象主要是个别劳动关系。个别劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的监督、管理、指挥下从事有报酬的劳动所形成的权利义务关系。“和谐稳定的劳动关系”，是指劳动者与用人单位之间的劳动关系是合作的、长期的。

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

[释义]本条是关于劳动合同法适用范围的规定。

一、中华人民共和国境内

中华人民共和国境内，是指中国国境以内的全部空间区域。包括以下5部分：(1)领陆；(2)领水，即属于国家领土的水域，主要包括内水、领海及其地下层；(3)领空，即领陆、领水的上空；(4)中国的船舶、飞机或者其他航空器；(5)我国驻外使领馆。

二、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织

1.企业，是指从事产品生产、流通或者服务性活动的实行独立经济核算的经济单位。根据国家统计局、国家工商总局《关于划分企业登记注册类型的规定》(国统字C1998)200号)的规定，以工商行政管理部门对企业登记注册的类型为依据，可将企业登记注册类型分为以下几种：内资企业、港澳台商投资企业和外商投资企业。其中内资企业包括国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业和其他企业；港澳台商投资企业包括合资经营企业(港、澳、台资)、合作经营企业(港、澳、台资)、港澳台商独资经营企业、港澳台商投资股份有限公司；外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司。

2.个体经济组织，就是个体工商户。作为劳动合同法上用人单位的个体经济组织，是指有雇工的个体工商户。符合以下两个条件，才能成为劳动合同法上的个体经济组织：一是以个体工商户名义登记注册，二是招用劳动者并在其管理下劳动。

3.民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第八条第一款的规定，具备以下条件才能申请登记民办非企业单位：(1)经业务主管单位审查同意；(2)有规范的名

２ 称、必要的组织机构；(3)有与其业务活动相适应的从业人员；(4)有与其业务活动相适应的合法财产；(5)有必要的场所。

三、国家机关、事业单位、社会团体

1．国家机关，是指从事国家管理或者行使国家权力，以国家预算作为独立活动经费的中央和地方各级国家机关。

2．事业单位。根据《事业单位登记管理暂行条例(修正)》(国务院令第411号)和《事业单位登记管理暂行条例实施细则》(中央编办发[2005]15号)的有关规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的从事教育、科研、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位应当具备法人条件。成立事业单位，必须具备下列条件：(1)经审批机关批准设立；(2)有规范的名称和组织机构(法人治理结构)；(3)有稳定的场所；(4)有与其业务范围相适应的从业人员、设备设施、经费来源和开办资金；(5)宗旨和业务范围符合事业单位性质和法律、政策规定；(6)能够独立承担民事责任。

3．社会团体。根据《社会团体登记管理条例》(国务院令第250号)的有关规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体应当具备法人条件。成立社会团体，应当具备下列条件：(1)有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；(2)有规范的名称和相应的组织机构；(3)有固定的住所；(4)有与其业务活动相适应的专职工作人员；(5)有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金；(6)有独立承担民事责任的能力。

四、劳动关系

所渭劳动关系，一般是指人们为了完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。构成劳动关系，需同时符合以下三个条件：一是组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供劳动须支付劳动报酬。劳动法意义上的劳动关系是劳动法律所规范的劳动关系。本法调整的劳动关系，既具有一般意义上劳动关系的内涵，又具有其为劳动合同法所规定的，发生在适用主体之间的，有关劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止过程中的劳动关系这一特征。

五、适用本法和依照本法执行

本条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人

３ 单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。这是本法适用的主体。本条第二款规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第一，在法律意义上，适用本法和依照本法执行二者没有区别，都是必须适用劳动合同法的意思。第二，上述用人单位中国家机关中的公务员和参照公务员法管理的事业单位和社会团体不在本法的调整范围之内。但是国家机关、参照公务员法管理的事业单位、社会团体与其之外的劳动者建立的劳动关系，都必须依照本法执行。同时，对本条的理解还要结合附则中第九十六条的规定来全面理解，即：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。[释义]本条是关于订立劳动合同应当遵循的原则和劳动合同效力的规定。

一、合法原则

合法，是指用人单位与劳动者订立劳动合同时，不违反有关法律、法规规定。主要体现在以下三个方面：

1．主体合法，即用人单位和劳动者都具备订立劳动合同的主体资格。具体来说，用人单位必须在劳动合同法所规定的用人单位的范围内并依法设立；劳动者必须是达到法定就业年龄，即年满十六周岁，具有劳动能力的人。

2．内容合法，即劳动合同的内容应当符合法律规定。具体来说，用人单位和劳动者双方在劳动合同中约定的权利和义务必须符合法律法规和国家有关规定。用人单位和劳动者不能违反有关法律法规以及强制性标准订立劳动合同。

3．程序合法。订立劳动合同应当依照法定程序，例如，应以书面形式订立，遵守有关订立期限的要求等。

二、公平原则

公平原则是适用法律的原则，是指用人单位和劳动者订立劳动合同时应当遵循符合社会正义、公正的理念和原则确定双方的权利和义务。一方当事人享有的权利与其履行的义务不相适应，或者一方当事人应当享有的权利或者义务被排除，就是违反了公平原则。

４

三、平等自愿原则

平等，是指用人单位和劳动者双方在订立劳动合同时具有平等的法律地位，一方不能将自己的意志强加给另一方。自愿，是指在订立劳动合同时，用人单位和劳动者选择对方当事人、决定劳动合同内容都是真实的意思表示。凡是采取强迫、威胁等手段，把自己的意愿强加于对方，或者所订立的条款与当事人的意愿不一致，都不符合自愿原则。

四、协商一致原则

协商一致，是指订立劳动合同的双方当事人经过协商达成一致意见。协商是过程，一致是结果。

五、诚实信用原则

诚实信用，要求市场主体在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。订立劳动合同时遵循诚实信用原则，要求当事人诚实地告知对方有关情况，不隐瞒真相。

六、依法订立

依法订立，是指依照劳动合同法和其他有关法律、法规和国家有关规定订立劳动合同。依法订立要求订立劳动合同的内容、程序以及有关订立形式等都要合法。

七、劳动合同的法律约束力

劳动合同的法律约束力主要体现为以下方面：

1．任何一方当事人不能擅自变更或者解除。劳动合同订立之后，不论劳动合同生效与否，任何一方当事人不能擅自变更或者解除劳动合同。变更劳动合同必须双方协商一致，同样必须遵循订立劳动合同时应当遵循的原则。解除劳动合同必须符合《劳动合同法》规定的条件和程序。

2．双方当事人基于劳动合同的权利受法律保护。一方当事人在对方违反劳动合同约定，给对方造成损失时，可以申请劳动仲裁或者提起诉讼，保护自己的合法权益。

3．双方当事人都必须履行劳动合同规定的义务。劳动合同当事人在不同阶段有不同的义务：在订立劳动合同后劳动合同生效前的阶段，双方当事人应当履行与劳动合同直接相关的准备义务；在劳动合同生效后，双方当事人应当按照劳动合同的约定全面履行自己的义务。

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经

５ 职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。[释义]本条是关于用人单位应当建立和完善规章制度的规定。

一、规章制度的含义

1959年国际劳工组织特别委员会的报告书中对劳动规章制度下的定义如下：所称Workrules，Companyrules，workshoprules，rulesofemployment，standingorder，是指适用于用人单位全体劳动者或者大部分劳动者，专门或者主要与从业劳动者行为有关的各种规则。本法中的劳动规章制度，是指由用人单位与职工代表大会或者全体职工讨论形成方案，与工会或者职工代表经过平等协商确定的适用于用人单位全体劳动者的规范从业劳动者行为的各种规则。

二、保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务

规章制度对劳动者提出了具体明确的要求，也赋予了劳动者一定权利。用人单位规章制度集中了本单位与劳动者履行劳动合同直接相关的规则。学习规章制度，劳动者可以较快熟悉新环境的规则。

三、制定或者修改规章制度的程序

1．双方共同提出方案。根据本条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等七个方面直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。

2．双方通过平等协商制定、修改规章制度。制定、修改或者决定等直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当由用人单位与工会或者职工代表平等协商确定。

3．使劳动者知悉规章制度内容。一是公示；二是告知劳动者，使劳动者知悉规章制度内容即可。

四、规章制度和重大事项决定实施中工会或者职工的权利

本条第三款规定，“规章制度和重大事项决定实施过程中”，是指用人单位规章制度和重大事项决定的执行中，即有效时间内。“不适当”，包括不合理和违法两种情况。这是由工会或者职工提出规章制度和重大事项决定修改的启动原因。

五、用人单位决定涉及劳动者切身利益的重大事项的程序

涉及劳动者切身利益的重大事项直接关系劳动者的生活、健康乃至生命。因此，用人单位在决定涉及劳动者切身利益的重大事项时，也应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会

６ 或者职工代表平等协商确定。

第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

[释义]本条是关于三方机制的规定。

三方机制，是指由政府有关部门、工会组织和企业方面代表三方通过较为稳定的方式对劳动关系重大问题进行沟通协调的机制。国家一级三方机制的主要职责：一是研究分析改革政策和经济社会发展计划对劳动关系的影响，判断劳动关系状况，预测劳动关系发展趋势；二是研究分析对劳动关系带有全局性影响的重大问题并进行协商，在形成共识的基础上提出政策性意见和建议；三是对制定涉及调整劳动关系方面的法律、行政法规和国家政策提出意见和建议，并监督其实施；四是指导、推进地方建立三方协商机制和企业建立实施协调劳动关系机制；五是对具有重大影响的集体劳动争议和群体性事件进行调查研究，提出相应措施，并就预防提出可行性措施；六是有关劳动法律、法规和规章的宣传工作。

第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

[释义]本条是关于工会在劳动合同订立、履行以及建立集体协商机制中义务的规定。

一、工会

根据《工会法》第二条第一款的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。第六条第一款的规定，工会的基本职责是代表和维护职工的合法权益。

二、帮助、指导

在签订劳动合同方面，工会的帮助、指导，不是代表或者代替劳动者签订劳动合同，而是通过宣传、讲解，使劳动者了解与签订劳动合同相关的规定，明确劳动合同内容对自己权利义务的重要影响，以及劳动合同签订的重要意义，从而能做到独立地反映自己的意思。

在履行劳动合同方面，工会的帮助、指导体现在：工会有关人员通过宣传、讲解法律、法规、国家有关规定和劳动合同的内容，使劳动者明了自己的义务，做到不违反国家规定和劳动合同约定。同时使劳动者了解自己的权利，在权利受到侵害时可以选择的措施，以维护自己的合法权益。

三、建立集体协商机制

集体协商，是指用人单位与工会组织或者职工代表根据法律、法规、规章的规定，以订立集体合同

７ 为目的，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，进行谈判的过程。

集体协商机制，就是双方遵循平等自愿原则周期性地进行集体协商。

四、维护劳动者的合法权益

工会帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同的目的在于，维护劳动者合法权益。这里的合法权益，主要是指基于劳动合同产生的权利和应当获得的利益。

第二章劳动合同的订立

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。[释义]本条是关于建立劳动关系时间和建立职工名册的规定。

一、建立劳动关系的时间

用工，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。用工之日，通俗地讲，就是劳动者开始上班的那一天。

确定劳动者与用人单位建立劳动关系的时间起点意义重大。从双方建立劳动关系之时起，双方开始履行各自的义务，享有各自的权利。建立劳动关系之时，是劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动的时间，是计算劳动者工资和劳动者在该用人单位的工作年限。

二、建立职工名册

本法明确了用人单位建立职工名册的义务，有证明劳动关系在一定时间内存在和证明劳动者工作经历的作用。

职工名册至少应当载明招用劳动者的姓名、招用时间、劳动合同的期限等内容。用人单位应当保存职工名册，为劳动和社会保障部门检查时提供。

同时，规定用人单位建立职工名册备查，有督促用人单位规范劳动用工的作用，也给有关部门维护劳动者合法权益，加强劳动用工管理提供了书面依据。

第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

[释义]本条是关于劳动合同双方订立劳动合同前了解信息的规定。

８

一、如实告知

在双方订立劳动合同时，法律明确了用人单位的如实告知义务。劳动者在订立劳动合同前必须了解的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等与劳动合同直接相关情况，技术含量高，非常复杂，如果用人单位不主动告知，劳动者无从了解。目的在于改变双方信息不平衡的关系，使劳动者能够获得足够的信息，作出正确的判断。

二、用人单位主动告知的内容

1．工作内容。包括劳动者从事劳动的工种、岗位和劳动定额、工作的任务等。

2．工作条件。是指劳动者完成劳动的具体物质条件，包括劳动场所和设备、工具、劳动安全卫生设施等。

3．工作地点：是指劳动者可能从事工作的具体地理位臵。劳动者为用人单位提供劳动是在工作地点，劳动者生活则在居住地点。劳动者上班和下班的距离，决定着劳动者上下班所需时间，进而影响劳动者的生活。

4．职业危害。是指从事该工作可能对劳动者身体造成的损害。关系到劳动者的身体健康，甚至生命安全。

5．安全生产状况。是指劳动者所从事的工作岗位的劳动安全卫生标准、规则以及必要的安全设施和安全措施及有关的风险。

6．劳动报酬。是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入，是劳动者直接基于劳动关系、提供劳动的成果后返还给劳动者履行劳动义务后必须享有的劳动权利。

三、劳动者询问时用人单位应当告知的情况

综上述内容，如果劳动者希望了解用人单位的其他情况，则需要明确向用人单位提出要求，用人单位应当如实告知，但涉及用人单位商业秘密等需要对劳动者保密的内容除外。

四、用人单位有权了解劳动者的情况

1．了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，是用人单位的权利，劳动者有如实说明的义务。在用人单位询问时，劳动者必须如实说明有关情况。

2．劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，是指劳动者与履行劳动合同直接相关的基本情况，主要包括健康状况、知识技能和工作经历等情况。

健康状况，主要是指劳动者是否具备与完成所应聘的岗位任务相适应的身体条件。

知识技能，包括劳动者掌握的知识(文化程度)、掌握的劳动技能(职业资格证书)等。通俗地说，就

９ 是劳动者的能力。

工作经历，包括劳动者工作过的用人单位、劳动者从事的工作和担任的职务，以及此前曾经取得的工作业绩等。

第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

[释义]本条是关于排除劳动者担保责任的规定。

择业自由是《宪法》和《劳动法》都规定的劳动者的基本权利。要求劳动者提供担保，目的就在于迫使劳动者一直在同一用人单位，这在某种意义上是对劳动者择业自由的限制。

一、不得扣押劳动者的居民身份证

扣押，是指用人单位将劳动者的居民身份证扣留在本单位的行为。

居民身份证是根据国家法律规定对本国公民统一颁发的具有证明公民身份效力的法定证件。居民身份证具有法定的证明效力。除法律规定外，任何单位和个人都不得扣押居民身份证。对用人单位扣押劳动者居民身份证的，由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。

二、不得扣押劳动者居民身份证以外的其他证件

证件，是指证明劳动者身份、经历、能力等的文件，如毕业证、学位证、技能等级证书。

三、不得要求劳动者提供担保

担保，主要有保证、抵押、质押、留臵和定金等几种方式。保证，是指第三人作为劳动者的保证人，与用人单位约定，当劳动者不履行义务时，由保证人按照约定承担责任的行为。抵押，是指劳动者或者第三人将自己占有的财产作为劳动者履行义务的担保。质押，是指劳动者或者第三人将其动产或者权利凭证移交用人单位占有，作为劳动者履行义务的担保。留臵，是指用人单位掌握的劳动者财产作为劳动者履行义务的担保。

四、不得以其他名义向劳动者收取财物

财物，包括钱财和物品。以其他名义向劳动者收取财物，是指用人单位以担保以外的名义，收取劳动者的钱财和物品，不予返还的行为。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

１０ 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。[释义]本条是关于订立书面劳动合同和劳动关系建立时间的规定。

一、订立的含义

订立，是指用人单位与劳动者经过平等协商，就劳动合同内容、与对方建立劳动关系等事项达成合意的法律行为。

二、书面劳动合同

劳动合同的形式是指劳动合同的表示方式。一般来说，合同的表示方式有两种：一种是书面形式，即用文字方式表示；另一种是口头形式，即用语言方式表示。在我国，除非全日制用工以外，书面劳动合同是唯一唯一性形式；达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同。

三、订立的义务主体

订立书面劳动合同，是用人单位的法定义务，这由本法第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的法律责任的规定，以及第十四条第三款关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定可以看出。如果劳动者坚持不订立书面劳动合同，则用人单位可以选择不招用该劳动者。

四、订立书面劳动合同的时间

劳动者与用人单位建立劳动关系的时间与订立书面劳动合同的时间并不完全同步，本法第十条充分考虑了现实中的各种情况，以法律的形式予以明确。

一是建立劳动关系之前。本条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”在劳动关系建立之前订立书面劳动合同的情况在现实中不多。一般存在于用工管理比较规范的用人单位与具有一技之长的高素质劳动者之间。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。订立书面劳动合同之后，建立劳动关系之前这一段时间，虽然尚未建立劳动关系，但劳动合同自双方签字盖章时生效，劳动合同双方当事人也不得随意解除劳动合同，此时解除劳动合同，给对方造成损失的，应当承担相应的责任。

二是建立劳动关系之日。本法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”用工，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。用工之日就是建立劳动关系的时间。在此情况下，劳动合同双方当事人建立劳动关系与劳动合同生效的时间是一致的。

１１ 三是在建立劳动关系之日起一个月内。本条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本应该是建立劳动关系之时订立书面劳动合同，但考虑到用人单位劳动用工管理的实际工作量，给予一段宽限期是必要的。建立劳动关系之日起一个月内是订立书面劳动合同最后时间。超过这一最后时间，仍然不订立书面劳动合同的，应当追究用人单位法律责任。

第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

[释义]本条是关于无书面劳动合同时确定劳动报酬的规定。

一、按照本条规定确定劳动者劳动报酬的条件

一是“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同”，二是“与劳动者约定的劳动报酬不明确”。二者缺一不可。

二、以集体合同规定的标准确定劳动者的劳动报酬

根据有关法律法规和国家有关规定，劳动合同约定的劳动报酬等劳动标准不得低于依法签订的集体合同规定的标准。在没有劳动合同约定标准的情况下，以集体合同规定的标准确定劳动者的劳动报酬是比较公平合理的。

三、以同工同酬标准确定劳动者的劳动报酬

同工同酬的标准只是一个参照的标准，并不是确定的数额。

同工同酬，是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付给同等的劳动报酬。同工同酬的分配原则，包含两层意思：一方面，同工同酬是为了进一步贯彻按劳分配原则，体现出提供了同等价值的劳动者享受同等的劳动报酬；另一方面，是为了防止工资分配中的歧视性行为，保护不同性别、不同年龄、不同身份的劳动者公平获得劳动报酬。

第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

[释义]本条是关于劳动合同期限种类的规定。

劳动合同期限，是指劳动合同的有效时间，是双方当事人所订立的劳动合同起始和终止的时间，也

１２ 是劳动关系具有法律效力的时间。劳动合同期限是劳动合同的必备条款，是判定劳动合同是否有效以及生效时间的依据。劳动合同期限包含始期与终期。始期，是指劳动合同开始生效的时间。终期，是指劳动合同效力终止的时间，终期一到，劳动合同不再对双方当事人有约束力。劳动合同终止时间应当以劳动合同期限最后一日的24时为准。

劳动合同期限只有固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。除此之外，没有别的期限。劳动合同双方当事人约定的劳动合同期限只能是上述三种期限之一。并且，根据《劳动合同法》的规定，劳动合同只能约定终止期限，不能约定终止的条件。

合理地确定劳动合同期限，对双方当事人来说，都至关重要。由于劳动合同期限由双方当事人协商确定，一般遵循相对统一的原则。

一是有利于发展生产的原则。确定劳动合同的期限首先必须根据企业生产和工作的需要来确定。至于哪些工种、岗位需要订立固定期限劳动合同，哪些工种、岗位需要订立无固定期限劳动合同，都要从生产工作的实际出发，考虑企业的生产发展，为生产工作服务。

二是兼顾当事人双方利益的原则。在坚持有利于企业发展生产的原则下，要兼顾当事人双方的利益。当事人双方都需要处理好眼前利益和长远利益的关系，合理确定劳动合同期限。

确定劳动合同期限，首先要建立劳动合同期限序列。企业可以根据生产经营的长期规划和目标任务，对劳动力的使用进行科学预测，将生产岗位、任务划分为若干序列，然后分别对劳动力的使用作出规划，按照劳动力规划设计劳动合同期限序列，形成劳动合同期限数据库，使劳动合同长短并用，梯次配备，形成灵活多样的格局。其次要充分考虑劳动者三个方面的因素。一是劳动者的年龄因素，即订立劳动合同的期限要符合劳动者法定劳动年龄期限。二是劳动者身体因素，要按照劳动者的体质强弱来确定劳动合同期限，并考虑安排何种工种岗位。三是劳动者的专业技术因素，即确定劳动合同期限要和劳动者本人专业技术水平以及所从事的劳动岗位和实际需要结合起来，防止出现相互脱节的现象。

第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。[释义]本条是关于固定期限劳动合同的规定。

一、固定期限劳动合同的定义

固定期限劳动合同，也称为有一定期限劳动合同。劳动者与用人单位双方订立固定期限劳动合同，必须对劳动合同履行的起始和终止日期有具体明确的规定。期限届满，双方的劳动关系即行终止。如果

１３ 双方协商同意，还可以续订。固定期限劳动合同适用范围广，应变能力强，可以根据生产需要和工作岗位的不同要求来确定劳动合同期限，有利于合理使用人才，促进职工合理流动。

二、固定期限劳动合同的订立情形

《劳动合同法》对固定期限劳动合同的期限没有限制。没有最长期限的限制，也没有最短期限的限制。

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

[释义]本条是关于无固定期限劳动合同的规定。

一、无固定期限劳动合同的定义

无固定期限劳动合同，也称没有一定期限或者不定期的劳动合同，不会因期限届满而终止。但无固定期限劳动合同并不是一成不变的，只要符合法律、法规的规定，任何一方均可提出解除劳动合同。

与固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同相比，从就业保障的角度看，无固定期限劳动合同更有利于保护劳动者的权益，也有利于用人单位发展。

二、无固定期限劳动合同的协商订立

用人单位与劳动者双方经过协商，达成一致意见，都同意选择无固定期限，即可以订立无固定期限劳动合同。

三、无固定期限劳动合同的强制订立

1．劳动者在该用人单位连续工作满十年，并提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但劳动者明确提出订立固定期限劳动合同的除外。在这种情况下，满足四个条件，用人

１４ 单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同：

一是劳动合同终止。劳动合同不终止，则谈不上续订。

二是劳动者在该用人单位连续工作满十年。这里“连续工作”，是指劳动者在该用人单位工作从未间断。“满十年”，包括十年。

三是劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同。劳动者不提出续订或者不同意订立，则劳动合同终止。

四是劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。如果劳动者明确提出订立固定期限劳动合同，则应当订立。

2．用人单位初次实行劳动合同制度时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，劳动者提出或者同意订立劳动合同且未提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。还需满足以下三个条件：

一是用人单位初次实行劳动合同制度。由于作为用人单位（含事业单位）改制或者其他原因，此前未实行劳动合同制度，改制后开始实行劳动合同制度。

二是劳动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年。三是劳动者未提出订立固定期限劳动合同。

3．国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同，但劳动者明确提出订立固定期限劳动合同的除外。用人单位必须是国有企业，由于该国有企业改制而与劳动者重新订立劳动合同。

4．连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。还需满足以下四个条件：

第一，此前曾经订立了两次固定期限劳动合同。第二，两次固定期限劳动合同是连续的，不间断的。

第三，劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。第四，劳动者提出或者同意续订劳动合同。

本条规定强制规定某些情况下必须订立无固定期限劳动合同，主要是为了解决当前存在的劳动合同短期化问题，促进劳动者的就业稳定。

１５ 本条的规定将订立固定期限劳动合同的次数限制为二次，同时重点保护在同一用人单位工作满十年和离法定退休年龄不足十年的劳动者。这就使得用人单位不能多次订立固定期限劳动合同，也不能连续长时间使用劳动者而不承担任何责任。

我国的立法者也采取了从期限上限制的措施来达到无固定期限劳动合同为主、固定期限劳动合同为辅的目的。

欧洲的大部分国家基本上是把无固定期限劳动合同作为企业用工的主导形式，并明令限制订立劳动合同的适用范围。在欧洲模式下，不定期劳动合同是普遍的用工制度，定期劳动合同是特殊性质的劳动合同，一般都是用于临时性、季节性的劳动关系。

四、无固定期限劳动合同的视同订立

用人单位至迟应当在与劳动者建立劳动关系一个月内订立书面劳动合同。用人单位超过一个月不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同，则应当向劳动者每月支付二倍的工资。如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

如此规定，一方面是为了督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，明确双方的权利义务；另一方面也是为了明确没有书面劳动合同情况下的劳动合同期限，保护劳动者的合法权益。无固定期限劳动合同，对于用人单位来说，没有终期，只有当出现法律规定的终止情形或者法律规定的可以解除劳动合同的情形时才能终止或者解除。对于劳动者来说，则可以提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，不受限制。

第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。[释义]本条是关于以完成一定工作任务为期限劳动合同的规定。

一、以完成一定任务为期限劳动合同的定义

在以完成一定任务为期限劳动合同中，用人单位与劳动者双方把完成某项工作或者工程作为确定劳动合同终止时间。该项工作或者工程开始的时间，就是劳动合同履行的起始时间；该项工作或者工程完成时，劳动合同即终止。

二、以完成一定任务为期限劳动合同的协商订立

用人单位与劳动者双方经过协商，达成一致意见，可以订立以完成一定任务为期限的劳动合同。以

１６ 完成一定任务为期限劳动合同与承揽合同不同。区别主要有两点：一是以完成一定任务为期限劳动合同的劳动者提供劳动的过程是在用人单位的指挥、监督、管理下进行的，而承揽合同一方当事人的劳动过程是自主进行；二是以完成一定任务为期限劳动合同的劳动者的义务只是按照用人单位要求提供劳动，而不对结果负责，而承揽合同一方当事人在向另一方当事人交付最终的成果前自担风险。

第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

[释义]本条是关于劳动合同生效时间和劳动合同文本的规定。

一、劳动合同生效时间

订立劳动合同一般需要经过的程序是： 1．双方要约和承诺，也就是协商合同的条款。

2．达成一致后双方签字或者盖章。用人单位盖法人的章，必要时可书面委托所属的有关部门代为盖章，或由法定代表人签字或受委托人代为签字；劳动者应自己签字或者盖章。

确定劳动合同生效时间的意义：一是确定劳动合同对双方当事人发生约束力的时间；二是虽然劳动合同未生效时可以依照法律规定或者实际履行的标准确定劳动者的待遇，但是各项劳动合同内容并未确定，劳动合同生效时，所有双方约定的内容都开始生效，双方应当按照劳动合同的约定执行。

二、劳动合同文本 1．定义。

劳动合同文本，即劳动合同文件，是劳动合同的载体，记载着劳动合同的内容。2．劳动合同文本各执一份。

劳动合同必然有两份是不言自明的。本法将“合同”各执一份的意思明确予以规定，劳动合同文本必须是用人单位保存一份，劳动者保存一份。

第十七条劳动合同应当具备以下条款：

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；

１７(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

[释义]本条是关于劳动合同必备条款和约定条款的规定。

劳动合同虽然具有合同的一般特征，但其独有的特征更加明显，也更加重要。即法律对劳动合同限制性规定较多。按照法律规定，劳动合同包括必备条款和约定条款两方面内容。

一、必备条款

必备条款，是指劳动合同必须具备的内容。

1．用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。名称是代表用人单位的符号，即注册登记时所登记的名称。

住所，是用人单位发生法律关系的中心区域。有两个以上办事机构的，以用人单位的主要办事机构所在地为住所。劳动合同文本中要记载的用人单位的住所必须标明具体地址。具有法人资格的用人单位的法定代表人，是用人单位执行机关的主要负责人。法定代表人在注册登记时必须标明。不具有法人资格的用人单位，必须在劳动合同中写明该单位的主要负责人。

2．劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

姓名，是自然人区别其他自然人的符号。劳动者的姓名以身份证上所载为准。

劳动者的住所，以其户籍所在的居住地为住所，其经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

3．劳动合同期限。劳动合同期限是劳动合同的一项主要内容，既是劳动合同法律制度的外在表现形式，又是劳动合同法律制度发挥整体功能和显示生命力的重要内部条件。

4．工作内容和工作地点。工作内容，包括劳动者从事劳动的工种、岗位和劳动定额、产品质量标准的要求等。工作地点，是指劳动者可能从事工作的具体地理位臵。

5．工作时间和休息休假。工作时间，是指劳动者为履行劳动义务，在法律规定的标准下，根据劳动

１８ 合同和集体合同的规定提供劳动的时间。目前，我国实行三种类型的工时制度，分别是标准工时制度、不定时工作制和综合计算工时工作制。

休息，是指劳动者无需履行劳动义务，自行支配的时间。《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”同时，用人单位还应当保证劳动者在一个工作日内有一定的休息时间。

休假，是指劳动者无需履行劳动义务且有工资保障的法定休息时间。

6．劳动报酬，是指用人单位根据劳动者劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者的工资。7．社会保险，包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项。参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务，双方都必须履行。

8．劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动保护，是指保护劳动者在工作过程中不受伤害。劳动条件，是指用人单位为劳动者提供的正常工作所必需的条件，包括劳动场所和劳动工具。职业危害防护，即对工作可能产生的危害的防护措施。

9．法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项，即按照劳动合同法以外的其他法律和法规的规定，应当在劳动合同中载明的内容。

关于违反上述规定的法律责任，《劳动合同法》第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

二、约定条款

劳动合同除上述必备条款外，用人单位与劳动者可以依法约定其他内容。试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等，是用人单位根据用人单位的实际情况与劳动者可能需要约定的内容，可以约定，也可以不约定。

试用期，是指劳动合同双方当事人相互考察了解以确定是否继续履行劳动合同的期间。试用期内，用人单位主要考察劳动者的人品和基本技能。

培训，是指用人单位在法定培训义务之外对劳动者提供的培训。

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

补充保险，是指用人单位与劳动者在基本社会保险之外为劳动者参加的保险。参加了补充保险，劳动者享受社会保险待遇时，还可以在基本社会保险待遇的基础上再享受补充保险待遇。

１９ 福利待遇，是指用人单位在法定义务之外为职工的生活提供的便利和优惠等。

第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商，协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

[释义]本条是关于约定不明确时确定劳动报酬、劳动条件的规定。

一、法律确定适用标准的前提

1．已经成立的劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确。这分为两种情况：一是劳动合同缺少劳动报酬和劳动条件等核心条款，双方没有履行的依据；二是劳动合同具备劳动报酬和劳动条件的条款，但该条款对劳动报酬和劳动条件等标准的约定不明确。

2．劳动合同双方当事人对劳动报酬和劳动条件等核心标准发生了争议，如果在履行劳动合同过程中，双方未出现争议，则劳动合同继续履行，无需重新协商。

二、重新协商

重新协商，是指劳动合同双方当事人由于第一次协商订立的劳动合同中未明确劳动报酬和劳动条件等标准，而在平等自愿的前提下第二次就劳动报酬、劳动条件等标准进行协商。

三、适用集体合同规定

集体合同适用于企业所有职工，当然也适用于与用人单位就劳动报酬、劳动条件等标准发生争议的职工。没有劳动合同，或者劳动合同约定不明确时，应当适用集体合同规定的标准。

四、实行同工同酬或者适用国家有关规定

劳动报酬实行同工同酬。这里的同工同酬，是指用人单位对于从事相同工作，付同等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付给同等的劳动报酬。

劳动条件等标准适用国家有关规定。国家有关规定，包括《劳动合同法》、《劳动法》及其他法律的规定，行政法规、地方性法规的规定，部门规章、地方政府规章以及国家有关政策的规定。

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

２０ 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。[释义]本条是关于试用期的规定。

一、试用期定义

试用期是用人单位与新录用的劳动者在劳动合同中约定的相互考察了解的时间。试用期不是劳动合同的必备条款。是否约定试用期，由双方当事人根据情况协商。当事人没有约定试用期的劳动合同不影响其成立与生效。

试用期在法律性质上与熟练期、学徒期、转正期、实习期、适应期、见习期的性质均不相同，在实践中不能以其取代试用期的作用。

见习制度是国家对大中专毕业生分配、派遣刊用人单位的一种实习、考核制度，适用于国家机关、企业事业单位。见习制度的具体内容是：见习期为一年；期间实行见习工资，不能调动工作；期满经考核合格转正定级，不合格可延长见习期，以至低定工资一级。

学徒期是学徒制度中的一种期限。学徒制度是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高技能的一种培训制度或称培训方式。它是建立劳动关系之后的一种岗上培训。

实习期是实习制度中的一种期限。实习制度是国家对技工学校、中等专业学校、职业高中等学员实行的一种培训教育制度。一般是由学校与对口的用人单位签订实习协议，由用人单位为学员提供实习场所和设备条件。

根据国家规定，见习期、学徒期与试用期分属于三种不同的制度，其适用对象、目的、作用与内容均不相同。因此，见习期与试用期、学徒期与试用期是可以同时并用的，只是应各自执行各自的规定。

二、试用期的次数

在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期。劳动者试用期结束后，无论在劳动合同期限内，还是劳动合同续订，劳动者岗位发生变化，用人单位不得再约定试用期。

将约定试用期的次数限制为一次，是考虑到劳动者的人品和基本技能，试用一次即可了解，无需再次试用。

三、仅约定试用期的处理

劳动合同仅约定试用期，是指劳动合同没有约定劳动合同期限，而仅仅约定了试用期，成为所谓的“试用期劳动合同”。如果劳动合同仅约定试用期，则试用期不成立，该期限为劳动合同期限。在此期限

２１ 内，用人单位或者劳动者，均不能按照试用期的规定解除劳动合同。同时，用人单位应当对劳动者同工同酬，而不能只支付劳动者不低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十的工资。

四、试用期的生效要件

试用期应当同时具备四个方面的要件才能被认定为合法有效。一是建立劳动关系的用人单位和劳动者订立了书面劳动合同。如果劳动关系双方当事人建立劳动关系没有通过订立书面劳动合同的形式进行，那么试用期将被认为不存在，或者说不成立。二是当事人订立的确定双方劳动关系的书面劳动合同合法有效。当然，仅仅是试用期条款或包含有试用期内容的劳动合同期限条款之外其他部分劳动合同条款无效，只要符合试用期有效的其他要件，不影响试用期的存在和可能的合法有效。三是当事人订立的合法有效的书面劳动合同约定有试用期。如果书面劳动合同中没有约定试用期，劳动合同一方当事人单方规定的试用期并不能当然成为劳动合同中的试用期。四是试用期的长短和次数符合《劳动合同法》的规定。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

[释义]本条是关于试用期工资最低标准的规定。

劳动者在试用期的工资，首先是不能低于当地最低工资标准，其次不能低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。

“劳动合同约定工资的百分之八十”中的“劳动合同约定工资”，是指该劳动者与用人单位订立的劳动合同中约定的劳动者试用期满后的工资。

第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

[释义]本条是关于用人单位在试用期解除劳动合同条件和程序的规定。

用人单位在试用期解除劳动合同的条件是，出现本法第三十七条或者第四十条第一项第二项规定的情形。这一规定，旨在严格用人单位在试用期内解除劳动合同的条件。用人单位在试用期解除劳动合同，必须向劳动者说明理由。严格程序同样是为了限制用人单位在试用期内随意解除劳动合同。同时向劳动者说明解除劳动合同的理由，一方面保障了劳动者的知情权，另一方面可以避免争议的发生。

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立

２２ 协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

[释义]本条是关于服务期及其违约金的规定。

服务期，是指由于用人单位提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训，而由用人单位与劳动者双方在劳动合同中或者在服务期协议里约定的劳动者必须为该用人单位提供劳动的期间。

服务期不同于劳动合同期限。第一，劳动合同期限由双方订立劳动合同时约定，无需用人单位履行特别义务即可约定，而约定服务期，用人单位必须为劳动者履行了特别义务，提供了特别待遇。第二，服务期与劳动合同期限未必一致，可能短于劳动合同期限，也可能长于劳动合同期限。当服务期长于劳动合同期限时，应当优先适用服务期约定，劳动合同双方当事人可以变更劳动合同中的期限条款或者续订劳动合同，或者重新订立劳动合同，以与服务期的约定相一致。

一、约定服务期的条件

与劳动者约定服务期，用人单位应当对劳动者进行培训，培训费用是用人单位提供的专项培训费用，而且提供的培训必须是专业技术培训。

用人单位提供的培训必须是在法定培训义务之外进行的培训。专项培训费用，即专门用于对职工进行培训的费用。

专业技术培训，即专业性、技术性的培训。用人单位对劳动者进行一般性培训，不能与劳动者约定服务期。

二、服务期违约金及其限制

违反服务期约定，是指劳动者在服务期内解除劳动合同，不再履行劳动合同义务。违约金的数额按照双方在服务期协议中的约定履行，但约定的违约金不得超过用人单位提供的培训费用。

劳动者违约时支付的违约金，不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。提供的专项培训费用与约定的服务期是相对应的，违反服务期约定的违约金最高限额即为用人单位提供的专项培训费用。如果服务期已经履行了一部分，则应当相应扣减违约金。

三、服务期工资

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报

２３ 酬。不能因约定了服务期而不再调整劳动者的工资。

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

[释义]本条是关于竞业限制协议的规定。

一、商业秘密

与知识产权相关的保密事项，是指尚未依法取得知识产权但与知识产权相关的需要保密的事项。知识产权是一种无形财产权，是从事智力创造性活动取得成果后依法享有的权利。通常分为两部分，即“工业产权”和“版权”。

从法律上讲，知识产权具有3种特征：(1)地域性，即除签有国际公约或双边、多边协定外，依一国法律取得的权利只能在该国境内有效，受该国法律保护；(2)独占性或专有性，即只有权利人才能享有，他人不经权利人许可不得行使其权利；(3)时间性，各国法律对知识产权分别规定了一定期限，期满后则权利自动终止。

保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，是劳动者的法定义务，是劳动者对用人单位忠诚义务的具体体现。所有在职的劳动者都必须保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项，明确劳动者保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的义务，并确定违反这一义务的具体的责任。

二、竞业限制条款 1．竞业限制协议主体。

订立竞业限制协议的主体是用人单位与负有保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项义务的劳动者。知悉用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的人员包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的人员。

2．竞业限制条款。

２４ 竞业限制，是指由于用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者，在劳动合同或者专项协议中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，适用于劳动者的不得到与本单位生产同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务的限制。

用人单位既可以在劳动合同中与劳动者约定竞业限制条款，也可以在保密协议中约定。3．竞业限制经济补偿。

竞业限制经济补偿，是指用人单位与劳动者约定劳动者接受竞业限制，而由用人单位在劳动合同解除或者终止后的竞业限制期限内按月支付劳动者的货币。之所以规定按月支付，是因为劳动者接受竞业限制与用人单位支付竞业限制经济补偿是相对应的。接受竞业限制，对劳动者来说是义务，对用人单位来说则是权利；支付经济补偿，对用人单位来说是义务，对劳动者来说则是权利。劳动者如果不再接受竞业限制，则用人单位就无需支付竞业限制经济补偿。此外，劳动者仍然需要承担违约的责任。

用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，必须同时约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

三、劳动者违反竞业限制约定的后果

1．用人单位停止按月支付竞业限制经济补偿。2．劳动者须支付用人单位违约金。

劳动者违反竞业限制约定，是指劳动者在竞业限制期间到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。劳动者是否违反竞业限制约定，应当根据用人单位与劳动者之间约定的范围、地域、时间、行为来判断。

劳动者支付违约金，必须此前有约定。如果没有约定则劳动者无需支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

[释义]本条是关于竞业限制人员、范围、地域、期限的规定。

２５

一、竞业限制人员

竞业限制的人员是指负有保密义务的劳动者。负有保密义务人员包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

二、竞业限制范围、地域、期限

竞业限制范围、地域、期限，在不违反法律的前提下，可以由用人单位与劳动者约定。

竞业限制期限，是指劳动者接受竞业限制的时间，从劳动合同解除或者终止之日起算，到竞业限制期限届满结束。竞业限制期限最长不得超过二年。

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

[释义]本条是关于原则禁止劳动者承担违约金的规定。

一、违约金定义

违约金，作为违约救济的重要方式，是指当事人通过事先约定而确定在违约行为发生后生效的独立于履行行为之外的给付。

二、原则禁止约定违约金

《劳动合同法》除服务期和保密情形外，禁止约定由劳动者承担违约金。违约金有担保的性质，而担保只适用于财产关系，而不适用于人身关系。劳动关系是人身关系，具有高度的人身属性，无法强制履行。

三、允许约定违约金的例外

在本法第二十二条和第二十三条规定的情形下，用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担的违约金。

第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。[释义]本条是关于劳动合同无效或者部分无效及确认机构的规定。

一、劳动合同无效或者部分无效的情形

２６ 无效劳动合同，是指由于法定的理由失去法律效力，不能继续履行的劳动合同。部分无效劳动合同，是指由于法定的理由部分条款失去法律效力的劳动合同。

1．以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同。欺诈，是指为使对方发生错误认识，故意虚构事实或者隐瞒真相的行为。虚构事实，是指捏造并不存在的情况；隐瞒真相，是指将必须说明的情况隐瞒不说。胁迫，是指以现实或者将来的危害威胁对方。乘人之危，是指利用对方处于危难之中急需订立劳动合同的弱势地位。

2．用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利。用人单位免除自己的法定责任，是指根据有关法律、法规和国家有关规定，该责任应当由用人单位承担，而用人单位通过劳动合同中的约定免除自己的责任。排除劳动者权利，是指该权利是有关法律、法规和国家有关规定明确规定的，而用人单位通过劳动合同中的约定予以否定，明示劳动者不享有该项权利。

3．违反法律、行政法规强制性规定。包括因劳动合同主体违反法律、法规规定和因劳动合同内容违反法律、法规规定。劳动者主体方面，如劳动者尚未达到法定就业年龄等；用人单位主体方面，如不属于劳动法律法规规定的用人单位，或者尚未办理有关登记手续等。劳动法律、法规对劳动报酬、工作时间、劳动条件等都规定了基本标准，如果劳动合同的约定违反了上述国家规定的标准，则该项内容无效。

二、劳动合同无效或者部分无效的确认机构

劳动争议仲裁机构和人民法院是劳动合同无效或者部分无效的确认机构。劳动争议仲裁部门和人民法院对劳动合同无效或者部分无效进行确认是被动的，而不能主动审查。只有当劳动合同当事人提起确认申请时，两个部门才按照程序予以受理。即使劳动合同明显无效，如果劳动合同双方当事人在履行过程中没有出现问题，劳动合同当事人未发生争议，未申请仲裁或者提起诉讼，两个机构也无法主动介入劳动关系来确认劳动合同的效力。

第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。[释义]本条是关于部分无效劳动合同效力的规定。

一、劳动合同部分有效的条件

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力，就是说，部分无效的劳动合同内容，是独立于其他内容的，不影响其他部分的效力。

二、劳动合同部分无效的处理

对违反法律、行政法规规定而无效的条款，应当根据有关法律、行政法规作相应的修改。

２７ 对用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的条款，应当予以删除。

第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

[释义]本条是关于劳动合同无效时确定劳动报酬的规定。

一、劳动合同无效时用人单位应当向劳动者支付劳动报酬的条件 1．劳动合同被劳动争议仲裁机构或者人民法院确认无效。2．劳动合同被确认无效时，劳动者已付出劳动。

二、用人单位支付劳动报酬的标准

1．劳动合同明确约定了劳动报酬数额，不违反法律、法规和国家规定的，虽然劳动合同被确认无效，用人单位仍应当按照劳动合同约定的劳动报酬数额支付劳动者。

2．劳动合同没有约定劳动报酬，但用人单位在履行劳动合同过程中实际支付的劳动报酬符合法律、法规和国家规定的，该劳动报酬数额有效。

3．用人单位实际支付的劳动报酬不符合法律、法规或者国家规定，或者用人单位未支付劳动报酬的，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。相同岗位，即劳动者从事的工种相同，提供的劳动相同。相似岗位，是指劳动者从事的工种不同，提供劳动的性质不同，但在本单位所处的位臵，发挥的作用相近。

第三章劳动合同的履行和变更

第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。[释义]本条是关于劳动合同全面履行的规定。

劳动合同的全面履行，是指劳动合同中订立的各项条款都必须得到认真履行。要通过全面履行，使双方当事人的合法权益得以全面实现。

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

[释义]本条是关于劳动报酬发放的规定。

２８

一、及时足额支付

及时足额支付，是指在用人单位与职工约定或劳动合同规定的支付劳动报酬的时间内足额支付。实行月薪制的单位，劳动报酬必须在约定的支付时间足额支付。实行小时工资制、日工资制、周工资制的用人单位，劳动报酬可以根据约定按日或按周足额支付。

二、依法向人民法院申请支付令

支付令是人民法院依照民事诉讼法规定的督促程序。对于用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以向人民法院申请以支付令的形式催促用人单位支付劳动报酬。用人单位在收到支付令之日起十五日内不提出书面异议又不履行支付令的，劳动者可以直接申请当地基层人民法院强制执行。

申请支付令，不必经过法院的审理程序，具有快速便捷的特点，是劳动者向人民法院申请讨回劳动报酬的及时快捷的一条途径。

第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

[释义]本条是关于用人单位严格执行劳动定额标准的规定。

确定科学合理的劳动定额标准是构建和谐劳动关系、构建社会主义和谐社会的一个重要手段。对企业来说，劳动定额标准是实现企业科学管理、降低劳动消耗的重要依据，是评价企业管理水平的重要标志。具体体现在下面几个方面：(1)劳动定额是企业编制计划、进行经济核算的基础，是科学组织生产的依据。(2)劳动定额是挖掘生产潜力，提高劳动生产率的重要手段。通过劳动定额，便于推广生产经验，促进技术革新和巩固革新成果。(3)劳动定额是企业经济核算的主要基础资料。(4)劳动定额是衡量职工贡献大小，合理进行分配的重要依据。

严格执行劳动定额标准旨在保护劳动者利益，遏制企业通过规定过高的工作指标变相强迫劳动者超时加班，本条明确规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。[释义]本条是关于劳动者在劳动安全卫生方面享有的权利的规定。

一、用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行

２９ 违章指挥，是指用人单位违反规章制度或者操作规程等既定规则指挥劳动者工作。强令冒险作业，是指用人单位明知存在较大风险而不顾劳动者反对仍然命令劳动者进行该作业。用人单位管理人员应当尊重科学技术，不得随意改变生产工艺和设备操作规程，强令劳动者作业。劳动者对冒险作业的命令拒绝执行，是受到法律保护的。

二、劳动者对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告

拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，是企业职工参与民主管理，加强企业劳动安全卫生工作管理，减少企业安全卫生工作失误和防止事故发生的重要手段。

劳动者的人身权利受法律保护，用人单位有为劳动者劳动提供适合的劳动条件的义务，劳动条件不适于劳动的，劳动者有权拒绝提供劳动。批评，是指劳动者对用人单位的错误行为直接对其提出意见。检举，是指劳动者向劳动和社会保障部门或者其他国家机关揭发用人单位侵犯劳动者权益的行为。控告，是指劳动者向劳动和社会保障部门或者其他国家机关告发用人单位侵犯其权益的行为。劳动者行使以上权利，不属于违反劳动合同约定的行为，用人单位也不得将其视为违反劳动合同约定。用人单位以劳动者的拒绝行为为由解除劳动合同或者处分劳动者的行为无效。

第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

[释义]本条是关于劳动合同继续履行的规定。

劳动合同继续履行，是指当用人单位和劳动者签订劳动合同后，在劳动合同有效期内，用人单位因某些对劳动合同履行不产生影响的因素发生变化，在法律规定的情形下，不影响原劳动合同继续有效，并依法继续履行。

变更，是指用人单位的上述事项改变。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人变更时，用人单位实体并未发生改变，不影响用人单位与劳动者之间的劳动关系，因此劳动合同继续履行。

第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

[释义]本条是关于劳动合同继续履行的规定。

一、合并

合并，是指两个以上的用人单位合并为一个用人单位，包括吸收合并和新设合并。吸收合并，是指

３０ 一个用人单位吸收其他用人单位合并。新设合并，是指两个以上的用人单位合并为新设的用人单位。

二、分立

分立，是指用人单位分为两个以上的独立用人单位。原劳动合同，是指劳动者与合并或者分立前的用人单位订立的劳动合同。承继，是指合并或者分立以后的新的用人单位承接原用人单位的权利义务，继续履行。发生合并的，原劳动合同由合并后的用人单位作为劳动合同一方当事人履行。发生分立的，原劳动合同由分立后的用人单位按照分立协议的约定作为劳动合同一方当事人履行。

第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。[释义]本条是关于劳动合同变更的规定。

一、劳动合同的变更

劳动合同的变更，是指已经存在的劳动合同关系，通过双方当事人再次协商，依法对原定条款作部分修改、补充或删除，重新调整当事人权利义务关系，使合同能够适应变化发展了的新情况，从而保证合同的继续履行。劳动合同的变更发生在合同生效后尚未履行完毕的时期，是双方当事人对劳动合同所约定的权利和义务的完善和发展过程，也是确保劳动合同得到全面履行、劳动过程顺利实现和劳动关系和谐的重要手段。

二、劳动合同变更的对象

劳动合同变更的对象，应是劳动合同中的部分条款而非全部条款，并且应当具有以下特点：(1)是依法可以进行变更的条款。(2)是尚未履行或处在履行中的条款。(3)需要变更的合同条款，是引起合同变更原因所指向的条款。

三、劳动合同变更的原因

劳动合同变更的原因很多，涉及的可变更条款也较多，大致可分为三类。(1)由用人单位的原因造成劳动合同变更的。比如企业因为改制、转产或流程重组，需要变更劳动者的工作岗位或薪酬福利待遇。(2)劳动者自身的原因，比如因为家庭或求学等原因需要改变工作岗位的，患病、负伤或其他个人原因导致不能继续胜任现有岗位而申请掉换工作岗位的。(3)客观方面的原因。比如国家劳动政策法规发生重大变化，导致必须修改原劳动合同的有关条款的等。

四、劳动合同变更协议的主要环节

３１ 按照规定，变更劳动合同的形式必须是协议变更，变更的内容必须用书面形式记载。劳动合同变更生效的要件是变更劳动合同的双方当事人在变更劳动合同的书面协议上签字或者盖章。劳动合同文本必须由用人单位和劳动者各执一份。

一般的协议变更主要包括以下主要环节：(1)提出变更需求。需要变更劳动合同的一方当事人(用人单位或劳动者)，应当提前向另一方提出变更合同的要求，说明变更理由和变更的条款，以及对方需要作出回复的期限。(2)对方在得知当事人变更合同的要求后，应当及时作出答复。(3)签订书面的变更协议。如果双方均同意变更合同的，应当达成书面变更协议，并签字或者盖章。

第四章劳动合同的解除和终止

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。[释义]本条是关于劳动合同协商解除的规定。

解除劳动合同，是指在劳动合同终止之前，劳动合同一方或者双方当事人使劳动合同效力停止，不再履行的法律行为。

协商一致解除劳动合同，可以是劳动者提出动议，也可以是用人单位提出动议。不论劳动合同当事人提出解除劳动合同动议的原因是什么，只要双方经过协商达成一致意见，都可以解除劳动合同。只要双方不违反法律、法规和国家有关规定，可以自主决定是否继续履行劳动合同。如果一方当事人采取暴力、威胁等手段强制对方同意解除劳动合同，则劳动合同的解除无效。

第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

[释义]本条规定赋予了劳动者解除劳动合同的单方预告解除权，是关于劳动者提前三十日通知解除和试用期提前三日通知解除劳动合同的规定。

一、提前三十日通知解除

劳动者提前解除劳动合同，只需提前通知用人单位即可，通知的形式是书面形式，提前通知的时间是三十日。

规定以书面形式通知，是为了使劳动者解除劳动合同的意思表示更为明确、具体，并可以作为提出解除劳动合同的证据。

通知的时间设定为提前三十日，是为了给用人单位充足的时间为即将解除劳动合同劳动者的工作岗

３２ 位找到合适的人员，不致因劳动者解除劳动合同而影响整个生产、经营，不致遭受损失。

二、试用期提前三日通知解除

试用期内，用人单位可决定是否继续履行劳动合同，相应的，劳动者也可以决定是否继续履行劳动合同。所以，在试用期内，劳动者解除劳动合同，提前三日通知用人单位即可。通知的形式也不必是书面形式，体现了试用期的灵活性，同时又不是随时通知解除，也有利于用人单位及时作出安排。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

[释义]本条是关于劳动者随时通知解除劳动合同和不需事先告知解除劳动合同的规定。

一、随时通知解除

劳动者随时通知用人单位，解除劳动合同，包括以下情形：

1．用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。劳动保护和劳动条件是保护为用人单位提供劳动的劳动者的生命安全和身体健康的最基本条件，是用人单位的法定义务，必须履行。

2．用人单位未及时足额支付劳动报酬。及时足额支付劳动者劳动报酬是用人单位的法定义务。及时，是指用人单位支付劳动者劳动报酬不能晚于劳动合同约定的支付时间，即不得拖欠。足额，是指用人单位按照劳动合同约定的数额支付，而不能克扣工资。

3．用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。享受社会保险是劳动者的基本权益之一，也是劳动合同的必备条款。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，是对劳动者合法权益的严重侵害，劳动者可以随时解除劳动合同。

4．用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。一是用人单位的规章制度违反法律、法规的规定；二是由于规章制度违反法律、法规的规定，导致劳动者的权益受到损害。

３３ 5．用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效。

二、立即解除

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以随时解除劳动合同，不需事先通知用人单位。

暴力，是指对劳动者身体实行的打击强制手段。威胁，是指以现实的或者可能的危害对劳动者形成精神强制。非法限制人身自由，是指没有限制劳动者人身自由权力的人通过禁止劳动者出入单位等方式限制劳动者的自由。强迫劳动，是指用人单位通过上述手段迫使劳动者违背自己的意志提供劳动。

违章指挥，是指用人单位违反规章制度或者操作规程等既定规则指挥劳动者工作。强令冒险作业，是指用人单位明知进行该作业存在较大风险而不顾劳动者反对仍然命令劳动者进行该作业。

危及劳动者人身安全，是指劳动者所从事的工作存在高度风险，很可能会对劳动者的人身造成损害。用人单位的上述行为，直接危及劳动者的人身安全或者限制了劳动者的自由，劳动者当然可以不提供劳动，可以无需事先通知用人单位而解除劳动合同，以保护自己的合法权益。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。

[释义]本条是关于在劳动者有过失时用人单位可以解除劳动合同的规定。

一、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同

这包括：第一，用人单位招聘该劳动者时，有明确的有文字记载的录用条件。第二，劳动者各方面的表现与录用条件的要求不相符合。第三，用人单位必须提供确凿的证据证明劳动者不符合录用条件。只要劳动者的工作时间超过试用期，用人单位就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。

二、劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同

３４ 劳动者严重违反用人单位的规章制度包括以下含义：一是“规章制度”必须是用人单位根据本法第四条的规定制定的有效的规章制度，有效的规章制度才能适用于劳动者；二是作为用人单位的职工，劳动者有义务遵守用人单位的规章制度；三是劳动者没有遵守本应遵守的规章制度；四是劳动者违反规章制度，从程度和影响来判断，属于“严重违反”。如果因解除劳动合同引发劳动争议，还应接受劳动仲裁机构的审查。

三、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同 本项内容包括两种情况：一是劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害；二是劳动者营私舞弊，给用人单位造成重大损害。出现上述任意一种情况，用人单位即可无需事先通知劳动者解除劳动合同。

严重失职，是指劳动者应当做，有能力做，而事实上没有做的行为，并且从程度和影响两个方面来看，该行为属于严重。营私舞弊，劳动者为了牟求私利而进行欺骗的行为。严重失职或者营私舞弊，都必须导致用人单位遭受重大损害。不同的企业，因为经营规模和所在行业的特点的不同，其重大损害的标准也不同，总的原则应当是公平合理。

四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同

本项内容包括两种情况：一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响；二是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正。出现上述任意一种情况，用人单位即可无需事先通知劳动者解除劳动合同。

劳动者与其他用人单位建立劳动关系，如果既没有影响完成本单位的工作任务，用人单位也没有提出异议，则法律并不禁止劳动者与两个以上的用人单位建立劳动关系。

五、劳动者因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同

出现上述情况，经劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，劳动合同无效或者部分无效。

六、劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同

刑事责任，有以下四种解决方式：定罪判刑方式、定罪免刑方式、消灭处理方式、转移处理方式。定罪免刑方式，根据《刑法》第三十七条关于“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚”的规定，由人民法院对犯罪人定罪，但免于刑事处罚的方式。

消灭处理方式，必须有时效经过或者犯罪人被特赦等情形出现。转移处理方式只能对享有外交特权和豁免权的外国人适用。

３５ 定罪判刑方式，是最主要、最普遍的追究刑事责任的方式，分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种。附加刑，也称从刑；是补充主刑适用的刑罚方法。包括罚金、没收财产、剥夺政治权利和驱逐出境。

在劳动者被依法追究刑事责任事实的认定上，《关于贯彻执行{中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(劳部发(1995)202号)规定，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

[释义]本条是关于用人单位提前三十日通知劳动者解除劳动合同的规定。

一、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作

本项包括以下含义：一是劳动者患了病或者非因工负伤；二是患病或者非因工负伤的劳动者经过了医疗期；三是医疗期满后，劳动者不能从事原来的工作；四是用人单位另行为劳动者安排了工作，劳动者仍然不能胜任。

非因工负伤，是指劳动者不是由于工作原因受伤。医疗期，是指职工因患病或者非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限。不能从事原工作，是指劳动者医疗期满后仍然无法在原来的工作岗位上工作。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)的有关规定，职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(1)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。(2)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年

３６ 以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

二、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作

本项包括以下含义：一是劳动者不能胜任工作；二是用人单位针对劳动者不能胜任的工作进行培训或者调整到其他工作岗位；三是接受培训以后仍然不能胜任原来的工作或者调整到新的工作岗位后仍然不能胜任新的工作。不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是用人单位故意提高定额标准，使劳动者无法完成的除外。

三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的

本项包括以下含义：一是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；二是用人单位与劳动者就变更劳动合同内容进行了协商，但未能达成一致意见。

客观情况，是指除劳动者和用人单位主动采取的行为之外的不以二者主观意志为转移的情况。发生变化，客观情况与订立劳动合同时相比发生了变化，而订立劳动合同时，双方判断可以将劳动合同履行完毕，就是依据的这一客观情况。重大，是指客观情况的变化达到了致使劳动合同无法履行的程度。

上述三种情形具备其一，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同。代替提前三十日以书面形式通知劳动者本人，用人单位可以选择额外支付劳动者一个月工资。

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

３７(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

[释义]本条是关于经济性裁员的规定。

一、用人单位进行经济性裁员的条件

1．依照企业破产法规定进行重整。自2007年6月1日起施行的《企业破产法》第七十条第一款规定：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整”。企业依法进行重整的，可以裁减人员。否则可能导致用人单位破产进而导致所有劳动者失业。

2．生产经营发生严重困难。发生严重困难，是指用人单位的生产经营难以为继，不得不进行裁员。与第一种情形相同，在这种情况下，用人单位已经采取了其他的措施，仍然无法摆脱生产经营的严重困难，只能通过裁减人员的办法渡过难关。

3．企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。企业转产，是指改变主要经营的业务。重大技术革新，可能导致同样的工作只需更少的劳动者即可完成。企业转产、重大技术革新或经营方式调整，需要裁减人员的，必须先变更劳动合同，即出于尽量少裁减人员的目的，采取减少工时，轮换工作等办法。采取上述办法后仍然需要裁减人员的，可以裁减人员。

4.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。客观情况，是指除劳动者和用人单位主动采取的行为之外的不以二者主观意志为转移的情况。发生变化，是指客观情况与订立劳动合同时发生了变化，而订立劳动合同时，双方判断可以将劳动合同履行完毕，就是依据的这一客观隋况。

二、裁员的程序

如果企业裁减人员二十人以下，且占企业职工总数在百分之十以下的，符合本法规定的条件，企业可按本法第四十三条规定的程序进行裁员。

如果企业裁减人员二十人以上或者裁减虽不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，必须经过如下程序，才能进行裁员：一是说明情况。用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明有关裁减人员原因、方案等情况。用人单位可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况。二是听取意见。用人单位说明情况后，应当听取工会或者职工的意见。三是报告。用人单位应当将裁减人员方案向劳动行政部门报告。

３８

三、裁员时需要优先留用的人员

一是与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的劳动者。订立的劳动合同的期限越长，说明双方当事人履行劳动合同的决心越大，劳动者在用人单位继续工作的期待越强。

二是与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者。与用人单位订立无固定期限劳动合同的劳动者，如果劳动者本人不解除劳动合同，且未出现用人单位解除劳动合同的情形，是要履行至劳动合同终止，即一方当事人主体消灭或者劳动者退休。

三是家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者。本项规定是出于人道主义及公平的考虑。加强对就业困难人员的保护。

四、用人单位优先招用被裁减人员的义务

如果用人单位在六个月内重新招用人员，那么用人单位有义务将重新招用人员这一消息告知被裁减的人员，邀请其参加招聘，在同等条件下，用人单位应当优先招用被裁减的人员。

第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。

[释义]本条是关于在劳动者无过失时禁止用人单位解除劳动合同的规定。

一、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间

这里包括两类劳动者：一是未进行离岗前职业健康检查的从事接触职业病危害作业的劳动者。从事接触职业病危害作业的劳动者离岗前，必须进行职业健康检查，以确认是否患职业病。二是在诊断期间或者在医学观察期间的疑似职业病病人。疑似职业病病人，是指表现出来的某些症状与患职业病的病人相似，但尚未确诊为患职业病的劳动者。

３９ 职业病，是指劳动者在劳动过程中受职业危害因素的影响而导致的疾病。根据《职业病目录》的规定，职业病主要包括：尘肺、职业性放射性疾病、职业中毒、物理因素所致职业病、生物因素所致职业病、职业性皮肤病、职业性眼病、职业性耳鼻喉口腔疾病、职业性肿瘤等职业病。

从事接触职业病危害作业的劳动者经离岗前职业健康检查，确认未患职业病的，可以依法解除劳动合同。疑似职业病病人经诊断或者医学观察，确认未患职业病的，可以依法解除劳动合同。

二、劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力

本项包括两层含义：一是劳动者在本单位患职业病或者因工负伤，二是劳动者被确认丧失或者部分丧失劳动能力。

因工负伤，即工伤。根据《工伤保险条例》第十四条和第十五条的规定，应当被认定为工伤的情形。

三、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内

这里的患病，不包括职业病。非因工负伤，不包括工伤。医疗期，如前所述，是指职工因患病或者非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限。医疗期在三个月至二十四个月之间，根据职工实际参加工作的年限和在本单位的工作年限而有所不同。

四、女职工在孕期、产期、哺乳期

根据《女职工劳动保护规定》(中华人民共和国国务院令第9号)和《劳动部关于印发{女职工劳动保护规定问题解答)的通知》，女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。凡哺乳(包括人工喂养)一周岁以内婴儿的女职工，应按以上规定执行。企、事业单位有条件的，也可适当延长哺乳期。女职工流产休假按《关于女职工生育待遇若干问题的通知》(劳险字(1988)2号)执行，即“女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至二十天的产假；怀孕满四个月以上流产者，给予四十二天产假。产假期间，工资照发”。

五、劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年

一方面，劳动合同解除后，劳动者很难再找到工作；另一方面，再过不足五年的时间，劳动者即可退休，享受基本养老保险待遇。在这种情况下，用人单位不能因客观情况与其解除劳动合同，或者将其裁减。

六、法律、行政法规规定的其他情形

除本法之外的其他法律、行政法规规定的情形下，用人单位不得根据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

４０ 出现上述任意一种情形，用人单位都不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，用人单位依照本法第三十九条解除劳动合同，即劳动者有主观方面的过失时，不受本条限制。

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

[释义]本条是关于工会对用人单位单方解除劳动合同行使监督权的规定。

一、工会的事先知情权

用人单位单方解除劳动合同，不论何种情形，都必须在解除劳动合同之前解除劳动合同的理由告知本单位工会。工会有知悉用人单位解除劳动合同的理由的权利。

二、要求纠正的权利

如果用人单位单方解除劳动合同的行为，违反法律、行政法规的规定或者劳动合同的约定，工会有要求用人单位纠正自己行为、恢复劳动关系的权利。工会要求用人单位纠正，必须有充分的理由，并指出用人单位如何违法或者违反约定。

三、要求处理的权利

对用人单位单方解除劳动合同的行为，工会要求用人单位纠正的，用人单位必须认真研究工会的意见，做出答复或者相应的处理。如果工会的意见正确，用人单位应当纠正自己的行为，恢复劳动关系。如果工会的意见不正确，用人单位应当认真说明解除劳动合同的理由。不论用人单位纠正自己的错误行为还是向工会解释理由，都必须书面告知工会。

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。[释义]本条是关于劳动合同终止的规定。

４１ 劳动合同终止，是指由于出现法定情形使得劳动合同的法律效力消灭，其所确立的劳动关系终结，当事人之间的权利义务关系不再存在。

使得劳动合同终止的法定情形包括：

一、劳动合同期满

劳动合同中约定的终期届至时，劳动合同期满，劳动合同终止。无固定期限劳动合同没有劳动合同期限，不会因期满而终止。

二、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇

劳动者退休包括达到法定退休年龄或者依法提前退休等情况。不管劳动者是否达到法定退休年龄，只要其开始享受基本养老保险待遇，劳动合同即终止。这就意味着，开始享受基本养老保险待遇的劳动者无法再与用人单位建立劳动关系。

三、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪

本项包括劳动者事实上的死亡、拟制的死亡和失踪。无论是事实上的死亡，还是拟制的死亡，还是失踪，都是作为劳动合同一方当事人的劳动者主体消灭，劳动合同无法履行，只能终止。

四、用人单位被依法宣告破产

用人单位破产导致作为劳动合同一方当事人的用人单位主体消灭，劳动合同无法履行，只能终止。

五、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散这些情况，都导致合同一方主体消灭不再存在，劳动合同无法继续履行。

六、法律、行政法规规定的其他情形

除本法之外的法律、行政法规规定劳动合同终止情形的。

本法明确了劳动合同一方当事人主体消灭或劳动者依法退出劳动关系时劳动合同终止，对劳动关系的处理具有重大意义。

第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

[释义]本条是关于劳动合同延缓终止的规定。

在劳动合同期满，劳动合同终止的情况下，有下列情形之一的，劳动合同暂不终止，延缓至下列情形消失时再终止：

４２

一、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间

这里包括两类劳动者：一是未进行离岗前职业健康检查的从事接触职业病危害作业的劳动者。从事接触职业病危害作业的劳动者离岗前，必须进行职业健康检查，以确认是否患职业病。二是在诊断期间或者在医学观察期间的疑似职业病病人。疑似职业病病人，是指表现出来的某些症状与患职业病的病人相似，但尚未确诊为患职业病的劳动者。

二、劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力

本项包括两层含义：一是劳动者在本单位患职业病或者因工负伤，二是劳动者被确认丧失或者部分丧失劳动能力。

三、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内 这里的患病，不包括职业病。非因工负伤，不包括工伤。

四、女职工在孕期、产期、哺乳期 产期、哺乳期时间，如前所述。

五、劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年

六、法律、行政法规规定的其他情形

除本法之外的其他法律、行政法规规定的情形下，用人单位不得根据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

出现上述任意一种情形，用人单位都不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，用人单位依照本法第三十九条解除劳动合同，即劳动者有主观方面的过失时，不受本条限制。

根据《工伤保险条例》第三十四条和第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。上述一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合

４３ 同的；

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。[释义]本条是关于支付经济补偿情形的规定。

我国的经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除和劳动者的劳动关系时，依照法律规定按照一定标准向劳动者支付的补偿。在国外的一些法律中，这种经济补偿称作离职费或遣散费。

经济补偿金的作用应当综合考虑各种因素，主要包括以下几个方面：一是平衡劳动者就业稳定的需要和用人单位分散经营风险的需要之间的关系。用人单位被明确赋予了在一定情况下解除劳动关系的权利，但是需要承担劳动者支付经济补偿金的代价。二是平衡社会负担和用人单位的负担。经济补偿金被用来在社会和用人单位之间分配因劳动者被解除劳动关系而对社会的稳定发展造成的影响的成本。因为经济补偿金是对劳动者暂时失去工作后，为维持基本生活而给予的一种帮助，劳动者在重新找到工作前，没有收入来源，经济补偿金帮助劳动者渡过这一失业阶段。三是经济补偿金提高了用人单位解除劳动合同的成本，可以限制用人单位随意解除与劳动者的劳动关系，有助于保护劳动者的权益和社会稳定。

一、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同劳动者在出现下列情形之一时，随时通知用人单位解除劳动合同。

上述情形下，劳动者解除劳动合同是被用人单位所迫，不得不解除劳动合同，属于被动失业，应当支付经济补偿金。

二、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同

本项规定虽然是劳动者同意解除劳动合同，但解除劳动合同的动议由用人单位提出，劳动者仍然属于被动失业，应当支付经济补偿金。

三、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同即用人单位在下列情形下解除劳动合同。在劳动者无过失的情况下，用人单位基于客观情况而单方解除劳动合同，导致劳动者失业，应当支付经济补偿金。

４４

四、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同。

与第二项相同，在劳动者无过失的情况下，用人单位基于客观情况而单方解除劳动合同，导致劳动者失业，应当支付经济补偿金。

五、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同本法第四十四条规定的是劳动合同期满终止。劳动合同期满终止，用人单位应当支付经济补偿金，但劳动者在劳动条件不降低的情况下不同意续订劳动合同的除外。劳动者不同意续订劳动合同则属于主动选择劳动合同终止，不支付经济补偿金。之所以规定劳动合同终止时用人单位支付经济补偿金，一方面是上述劳动合同终止，虽然不是用人单位主观原因造成的，但是劳动者也是被动失业，应当得到帮助。另一方面是为了解决劳动合同短期化问题。根据本条规定，劳动合同到期终止，也需要支付经济补偿金。这必将大大减少用人单位与劳动者订立短期劳动合同，有利于解决劳动合同短期化问题，促进劳动关系的和谐稳定。

六、依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同

本法第四十四条第四项、第五项规定的是在用人单位被依法宣告破产与用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散情况下的劳动合同终止。本项规定中的劳动合同终止，对劳动者来说，也属于意外情况，被动失业，应当得到帮助。

用人单位支付经济补偿金，限于劳动者被动失业的情况，如果是劳动者主动解除劳动合同，或者不愿续订劳动合同而导致劳动合同终止，则用人单位无需支付经济补偿金。

七、法律、行政法规规定的其他情形

法律、行政法规规定应当支付经济补偿的，依照相关法律法规支付。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。[释义]本条是关于支付经济补偿金标准的规定。

一、基本支付标准

４５ 按照劳动者在本单位的工作年限，工作年限每满一年支付相当于一个月工资的经济补偿。劳动者在本单位的工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。工作年限，是指劳动者在本单位的连续工作时间。

二、限制标准

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，用人单位向其支付经济补偿金的标准就是职工月平均工资的三倍。同时，向该劳动者支付经济补偿金的年限最高不超过十二年，即最高为当地职工月平均工资的三倍乘以十二。

月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

[释义]本条是关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的处理的规定。

一、用人单位的违法事实

违法事实是用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同。

1、用人单位违反本法规定解除劳动合同包括三种情形：

第一，未与劳动者协商一致而解除合同。根据本法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”

第二，未出现可以解除劳动合同的情形而解除劳动合，或者未按照本法规定的程序解除劳动合同。解除劳动合同必须依法进行。本法规定的可以解除劳动合同的情形出现，用人单位才可以解除劳动合同。

本法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”本法第二十六条第一款第一项规定，“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，劳动合同无效或者部分无效。

本法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后

４６ 不能从事原工作，也不能从事由用人单位另外安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

本法第四十一条第一款规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”

第三，劳动者具有用人单位不得解除劳动合同的条件解除劳动合同。本法第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”

2、违法终止劳动合同，包括劳动合同终止应当续订而终止劳动合同和在劳动者具有劳动合同延缓终止条件的情况下，用人单位终止了劳动合同。

第一，应当续订而终止。本法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

第二，应当延缓终止而终止的。本法第四十五条中规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”本法第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的

４７ 医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”

二、对用人单位违法解除或者终止劳动合同的处理

1、继续履行。用人单位违法解除或者终止劳动合同，如果劳动者要求继续履行劳动合同，并且劳动合同能够继续履行，用人单位应当纠正错误解除或者终止劳动合同的行为，继续履行劳动合同。继续履行，是指在此前已经履行劳动合同的基础上，双方继续履行各自的义务。

本条规定首先选择继续履行，是考虑劳动关系是双方相互信赖的长期合作关系，和谐稳定是双方当事人共同的愿望。

2、用人单位支付赔偿金后劳动合同解除或者终止。用人单位违法解除或者终止劳动合同，如果劳动者不要求继续履行或者劳动合同无法继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”但劳动合同解除或者终止必须是在用人单位支付赔偿金之后。用人单位支付赔偿金之前，劳动合同不解除或者终止，双方应当继续履行各自义务，劳动者在本单位的工作年限，继续计算。

用人单位支付赔偿金的标准是本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍。即按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年按二个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付一个月工资的赔偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上职工月平均工资三倍的，按三倍计算劳动者的月工资。月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资。

用人单位支付赔偿金后，违法解除的，劳动合同解除；违法终止的，劳动合同终止。这种情况下的劳动合同解除或者终止，用人单位不需再支付劳动者经济补偿金。

第四十九条国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。[释义]本条是关于国家建立健全劳动者社会保险关系转移接续制度的规定。

现行的城镇企业职工基本养老保险制度由于统筹层次较低、地区间政策有差异等原因，城镇企业职工在跨统筹地区流动时，在部分地区还存在养老保险关系转移接续难的问题。另外由于城市与农村养老保险制度改革不同步，办法不衔接，造成了大量农民工的养老保险关系转移接续困难。这些问题在客观上影响了部分劳动者加入社保体系的积极性。有关管理部门决定建立健全劳动者社会保险关系跨地区转

４８ 移接续制度，进一步做好劳动者参加基本养老保险和养老保险关系转移衔接工作，切实维护劳动者的合法权益，也有利于劳动合同制度在全国范围内普遍实行。

第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。[释义]本条是关于劳动合同解除或者终止后劳动合同当事人义务的规定。

一、用人单位的义务

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过报刊等新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过十五日，即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。根据《失业保险条例》的有关规定，城镇企业事业单位还应当告知失业人员享受失业保险待遇的权利，并将失业人员名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。

用人单位应在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，如果劳动者不提供转移去向，用人单位应自劳动者离职十五日内，按国家规定将其档案转移至其户口所在地有关部门。凡是依法应当由用人单位为劳动者缴纳的社会保险费用，在劳动合同终止时用人单位应当负责全部缴足。用人单位依照本法规定应当向劳动者支付经济补偿的，要在办结工作交接手续时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，至少保存二年备查。这样规定，一是为了留存档案，发生争议，有据可查；二是督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，即使劳动合同解除或者终止后，劳动保障监察部门仍然有可能检查劳动合同文本。

二、劳动者的义务

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。如交回自己保管的用人单位的生产工具，将自己做完的工作向用人单位报告，尚未做完的工作报告进度等。用人单位应当支付经济补偿金的，在办结工作交接手续时向劳动者支付。劳动者办理工作交接与用人单位支付经济补偿金应同时履行。

４９ 劳动者对于在用人单位工作期间获知的用人单位的商业秘密，应在劳动合同终止后一定时期内继续保密。如果劳动者与用人单位签订了竞业限制条款，应当遵守约定。原用人单位作为对劳动者放弃部分就业权利的补偿，也应当依照约定向劳动者支付竞业限制补偿金。城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。

第五章特别规定 第一节集体合同

第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

[释义]本条是关于集体合同协商订立的规定。

集体合同，又称团体协约、集体协议、团体协议、团体契约等，是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。内容可以包括：有关工资制度和奖励制度的问题；有关加强劳动保护、改善安全卫生状况的问题，确定如何使用劳动保护安全生产基金，以及劳动保护的具体措施与计划；有关劳动纪律的问题，制定本企业的厂规，确定对违反劳动纪律的职工给予处分的措施和制度；有关职工技术培训的各种制度，举办技术培训班、技工学校等促进职工不断提高业务、技术水平的措施；有关提高职工生活水平和举办集体福利事业的具体措施，以及实施社会保险的办法。

集体合同有以下特征：第一，集体合同是最低标准合同。集体合同是就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项的最低标准和企业达成的协议，企业和职工个人签订的劳动合同所定的各种待遇不得低于集体合同的标准。第二，集体合同规定企业承担的义务都具有法律性质，企业不履行义务，就要承担相应的法律责任。第三，集体合同是要式合同。集体合同要以书面形式签订，并经主管机关登记备案，才具有法律效力。

集体合同是劳动关系双方通过平等协商，相互了解、相互理解、相互谅解，利益共享、风险共担，灵活有效调节劳动关系的机制。协商的过程就是说明、说理、说服和妥协的过程。劳动法调整劳动关系

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第四篇：劳动合同法实施条例释义第5条

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劳动合同法实施条例释义第5条

第五条【一月内劳动者拒不签订劳动合同的处理】自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

[条文注释]

劳动合同法第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。一些企业提出，实践中也有劳动者不愿签订劳动合同的情况，企业应当如何处理，是否可以不签书面劳动合同，也不承担相应的法律责任?对此，本条例依照劳动合同法的有关规定分段规定了处理办法。

本条是对用工之日起一个月内劳动者拒不签订劳动合同情形的规定。主要包括以下五个方面的内容：(1)时间是自用工之日起一个月内。(2)程序之一是经用人单位书面通知劳动者;经用人单位书面通知，劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以与劳动者终止劳动关系。本条并没有要求劳动者以书面形式拒绝订立劳动合同，也就是说，劳动者既可以以口头形式不同意，也可以以书面形式表示不同意，但不签书面劳动合同的责任必须在劳动者一方。(3)程序之二是用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。这主要是为了使用人单位终止劳动关系的意思表示更为明确、具体，并可以作为提出终止劳动关系的证据。(4)结果之一是用人单位无须向劳动者支付经济补偿。经济补偿是指在劳动者无过失的情况下，劳动合同依法解除或终止后，为维护劳动者在失业之后的基本生存需要而由用人单位给予的一种物质帮助。本条规定劳动者不与用人单位订立书面劳动合同致使劳动关系终止，用人单位可以不支付经济补偿。(5)结果之二是用人单位应当依法按照实际工作的时间向劳动者支付劳动报酬。

[参见]

《劳动合同法》第10、14、82条

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第五篇：劳动合同法实施条例释义第19条

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劳动合同法实施条例释义第19条

第十九条【用人单位解除劳动合同的情形】有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

(一)用人单位与劳动者协商一致的;

(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真

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赢了网s.yingle.com 实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(七)劳动者被依法追究刑事责任的;

(八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;

(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com 致使劳动合同无法履行的。

[条文注释]

本条规定的用人单位解除劳动合同的14种情形分别来自劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条和第四十一条的规定，这些情形的具体含义是指：

(1)用人单位与劳动者协商一致。指用人单位主动提出解除劳动合同，经与劳动者协商一致解除劳动合同。解除后用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

(2)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件。不符合录用条件包括用人单位在招聘劳动者时规定的文化程度、技术职称、身体健康状况、道德品质、工作能力、工作业绩等要求，达不到要求的，则为不符合录用条件。

(3)劳动者严重违反用人单位的规章制度。这一情形有三个层次：一是用人单位的规章制度，二是违反，三是严重。

(4)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。这一情形包括两种情况：一是劳动者严重失职给用人单位造成重大损害的;

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赢了网s.yingle.com 二是劳动者营私舞弊给用人单位造成重大损害的。两种情形下用人单位都可以依法解除与劳动者的劳动合同。

(5)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正。这一情形分两种情况：一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响的;二是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系经用人单位提出拒不改正的。

(6)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同。

(7)劳动者被依法追究刑事责任。这一情形有两个要素：一是依法追究;二是刑事责任，核心是刑事责任。被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。

(8)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。这一情形有两种情况：一是劳动者患病在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作;二是劳动者非因工负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。患病是

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赢了网s.yingle.com 指职业病以外的自然患病，非因工负伤是指工伤以外的伤害。

(9)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。这一情形有三个要素：一是不能胜任工作，二是培训，三是调整工作岗位。核心是不能胜任工作，培训和调整工作岗位两者选其一即可。

(10)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。这一情形有三个要素：一是客观情况发生重大变化，二是无法履行劳动合同，三是双方协商达不成变更劳动合同的协议。三个要素也是缺一不可的。

(11)用人单位依照企业破产法规定进行重整。企业破产法设置重整制度，主要目的就是使用人单位根据企业重整的经营方案、债权的调整和清偿方案以及其他有利于企业重整的方案等，改善经营使企业获得新生以便清偿债务，避免企业陷入更为严重的破产清算程序。在这一过程中，企业可以根据实际情况，依法裁员。

(12)用人单位生产经营发生严重困难。企业的生产经营可能发生困难，困难有大有小，一般的困难不能作为裁员的理由，必须是严重困难。这种情况下，用人单位通过各种方式进行自救(包括裁员)是积极的，法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com 尽可能的避免用人单位破产。

(13)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。这一情形有三种情况：一是企业因转产经变更劳动合同仍需裁减人员;二是企业因重大技术革新经变更劳动合同仍需裁减人员;三是企业因经营方式调整经变更劳动合同仍需裁减人员。

(14)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。这也是一项兜底条款。

[参见]

《劳动合同法》第19、26、36、39-41、46、47、87、97条

《劳动法》第31、72条

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》

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来源：（劳动合同法实施条例释义第19条http://s.yingle.com/ht/148583.html）合同纠纷.相关法律知识

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