《劳动合同法》对职业稳定的保护

第一篇：《劳动合同法》对职业稳定的保护

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《劳动合同法》对职业稳定的保护

兼析《劳动合同法实施条例(草案)》的相关条款

钱叶芳

关键词: 职业稳定《劳动合同法》《劳动合同法实施条例(草案)》

内容提要: 劳动权的一项重要内容就是保障职业的稳定性，各国国内法对此作了严密的保护。国外保障职业稳定的具体法律制度包括劳动合同期限制度、解除制度以及劳动合同效力、中止和转让制度等。比较而言，我国目前劳动法对职业稳定的保护处于较低的水平。正在征求意见的《劳动合同法实施条例(草案)》中有关试用期、劳动合同解除条件和终止条件、劳动合同的中止、转让的规定尚需作必要的调整和修改。

劳动者享有保持就业稳定的权利中包涵了追求长期就业和劳动合同长期化、免受不公正辞退等内容。它主要以社会安全为依据和归属，要求国家保障就业稳定，体现劳动关系的稳定性。[1]职业稳定权利的演化和发展主要体现在各国国内法、劳动法律制度或者其它关于产业关系的调整规则中，甚至有些国家将这项权利提升至宪法的层

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面。[2]从各国立法来看，职业稳定性的保障手段是包括劳动合同期限制度、解雇制度、劳动合同效力制度、劳动合同中止制度、转让制度和终止制度的一个完整的制度体系，在广义上甚至还包括试用期制度、劳动合同的形式和集体合同制度等。在效率与公平的平衡考量中，各国都致力于建立适合本国国情的职业稳定保障法律体系，并形成了各具特色的保护模式。目前我国对劳动者职业稳定性的保障的关注仅体现在劳动合同具体制度的设计中，宪法和劳动法中并无明确规定，可见对此的关注度是明显不够的，如在《劳动合同法》生效实施前短期劳动合同泛滥，《劳动合同法》出台前后对无固定期限劳动合同的质疑都反映出对职业稳定保护的低水平。为此，本文期望通过对保护职业稳定的相关法律保障制度的分析，来为完善我国相关立法提供有价值的参考依据。

一、劳动合同期限：劳动关系不稳定问题的症结

劳动合同期限制度的社会化演变表现在世界各国渐行抑定期合同而扬不定期合同。定期劳动合同反映的是传统民法“法律行为原则上皆得附期限”的理念;不定期劳动合同反映的是保护劳动者职业稳定的社会法理念，非有正当理由不得解除。然自1994年《劳动法》颁布以来，我国劳动合同制度的设计既不能弘扬民法的契约精神，又不能彰显社会法的社会利益本位。

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首先，无差别的岗位要求和解除条件使得对劳动合同有、无期限的划分失去了意义。按照国外劳动法的一般规定，对于有固定期限劳动合同，双方都有义务按合同约定期限履行合同，除非法定事由，任何一方均不得在合同到期之前擅自解除，否则要承担违约责任。例如，法国《劳动法典》第L—122—3—8条规定，只有在双方协议，一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的定期合同;英国普通法规定如果合同中约定了终止期限或明确约定了合同解除情形，雇主在约定的终止期限之前或没有出现合同中约定的解除情形而解雇雇员的，雇主的行为即为非法解雇;[3]日本《劳动基准法》规定定期劳动合同到期后自动解除，如有“不可避免”的原因，定期劳动合同期满前才可以提前解除。[4]而我国劳动合同法规定的固定期限劳动合同，劳动者可以无条件单方解除，用人单位可以即时解除和预告解除，这是以法律的形式告诉劳资双方约定期限的契约可以合法地不遵守，是对“契约精神”的背叛。一样的解除条件和适用岗位，无差别的经济补偿也使得我国的劳动合同有、无期限的划分无甚意义，且大悖于法理。

其次，无固定期限劳动合同的有条件适用使其必然稀有化、遭拒化。从《劳动法》到《劳动合同法》，我国无固定期限劳动合同具有明显的奖励性和惩罚性，即劳动者只有在奉献一定年限之后或用人单位违法时才有幸获得无固定期限劳动合同。而从世界范围来考察，以

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不定期限劳动合同为原则，以定期劳动合同为补充是大多数现代国家劳动立法的通例，并不因国家之间的经济水平、政治体制或文化传统差异而受到影响。例如，发达国家瑞典《就业保护法》的立法目的即在于加强就业保护，雇员通常可以获得永久的雇佣，并规定雇主有劳动稳定性义务;[5]最不发达国家坦桑尼亚《桑给巴尔1990年(私有企业)雇佣条例》第5条规定，每个雇员，无论是按时的或按日计酬的，在某个岗位上连续工作6个月以后，应转为长期的书面合同工;[6]另一最不发达国家几内亚共和国《劳动法》专设第2节“定期劳动合同特殊条款”，规定雇主和雇员有权随时签订定期合同，但该合同期限不得超过2年，超过此期限的合同则为“长期合同”。如定期合同期满未续约，而劳动关系仍存在于雇主和雇员之间，雇员可以要求享受长期合同条款所规定的优惠条件。[7]又如前社会主义国家南斯拉夫1976年《劳动法》规定，应当建立事先没有确定期限的劳动关系，在某些情况或法律规定的情况下，可以例外地建立一种事先确定期限的劳动关系;保加利亚1986年《新劳动法典》规定，订立的劳动合同如无其他明确的约定，则被认为是不定期合同，并规定定期合同的最高期限和适用范围。[8]再看同属“儒学文化圈”的几个国家和地区：日本劳动关系的一个基本特征是终身雇佣制，即在同一家企业内反复升职、加薪，达到法定退休年龄时一次性取得退休金退休;韩国2003年《劳动标准法》第2章第23条规定，定期劳动合同的期限不能超过1年;越南1994年《劳动法典》规定，雇佣合同应用下列形式

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之一加以订立：一是不定期合同，二是1年到3年的定期合同，三是季节性工作或1年以下特定任务的合同;我国台湾地区“劳动基准法”规定，有继续性工作应为不定期契约，临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约。[9]

最后，定期劳动合同最高期限的限制和向无固定期限劳动合同转化的机制都与《劳动合同法》稳定劳动关系的立法宗旨不相符。根据我国《劳动合同法》第14条规定，定期劳动合同总和期限最高达10年，而就笔者所知，国外定期劳动合同期限最长的国家如德国、俄罗斯等只有不超过5年;第14条还同时规定了定期劳动合同向不定期劳动合同转换的条件，其中，只要劳动者提出或同意，在连续订立两次固定期限劳动合同之后，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。这种强制性规定可能加剧用人单位对无固定期限劳动合同的抗拒心理，导致用人单位选择跟劳动者签订一次较长期限的劳动合同后再不续签。较之《劳动合同法》实施以前一年一签可多次续签的短期合同现象，这样的制度安排可能会使可替代性强的劳动者职业更不稳定，进而影响到“连续工作10年”这一转化为无固定期限劳动合同条件的成就。而国外的立法通常是对定期劳动合同的续订，双方都可自由地进行意思表示，如俄罗斯《联邦劳动法典》第30条规定，如果劳动合同期满劳动关系实际上仍旧延续且没有一方提出终止合同，则认为合同的效力已延续为不定期的。

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二、劳动合同解除：对解雇的保护水平虚高而实低

在劳动合同解除问题上，理论中有“解雇自由”与“解雇保护”两种理念的争论。但是，在各国立法中，立法者无一例外地认同雇主解雇的权利应当受到国家法律的制约，只是制约的程度不同而已。欧洲国家的解雇保护水平相对较高，如在英国的雇佣法中“工作连续性”是一个非常重要的概念，除非有相反的规定，推定工作具有连续性，并且不因工作调动、提升、重新雇佣或复职、罢工、出国、假日、疾病、受伤、怀孕、监禁等而中断。[10]雇员为同一雇主连续工作满2年后享有不被非公正解雇的权利。即使在美国 [11]、丹麦和我国香港这样一些强调“雇佣自由”的国家和地区，雇主也没有随心所欲解雇的权利。更重要的是，即使在这些国家和地区立法对雇主解雇权的限制相对薄弱，但起码偏好职业稳定的劳工还有另一有力的保护伞可以选择——工会和集体协议，如美国的集体合同具有连续无固定期限的特点，保证了集体合同覆盖下的劳动者的职业稳定性。与国外无例外的解雇保护制度相比，我国的解雇保护制度呈现出以下特点。

1.解雇理由虚严而实松。我国的《劳动法》和《劳动合同法》规定了可以即时解除的情形和可以预告解除的情形，同时又设定了禁止雇主行使解雇权的情形。这种立法模式既不同于英、法、德、日等国对解雇原因仅作概括性和原则性的规定，也不同于以美国为代表的国家仅以反向立法的形式规定禁止解雇的情形。[12]据此，学界普遍

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认为我国的解雇保护水平过高，处于国际领先水平，但笔者认为我国的解雇保护水平呈现出虚高而实低的特点，理由如下：

首先，就禁止性条件而言，《劳动合同法》第42条规定的6种情形除了“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的”这一项有所差别外，其他发达国家和地区也有类似的禁止条件，甚至禁止的范围更加宽泛，如相比我国《劳动合同法》第42条规定“在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的”不得解雇，美国1967年通过，后经过修改而扩大的《就业年龄歧视法》规定禁止从40岁到70岁以上的广大雇员因年龄问题而招致解雇;[13]德国劳动法规定，下列人员不得解雇：怀孕期间及生育不满4个月的女职员、申请及处于子女抚育假的职员、试用期结束后的实习人员、严重残疾雇员、职工委员会或青年职工、实习人员代表机构的成员、服兵役雇员。而且很多劳资协议还规定，超过一定年龄(多为55岁)、在现企业工作超过一定年限(10或15年以上)的雇员，不得解雇。[14]

其次，就许可性条件中的即时解除理由而言，尽管发达国家只是进行概括性、原则性规定，或仅仅提出解雇要有正当理由，但是无论是英美法系还是大陆法系国家，都在司法实践中对解雇的理由进行了具体的解释或示例性的列举。如尽管法国劳动法典对解雇所要求的“实际的严肃的理由”未作定义，但最高法院社会庭的判例则认为，文章来源：中顾法律网

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“实际的严肃的理由”既不同于“轻微过错”，也不同于“严重过错”、“重大过错”。“严重过错”会导致劳动合同的即时解除，而“轻微过错”不构成合法解雇所要求的“严肃的理由”。对于“严肃的理由”，判例要求该理由首先必须是雇员所犯的错误“达到一定严重程度以至于劳动关系存续下去可能给企业带来持久损害的理由”，并且，任何劳动合同、集体合同或协议，乃至企业内部规章都不得事先规定何种过错构成“严重过错”而授权雇主解雇雇员，即使有这样的规定，也不得约束法官对过错的认定和判断。[15]一般而言，各国都有即时解雇(非正常解雇)和预告解雇(正常解雇)之分。应该说，对于即时解雇的原因，我国和其他国家基本一致，都规定必须要求雇员有严重的过错，而且笔者认为，我国列举式的理由并不比他国原则性的理由更狭隘。我国规定的即时解除的理由类似于法国的“严重过错”，但是什么是“严重违反用人单位的规章制度”，什么是“重大损害”和“严重影响”却没有一个严格的标准或司法认定，这使得用人单位在其内部的规章制度中有相当大的决定权。也就是说，“严重违反用人单位的规章制度”这一项具有宽泛的含义。英国在司法实践中作出的示例，如对雇主进行直接人身威胁、不诚实、傲慢行为、偷盗雇主财产等“原因”都可以纳入企业内部规章制度之中。日本法院在判例中对1947年《劳动基准法》中规定的“归因于雇员的原因”所作的解释是：如对个人经历的虚假陈述、无合理原因旷工、拒绝服从雇主指令、挪用侵占和/或盗窃、犯罪或不当行为、工作中故意偷

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懒或故意迟到、对其他雇员有暴力行为或进行威胁、与雇主同业竞争或未经允许披露公司秘密、擅用职权牟取个人利益、轻微过错频繁并经多次处罚。这些也都可在企业规章制度中予以先定。总之，我国“严重违反用人单位的规章制度”这一解雇理由在缺乏立法界定、司法认定和企业民主的情况下，就像一个大箩筐，只要不触犯法律的强制性规定，什么都可以往里装。

最后，对于可预告解除的理由，我国《劳动合同法》在第40条中仅规定了3点，即以身体原因、不能胜任工作和客观情况变化致使劳动合同无法履行为内容，但这并不意味着我国用人单位可预告解除的权利受到了比一般国家更严格的控制。法国可预告解除的条件上述理由同样成立，比如雇员因长期生病明显影响企业生产的可以解雇，但是某些在法国可预告解除的理由可能会构成我国即时解除的理由，比如不服从企业基于经营需要的调动。[16]即使是雇员的过错在他国可构成预告解除的理由，但是由于其严格的司法认定，在他国某雇员的某项过错可能不构成解雇理由，而在我国则可能因为用人单位内部规章制度的认定而被即时解雇。如在日本，什么可以构成解雇的正当理由，司法中往往要求甚严。一般讲，只因某雇员工作效率低、懒散或情节轻微的错误，是不允许解雇的。[17]另外，非过错解雇的程序也非常严格，如雇主解雇受伤、患病或服役的雇员，必须事先取得劳动标准办公室的批准，未经批准而解雇的，解雇无效。德国预告

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解雇必须符合社会公正原则，并充分考虑到被解雇员工的具体情况，如某员工是家庭中唯一的收入来源或子女多、负担重，解雇就违背了该原则。[18]而且，雇主根据雇员违约行为做出解雇之前，一般情况下应给雇员改正的机会，通常是雇主在雇员错误发生后给予正式警告，后者再次犯错，才构成解雇的正当理由。如果雇主长期容忍了雇员的某种违约行为，比如上班经常迟到，就不能突然以迟到为由解雇雇员。[19]即使在崇尚解雇自由的美国，法不禁止即可自由解雇，但是根据美国联邦和州的规定，随意解雇的例外情形却很多，如集体合同约定的例外、默示合约的例外、信赖雇用的例外和公共政策的例外。[20]许多集体谈判协议规定了递进式的惩戒措施，并将解雇作为最后一项措施，雇员反复或严重违反雇主的规章制度的，可以对其进行解雇。[21]所谓雇主和雇员之间的默示合约，是指因为雇用环境的各种因素(包括雇主的言行)而导致雇员有理由相信他不应当被随意解雇。在认定是否存在默示合约时，法庭通常会考虑雇员是否已经为雇主工作多年、期间雇员是否获得过良好的工作评价和表扬、雇员是否被升级、获得加薪和花红、雇主是否表示过该雇员会继续获得聘用等，这些考虑相当于对雇员工作能力的考量，雇主在上述情况下不能以劳动者不能胜任工作为由而解雇。公共政策的例外中包括了各种歧视性解雇和报复性解雇的禁止以及因雇员严重的健康问题或在工作中受伤或者提出工伤补偿申请而解雇的禁止等。[22]

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2.推定解雇制度的缺失。《劳动合同法》实施以后，用人单位裁员手段更加隐蔽，如将一些工龄长、年龄大、工资高、“不听话”的员工在企业所谓“业务发展需要、调整岗位”等名义下，被重新安排到“不愿干、干不了”的岗位上，迫使员工“自愿”离开。这是对《劳动合同法》的合法规避，是推定解雇制度缺失的必然后果。推定解雇制度是指劳动成文法或者判例法确立的从雇员被迫或者被引诱辞职的行为推定雇主有解雇雇员的故意，因而让雇主承担复职或经济补偿责任的法定行为准则。[23]推定解雇行为具有普遍性、隐蔽性和复杂性，如英国《雇佣权利法》中推定解雇是指这样的情形：从表面上看雇佣合同终止是出于雇员主动辞职或雇员与雇主双方的合意，但雇员辞职或解除合意是由于雇主方面的不当行为所致，法律将这种劳动关系的终止也视为解雇，从而使职工获得被解雇者应有的权利或利益。这是对劳动者更为深切的保护。

3.没有规定劳动者寻找新工作的时间。很多国外的劳动立法中规定了在单方预告解除劳动合同的期间给予劳动者寻找新工作的时间。在劳动者或用人单位提出要解除无固定期限的劳动合同时，在预告期内，必须给劳动者留有必要的时间以寻找新工作，例如，土耳其《劳工法》第19条规定，在通知的期间内雇主应当给予受雇人在工作时刻脱产寻找新雇佣职位的必要时间而不扣减其任何工资。为此，给予

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快速专业解决您的法律问题的时间应不少于每天2小时，而且如经受雇人提出要求，还可以合并一起一次使用。[24]

4.解雇条件未对不同规模的企业和不同工作年限的雇员作区别对待。很多国家的劳动立法对中小企业都有这样或那样的免除条款，解雇保护方面的主要表现为：(1)不同规模的企业解雇和裁员的条件不同。印度联邦立法要求解雇员工需经政府批准，但此法对雇员100人(有时是300人)以下的大多数印度企业都实行免除;反就业歧视法是美国劳动法中对雇员进行严格保护的成文法，但反就业歧视法都对小企业实行优惠待遇，如1964年《民权法案》第七章仅适用于至少有15个雇员的雇主;[25]德国的《解雇保护法》也不适用于除职业培训人员外的常规雇员人数为10人或10人以下的小型公司和企业。[26]我国《劳动合同法》没有就用人单位单方解除劳动合同的实体权利限制对中小企业予以例外规定，但是，从程序上看，根据第41条规定，200人以下的企业只要裁员人数不超过10%，其他企业只要裁员不超过20人就有了绝对的裁员自由，用人单位既不需要向工会或者全体职工说明情况，也不需要向劳动行政部门报告。而在国外，解雇程序方面的制度设计十分严密，即使企业经营发生严重困难也往往不可能完全按照企业的意愿裁员，如法国《劳动法典》针对裁员的不同人数作出了不同的程序规定，其中少于10人的经济性裁员，雇主应征求企业委员会或员工代表的意见，涉及单个性裁员或10人以下

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快速专业解决您的法律问题的，企业要在裁员通知发出后8天内通知劳动行政部门，否则要受到罚款的处罚;[27]瑞典《就业保护法》强制规定，雇主在基于合理理由解雇或集体解雇雇员前，还必须履行“调换雇员工作的义务”，努力在企业内部为雇员调换工作或提供其它种类的工作，只有在穷尽其它解决问题的方式后才能考虑解雇;1970年《伊拉克共和国劳工法》规定，公营部门管理机构或私营部门雇主解雇或裁员要向终止雇佣管理局申请取得认可，雇佣5名或更多名工人的私营部门，不经劳工部长事先批准，不得关闭或结业。[28]我国《劳动合同法》第41条还规定“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整”可以裁员，这在全世界都是少有的。(2)有些国家对雇员的解雇保护有连续工作时间的要求。如德国《解雇保护法》规定，雇员在同一企业或同一联合企业连续工作6个月以上时，无正当理由解除与之的劳动关系无效;[29]英国《雇佣权利法》规定，雇员必须为同一雇主工作满2年后才可享有不被非公正解雇的权利。除非有相反的规定，推定工作具有连续性，并且不因工作调动、提升、重新雇佣或复职、罢工、出国、假日、疾病、受伤、怀孕、监禁等而中断。[30]考虑到我国最高6个月试用期的规定和短期劳动合同为主的格局，此方面可大致抵消矣。

综上所述可见，我国用人单位的解雇权并没有受到比国际一般水平更为严格的制约。特别需要说明的是，考虑到普遍适用的定期劳动合同既可无条件终止也可有条件解除，我国的解雇保护水平更不能自

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认为比得过别国。即使是“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的”不得解雇，但合同一般也会在不长的时间内终止。

三、劳动合同的效力：自愿原则与国家干预的双重缺失

劳动合同的效力制度主要包括合同的无效、可撤销和可变更制度。我国劳动合同效力制度自愿原则的缺失体现在无效和可撤销法定情形的设置方面。

现代合同法“鼓励交易”的立法目标和原则与现代劳动法设计劳动合同效力制度的原理具有共通性。[31]鼓励民事活动当事人之间的交易尽可能顺利完成和鼓励劳动关系当事人之间的劳动力商品交易在较长时间内持续都可以达到双赢的目的。基于此，世界各国对全部无效劳动合同的认定均持谨慎态度，例如在德国、日本、巴林、利比亚等国劳动法上，内容违反法律强制性规定、劳动协约(即集体合同)、劳动条件及其他待遇所规定的标准部分(除对雇佣工人有利)的合同无效;沙特阿拉伯《劳工法》、新加坡《雇佣法》认为，合同中规定的服务条件对受雇人不利的或侵犯受雇人权利的部分无效，雇员放弃其所享有的权利所订立的合同无效;德国《民法典》、法国《劳动法典》规定，违背善良风俗或合同目的不合法、不道德的劳动合同无效;俄罗斯《联邦劳动法典》、日本《劳动基准法》、韩国《劳动

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标准法》规定，雇佣条件达不到规定标准或恶化劳动者状况的合同无效;巴林劳动法规定，未成年人未在保护人的许可下签订的雇佣合同或是在达到合法年龄时未对合同加以认可或者合同未继续得到其保护人或按情况得到法院的认可的合同无效。[32]在劳动合同无效制度中还引入了部分无效的概念，如在德国，劳动条件的约定，违反劳动法强制性规定的，应只限于该违法部分无效，其余部分仍有效。[33]由此可见，各国在认定劳动合同方面大多秉持有利于劳动者、有利于社会利益、不违反法律强制性规定的原则，此外皆付诸于当事人双方的自由意志。比如，德国《民法典》规定，因欺诈和胁迫而签订的劳动合同为可撤销合同，由当事人基于对自身利益的判断来决定合同的效力。而我国《劳动合同法》第26条将此类合同规定为无效合同，且没有确立可撤销合同制度，这是对民法和社会法精神的双重违背。从法学理论看，两大法系的立法在对待因欺诈、胁迫而订立的合同的效力问题上，存在着惊人的相似之处，即都将其视为可撤销合同，而非绝对的无效合同，在这一点上，两大法系的判例学说也基本上不存在重大分歧。事实上，无论是在崇尚个人主义和契约自由的自由资本主义时代，还是在强调契约公正的当代，无论是从合同法既往的演化过程还是从合同法今后的发展趋向来看，将因欺诈、胁迫而订立的合同作为可撤销合同而不是无效的合同对待，基本上已形成为一项成熟的规则和制度，[34]劳动合同更应如此。

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1999年《合同法》在合同无效原因上贯彻了鼓励交易和社会利益原则，而在合同无效确认机制上贯彻国家干预原则，体现了民法社会化的历史趋势。无效合同违反了法律的强制性规定和社会公共利益，由此决定了国家要对无效合同予以主动干预。这种干预主要体现在：在合同纠纷中，法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主动地确认合同无效。对无效合同的国家干预还表现在，有关国家行政机关可以对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政责任。

民事合同无效确认机制上的国家干预原则决定了劳动合同无效确认机制的立法取向，或者说劳动合同的无效确认更应当贯彻国家干预原则，因为劳动力市场上呈现的是“弱劳强资”的格局。《劳动合同法》第26条第2款规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。从条文字面意义上理解，只能得出这样的结论：只有在对劳动合同的无效或者部分无效有争议时，才由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认;如果一方向对方主张合同无效，对方没有异议，则劳动合同归于无效;若双方当事人对劳动合同的效力无争议，则无效劳动合同继续履行。这与《劳动法》第18条第3款的规定(劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认)有明显的差别。根据《劳动法》，劳动争议仲裁委员会

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或者人民法院所要确认的无效劳动合同，可以是当事人主张的，也可以是在劳动争议处理过程中自行发现的，体现了国家干预原则。《劳动合同法》则排除了仲裁委员会和法院主动审查劳动合同效力的权力，也许这不是立法者的本意，仅仅是立法措辞的问题，但却不可避免地构成了无效劳动合同国家干预机制的缺失。

四、对《劳动合同法实施条例(草案)》中相关条款的整改建议

综合上述分析，并结合《劳动合同法实施条例(草案)》(以下简称草案)中相关制度的规定，笔者对草案的第9条、第24条、第27条、第28、29条提出以下的调整和修改建议。

1.草案第27条关于试用期的规定

草案第27条第1款对《劳动合同法》关于试用期的规定作出了一定程度的突破。在试用期内，用人单位不必为医疗期满或不胜任工作的劳动者调整工作岗位或培训即可解除劳动合同。这条规定明确了不胜任工作即构成不符合录用条件，但这可能导致新的问题的产生，即根据劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知的规定，医疗期至少是3个月，而如果劳动合同双方当事人约定的试用期少于3个月，那么医疗期满时的解雇属于试用期内的解雇还是预告解雇?要不要支付经济补偿?劳动者试用期内尚未工作几天而用人单位却要承担3个月的义务公不公平?另外，草案第27条第2款关

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于客观情况发生变化和裁员时可解除试用期合同的规定跟《劳动合同法》发生了冲突，是违背立法法的，而且，裁员时可以解除试用期内的劳动者的劳动合同，是不是意味着可以不考虑《劳动合同法》第41条依据劳动合同期限留用人员的标准?这些问题都有待理顺。

笔者认为，草案之所以将《劳动合同法》细化得支离破碎，主要原因在于《劳动合同法》对试用期的规定有失合理：一方面，立法者严格控制试用期内用人单位的解雇权，在试用期内解除劳动合同必须负有向劳动者说明理由的义务，这同外国试用期内双方无条件解除劳动合同的立法通例不同。如此善意的制度设计结果却是混淆了设立试用期和规范试用期的目的，亦可能因压抑用人单位的用工灵活性而阻却了就业机会;另一方面，立法者不分岗位性质地设立了试用期6个月的上限，从而给用人单位留下了通过签订3年以上的劳动合同而实际用工6个月的规避空间。既定的立法框架留给用人单位的选择是：对于常设岗位，要么与劳动者签订两次劳动合同后面临必须签订无固定期限劳动的法律局面，要么一次签订较长的劳动合同以规避无固定期限劳动合同。既然约定多长的期限都可提前解除，而且解除和终止都要支付同样的经济补偿金，选择3年以上劳动合同对用人单位来说显然符合利益最大化原则。事实上，这种以3年一签代替以往1年一签的虚假繁荣已经出现。[35]

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试用期立法的国际惯例是根据不同岗位或不同劳动者设立试用期的期限或将试用期控制在很短的期限内。前者如俄罗斯《联邦劳动法典》规定，对按法律规定竞争上岗的人员，录用孕妇、不满18岁的人员，刚从高等、中等和初等职业学校毕业的专业人员不能规定试用期;试用期一般不超过3个月;对单位领导及其副手、对总会计师及其副手的试用期不能超过6个月。[36]贝宁《劳动法》规定，在不定期合同中，以小时、月计薪的职员、工人和手工劳动力的试用期不得超过15天，管理人员、干部和类似人员的试用期不得超过3个月;[37]后者如摩尔多瓦共和国《劳动法》规定，如果法律未作其他规定，试用期不应超过3个月，在个别情况下，根据有关工会委员许可，试用期可以是6个月。[38]比利时《雇佣合同法》规定，试用期不应少于7天多于14天。法国《劳动法典》规定，合同期限为6个月的，按照合同期限一周试用期为一天的方法计算，最长不得超过2周;合同期限为6个月以上的，试用期为1个月。[39]

2.草案第28、29条关于劳动合同解除条件和终止条件的规定

草案第28、29条将用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同的情形和无固定期限劳动合同终止的情形罗列在一起，意在澄清人们对《劳动合同法》所规定的无固定期限劳动合同不可解除的误解，但事与愿违，这样的规定还是引起了人们尤其是劳动者新的误解——认为劳动立法“朝令夕改”，立场由“偏向劳方”转向“偏向资

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方”。这其实是立法技术造成的问题，作为实施细则，草案不能与《劳动合同法》相冲突，只能在上位法的授权范围内就规定不明的条款进行具体化。为澄清民众对无固定期限劳动合同的误解而将上位法中的完整规定分解开来作部分强调，这种“头痛医头，脚痛医脚”的做法是立法的大忌。草案第28、29条的失败之处在于两点：一是应该细化的部分如“严重违反”、“严重失职”、“重大损害”、“不胜任工作”等模糊字眼没有作任何解释或处理;二是片面重复在《劳动合同法》中同样适用于固定期限劳动合同的无固定期限劳动合同解除和终止的条件，引起固定期限劳动合同不可解除的歧义。因此，建议至少在立法措辞上将“固定期限”和“无固定期限”并立或者不予规定。

3.草案第24条关于劳动合同中止的规定

当劳动者因法定或约定的事由暂时无法履行合同义务时，很多国家立法规定劳动合同应当中止履行，待有关中止履行的情形消失且双方有继续履行劳动合同的条件和可能时再恢复履行。如秘鲁《就业促进法》规定，以下情形可以中止履行劳动合同：暂时丧失工作能力;经证明的疾病或事故;产前或产后的假期;节假日;因公务或服义务兵役而离开工作岗位;因执行工会职责而离开工作岗位或不上班;纪律处罚;行使罢工权;工人被拘留;雇主允许的请假或离开工作;不可预见的事件或不可抗力;其他法律上认可的原因。[40]《伊朗伊斯兰共

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和国劳工法》第2章第3节规定劳动合同因下列事由而中止：服兵役的时间以及工人志愿赴前线的时间;由于不可抗力或发生意外事件(出于双方意志外)而使工厂部分或全部停工;可以不带薪地享受学习假或其它假的工人，在休假期间;工人被拘留期间。[41]《几内亚共和国劳动法》总则部分第4章规定，疾病、事故、产假和兵役均可导致劳动关系的中止，除另有规定，中止期应计入工龄。[42]

草案第24条填补了《劳动合同法》中劳动合同中止制度的空白，规定了以下中止理由：用人单位与劳动者协商一致;劳动者应征入伍;劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡。劳动合同中止的期限最长不超过5年。从国外立法来看，劳动合同中止的原因既有劳方的原因，如被拘禁、罢工、服兵役、患病等，也有资方的原因，如闭厂、部分或全部停工等;既有劳资双方都暂停履行义务的中止，如服兵役、被拘禁等，也有资方仍要支付一定补偿的中止，如患病、生育、带薪休假、停工等;既有规定中止期间计人工龄的国家，如几内亚，也有规定不计人工龄的情形，例如在法国，中止期间计人雇主与企业建立劳动关系的年限里(影响到辞退补偿金的数额)，不计入雇员连续提供劳动的年限(影响到辞退预告期的期限和享受辞退补偿金的权利)。[43]草案第24条采取了中止原因限于劳方、劳资双方均暂停义务、不计人工作年限(劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外)的立场，基本上属于狭义的中止。

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建议在草案中增加劳方合理罢工和资方停工、闭厂作为劳动合同中止的原因，计人工作年限，并规定补偿比例。

4.草案第9条关于劳动合同转让的规定

劳动合同转让可因企业合并、分立、整体转让、单个雇员转让、雇主法律地位变化等而发生。《伊朗伊斯兰共和国劳工法》第12条规定，工厂所有权的任何变更，例如以任何一种方式出售或转让;生产方式的变更;与其它企业合并;工厂国有化;业主死亡等情况，对已生效的工人合同没有影响，新业主将承担旧业主的承诺和义务。[44]1974《尼日利亚联邦共和国劳工法》第10条规定，任何合同自一雇主转让于另一雇主，应经工人同意并由主管劳工的官员在合同上对合同转让签证。[45]加拿大《劳工(标准)法》规定，对在跨省的单位供职的职工，由于该单位被售出、租借、合并或其他情况而变换雇主，职工在雇主更迭以前和以后的供职应被视为在一个雇主处的连续供职而不受事项过户的影响。埃及《劳动法》、巴林《劳工法》(私营部分，1976年)、利比亚《劳工法》规定，企业发生合并或转让时，都不得影响企业履行义务，除非企业受到清算、宣布破产或被当局批准永远关闭，否则工人与该企业的雇佣合同仍然有效。喀麦隆《劳工法典》规定，雇主的法律地位发生变化，如继承、合并、资金转变、变为公司，除巨大力量所造成的(破产和司法清理不作为巨大力量)，在变化当天仍有效的劳动合同，在新企业主和企业人员之间继续存

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在。[46]德国《民法典》第613a条保护雇员不受企业转让的解雇风险，如无经济、技术等原因，仅因企业转让而作出的解雇无效。

草案第9条第2款规定，因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位的连续计算工作年限。该款对《劳动合同法》中用人单位发生合并或者分立等情况原劳动合同继续有效的规定作了扩展解释，扩大了劳动合同转让的范围，是对保障职业稳定的进一步肯定。但是，实践中有一些用人单位先与劳动者解除或终止劳动合同，并支付相应的经济补偿，再要求劳动者与新用人单位重新订立劳动合同的，显然不属于“转到”，劳动者在原用人单位的工作年限不能合并计算为新用人单位的工作年限。这就为用人单位规避无固定期限劳动合同提供了一个可钻的漏洞，而这个漏洞在现有的劳动合同期限制度下很难堵塞。

注释:

*作者单位：温州大学瓯江学院。

[1]参见王全兴：《就业权实现的劳动合同法保障——审视我国劳动合同立法的一种新视角》，《中州学刊》2005年第6期。

[2]例如，《委内瑞拉共和国宪法》不仅规定“人人有工作的权利”，而且规定“应当通过法律保证工作的稳定”。参见《委内瑞拉

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共和国宪法》，载《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版，第371页。

[3]参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第206页。

[4]参见刘建荣：《完善无固定期限劳动合同制度的法律思考》，《中国劳动》2003年第10期。

[5]参见金英杰：《试论职业稳定权——兼谈瑞典劳动法对我国劳动权内涵的启示》，载《劳动法评论》第1卷，中国人民大学出版社2005年版，第170页。

[6]参见坦桑尼亚《桑给巴尔1990年(私有企业)雇佣条例》，http：//?newId=7258&，2008年5月20日访问。

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[15]参见郑爱青：《法国劳动合同立法的启示》，《法学杂志》2002年第5期。

[16]《在法国关于解雇与辞职的法规》，http：//?newId=7258&，2008年5月30日访问。

[19]参见黄卉：《德国劳动法中的解雇保护制度》，《中外法学》2007年第1期。

[20]参见《美国劳动合同立法情况》，http：//uniap.law.pku.edu.cn/article/Details.asp?NewsId=1455&ClassName=%D7%A8%BC%D2%C2%DB%CC%B3，2008年5月30日访问。

[21]参见董保华、刘海燕：《解雇保护制度研究》，http：//，2008年5月30日访问。

[36]参见《俄罗斯劳动管理法》，http：//www.xiexiebang.com/cms/site/include/show—dw.jsp?mainInfold=7702，2008年5月30日访问。

[37]参见贝宁《劳动法》，http：//www.xiexiebang.com/country/news/content.asp?newsid=1313&news—class—id=451，2008年5月30日访问。

[43]同前注 [3]，王益英主编书，第207页。

[44]同前注 [41]。

[45]同前注 [28]，劳动人事部政策研究室编书，第6页。

[46]同前注 [32]。

第二篇：论劳动合同法对劳动者权益的保护

论劳动合同法对劳动者权益的保护

聂志华

内容摘要

关于对劳动者的保护可谓任重道远，劳动者权益的保护问题会直接影响一国经济、政治、文化乃至各个领域，因此劳动者的保护问题应当引起整个社会的关注。本文在通过《劳动合同法》的相关规定对劳动者权益保护方面做出了具体的分析，同时提出了一些建议，以便使劳动者的权益得到更好的保护。文章主要从《劳动合同法》对劳动者保护亮点和不足之处两个方面进行分析，其中《劳动合同法》的多处规定都加强了对劳动者的保护，但仍有一些规定存在不足，有待进一步讨论。最后，笔者针对《劳动合同法》规定的有待完善之处谈了几点自己的建议，希望能为劳动者权益保护事业献上自己的绵薄之力。

关键词：劳动者权益

亮点

有待完善

建议

一、关于《劳动合同法》的概述4

（一）《劳动合同法》的概念和特点4

（二）《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨5

（三）《劳动合同法》对劳动者权益的保护

8二、劳动者合法权益保护的现状 8

（一）劳动合同签订率低 8

（二）社会保障得不到有效的保护 9

（三）对劳动者获得劳动报酬权、劳动者休息休假权利方面加以侵害 9

（四）在劳动安全卫生权益方面，企业做的更是肆无忌惮 9

三、劳动者在劳动关系中处于弱势地位的原因分析10

（一）劳动力资源的相对过剩10

（二）用人单位与劳动者经济利益的对立性10

（三）劳动者自身的局限性11

（四）劳动保障法制尚不够完善11

四、劳动者在劳动关系中处于弱势地位的现实表现11

（一）工资拖欠、克扣现象仍很严重12

（二）部分劳动者的社会保险相对空白12

（三）超时加班现象普遍存在12

（四）劳动者缺乏必需的职业技能12

（五）劳动侵权救济制度尚不够完善13

五、劳动者权益保护的对策 13

（一）加大劳动行政部门的监察执法力度，建立监督体系规范企业行为13

（二）加强劳动法律、法规的宣传教育，减少劳动争议事件的发生13

（三）增加对劳动者和企业经营者的法律知识培训，加大法律宣传力度14

（四）加强对劳动者权益的司法保护14

（五）建立社会保障体系和完善社会保险立法15

备受公众关注的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）终于于2008年1月1日起正式施行，因为关乎用人单位和劳动者的切身利益，该法律草案自2005年12月提交全国人大常委会后，就引发了各界的广泛争论，前后收到了近20万份公众意见书，征集意见之多，范围之广，真是前所未有。劳动者权益保护问题既是一个重要的社会问题，也是一个重要的法律问题，因此社会各界都应该对劳动者权益保护问题重视起来。

一、关于《劳动合同法》的概述

（一）《劳动合同法》的概念和特点

1、《劳动合同法》的概念

《劳动合同法》的概念有广义和狭义之分。广义的《劳动合同法》是指所有调整劳动合同关系的法律规范的总称，包括《劳动合同法》、《劳动法》、《合同法》以及其他法律、法规中有关劳动合同的法律规范。狭义的《劳动合同法》是指全国人大常务委员会第二十八次会议通过的，以《中华人民共和国劳动合同法》命名的调整用人单位和劳动者之间劳动关系的规范性法律文件。

《劳动合同法》是一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。我国学者一般认为，《劳动合同法》既不属于公法也不属于私法，而是属于公法、私法以外的第三法域——社会法的范畴。自罗马法以来的大陆法系传统法学将法律分为公法和私法。一般认为私法是有关个人利益的法律，公法是有关国家利益的法律；私法强调平等自由，而公法强调服从和权威。但是，《劳动合同法》却难以划归到两种法域中的任何一类。这是因为在《劳动合同法》中，一方面，当事人有一定的自由，另一方面，当事人的自由受到国家和具有社会性的集体合同的干预；一方面，该法着眼于保护劳动者个人利益，另一方面，该法在根本上更加关注对既不属于个人利益，又不属于国家利益的社会利益的维护；一方面，通过该法所建立的劳动关系是一种平等主体之间的法律关系，另一方面，劳动者在权利义务的实现过程中却对用人单位具有很大的从属性。因此，我们应该清醒地“认识到《劳动合同法》的社会法性质，不能一味地坚守私法平等保护的理念，要给予劳动者倾斜性保护和更大的人文关怀，以维护社会的公平和协调发展”。

《劳动合同法》在坚持《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）确立的劳动合同制度框架基础上，不仅对劳动合同期限、试用期、经济性裁员、经济补偿金等内容作了补充和完善，而且对劳动关系双方的权利、义务有不少变化和调整，进一步完善了劳动合同制度，弥补了原有制度的缺欠，在兼顾企业利益的基础上,促进劳动者就业稳定。它的颁布和实施，对促进我国劳动关系和谐发展将产生深远影响。

2、劳动合同法的特点

综观《劳动合同法》的内容，有以下几个特点：

（1）在寻求建立稳定和谐劳动关系的基础上，侧重保护劳动者的利益。

对劳动者实行“单保护”还是对用人单位和劳动者实行“双保护”一直是《劳动合同法》草案中争论的焦点。实际上，两者并非是不可协调的。在现代民主国家，法律的制定总是要在相关的利益主体之间寻求平衡，以对社会主体之间的利益进行合理的分配。在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言处在弱势地位，法律理应对不公平的社会现实进行矫正。因此《劳动合同法》在明确劳动合同双方当事人的权利义务的同时，强调保护劳动者的合法权益，其目的也是为了对劳资双方实现从形式平等到实质平等，从而建立稳定和谐的劳动关系。

（2）在尊重自治的基础上，强调国家对劳动关系的强制。合同本是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上合意的结果，就此《劳动合同法》也明确规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，劳动合同的订立和变更应充分尊重当事人的意志。但劳动合同和普通民事合同并非完全相同，当事人经济地位的不平等，“强资本，弱劳工”的普遍格局决定了国家必须加强法律干预。现代劳动立法的发展已经越来越多地体现了国家干预的特点，《劳动合同法》同样体现了这一点，在劳动合同的形式、期限、内容、劳动合同的履行和解除、经济补偿金、违约金条款等都做了明确的规定，从而通过法律的强制规定来规范当事人的行为。

（3）与时俱进，体现了充分的灵活性和开放性。随着社会的发展、改革的深化，劳动关系的多样化和复杂化日益显现出来，《劳动合同法》对此也做了必要的应对。特别是关于“非全日制用工”、“劳务派遣”等新型劳动关系的规定。另外，《劳动合同法》将事业单位劳动关系纳入其调整对象，既解除了关于事业单位劳动关系调整方面的争论，也顺应了事业单位改革的发展趋势，具有前瞻性。

（二）《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《劳动合同法》的立法背景

我国现行《劳动法》严重滞后于现实需要。20世纪90年代我国开始了市场经济的进程，为适应市场经济的发展，1994年7月4日《劳动法》颁布，1995年1月1日施行。这部《劳动法》是我国建国以来第一部调整劳动关系，保护劳动者合法权益的法律。自实施以来，它在保护劳动者合法权益、协调劳动关系，促进经济发展方面发挥了重要作用。10多年来，我国劳动用工制度发生了巨大变革，劳动力市场机制得以建立，在全社会范围内逐渐形成了竞争机制、风险机制和能进能出的机制，使劳动力资源的效率配置成为可能，劳动者的劳动权也日益受到重视。劳动法的实施、劳动制度的改革，不仅使劳动者的权益得到法律保护，使企业的效益有了提高，也极大地提高了我国经济发展速度，人民物质生活水平明显提高。但是，随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化出现了一些新型的劳动关系，如灵活用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。同时，在实行劳动合同制的过程中出现了一些问题，如用人单位不签劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、随意解除劳动合同，将正常的劳动用工变为劳务派遣等等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。因此，有必要针对现实存在的问题对劳动合同制度做进一步的完善。

另外，从全球范围看，经济全球化的发展，使我国经济与世界经济顺利接轨，遇到了前所未有的发展机遇，尤其是制造业发展迅速，在国际市场上占有一定的竞争优势。产品价格包含劳动力的价格，我国丰富的、低廉的劳动力成本成为在国际市场上取得竞争优势的因素之一。但一国竞争力的维持与提高是否可以长久、持续地依靠低廉的劳动力成本，显然不尽然。在国际贸易竞争十分激烈的今天，不少发达国家出于对本国市场、就业的保护，以各种借口设置贸易壁垒，挤压中国产品的出口空间，例如“反倾销”，发达国家以低于市场价格倾销为名，对我国出口产品征收高额反倾销税。“根据世贸组织统计，1995年至2004年间，中国始终是全世界遥遥领先的反倾销头号目标国；据我国商务部统计，1979年至2004年5月底，已有34个国家和地区发起了637起涉及我国出口产品的反倾销、反补贴、保障措施及特保调查，其中反倾销调查573起，反补贴2起，保障措施调查51起，特别调查11起，涉及商品4000多种。”还有些国家设置绿色标准、劳工标准、技术标准、动植物卫生检验检疫措施、知识产权保护等各种形式的贸易壁垒，限制我国产品的输出，使我国依靠低廉的劳动力成本进行国际竞争越来越困难。在激烈的国际贸易竞争中，我国要想获取市场，一方面适时坚持低劳动力成本的优势，另一方面也必须适时调整，多方位发展，不能总是处于全球产业链的末端，要提高自有技术的含量，这届政府也提出了自主创新的发展口号。而产业提升、产业机构调整，提高技术研发水平，乃至提高一国的科学技术水平，都必须在人力资源上投资，“科技以人为本”。

制定《劳动合同法》，是中国调整劳动关系的必然，是建立和发展和谐社会的必然，同样也是中国政治、经济发展的必然。劳工权益维护，社会和谐发展，提升科学技术水平，社会进步和文明的要求，都呼吁中国要加强劳动立法，尽早制定《劳动合同法》。

2、《劳动合同法》的立法宗旨

对于《劳动合同法》的立法宗旨，《劳动合同法》第1条作了明确的规定：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

根据这一规定，《劳动合同法》的立法宗旨有四：

（1）完善劳动合同制度。劳动合同制度自1987年正式推行以来，已经有了二十几年的实践，适时把现实中行之有效的做法用法律的形式予以确认，把需要通过法律加以规范的内容进行规范，将进一步完善和健全这一制度。

（2）明确劳动合同双方当事人的权利义务。劳动合同涉及双方当事人的权利与义务，《劳动合同法》的内容和条款所规范的也是劳动合同双方当事人各自享有的权利和应当履行的义务。通过对劳动合同双方当事人权利义务的明确，才能使《劳动合同法》的实施有法可依，违法必究。

（3）侧重保护劳动者的合法权益。劳动合同不同于经济合同，“《劳动合同法》在明确规定劳动合同双方当事人权利义务的前提下，强调保护劳动者的合法权益是必要的，这也是国际上劳动立法的通行规则。”在“强资本，弱劳工”的社会大环境下，劳动者的弱者地位极为明显，在订立劳动合同时并不能像其他合同一样，与资方地位平等，而只能忍辱负重，先力争一份工作。只有通过法律规范和调整这种并不平衡的合同关系，适当地侧重对弱者的保护力度，才能真正形成和谐稳定的劳动关系。

（4）构建和谐稳定的劳动关系。劳动合同是劳动关系的主要内容，只有将劳动合同纳入依法规范的轨道，使劳动关系双方在劳动合同问题上有了法律依据，才能形成规范、有序、权利义务明确的劳动合同关系，从而为构建和发展和谐稳定的劳动关系奠定基础。

（三）《劳动合同法》对劳动者权益的保护

从立法宗旨和法条中我们可以看出，《劳动合同法》加大了对劳动者权益的保护力度。立法者针对以往《劳动法》诸多规定的不足，广纳各方建议，经多次审议最终出台《劳动合同法》。《劳动合同法》是规范劳动关系的一部法律，劳资双方都应严格按照本法的规定规范自己的行为。劳动者处于弱势地位是有目共睹的，立法者也充分的考虑到这一点，在我国经济转型时期出台了这样一部法律。虽然《劳动合同法》关于对劳动者权益的一些规定有待完善，但是此次立法首次确立侧重对劳动者权益保护的立法宗旨，具有划时代的意义。

二、劳动者合法权益保护的现状

我国自1994年《劳动法》颁布后，又于2007年颁布了《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律法规，我国相继制定了一系列劳动法律、法规和规章，基本形成了以《劳动法》为核心，多层次法律规范并存的劳动立法格局。劳动立法取得了突破性的发展，劳动法律制度基本得以建立。我国虽然制定了有关保护劳动者的法律法规，采取了种种措施和办法，但劳动者合法权益的保护的现状还很不理想，我国相当一部分劳动者的合法权益还在遭受着严重的侵害和践踏，我国劳动者的权益的实现情况并不乐观，现阶段我国劳动者合法权益保护现状有以下几个现状表现：

（一）劳动合同签订率低

在我国突出特点就是人口众多，就业机会难，加之劳动力供给量大且长期增长，这远远超过了就业所需量，这种现象将长期存在。在这种形势下，在一些规模较小的企业中劳动合同签订率非常低，一般情况只需要填写入职登记表。这其中有企业方面的原因，有的企业尤其是小型企业的老板认为一旦和他们签订合同，在合同期如果想解雇员工就要受到劳动法的制约；也有员工个人方面的原因，有的员工认为一旦和企业签订了劳动合同，就限制了自己的自由流动。虽然2008年1 月1 日新的《劳动合同法》实施前后，着实让用人单位忙活了一阵子，但所签订的劳动合同只是为了应付劳动局的抽查，一些签订包含所有应记载事项的总字数不足千字的‘一页劳动合同’。由于各方积极性不高，即便是签订‘一页劳动合同’，并不全员签订，大部分人是不签的。很多时候签了也只是由用人单位保留一份，劳动者手里不留有合同文本。更有一些企业拟定了包含有排除劳动者权利、加重劳动者义务的“霸王条款”的合同，要求员工在违背自己真实意愿的情况下签订合同，并以此逃避法律规定的义务。

（二）社会保障得不到有效的保护

一些企业尤其是中小企业采取种种办法，不为劳动者缴纳社会保险费。很多企业老板就是为了节约生产成本，故意逃避缴纳保险费。“员工流动性大，危险程度不高，员工不愿意参保，参保缴费难度大”，成为许多企业搪塞社保部门检查的“挡箭牌”。一部分企业迫于政策压力，不得不给员工办理保险。但也是“上有政策，下有对策”。很多企业在实际操作过程中喜欢玩点“猫腻”，虽然相关文件规定所有员工都必须参保，但总是有应对方法，干脆把员工名册给改了，导致员工人数“缩水”，一百多名员工的企业，上报的名额只有二三十人。企业实际缴纳社会保险的一般多为中高层管理人员、技术含量比较高或重要岗位上的员工。再就是申报缴纳基数“缩水”，不按企业员工的实际工资额缴纳社会保险费，而是按最低缴费数为参保标准。加之一些员工对交社会保险问题也不够了解。有的是自己不愿投保，认为自己流动性大，交了保险也没用。特别是来自一些农村的服务员、后勤工人，很多人认为今后还得回农村，交了保险也是白交，还不如让企业多给点钱。

（三）对劳动者获得劳动报酬权、劳动者休息休假权利方面加以侵害

用人单位拖欠劳动者工资、严重超时加班、不依劳动法规定支付加班加点的工资、工资低于法律规定的最低工资标准，这些是时常发生也是最为劳动者敢怒不敢言的现象。《劳动法》第三十六条明确规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。但事实上很少企业能够做得到，尤其是一些中小城市的企业，基本上没有执行国家的规定的法律、法规。法律明文规定的合法合理的权益，竟然还要通过罢工斗争来讨要，这一尴尬局面的出现，折射出了部分工人的权益困局。

（四）在劳动安全卫生权益方面，企业做的更是肆无忌惮我国每年像矿难、肺硒病等违反劳动安全卫生管理制度的事件仍时有发生，面对劳动者生命健康安全，企业病不重视，可以说不屑一顾。这种现象的存在，充分反映出目前我国在安全卫生制度的监督方面还缺乏力度，应加大对企业安全卫生的检查工作，尤其是一些容易出现职业病，发生安全事故的企事业单位。对违反安全和卫生的企业负责人加大处罚力度，坚持遏制住矿难及职业病高发的势头，有效地保护劳动者的生命和财产安全，使劳动者的劳动安全卫生权利得到各项制度的保障，让矿难，职业病等现象减少发生的频率。

三、劳动者在劳动关系中处于弱势地位的原因分析

根据庇奥尔（M.J.Piore，1970）的二元劳动力市场（the Dual Labor Market）理论：整个社会的劳动力市场可以进一步分为第一劳动力市场和第二劳动力市场。第一市场是技能劳动者市场, 工资较高、劳动条件较好、岗位较有保障、职业前景较好, 求职者往往受过良好教育、出身于富裕家庭;第二市场往往是非技能劳动者市场, 工资较低、工作条件差、工作具有不稳定性和暂时性, 求职者往往是穷人、年轻人、移民、妇女等。笔者在本文中所指的劳动者，主要就是在第二市场中的从业人员。这类劳动者在劳动关系中处于弱势地位的现实状况是多方面因素综合作用的结果，既有外部因素的制约，也有其自身的局限性。

（一）劳动力资源的相对过剩

中国是一个人口大国，一方面存在大量的农村富余劳动力，另一方面随着改革的不断深入，城镇失业人员的数量也与日剧增。近年来，随着高等院校的不断扩招，不但原有的低层次劳动者过剩，具有较高学历的劳动者也面临较严重的失业威胁。同时，随着我国经济增长方式的转变，产业结构升级以及对外开放的深入，社会吸纳劳动力的能力仍属有限，甚至在局部会有所萎缩。这对于劳动者来说，失业不仅使本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降，而且还会连家庭的稳定性也面临严峻的考验。这种供求关系的严重失衡，庞大的劳动力买方市场，不可避免地决定了劳动者的弱势地位。

（二）用人单位与劳动者经济利益的对立性

用人单位，特别是企业，投资设厂、开展经营的最终目的是获取利润，利润最大化制约着企业在生产过程中的一切活动，否则，经营便失去了意义。同样，劳动者之所以参加企业的生产活动，其主要目的是为了获取劳动报酬。对于绝大多数劳动者来说，工资是其维持自身及家人生存的主要来源，工资福利的最大化是劳动者在生产过程中的主要行为目标。人工成本的增加对企业而言就是利润的损失，反之亦然。这就使得企业在经营活动中不自觉地出现违反劳动法律法规，侵害劳动者合法权益的倾向。

（三）劳动者自身的局限性

劳动者本身的局限性也是他们陷于弱势而难以自拔的重要原因。这种局限性主要体现在以下几方面:首先,文化素质相对较低，知识结构单一。这决定了很大一部分劳动者（特别是外来务工人员）只能从事一些简单体力劳动，加上目前生产力的发展使简单体力劳动岗位的不断减少，导致了简单劳动力过剩的局面。其次，缺乏必要的自我救济能力。劳动者往往没有相应劳动法律法规知识和自我保护自我救济的意识，同时他们又不得不考虑救济的经济成本问题。第三,劳动者虽然群体庞大，但力量分散。他们都是分散的个体，难与组织结构严密复杂、经济实力雄厚的用人单位相抗衡。在劳动关系中,没有力量联合的劳动者将处于不利的地位。

（四）劳动保障法制尚不够完善

在我国，劳动者在法律地位上与用人单位是平等的，劳动者的法律地位和权利得到的保障是毋庸置疑的。但法律地位上的平等与在具体的社会关系中的平等并不是可以直接画等号的。虽然目前我国的劳动立法已经取得了很大进展，基本建立起了具有中国特色的社会主义劳动法律体系，但是应当承认，劳动立法在许多方面尚存在不完善之处。劳动法规数量众多，但是立法层次不高，大多属于部门规章、地方性法规或地方政府规章，同时操作性不强，无权威性解释，且内容上彼此矛盾冲突的也不在少数。对此，法律专业人士了解和掌握尚有难度，何况普通劳动者，这一定程度上助长了某些用人单位违反劳动法的行为。我国当前在劳动争议处理领域实行的是先裁后审，两审终审制度。如果走完全的司法程序，至少需要半年时间，这对于用人单位来说无足轻重，但对于普通劳动者而言，则是一个不小的负担，无论在经济上还是精力上都难以承受，导致很多权益受到侵害的劳动者一方面“畏诉”，另一方面不得不接受雇主提出的苛刻的和解条件。另一方面，劳动监察作为政府介入劳动关系领域的另一个重要的行政执法手段，又因为工作人员数量与精力所限，对用人单位侵害劳动者合法权益的查处，尚无法取得令人满意的效果。

四、劳动者在劳动关系中处于弱势地位的现实表现

《中华人民共和国劳动法》第三条明确指出：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”但是在我国当前，基于笔者在上文中所阐述的种种原因，劳动者的合法权益往往受到侵害，而又得不到及时有效的保护，具体表现在以下几个方面：

（一）工资拖欠、克扣现象仍很严重

劳动者是社会财富的创造者，为经济发展、城市建设和居民服务做出了重大贡献。但是,他们所得的劳动报酬往往与其所作的贡献不相当,而且随时存在被用人单位以各种理由拖欠、克扣，甚至拒发的危险。这种现象严重损害了劳动者获取合法劳动报酬的权益，而且拖欠民工工资又可能导致群体性聚众滋事，使经济问题社会化、社会问题治安化、治安问题政治化。近几年来,每逢年关，便会有许多涉及劳动者（特别是农民工）讨要工资的消息充斥全国各种媒体。

（二）部分劳动者的社会保险相对空白

获得物质帮助是劳动者的基本权益之一，社会保险制度是实现物质帮助权的重要保证。但从现实情况看，虽然政府制订了多种社会保障制度，并通过努力将很大一部分劳动者纳入社会保险的体系中，但仍有部分劳动者（特别是外来务工人员）被排除在社会保障的网络之外，基本没有社会保险。他们在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下,就很难或者不能从社会获得物质帮助或补偿。正是由于缺乏这种必要的社会救助，使这部分劳动者陷于弱势的泥沼而难以自拔。

（三）超时加班现象普遍存在

休息权是劳动者获得生存权的必要条件，我国宪法和劳动法都对此有明确的规定。但是，在现实生活中，劳动者超时工作的现象长期以来普遍存在，其休息权很难得到落实。随着经济生活节奏加快,企业生存的守则就是“优胜劣汰”，很多企业为了增强竞争力，不得不从“自身”做起，牺牲职工的休息时间来增强企业的实力。另一方面，劳动力市场竞争的日趋激烈，也使劳动者不得不通过延长劳动时间来增强自己的竞争力。在此值得一提的是，虽然劳动法中对加班工资作出了具体的发放规定，但这些规定又常常由于各种原因无法被真正实施。

（四）劳动者缺乏必需的职业技能

我国目前劳动力市场也表现出明显的分割性, 很大一部分劳动者在第二市场（注：庇奥尔的二元劳动力市场理论中所指的第二市场）就业,他们之所以作出这种选择，正是由于劳动知识和职业技能的单一贫乏，使他们不能获得理想的职业岗位。与此同时，这部分劳动者从事的很多职业岗位恰恰又是具高危险性的,需要专门的安全卫生防护知识和措施，而劳动安全卫生知识的贫乏，没有必要的防护技能，又对劳动者的安全和健康造成了极大的威胁。

（五）劳动侵权救济制度尚不够完善

在社会主义市场经济条件下,虽然劳动者和用人单位在法律上的地位是平等的,但实际地位却不平等,劳动者处于被动不利的弱势地位。劳动者为了保有已经得到的工作岗位,往往不得不迁就和忍受用人单位苛刻的、不公平的、不合法的做法，又不敢向有关部门揭发企业的非法行为,更不敢与企业对抗,致使自身的合法权益长期受到侵害。另一方面，当劳动者因其合法权益受损寻求救济时，又常常会因为某些客观条件，致使无法获得救助。这些客观原因，或是关于劳动案件处理中会遇到的专业性知识，这是绝大多数劳动者所不具备的；或是一定的经济实力，使其可通过委托代理人的方式弥补专业知识的不足，但劳动者在经济上往往又是匮乏的；或是可以得到外力援助，虽然目前已经有部分机构（比如工会、司法部门等）对劳动者的维权提供免费的法律援助，但这也仅是很少的一部分。劳动者侵权救济能力的缺失，使其陷于孤立无助的弱势，而另一方面又刺激用人单位方铤而走险,不惜通过侵犯劳动者合法权益的方式换取高额利润。

五、劳动者权益保护的对策

在一个经济关系和劳动关系日趋复杂，社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日趋多元化的时代背景之中观察，当下资强劳弱仍是无法回避的事实，在强悍而傲慢的资方面前，劳动者是无力的，是没有对等的博弈能力的。对于劳动者权益保护组织而言，只有更精确和有针对性地帮助成员维护各项合法权益和劳动利益，才会在劳动者心目中和社会评价里得到更大认同，现有以下几个建议或对策。

（一）加大劳动行政部门的监察执法力度，建立监督体系规范企业行为

劳动监察部门应以经常深入企业，积极主动的查处侵权行为，不能对侵权行为不告不理或视而不见，并应把重点放在经常发生违法行为侵害劳动者权益的企业上，定期或不定期到企业进行检查，检查《劳动法》及其法律法规的强制性规定在企业的落实和执行情况，发现问题及时处理和纠正，发现企业违法行为及时予以纠正，对于经督促或责令整改的仍不整改的加重处罚，下大力气纠正用人单位违法行为。

（二）加强劳动法律、法规的宣传教育，减少劳动争议事件的发生

加大《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的执法力度。一是劳动行政部门在日常监管中要做好以下几方面的工作：首先要督促和监督企业在录用劳动者时与其签订劳动合同，对于拒不签订劳动合同或是仅为应付检查签订名义合同的企业，一经查处，依法从严处理。其次督促和监督企业按照规定为劳动者交纳各种社会保险，确保劳动者社会保障权的实现。再次针对餐饮企业用工的特点，加强对企业执行休息休假制度的检查力度，对于用人单位违反《劳动法》第四章的规定，侵害劳动者休息权的行为，严格按照相关罚则予以处罚。二是政府有关部门要坚决制止企业违背劳动者意愿而与劳动者签订含有“霸王条款” 合同的行为。为此可在劳动部门建立劳动合同方面的举报制度，对举报者可以给予适当奖励，对违背劳动者意愿签订合同的用人单位以惩处。三是由各级政府主导，建立健全劳动行政部门与工商、税务部门信息交流制度，实现对企业更有效的监管。

（三）增加对劳动者和企业经营者的法律知识培训，加大法律宣传力度。

首先努力做好劳动者和企业经营者的法制教育工作，不断提高劳动者依法维护自己合法权益和企业依法用工的觉悟。各级行政主管部门和工会组织要通过各种渠道帮助劳动者和企业经营者了解签订劳动合同的意义和好处，解决劳动者和企业经营者的思想认识问题。其次是通过法律宣传提高劳动者自身的维权意识，让员工自身了解到劳动者依法享有的劳动权益是不许非法剥夺的，用人单位侵犯劳动者权益时，劳动者应该积极主张自己的权利，法制建设不只是政府的事情，也是每一个公民的事情。再次是通过法律宣传让企业经营者明白：剥夺和限制劳动者的劳动权益，是对劳动者合法权利的侵犯，是一种违法行为，将要受到法律的制裁。以此敦促企业经营者依法用工，切实保障劳动者合法权益。

（四）加强对劳动者权益的司法保护

目前我国审理劳动争议案件的程序为“一裁两审”制度，凡是劳动争议必须经过劳动仲裁委员会做出裁决，否则人民法院不予受理。因为未经仲裁，当事人便不能诉诸法院，这无疑间接剥夺了在劳动者权益受到侵害时请求司法救济的权利。加强劳动者权益的司法保护，应让劳动者在权益受到侵害时可以直接进入司法程序来保护自己的权益。要使劳动者的劳动权益得到有效保护，应对现行劳动争议的司法制度进行改革、变动和完善，对于劳动争议处理的程序的改革，重在简捷和快速，以方便劳动者。

（五）建立社会保障体系和完善社会保险立法

参加社会保险是我国法律的强制性规定，而我国劳动者的参保率却不高，这主要是因为用人单位为了谋求自身不当利益，漠视法律的强制性规定侵犯劳动者权益造成的。社会保险被誉为社会秩序的“安全网”和“减震器”，他还具有促进社会进步和精神文明建设的作用，如果企业不按规定为劳动者缴纳社会保险，当劳动者的社会保险得不到及时有效保护时，会产生和激发社会矛盾，阻碍社会进步和破坏精神文明建设。

劳动者的合法权益受到侵害，不仅会对劳动者自身产生影响，它还会波及到经济的健康发展和社会稳定。劳动者的报酬分配是社会分配机制的重要组成部分，它也应遵循市场经济价值规律。侵犯劳动者的报酬权，会影响社会分配机制，也违背市场经济价值规律，削弱劳动者的购买力，使劳动者生活质量下降，进而会影响社会再生产，为我国社会经济持续稳定发展埋下隐患。劳动者是社会财富的创造者，而我国劳动者权益保护现状却不容乐观，当劳动者的合法权益得不到法律的及时有效的保护时，会严重挫伤劳动者劳动的积极性，所产生的后果是十分严重的，面对社会的不公平待遇，他们思想上容易走上极端给社会发展带来不稳定因素。

从目前的劳动关系制度来看，虽然我国现行的法律关于劳动者劳动权益保障方面仍存在不足之处，但以《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》、《劳动争议调解仲裁法》为主体的劳动法法律体系整体框架已经形成。还有其它一些法律、法规的规定也涉及到劳动者劳动权益的保障问题，在这些法律法规的前提下，即使不对现有的法律进行修改，只要能严格执行，劳动者的劳动权益仍可以得到比较好的保护，因此行政机关和司法机关应当加大执法力度，有法必依，执法必严，违法必究，对于侵犯劳动者劳动权益的单位和个人加以严惩。同时不断推进基层工会的组建工作，完善工会组织。加强对劳动者和企业经营者的法制宣传教育，提高劳动者和企业经营者的法律意识。

被称为“民生之本”的劳动就业和“民生之福”的社会保障，是实践科学发展观以人为本核心内容的基本要求，也是科学发展的基础。在劳动者所拥有的诸多权益中，每一项都是十分重要的，他不仅关系到劳动者个人，还关系到社会的稳定和经济的持续发展，也关系到我国依法治国的进程。所以为提高劳动者的生存质量，维护社会的稳定和经济的可持续发展，加快我国依法治国的进程，加强对劳动者权益的保护是十分迫切和必要的。

结束语

《劳动合同法》的出台是与时具进的体现，既顺应了我国经济转型的需要，也符合科学发展观和以人为本的指导思想。纵观《劳动合同法》无论是立法宗旨还是具体的法律条文都在很大程度上加大了对劳动者的保护力度，虽然仍存在一些有待完善之处，但此次立法突出对劳动者这一弱势群体的保护，已成为我国劳动立法的一次飞跃。我相信我国的劳动立法会越来越完善，劳动者的权益也将得到越来越多的关注。

【参考文献】：

 彭俊良、工晓良：《农民工权益的法律保护问题与对策》，北京燕山出版社，2004年，第8页  刘燕生：《劳动者社会保障》，法律出版社，2004年版，第30页  张芬，《劳动者的人权保障与劳动法的关系》，学术论文  李环：《和谐社会与中国劳动关系》，中国政法大学出版社，2007版，第10页  黎建飞主编：《劳动法和社会保障法》中国人民大学出版社

2007年版  贾俊玲：《劳动法学》，北京大学出版社，2008年版，第240页  哈晓斯：《劳动权益维护》，中国劳动社会保障出版社，2000年版，第89页  李剑平：《劳动争议解决机制》，武汉大学出版社2001年版，第7页  佚名，《我国劳动立法与劳动者权益保障》，学术论文  汤云周：黄新发主编，《劳动法律政策适用指引》，中国法制出版社，2009年版  左祥琦：《学好用好<劳动合同法>》，北京大学出版社，2007年10月第1版。梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社，2008年2月第1版  林嘉：《<劳动合同法>条文评注与适用》，中国人民大学出版社，2007年7月第1版  王全兴：《劳动法》，法律出版社，2004年第2版  冯涛：《<劳动合同法>研究》，中国检察出版社，2008年6月第1版  将月：《中国农民工劳动权利保护研究》，法律出版社，2006年2月第1版  中国人民大学书报资料中心主编：《社会学》，2005年第2期  林嘉主编：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社，2007年7月第1版  法律考试中心主编：《国家司法考试法律法规汇编》，法律出版社，2007年12月第1版  刘新林：《<中华人民共和国劳动合同法>通释》，中国经济出版社，2007年7月1日第1版

 董保华：《十大热点事件透视<劳动合同法>》，法律出版社，2007年8月第1版

第三篇：论劳动合同法对劳动者权益的保护

论劳动合同法对劳动者权益的保护

内容摘要

关键词：劳动者权益

亮点

有待完善

建议

一、关于《劳动合同法》的概述┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 4

（一）《劳动合同法》的概念和特点┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 4

（二）《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 6

（三）《劳动合同法》对劳动者权益的保护┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8

二、《劳动合同法》对劳动者权益保护的亮点┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8

（一）关于用人单位与劳动者合同订立方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8(二)关于无固定期限劳动合同方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 10

（三）关于试用期方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 11

（四）关于违约金方面的规定┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈12(五)关于拖欠或者未足额支付劳动报酬方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 12

（六）关于单位规章制度方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 13

三、虽然《劳动合同法》的出台加强了对劳动者的保护力度，但是仍存在一些有待完善之处┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 14

（一）《劳动合同法》没有对“农民工”这一特殊群体作出专门的保护规定┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 14

（二）《劳动合同法》关于企业裁员后对员工经济补偿的问题有待进一步商榷┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 15

（三）劳动合同法过渡性条款的规定存在缺陷┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 1

5四、进一步完善《劳动合同法》对劳动者合法权益保护的几点建议┈┈┈┈ 16

（一）重视农民工权益的保护┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 16

(二)提高裁员后对劳动者的经济补偿水平，明确月平均工资的范

围┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 17

（三）加强劳动合同法“施行细则”或“司法解释”对过渡条款适用范围的规制┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 17 结束语┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 19 参考文献┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 20备受公众关注的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）终于于2008年1月1日起正式施行，因为关乎用人单位和劳动者的切身利益，该法律草案自2005年12月提交全国人大常委会后，就引发了各界的广泛争论，前后收到了近20万份公众意见书，征集意见之多，范围之广，真是前所未有。劳动者权益保护问题既是一个重要的社会问题，也是一个重要的法律问题，因此社会各界都应该对劳动者权益保护问题重视起来。

一、关于《劳动合同法》的概述

（一）《劳动合同法》的概念和特点

1、《劳动合同法》的概念

《劳动合同法》在坚持《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）确立的劳动合同制度框架基础上，不仅对劳动合同期限、试用期、经济性裁员、经济补偿金等内容作了补充和完善，而且对劳动关系双方 ①② 参见姜颖：《<劳动合同法>培训教程》，中国劳动社会保障出版社，2007年9月第一版，第16、17页。

参见姜颖：《<劳动合同法>培训教程》，中国劳动社会保障出版社，2007年9月第一版，第17、18页。的权利、义务有不少变化和调整，进一步完善了劳动合同制度，弥补了原有制度的缺欠，在兼顾企业利益的基础上,促进劳动者就业稳定。它的颁布和实施，对促进我国劳动关系和谐发展将产生深远影响。①

2、劳动合同法的特点

综观《劳动合同法》的内容，有以下几个特点：

（1）在寻求建立稳定和谐劳动关系的基础上，侧重保护劳动者的利益。

参见程延园：《构建与发展和谐稳定的劳动关系》，中国人民大学学报，2007年第5期。参见林嘉：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社出版，2007年7月第1版，第2页。③参见林嘉：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社出版，2007年7月第1版，第2页。④参见林嘉：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社出版，2007年7月第1版，第2、3页。①② 5

（二）《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《劳动合同法》的立法背景

另外，从全球范围看，经济全球化的发展，使我国经济与世界经济顺利接轨，遇到了前所未有的发展机遇，尤其是制造业发展迅速，在国际市场上占有一定的竞争优势。产品价格包含劳动力的价格，我国丰富的、低廉的劳动力成本成为在国际市场上取得竞争优势的因素之一。但一国竞争力的维持与提高是否可以长久、持续地依靠低廉的劳动力成本，显然不尽然。在国际贸易竞争十分激烈的今天，不少发达国家出于对本国市场、就业的保护，以各种借口设置贸易壁垒，挤压中国产品的出口空间，例如“反倾销”，发达国家以低于市场价格倾销为名，对我国出口产品征收高额反倾销税。“根据世贸组织统计，1995年至2004年间，中国始终是全世界遥遥领先的反倾销头号目标国；据我国商务部统计，1979年至2004年5月底，已有34个国家和地区发起了637起涉及我国出口产品的反倾销、反补贴、保障措施及特保调查，其中反倾销调查573起，反补贴2起，保障措施调查51起，特别调查11起，涉及商品4000多种。” ① 参见杨景宇：《<中华人民共和国劳动合同法>解读》，中国法制出版社，2007年7月第一版，第1、2页。①还有些国家设置绿色标准、劳工标准、技术标准、动植物卫生检验检疫措施、知识产权保护等各种形式的贸易壁垒，限制我国产品的输出，使我国依靠低廉的劳动力成本进行国际竞争越来越困难。在激烈的国际贸易竞争中，我国要想获取市场，一方面适时坚持低劳动力成本的优势，另一方面也必须适时调整，多方位发展，不能总是处于全球产业链的末端，要提高自有技术的含量，这届政府也提出了自主创新的发展口号。而产业提升、产业机构调整，提高技术研发水平，乃至提高一国的科学技术水平，都必须在人力资源上投资，“科技以人为本”。②

2、《劳动合同法》的立法宗旨

根据这一规定，《劳动合同法》的立法宗旨有四：

（2）明确劳动合同双方当事人的权利义务。劳动合同涉及双方当事人的权利与义务，《劳动合同法》的内容和条款所规范的也是劳动合同双方当事人各自享有的权利和应当履行的义务。通过对劳动合同双方当事人权利义务的明确，才能使《劳动合同法》的实施有法可依，违法必究。（3）侧重保护劳动者的合法权益。劳动合同不同于经济合同，“《劳动合同法》在明确规定劳动合同双方当事人权利义务的前提下，强调保护劳动者的合法权益是必要的，这也是国际上劳动立法的通行规则。”③在“强资本，弱劳工”的社会大环境下，劳动者的弱者地位极为明显，在订立劳动合同时并不能像其他合同一样，与资方地位平等，而只能忍辱负重，先力争一份工作。只有通过法律规范和调整这种并不平衡的合同关系，适当地侧重对弱者的保护力度，才能真正形成和谐稳定的劳动关系。

①②龚雯：《我国进入贸易摩擦多发期》，转载自《人民日报》，2004年06月05日，第2版。参见金英杰：《<劳动合同法>的立法背景和立法趋势》，法天下首页，发表时间：2007-10-19。③谢良敏：《劳动合同全程指南》，法律出版社，2007年9月1日第二版，第5、6页。（4）构建和谐稳定的劳动关系。劳动合同是劳动关系的主要内容，只有将劳动合同纳入依法规范的轨道，使劳动关系双方在劳动合同问题上有了法律依据，才能形成规范、有序、权利义务明确的劳动合同关系，从而为构建和发展和谐稳定的劳动关系奠定基础。①

（三）《劳动合同法》对劳动者权益的保护

二、《劳动合同法》对劳动者权益保护的亮点

（一）关于用人单位与劳动者合同订立方面

1、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同

《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。按照民事合同分类，合同分为口头合同和书面合同，那么劳动合同在理论上也有口头合同和书面合同之分。为什么《劳动合同法》强制性规定劳动合同必须是书面形式呢？

首先，口头劳动合同的内容难以确定，很容易产生争议。当劳动者与用人单位产生劳动争议时，口头劳动合同无法取证的这一弊端对劳动者权利的保护是非常不利的；其次，与口头合同不同的是，书面劳动合同是记载用人单位与劳动者权利义务的载体，详细记录了用人单位与劳动者的权利义务的内容。也就是说，书面劳动合同规定了双方的具体劳动权利义务，双方当事人应当按照合同的约定，各自履行自己的义务。如果用人单位不履行劳动合同约定的义务，那么劳动者就可以持书面劳动合同通过法律途径依法维护自己的合法权益。②由上述两点理由可知，采用书面形式订立劳动合同是非常有必要的。《劳动合同法》的此项规定既继承了《劳动法》第19条关于“劳动合同应以书面形式订立”的规定，也为劳动者与用人单位订立书面劳动合同提供了法律依据，从而更好地保护劳动者的合法权益。

①② 谢良敏：《劳动合同全程指南》，法律出版社，2007年9月1日第二版，第5、6页。

参见梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社出版，2008年2月第1版，第41、42页。

2、用人单位在与劳动者建立劳动关系以后，应当在1个月内与劳动者订立劳动合同

《劳动法》无关于用工手续的规定，也无明确建立劳动关系的时间和签订劳动合同的时间。《劳动合同法》第十条则规定用人单位在与劳动者建立劳动关系以后，应当在1个月内与劳动者订立劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系时必须订立劳动合同。但是由于种种原因，并不是所有劳动合同都能在用人单位与劳动者建立劳动关系之初就订立。为此《劳动合同法》本着“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的同时也规定了“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”也就是说，用人单位与劳动者形成劳动关系后，可以不必马上与劳动者订立劳动合同，但也只有一个月的期限。如果一个月以后用人单位还不与劳动者订立劳动合同，那么应依据《劳动合同法》第82条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”此项规定对劳动者极为有利。①

3、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

根据《劳动合同法》第十条的规定，结合第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定可知，用人单位与劳动者订立的劳动合同并没有必然的联系。劳动关系的建立是用人单位与劳动者发生了实际的用工开始，而不是劳动合同签订之时。按照原来《劳动法》第16条第1款的规定：“劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”换言之，订立劳动合同是建立劳动关系的前提条件，这样一来给人们造成了只有用人单位与劳动者订立了劳动合同，劳动关系才真正建立起来的错觉。这一规定是将劳动关系和劳动合同本末倒置了。正因为有如此错误的规定，在《劳动法》施行的十多年里，用人单位利用这个法律的空子，故意不与劳动者订立劳动合同，让劳动者无法用劳动合同作证据去维权的情况愈演愈烈。另外，也确实存在一些劳动仲裁人员和司法人员因此错误地认识劳动关系和劳动争议，在处理劳动争议案件时，当劳动者拿不出劳动合同，他们就轻易地作出不予受理的裁定或决定，或者即使受理了也不支持劳动者的主张，①参见梁智《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社出版，2008年2月第1版，第42页。加剧了因劳动者合法权益被侵犯而得不到保护和法律救济造成的劳动关系的恶化。现在从《劳动合同法》第七条和第十条第三款的规定来看，在劳动关系建立与劳动合同订立的规定上修改了《劳动法》的规定，否定了原来将劳动合同置于劳动关系的前提和中心地位的错误观念，还劳动关系的核心是劳动者与用人单位实际发生了用工行为的本来面目，是正本清源！这样规定才能让劳资关系中处于弱势地位的劳动者得到更好地保护。①

(二)关于无固定期限劳动合同方面

1、《劳动法》第二十条规定，签订无固定期限劳动合同需符合三个要件：一是“在同一单位连续工作满10年”、二是“双方同意续延劳动合同”、三是“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”。然而，近年来劳动合同的签订率很低，据抽样调查统计，我国劳动合同平均签订率并不高，特别是建筑业、餐饮服务业的签订率只有40%左右。农民工劳动合同签订率在30%左右，中小型非公有制企业签订率不到20%。②另外，目前劳动合同短期化现象非常严重，大部分劳动合同都是一年一签，有的甚至一年几签，影响了劳动关系的和谐稳定。《劳动合同法》第十四条规定应劳动者要求应当订立无固定期限劳动合同的三种情形：一是劳动者在该用人单位连续工作满十年；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。此规定主要是针对以往劳动合同签订率低和合同期限短期化的问题出台的，劳动合同签订率低、合同期限短的受害者一般是劳动者，用人单位很少有什么影响，相反用人单位还可以借机去规避责任。有了此项规定劳动者也就有了订立劳动合同的主动权，劳动者的合法权益也可以得到更有利的保障。

2、除了《劳动合同法》明确规定的订立无固定期限劳动合同的三种情形外，还有一种情形当用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而且，用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的 ①参见梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社出版，2008年2月第1版，第42页。②吴坤：《有效寻求劳资诉求契合点劳动合同法草案今表决》，《法制日报》，2007年6月29日。工资。此项规定很好的保护了劳动者的合法权益，避免了用人单位故意不与劳动者签订劳动合同给劳动者带来的麻烦，同时也促使用人单位与劳动者签订劳动合同。

3、《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定，有利于为劳动者创造一个稳定的职业环境，一个稳定的职业环境能够使劳动者增强对用人单位的信任，劳动者也会拿出自己的全部热情积极地投入到工作中，去钻研业务，不断地提升自己的职业技能，不但能够完善自我，也会给用人单位带来更好的效益。

（三）关于试用期方面

1、《劳动法》只规定劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。《劳动合同法》与《劳动法》相比关于试用期方面做出了明确的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。用人单位和劳动者之间必须在法律规定的范围内约定试用期。试用期规定的具体化可以有效的防止用人单位随意规定试用期，长时间不与劳动者签订劳动合同。另外，试用期也是劳动者检验用人单位的期限，有利于劳动者在合理的期限内了解用人单位的具体情况。《劳动合同法》关于对试用期的明确规定，规范了用人单位的用工制度，使劳动者在与用人单位约定试用期时有了明确的法律依据，一旦用人单在试用期方面有违法操作，劳动者即可通过法律手段来维护自己的合法权益。

2、《劳动合同法》第二十条关于试用期的工资也做出了明确的规定：“劳动者试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资”，这一规定是“同工同酬”的具体体现。劳动者虽然处在试用期，但是和其他员工的工作岗位是一样的，从事的工作也是一样的，即便是工作经验比老员工少，创造的价值也未必一定比他们少。此项规定是立法者站在公平的角度去制定的。《劳动合同法》还规定：“劳动者在试用期的工资不得低于合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这一规定主要是防止用人单位随意规定试用期的工资待遇。如果试用期的工资由用人单位自行规定，那么用人单位肯定会尽量的压低试用期的工资待遇，这样对劳动者是极为不利的。法律明确规定试用期的工资限额，为用人单位提供了明确的法律指南，也有效的保护了劳动者的合法权益。

3、《劳动合同法》第二十一条规定：“用人单位试用期解除劳动合同 11 的，应当向劳动者说明理由”。为遏制用人单位恶意使用试用期，《劳动合同法》做出了针对性的规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件等情形外，用人单位不得解除劳动合同。即使在试用期有证据证明劳动者不符合录用条件需要解除劳动合同的，用人单位也应遵守法定程序，即用人单位在试用期解除劳动合同的，应当说明理由。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这是用人单位的法定义务。这一规定与《劳动法》的规定相比加大了对劳动者的保护力度，通过本条对用人单位在试用期解除劳动合同的限制，有利于避免用人单位以任何借口解除劳动合同侵害劳动者的合法权益事件的发生。①

（四）关于违约金方面的规定

1、《劳动法》没有关于服务期的相关规定，而《劳动合同法》第二十二条规定服务期期间劳动者违反与用人单位的约定的，应当支付违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。这一规定明确了用人单位向劳动者追偿违约金的最高限额，用人单位和劳动者约定违约金高于这一限额都是无效的，劳动者也不会因为违约而负担高额的赔偿费用。本条还规定，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。此项规定说明劳动者可以对已经履行的服务期部分不负违约责任，只对服务期尚未履行的部分承担责任，这样一来也大大减轻了劳动者的违约负担。此外，本条不单对服务期违约金作了限制，还规定服务期不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者的劳动报酬，劳动者不但可以避免高额违约金的风险，而且还有机会享受到服务期加薪的待遇。

2、《劳动合同法》第二十三条规定用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，应当在合同解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。此项规定说明劳动者在竞业限制期限内并不是完全受限制的，在受限制的同时也能得到用人单位的经济补偿。另外《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。《劳动合同法》的这一规定，对于防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权有着非常积极地作用。

（五）关于拖欠或者未足额支付劳动报酬方面

1、《劳动法》没有规定关于解决拖欠或未足额支付劳动者工资问题 ①参见梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社出版，2008年2月第1版，第86 页的有效措施。而近年来，用人单位拖欠工人工资或者未足额支付劳动报酬的现象是普遍存在的，而且非常严重，其中拖欠农民工工资更为突出，主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业。据统计近年来70%以上的工人群体性事件都因拖欠工资问题引起，在各大报上看到个别劳动者为讨薪采取过激的行为，如“要跳楼”、“聚众闹事”等并不少见，虽然其中出现“闹剧”，但拖欠工资的实事，我们是无法否认，这不得不引起我们的重视。①有的企业经营效益不好，为了提高利润，竟然把拖欠和克扣工资当作一种经营策略根本无视法律的存在。虽然工人明知用人单位克扣和拖欠工资是违法行为，但是他们想为自己讨回公道又谈何容易，《劳动法》规定劳动者和用人单位发生劳动争议时，不能直接向人民法院起诉必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁是起诉的必经前置程序。

2、针对上述问题《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。这一规定很好地解决了以往劳动争议程序复杂的问题，劳动者在遇到用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬时可以不用经过仲裁和审理程序而直接向当地基层人民法院申请支付令，对劳动者追索自己应得的工资提供了一个快捷的司法救济途径。

（六）关于用人单位规章制度的确立方面

1、《劳动法》的规定，建立和完善规章制度是用人单位的权利和义务，就权利而言，属于“单决权”。实践中，不少用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，都是由用人单位一方说了算，没有听取员工的意见，这种单方规定的“霸王制度”，一般不考虑劳动者的意见和利益，把不合理的规章制度强加给劳动者遵守，严重损害了劳动者的利益。企业是劳动者和投资者的利益共同体，企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与劳动者充分协商确定，不能由企业一方说了算。

2、《劳动合同法》正是针对以往规章制度完全由用人单位控制而忽视劳动者建议这一弊端做出调整，规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定，不再是用 ①张顺勤：《论新形势下劳动者权利的保护》，论文天下论文网，发表时间：2007-11-22 9:31:00 人单位一方说了算，从而达到在规章制度上保证劳资双方地位平等。由此看来，《劳动合同法》关于单位规章制度的规定既能实现制度公平也能很好的保护长期处于被动地位的劳动者。

三、虽然《劳动合同法》的出台加强了对劳动者的保护力度，但是仍存

在一些有待完善之处。

(一)《劳动合同法》没有对“农民工”这一特殊群体作出专门的保护规定

农民工群体是一个非常庞大的群体，农民工问题直接关系到社会的稳定和国家的长治久安。虽然农民工群体基数非常大，但却是一个弱势群体，党和政府也时刻关注着农民工问题，就连日理万机的温家宝总理都抽出时间为农民工去讨要工钱。近年来，虽然国家对农民工问题越来越重视，但是侵犯农民工权益的现象仍然普遍存在，农民工仍然处在非常弱势的地位。

有些人认为：农民工隶属于劳动者群体，对劳动者的相关规定完全适用农民工，如果对农民工进行特殊规定反而是一种歧视。①笔者认为：虽然农民工隶属于劳动者群体，但是农民工有其自身的特殊性，农民工受歧视的现象时有发生，如果说劳动者和资方相比是弱势群体，那么农民工就是弱势群体中的弱势群体，农民工作为社会流动中的边缘弱势群体，其权益保障已经成为一个严重的社会问题。“一个社会如果不能充分关注保障问题，特别是社会脆弱成员的保障问题，很可能要忍受破坏性②不利后果的折磨。”农民工权益法律保障虚置的表现，使其不断被逼向“违法犯罪”的边缘。2000年震惊全国的湖南张君案就是一个明证，这不能不引起社会的高度重视。罗尔斯认为，“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具而加以信赖。”③我们要构建公平、正义的和谐社会，就不能不考虑农民工权益缺损问题。

另外，众所周知在劳动立法中对妇女和未成年工是有特殊保护规定的，而对妇女和未成年工进行保护的原因就是他们有其自身的特殊性，也可以说他们是弱势群体。同样的道理我们当然也可以对农民工这一特殊的群体进行专门的规定，这样一来从法律上对农民工重视起来农民工的权益才会得到更好的保护，因此将对农民工的特殊规定写入《劳动合 ①②参见永刚：《<劳动合同法>倾向劳方，农民工权益保护问题待解》，中国经营报，2007年6月30日曾湘泉：《价值理念、收入分配差距与社会保障制度构建》，载[北京]社会保障制度，2002年第1期。③ [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利“中文版序言”》，[北京]中国大百科全书出版社，2002年版，第2页。同法》是非常有必要的。

（二）《劳动合同法》关于企业裁员后对员工经济补偿的问题有待进一步商榷

企业裁员后对劳动者的经济补偿问题直接关系到劳动者的切身利益。《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”此项规定明确了企业裁员后对劳动者经济补偿操作问题，看似规定比较明确，也易于操作，可是仍存在两个问题。

1、虽然明确规定经济补偿的数额，但是经济补偿的水平偏低。“经济补偿的目的是给失业人员相应的经济援助，为其生活提供保障。”①然而，《劳动合同法》规定：“按照每满一年支付一个月工资的标准，并且，最高不超过12年”并不完全合理，因为此项规定不足以给职工特别是工作年限较长的老职工提供合理的保障。举个例子就可以说明这一问题，如果一个企业的月平均工资是1000元的话，一个员工在此企业工作已经15年，那么他仅仅能够拿到12个月的经济补偿也就是12000元。12000元对于一个辛辛苦苦工作15年的老职工来说真是微不足道，更无法满足长期的生活保障。这样一来，虽然给予了劳动者一些经济补偿，但仍不能满足劳动者失业后长期的生活保障。

2、关于月平均工资的规定并不完善。有些企业工资表上的工资比较低，而各类奖金有时远远高于工资。这样一来就给用人单位在裁员后对员工进行经济补偿时有了可乘之机。如果仍是按照月平均工资来计算经济补偿金的话，那么职工最后得到的经济补偿将会大打折扣。可见，对劳动者经济补偿的参照标准——“月平均工资”规定不明确，将直接影响到劳动者的切身利益。

（三）劳动合同法过渡性条款的规定存在缺陷

《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”，本条的过渡规定可被恶意利用，劳动用工过程中，用人单位和劳动者永远存在着对立面，这是劳动关系的性质决定的，用人单位会不遗余力的寻求法律的漏洞进行利用，以达 ① 于丰慧：《<劳动合同法>三审对劳动者保护不够》，南方网，发表时间：2007年4月26日到降低用工成本的目的。劳动合同法颁布后，虽尚未施行，在新法颁布后施行前订立劳动合同本也应当遵循新法的有关规定，以利于新法施行后的无缝衔接。但由于劳动合同法的颁布日期距施行日期之间存在半年的空档期，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡性规定可被用人单位“完美的”恶意利用，这恐怕是立法者始料未及的。例如：“先是07年9月底有消息传出，深圳华为技术有限公司鼓励7000余名工作满8年的老员工，在2008年元旦之前，都要办理主动辞职手续，竞聘后再与公司签订1-3年的劳动合同。再是07年10月22日，沃尔玛全球采购中心发出裁员通知，全球共有200多名员工将被“无原则解雇”，其中中国员工占总数一半左右。”①而用人单位在《劳动合同法》实施前夕进行裁员的举动，绝非是一种巧合，很明显是一种有预谋的规避《劳动合同法》的行为。由此可见，《劳动合同法》过渡性条款的设计方面确实是存在问题的，给了用人单位利用法律漏洞的可乘之机，同时也侵害了劳动者的合法权益。

四、进一步完善《劳动合同法》对劳动者合法权益保护的几点建议笔者认为对劳动者权利保障的认识，不应仅仅拘泥于对劳动者具体权利的保障，而且还包括对劳动者权利保障的一般性规律的认识，为此笔者提出以下建议：

（一）重视农民工权益的保护

农民工权益保护缺损是一个严重的法律问题，法律对农民工权益保障的缺损使社会出现了许多不和谐的因素。我们必须构建一种公正的和谐秩序——法治视野下的人权保障机制，来对农民工进行强势关怀。

制度公正对于改变农民工的弱势地位是根本性的。美国法学家罗尔斯在其名著《正义论》中认为，社会公正应体现两条“正义原则”，“ 一是平等原则，即每个人应该在社会中享有平等的自由权利；二是差别原则，即如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于境遇最差的人们的最大利益。”②农民工是不公正的制度造成的，这一弱势群体的形成，即证明了不公正已经存在。那么，按照罗尔斯的“差别原则”，国家应该采取积极措施来保障农民工的最大利益。笔者认为应采取以下两方面的措施：

1、建立保障农民工权益的有效机制，加强权益缺损事件的防范措施。严令禁止拖欠农民工工资、随意安排加班加点，发现企业违法行为及时 ①② http://focus.cnhubei.com，发表时间： 2007-12-20 8:25。约翰罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社,1988年版,第581页。予以纠正，对于经督促或责令整改的仍不整改的加重处罚，下大力气纠正用人单位违法行为。

2、加快农村经济建设和城市化步伐，改革城乡二元体制，实现城乡秩序一体化。农民工权益缺损的基础性原因是城乡经济水平差异大，农民工权益得不到平等的保护。因此，一方面要加快农村经济建设的进程，改变农村经济落后的局面；另一方面要打破城乡二元化的不合理格局，实现乡土秩序和城市秩序的融合与重建，最终实现城乡秩序的一体化，达到一种制度上的和谐。城乡秩序一体化是指城市秩序与乡土秩序通过融合能够相互包容，改革两种秩序上因制度造成的人为对立；通过重建使两种秩序相互渗透，组建一种新型秩序，从而达到一元化状态。只有打破城乡二元格局，才能改变中国传统的户籍管理制度，使社会资源平等而有序的分配，实现农民工权利的公平分配。只有构建公正的制度，才能彻底消除农民工受歧视的社会现实，这也是改变农民工命运的法律底线。

（二）提高裁员后对劳动者的经济补偿水平，明确月平均工资的范围

《劳动合同法》中关于裁员后给予劳动者经济补偿的目的是给失业人员相应的经济援助，为其生活提供保障。然而，虽有法律的明文规定，但是补偿水平较低，很难达到保障被裁员工基本生活的目的。因此，笔者建议《劳动合同法》应该根据不同的地区和经济发展水平适当调整关于裁员后劳动者经济补偿金的水平，对于月工资普遍较低的地区适当提高裁员后劳动者经济补偿金的水平；对于月工资普遍较高的地区可以按照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿金的水平进行补偿。这样变通的规定，可以更好的为失业人员提供生活保障。

《劳动合同法》明文规定经济补偿的数额要按照月平均工资进行计算。然而，《劳动合同法》并没有规定月平均工资的范围，一些用人单位工资表中的工资很低，甚至低于奖金，如果单位裁员后按照本单位工资表中的工资为标准计算补偿额，那么被裁的劳动者将得到很少数额的经济补偿，对劳动者很不公平。因此，笔者建议《劳动合同法》应该明确规定“在以月平均工资为标准计算经济补偿金时，月平均工资既包括基本工资也包括各种类型的奖金”。这样一来，在计算经济补偿金时就有了明确的参照标准，有利于保护劳动者的合法权益。

（三）加强劳动合同法“施行细则”或“司法解释”对过渡条款适用范围的规制

用人单位对《劳动合同法》过渡性条款的恶意利用既践踏了法律的 17 尊严，也侵害了劳动者的合法权益。为了保障《劳动合同法》顺利实施，不被任何人恶意利用，从而维护法律尊严，保护劳动者的合法权益，我们必须对一些规避法律的行为进行严令禁止。

笔者认为：要想防止《劳动合同法》的过渡性条款被恶意利用，应该在施行细则或司法解释中作出限制性规定，具体规定如下：“《劳动合同法》颁布后施行前订立的劳动合同以规避《劳动合同法》为目的的，《劳动合同法》施行后该合同自动失效，未规避《劳动合同法》的条款仍可继续履行”。这样一来既可以保障《劳动合同法》实施前订立的合法的劳动合同继续有效，又可以防止一些规避《劳动合同法》劳动合同的生效，从而更好的保护劳动者的合法权益。

结束语

参考文献

1、左祥琦：《学好用好<劳动合同法>》，北京大学出版社，2007年10月第1版。

2、梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社，2008年2月第1版。

3、林嘉：《<劳动合同法>条文评注与适用》，中国人民大学出版社，2007年7月第1版。

4、王全兴：《劳动法》，法律出版社，2004年第2版。

5、冯涛：《<劳动合同法>研究》，中国检察出版社，2008年6月第1版。

6、将月：《中国农民工劳动权利保护研究》，法律出版社，2006年2月第1版。

7、中国人民大学书报资料中心主编：《社会学》，2005年第2期。

8、林嘉主编：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社，2007年7月第1版。

9、法律考试中心主编：《国家司法考试法律法规汇编》，法律出版社，2007年12月第1版。

10、刘新林：《<中华人民共和国劳动合同法>通释》，中国经济出版社，2007年7月1日第1版。

11、董保华：《十大热点事件透视<劳动合同法>》，法律出版社，2007年8月第1版。

第四篇：论劳动合同法对劳动者权益的保护

人才培养模式改革和开放教育法律类毕业设计（本科）

安徽广播电视大学

毕业设计(论文)

课题名称论劳动合同法对劳动者权益的保护教学点名称马鞍山广播电视大学

年级名称 2014春季法学本科班

专业名称法学学生姓名史磊学生学号 1434001204607 指导教师姜水静

2016年4月日

摘要

关于对劳动者的保护可谓任重道远，劳动者权益的保护问题会直接影响一国经济、政治、文化乃至各个领域，因此劳动者的保护问题应当引起整个社会的关注。本文在通过《劳动合同法》的相关规定对劳动者权益保护方面做出了具体的分析，同时提出了一些建议，以便使劳动者的权益得到更好的保护。文章主要从《劳动合同法》对劳动者保护亮点和不足之处两个方面进行分析，其中《劳动合同法》的多处规定都加强了对劳动者的保护，但仍有一些规定存在不足，有待进一步讨论。最后针对《劳动合同法》规定的有待完善之处谈了几点自己的建议。

关键词：劳动者权益

亮点

有待完善

建议

一、关于《劳动合同法》的概述„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„03(一)《劳动合同法》的概念和特点„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„03(二)《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨„„„„„„„„„„„„„„„„„04(三)《劳动合同法》对劳动者权益的保护„„„„„„„„„„„„„„„„„„06

二、《劳动合同法》对劳动者权益保护的亮点„„„„„„„„„„„„„„„„„06(一)关于用人单位与劳动者合同订立方面„„„„„„„„„„„„„„„„„ 06(二)关于无固定期限劳动合同方面„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 08(三)关于试用期方面„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 09(四)关于违约金方面的规定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 10(五)关于拖欠或者未足额支付劳动报酬方面„„„„„„„„„„„„„„„„ 11(六)关于单位规章制度的确立方面„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 11

三、劳动合同法对劳动者权益保护的不足„„„„„„„„„„„„„„„„„ 12(一)《劳动合同法》没有对“农民工”这一特殊群体作出专门的保护规定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 12(二)《劳动合同法》关于企业裁员后对员工经济补偿的问题有待进一步商榷„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 13(三)劳动合同法过渡性条款的规定存在缺陷„„„„„„„„„„„„„„„„ 13

四、进一步完善《劳动合同法》对劳动者合法权益保护的几点建议„„„„„„„14(一)重视农民工权益的保护„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 14(二)提高裁员后对劳动者的经济补偿水平，明确月平均工资的范围„„„„„„„15(三)加强劳动合同法“施行细则”或“司法解释”对过渡条款适用范围的规制„„„16 结束语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 16 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 17

浅谈劳动合同法

我国《劳动力市场管理规定》是劳动和社会保障部2000年12月8日公布实施的，至今已有16年之久，该规定是在当时我国经济条件下形成的，现在看来已经不能完全适应市场经济的需要了。随后，国家于2008年1月1日实施了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），因为关乎用人单位和劳动者的切身利益，该法律草案自2005年12月提交全国人大常委会后，就引发了各界的广泛争论，前后收到了近20万份公众意见书，征集意见之多，范围之广，真是前所未有。劳动者权益保护问题既是一个重要的社会问题，也是一个重要的法律问题，因此社会各界都应该对劳动者权益保护问题重视起来。

一、关于《劳动合同法》的概述

（一）《劳动合同法》的概念和特点

1、《劳动合同法》的概念

2、劳动合同法的特点

综观《劳动合同法》的内容，有以下几个特点：

（1）在寻求建立稳定和谐劳动关系的基础上，侧重保护劳动者的利益。对劳动者实行“单保护”还是对用人单位和劳动者实行“双保护”一直是《劳动合同法》草案中争论的焦点。实际上，两者并非是不可协调的。在现代民主国家，法律的制定总是要在相关的利益主体之间寻求平衡，以对社会主体之间的利益进行合理的分配。在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言处在弱势地位，法律理应对不公平的社会现实进行矫正。因此《劳动合同法》在明确劳动合同双方当事人的权利义务的同时，强调保护劳动者的合法权益，其目的也是为了对劳资双方实现从形式平等到实质平等，从而建立稳定和谐的劳动关系。

（二）《劳动合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《劳动合同法》的立法背景

我国现行《劳动法》严重滞后于现实需要。20世纪90年代我国开始了市场经济的进程，为适应市场经济的发展，1994年7月4日《劳动法》颁布，1995年1月1日施行。这部《劳动法》是我国建国以来第一部调整劳动关系，保护劳动者合法权益的法律。自实施以来，它在保护劳动者合法权益、协调劳动关系，促进经济发展方面发挥了重要作用。10多年来，我国劳动用工制度发生了巨大变革，劳动力市场机制得以建立，在全社会范围内逐渐形成了竞争机制、风险机制和能进能出的机制，使劳动力资源的效率配置成为可能，劳动者的劳动权也日益受到重视。劳动法的实施、劳动制度的改革，不仅使劳动者的权益得到法律保护，使企业的效益有了提高，也极大地提高了我国经济发展速度，人民物质生活水平明显提高。但是，随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化出现了一些新型的劳动关系，如灵活用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。同时，在实行劳动合同制的过程中出现了一些问题，如用人单位不签劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、随意解除劳动合同，将正常的劳动用工变为劳务 4 派遣等等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。因此，有必要针对现实存在的问题对劳动合同制度做进一步的完善。

2、《劳动合同法》的立法宗旨

对于《劳动合同法》的立法宗旨，《劳动合同法》第1条作了明确的规定：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。根据这一规定，《劳动合同法》的立法宗旨有四：

（1）完善劳动合同制度。劳动合同制度自1987年正式推行以来，5 已经有了二十几年的实践，适时把现实中行之有效的做法用法律的形式予以确认，把需要通过法律加以规范的内容进行规范，将进一步完善和健全这一制度。

（三）《劳动合同法》对劳动者权益的保护

二、《劳动合同法》对劳动者权益保护的亮点

（一）关于用人单位与劳动者合同订立方面

1、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同

《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。按照民事合同分类，合同分为口头合同和书面合同，那么劳动合同在理论上也有口头合同和书面合同之分。为什么《劳动合同法》强制性规定 6 劳动合同必须是书面形式呢？

首先，口头劳动合同的内容难以确定，很容易产生争议。当劳动者与用人单位产生劳动争议时，口头劳动合同无法取证的这一弊端对劳动者权利的保护是非常不利的；其次，与口头合同不同的是，书面劳动合同是记载用人单位与劳动者权利义务的载体，详细记录了用人单位与劳动者的权利义务的内容。也就是说，书面劳动合同规定了双方的具体劳动权利义务，双方当事人应当按照合同的约定，各自履行自己的义务。如果用人单位不履行劳动合同约定的义务，那么劳动者就可以持书面劳动合同通过法律途径依法维护自己的合法权益。由上述两点理由可知，采用书面形式订立劳动合同是非常有必要的。《劳动合同法》的此项规定既继承了《劳动法》第19条关于“劳动合同应以书面形式订立”的规定，也为劳动者与用人单位订立书面劳动合同提供了法律依据，从而更好地保护劳动者的合法权益。

2、用人单位在与劳动者建立劳动关系以后，应当在1个月内与劳动者订立劳动合同

3、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

根据《劳动合同法》第十条的规定，结合第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定可知，用人单位与劳动者订立的劳动合同并没有必然的联系。劳动关系的建立是用人单位与劳动者发生了实际的用工开始，而不是劳动合同签订之时。按照原来《劳动 7 法》第16条第1款的规定：“劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”换言之，订立劳动合同是建立劳动关系的前提条件，这样一来给人们造成了只有用人单位与劳动者订立了劳动合同，劳动关系才真正建立起来的错觉。这一规定是将劳动关系和劳动合同本末倒置了。正因为有如此错误的规定，在《劳动法》施行的十多年里，用人单位利用这个法律的空子，故意不与劳动者订立劳动合同，让劳动者无法用劳动合同作证据去维权的情况愈演愈烈。另外，也确实存在一些劳动仲裁人员和司法人员因此错误地认识劳动关系和劳动争议，在处理劳动争议案件时，当劳动者拿不出劳动合同，他们就轻易地作出不予受理的裁定或决定，或者即使受理了也不支持劳动者的主张，加剧了因劳动者合法权益被侵犯而得不到保护和法律救济造成的劳动关系的恶化。现在从《劳动合同法》第七条和第十条第三款的规定来看，在劳动关系建立与劳动合同订立的规定上修改了《劳动法》的规定，否定了原来将劳动合同置于劳动关系的前提和中心地位的错误观念，还劳动关系的核心是劳动者与用人单位实际发生了用工行为的本来面目，是正本清源！这样规定才能让劳资关系中处于弱势地位的劳动者得到更好地保护。

(二)关于无固定期限劳动合同方面

1、《劳动法》第二十条规定，签订无固定期限劳动合同需符合三个要件：一是“在同一单位连续工作满10年”、二是“双方同意续延劳动合同”、三是“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”。然而，近年来劳动合同的签订率很低，据抽样调查统计，我国劳动合同平均签订率并不高，特别是建筑业、餐饮服务业的签订率只有40%左右。农民工劳动合同签订率在30%左右，中小型非公有制企业签订率不到20%。另外，目前劳动合同短期化现象非常严重，大部分劳动合同都是一年一签，有的甚至一年几签，影响了劳动关系的和谐稳定。《劳动合同法》第十四条规定应劳动者要求应当订立无固定期限劳动合同的三种情形：一是劳动者在该用人单位连续工作满十年；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。此规定主要是针对以往劳动合同签订率低和合同期限短期化的问题出台的，劳动合同签订率低、合同期限短的受害者一般是劳动者，用人单位很少有什么影响，相反用人单位还可以借机去规避责任。有了此项规定 8 劳动者也就有了订立劳动合同的主动权，劳动者的合法权益也可以得到更有利的保障。

2、除了《劳动合同法》明确规定的订立无固定期限劳动合同的三种情形外，还有一种情形当用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而且，用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。此项规定很好的保护了劳动者的合法权益，避免了用人单位故意不与劳动者签订劳动合同给劳动者带来的麻烦，同时也促使用人单位与劳动者签订劳动合同。

（三）关于试用期方面

2、《劳动合同法》第二十条关于试用期的工资也做出了明确的规定：“劳动者试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资”，这一规定是“同工同酬”的具体体现。劳动者虽然处在试用期，但是和其他员工的工作岗位是一样的，从事的工作也是一样的，即便是工作经验比老员工少，创造的价值也未必一定比他们少。此项规定是立法者站在公平的角度去制定的。《劳动合同法》还规定：“劳动者在试用期的工资不得低 9 于合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这一规定主要是防止用人单位随意规定试用期的工资待遇。如果试用期的工资由用人单位自行规定，那么用人单位肯定会尽量的压低试用期的工资待遇，这样对劳动者是极为不利的。法律明确规定试用期的工资限额，为用人单位提供了明确的法律指南，也有效的保护了劳动者的合法权益。

3、《劳动合同法》第二十一条规定：“用人单位试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。为遏制用人单位恶意使用试用期，《劳动合同法》做出了针对性的规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件等情形外，用人单位不得解除劳动合同。即使在试用期有证据证明劳动者不符合录用条件需要解除劳动合同的，用人单位也应遵守法定程序，即用人单位在试用期解除劳动合同的，应当说明理由。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这是用人单位的法定义务。这一规定与《劳动法》的规定相比加大了对劳动者的保护力度，通过本条对用人单位在试用期解除劳动合同的限制，有利于避免用人单位以任何借口解除劳动合同侵害劳动者的合法权益事件的发生。

（四）关于违约金方面的规定

2、《劳动合同法》第二十三条规定用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，应当在合同解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。此项规定说明劳动者在竞业限制期限内并不是完全受限制的，在受限制的同时也能得到用人单位的经济补偿。另外《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情 10 形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。《劳动合同法》的这一规定，对于防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权有着非常积极地作用。

（五）关于拖欠或者未足额支付劳动报酬方面

1、《劳动法》没有规定关于解决拖欠或未足额支付劳动者工资问题的有效措施。而近年来，用人单位拖欠工人工资或者未足额支付劳动报酬的现象是普遍存在的，而且非常严重，其中拖欠农民工工资更为突出，主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业。据统计近年来70%以上的工人群体性事件都因拖欠工资问题引起，在各大报上看到个别劳动者为讨薪采取过激的行为，如“要跳楼”、“聚众闹事”等并不少见，虽然其中出现“闹剧”，但拖欠工资的实事，我们是无法否认，这不得不引起我们的重视。有的企业经营效益不好，为了提高利润，竟然把拖欠和克扣工资当作一种经营策略根本无视法律的存在。虽然工人明知用人单位克扣和拖欠工资是违法行为，但是他们想为自己讨回公道又谈何容易，《劳动法》规定劳动者和用人单位发生劳动争议时，不能直接向人民法院起诉必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁是起诉的必经前置程序。

（六）关于用人单位规章制度的确立方面

2、《劳动合同法》正是针对以往规章制度完全由用人单位控制而忽视劳动者建议这一弊端做出调整，规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定，不再是用人单位一方说了算，从而达到在规章制度上保证劳资双方地位平等。由此看来，《劳动合同法》关于单位规章制度的规定既能实现制度公平也能很好的保护长期处于被动地位的劳动者。

三、虽然《劳动合同法》的出台加强了对劳动者的保护力度，但是仍存在一些有待完善之处。

(一)《劳动合同法》没有对“农民工”这一特殊群体作出专门的保护规定

有些人认为：农民工隶属于劳动者群体，对劳动者的相关规定完全适用农民工，如果对农民工进行特殊规定反而是一种歧视。笔者认为：虽然农民工隶属于劳动者群体，但是农民工有其自身的特殊性，农民工受歧视的现象时有发生，如果说劳动者和资方相比是弱势群体，那么农民工就是弱势群体中的弱势群体，农民工作为社会流动中的边缘弱势群体，其权益保障已经成为一个严重的社会问题。“一个社会如果不能充分关注保障问题，特别是社会脆弱成员的保障问题，很可能要忍受破坏性不利后果的折磨。”农民工权益法律保障虚置的表现，使其不断被逼向“违法犯罪”的边缘。2000年震惊全国的湖南张君案就是一个明证，这不能不引起社会的高度重视。罗尔斯认为，“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具而加以信赖。”我们要构建公平、正义的和谐社会，就不能不考虑农民工权益缺损问题。

（二）《劳动合同法》关于企业裁员后对员工经济补偿的问题有待进一步商榷

1、虽然明确规定经济补偿的数额，但是经济补偿的水平偏低。“经济补偿的目的是给失业人员相应的经济援助，为其生活提供保障。”然而，《劳动合同法》规定：“按照每满一年支付一个月工资的标准，并且，最高不超过12年”并不完全合理，因为此项规定不足以给职工特别是工作年限较长的老职工提供合理的保障。举个例子就可以说明这一问题，如果一个企业的月平均工资是1000元的话，一个员工在此企业工作已经15年，那么他仅仅能够拿到12个月的经济补偿也就是12000元。12000元对于一个辛辛苦苦工作15年的老职工来说真是微不足道，更无法满足长期的生活保障。这样一来，虽然给予了劳动者一些经济补偿，但仍不能满足劳动者失业后长期的生活保障。

（三）劳动合同法过渡性条款的规定存在缺陷

《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”，本条的过渡规定可被恶意利用，劳动用工过程中，用人单位和劳动者永远存在着对立面，这是劳动关系的性质决定的，用人单位会不遗余力的寻求法律的漏洞进行利用，以达到降低用工成本的目的。劳动合同法颁布后，虽尚未施行，在新法颁布 13 后施行前订立劳动合同本也应当遵循新法的有关规定，以利于新法施行后的无缝衔接。但由于劳动合同法的颁布日期距施行日期之间存在半年的空档期，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡性规定可被用人单位“完美的”恶意利用，这恐怕是立法者始料未及的。例如：“先是07年9月底有消息传出，深圳华为技术有限公司鼓励7000余名工作满8年的老员工，在2008年元旦之前，都要办理主动辞职手续，竞聘后再与公司签订1-3年的劳动合同。再是07年10月22日，沃尔玛全球采购中心发出裁员通知，全球共有200多名员工将被“无原则解雇”，其中中国员工占总数一半左右。”而用人单位在《劳动合同法》实施前夕进行裁员的举动，绝非是一种巧合，很明显是一种有预谋的规避《劳动合同法》的行为。由此可见，《劳动合同法》过渡性条款的设计方面确实是存在问题的，给了用人单位利用法律漏洞的可乘之机，同时也侵害了劳动者的合法权益。

四、进一步完善《劳动合同法》对劳动者合法权益保护的几点建议

笔者认为对劳动者权利保障的认识，不应仅仅拘泥于对劳动者具体权利的保障，而且还包括对劳动者权利保障的一般性规律的认识，为此笔者提出以下建议：

（一）重视农民工权益的保护

制度公正对于改变农民工的弱势地位是根本性的。美国法学家罗尔斯在其名著《正义论》中认为，社会公正应体现两条“正义原则”，“ 一是平等原则，即每个人应该在社会中享有平等的自由权利；二是差别原则，即如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于境遇最差的人们的最大利益。”农民工是不公正的制度造成的，这一弱势群体的形成，即证明了不公正已经存在。那么，按照罗尔斯的“差别原则”，国家应该采取积极措施来保障农民工的最大利益。笔者认为应采取以下两方面的措施：

1、建立保障农民工权益的有效机制，加强权益缺损事件的防范措施。严令禁止拖欠农民工工资、随意安排加班加点，发现企业违法行为及时予以纠正，对于经督促或责令整改的仍不整改的加重处罚，下大力气纠正用人单位违法行为。

（二）提高裁员后对劳动者的经济补偿水平，明确月平均工资的范围

（三）加强劳动合同法“施行细则”或“司法解释”对过渡条款适用范围的规制

用人单位对《劳动合同法》过渡性条款的恶意利用既践踏了法律的尊严，也侵害了劳动者的合法权益。为了保障《劳动合同法》顺利实施，15 不被任何人恶意利用，从而维护法律尊严，保护劳动者的合法权益，我们必须对一些规避法律的行为进行严令禁止。

参考文献

1、左祥琦：《学好用好<劳动合同法>》，北京大学出版社，2007年10月第1版。

2、梁智：《<劳动合同法>实务一本全》，中国法制出版社，2008年2月第1版。

3、林嘉：《<劳动合同法>条文评注与适用》，中国人民大学出版社，2007年7月第1版。

4、王全兴：《劳动法》，法律出版社，2004年第2版。

5、冯涛：《<劳动合同法>研究》，中国检察出版社，2008年6月第1版。

6、将月：《中国农民工劳动权利保护研究》，法律出版社，2006年2月第1版。

7、中国人民大学书报资料中心主编：《社会学》，2005年第2期。

8、林嘉主编：《<劳动合同法>热点问题讲座》，中国法制出版社，2007年7月第1版。

9、法律考试中心主编：《国家司法考试法律法规汇编》，法律出版社，2007年12月第1版。

10、刘新林：《<中华人民共和国劳动合同法>通释》，中国经济出版社，2007年7月1日第1版。

11、董保华：《十大热点事件透视<劳动合同法>》，法律出版社，2007年8月第1版。

第五篇：哪些劳动者不受劳动合同法保护

哪些劳动者不受劳动合同法保护

与1994年通过的劳动法相比，此法的保护范围缩小了

2008年1月1日起，劳动合同法将正式生效。这部讨论中出现重大分歧、而在2007年6月“黑砖窑”事件后加速通过的法律，被看作是弱势劳动者的福音，以及消灭血汗工厂、捍卫社会公平的利器。但南方周末记者调查发现，立法者最希望保护的人群，极有可能被排斥在这部法律的门外。

在此，南方周末列举数种不被劳动合同法保护的职业。它们中，有的是主体不适用于该法，有的虽然在法律上属于被保护范围，实际却得不到保护。专家指出：与1994年通过的劳动法相比，劳动合同法对劳动者的保护范围缩小了。

1、以“黑砖窑”为代表的非法用工

【群体状况】根据“黑砖窑”事件处理联合工作组公布的数据，山西省共查出无证砖瓦窑3168户，涉及用工8.1万人。其中13户曾非法使用童工，童工最小年龄13岁。窑工们5点起床，午夜12点收工。为防止工人逃跑，监工会在夜间锁住工棚大门。“黑砖窑”事件发生后，劳动保障部等九部委联合组织了“整治非法用工”的专项行动。一个月内，在全国各地的乡村小砖窑、小煤矿查出无照经营单位6.7万户，涉及无照经营的非法用工143.4万人。

【不受保护原因】非法窑主非法使用童工，“资”与“劳”方均属于非法。而劳动合同法的调整范围必须是合法用人单位和劳动者。

【立法权威人士回应】正因为黑砖窑事件，劳动合同法在最后一次审议中专门加了一条，就是第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

2、1500万保姆

【群体状况】这是一个人数达1500万的群体，约为农民工的1/10。

他们遇到的问题包括：休假权得不到落实——重庆的一项调查显示：23%的住家型家政服务员完全没有休息日；性骚扰——“北京打工妹之家”曾针对206名服务员做过一次抽样调查，至少10%的保姆曾被性骚扰。另外，由于缺乏政府强制，家政业内商业保险推广程度不高。截至10月，北京仅有1万多人购买过“用户险”，4万余名家政服务员购买过意外伤害和医疗保险。

【不受保护原因】因为雇主不是“用人单位”，家政服务员无法得到保护。劳动合同法规定：与劳动者确定劳动关系的主体必须是“用人单位”——包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等，个人无法充当资方的角色。

【立法权威人士回应】这事比较复杂，我们也研究了很久。保姆确实没有纳入劳动合同法的范围，但这并不是说他们不受保护。如果是两人直接商谈的，那么保姆的权益是按照民法来操作、来保护的。

3、190万保险推销员

【群体状况】中国现有190万保险推销员，但他们并不属于保险公司的正式员工，无权享受公司的福利和津贴，也没有社会保险。因为整个寿险行业的人事制度是“代理制”，而非雇员制——绝大多数寿险营销员不是公司职员，他们只是一头联系着保险公司，一头联系着被保险人的“中介”。

【不受保护原因】严格来说，推销员与保险公司的关系是符合劳动关系的定义的——劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的权利义务关系。但在保险推销行业，行业规则强硬于法律条文。一位律师无奈地表示：“在目前的情况下，即使保险推销员为此打官司也是很难打赢的。这是行业明规则。”

【立法权威人士回应】以前法院有过判例，说保险推销员和保险公司之间没有劳动合同，所以不存在劳动关系。但我们立法部门认为，只要保险业务员拿了提成，他就与保险公司形成了劳动关系。至少我们在立法研究时，是把他们给纳入进来了。

4、以央视为典型的编外用工

【群体状况】2007年夏，一场“大清退”在中央电视台展开。与之相伴的是各种绘声绘色的传言，有人说清退1800人，有人说多达4000人。

1990年代初，央视只有3个频道，事业编制是两千多人；现在已有18个频道，事业编制却没有明显增长。这促使央视进行编制外用工的尝试——2003 年，央视通过劳务派遣的方式解决编外人员的身份问题。除了台里有编制(即“台聘”)的职工，其他人全部跟中视汇才公司签约，然后派遣到电视台工作，成为“ 企聘”人员。已有至少五千人签订了“企聘”合同，是“台聘”的两倍多。这也使得央视成为中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位。

除去“台聘”和“企聘”，有些栏目还私自招了一些未签合同的人员，这被称为“栏目聘”。他们的身份等同于“临时工”，得到的是劳务费。

【不受保护原因】劳动合同法颁布后，相当数量的大型企事业单位可能会选择劳务派遣公司解决用工问题。这种模式对于劳动者存在风险——比如单位如果不想用某位员工，他不需要解聘他，而只需将其打回劳务派遣公司。派遣公司可以承诺再帮他找一个新单位，但是也许这两个单位的差距是国家电视台和某县电视台的差别。“如果是一位著名的主持人，他会去吗？”一位专家称。

至于“栏目聘”的人员，与黑砖窑的非法用工等同，不受劳动合同法保护。

【立法权威人士回应】劳务派遣如果违反当事人自愿原则，这就具有胁迫性。如果引起争议的话，法院是不支持用人单位的。劳动合同法中规定劳务派遣针对的是临时性、辅助性、替代性的劳动岗位，但现在事实不是这样，这个漏洞我们肯定要堵，我们正在加紧做。

5、自由职业者

【群体状况】“北漂”一族是自由职业者中的典型形象——怀抱着满腔理想，到北京打拼闯世界。他们中多数人从事演艺、设计、撰稿等工作，为剧组或媒体提供短期服务，或从事以任务量计算的工作。一旦出现职业风险——比如记者被打或交通意外，用人单位往往以此人并非我单位员工为由，推托责任。劳动保障部2006年的一项调查显示：目前全国城镇灵活就业人员已达到5000万人。

【不受保护原因】劳动合同法强制要求企业必须与员工签订书面的劳动合同，并从三方面进行了约束：

一、企业必须从用工之日起一个月之内与员工签订书面的劳动合同，合同的形式必须是书面的。

二、如果一个月之后仍然没有签订的话，应当向员工发放双倍的工资。

三、如果超过一年仍然没有签订书面的劳动合同，则法律直接视为双方之间存在无固定期限的劳动合同，而且企业仍然应当向员工支付双倍的工资。但是专家认为，这在现实操作中很难实现。因为自由职业者与用人单位相比，往往势单力薄无法抗衡，遇到意外，大多只能自认倒霉。

【立法权威人士回应】自由职业者既要承担自己作为劳动者的责任，也要承担作为自己雇自己的雇主的责任，比如去买各种保险。但如果说自由职业者与另一个人合作，那这就是典型的合同关系，受合同法管理。所以说，并不是因为劳动合同法不保护，而是因为这形成的不是劳动合同关系，而完全是一种经济关系、民事合同关系。

《劳动合同法》对职业稳定的保护

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