潘伟：北京高院《侵害著作权案件审理指南》主要内容解读《中国版权》杂志独家

第一篇：潘伟：北京高院《侵害著作权案件审理指南》主要内容解读《中国版权》杂志独家

潘伟：北京高院《侵害著作权案件审理指南》主要内容解读

《中国版权》杂志独家

本文将于《中国版权》杂志2018年第3期刊登，原文注释省略。中国版权杂志（ID:chinacopyright2017）网络首发。版权归作者所有，未经授权，不得转载。

温馨提示： 本文约5000字，阅读时长约8分钟《侵害著作权案件审理指南》（以下简称《审理指南》），经北京市高级人民法院审判委员会讨论原则通过，已于2018年4月20日正式发布。《审理指南》是北京市高级人民法院贯彻执行“两办”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的重要举措，将会大大促进北京法院著作权审判质效的提高，也将对首都文化产业的发展和创新发挥积极的推动作用。由于篇幅有限，本文仅对《审理指南》中的几个主要问题进行介绍，以方便理解。

一、背景和思路自1996年开始，北京市高级人民法院知识产权庭先后发布了一系列指导著作权审判的意见、指南及参考问答等。二十多年来，这些文件对于北京法院著作权案件的审理工作发挥了重要的指导作用。由于个别文件制定时间较早，内容有待更新，部分文件内容之间存在不一致的地方，加之司法实践中也出现了很多新问题，需要统一裁判思路，因此有必要对这些指导文件进行系统梳理、删改和整补。为确保《审理指南》制定工作的顺利有效推进，北京市高级人民法院知识产权庭抽调了北京市三级法院具有丰富著作权审判经验的法官成立课题组，经过两年的梳理、调研、论证、修改，终于完成了《审理指南》的制定工作。

审理侵害著作权案件，既要遵循民事侵权案件的一般规律，也要兼顾著作权自身的特点。当下互联网技术的迅猛发展给著作权保护带来了很多挑战，如何加大力度保护著作权，同时兼顾传播者和使用者的利益，是特别需要关注的。《审理指南》将“加大保护、鼓励创作、促进传播、平衡利益”作为侵害著作权案件的审理原则，并在此基础上对此类案件的裁判思路进行了总结归纳。例如：为便利诉讼，加大保护力度，程序上放宽诉权转让限制，实体上探索恶意侵权的惩罚性赔偿机制；在鼓励创作方面，通过强调作品独创性的认定标准，划定著作权保护的范围，避免权利人对事实的垄断；在促进传播方面，强调涉及网络的著作权案件审理，应结合各方证据区分提供内容和提供服务，并明确了违反“注意义务”的认定标准；在平衡利益方面，提出了“停止侵害的例外”等。将上述原则确定在《审理指南》中，并指导法官在审理过程中予以贯彻，对于真正实现作品价值、推动文化的繁荣与发展将具有重要意义。

二、案由与诉权谁有权起诉？本案涉及什么法律关系？这些是法官在面对侵权案件时首先要解决的问题。实践中，经常出现当事人在一个案件中对多个被诉行为同时主张侵害不同权利，或者针对某一被诉行为同时主张侵害著作权和构成不正当竞争等问题。这些问题看似微小，但却关系着不同法律之间的关系。调研中，多数意见认为当事人在一个案件中不能对多个被诉行为同时主张侵害不同权利，法官应当分案处理，因为涉及法律不同，侵权构成要件也不同。《审理指南》认为从方便诉讼、方便审理的角度，更宜进行分案，但考虑到实际操作中可能存在的问题未采纳“应当分案”的观点，交由法官决定是否分案审理。当事人同时主张侵害著作权和违反反不正当竞争法第二条的案件，往往与新技术的发展有关。由于著作权法相对滞后，很多新类型的行为难以纳入某项具体权利的控制范围。如何适用法律，如何规制被诉行为，对于法官而言尚且困难，如果一味要求当事人选择，无疑是将制定法缺陷所造成的社会成本转嫁到当事人，这样是不公平的。因此《审理指南》提出，在不违反著作权法立法政策的情况下，如果当事人的利益无法根据著作权法获得保护的，可以基于当事人的请求，适用反不正当竞争法第二条进行审理。

诉权的行使关系到谁是合格的原告。最高法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，普通许可使用合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。现实中，很多著作权人比照上述规定对诉权进行了处分。司法实务中对此一度不予接受，认为诉权不同于诉讼权利，它是当事人依据宪法获得司法救济的权利，这种权利不可转让，因此一般认定这种约定无效，受让人不能据此单独起诉。经过调研，《审理指南》接受了诉权的转让实际上属于诉讼实施权的转让的观点。根据这一观点，实体法上的权利主体就诉讼标的所涉及的权利或法律关系都享有诉权，可以提起诉讼，所以实体法上的管理权或处分权是诉讼实施权的基础。考虑到，与案件更具有实质性利害关系的当事人参加诉讼，有利于事实的查明，且并不会对诉讼代理等其他制度发生严重影响，因此《审理指南》认为可以适当放宽当事人对诉权处分的限制，仅对单独转让诉权的行为不予支持，对于著作权人处分实体权利（包括转让和许可使用）的同时一并转让诉权的，予以支持。

著作权集体管理制度中的诉权问题较为特殊。根据这一制度，签订集体管理合同后，集体管理组织可以直接行使诉权。实践中，著作权人在签订集体管理合同后，仍直接到法院起诉的情况并不鲜见，有的著作权人甚至向法院出示了集体管理组织同意著作权人单独起诉的证据。由于我国著作权集体管理制度执行现状不尽如人意，因此《审理指南》提出了权宜之计，既然集体管理组织的诉权来源于著作权人，则可以允许著作权人与集体管理组织重新约定，此外，如果有证据证明集体管理组织存在怠于行使权利的情形，例如若不起诉将导致超过诉讼时效，也可以允许著作权人单独起诉。当然，为尽量减小对著作权集体管理制度的影响，实践中对此仍需严格掌握。

三、作品的认定原告诉请保护的客体是否属于作品或属于何种作品，对于权利保护范围的确定至关重要。近年来人工智能技术对著作权法提出了新的挑战，人工智能技术成果能否构成作品成为热议的话题，对此《审理指南》认为，不属于“自然人的创作”，不能构成作品。同时认为，判断是否具有独创性，应当考虑是否由作者独立创作完成，以及对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。一般而言，简单的常见图形、字母、短语、作品名称、角色名称等不作为作品给予保护，这一观点的基础在于认为属于著作权法保护的作品应当具备“最低限度的独创性”，否则将会阻碍知识的利用和传播。在讨论著作权客体时，古籍点校、体育赛事节目视频的争议很大，主要问题集中在对古籍划分段落、加注标点、补遗、勘误等是否具有独创性，是否属于作品的创作，如果不属于作品能否按照版式设计获得邻接权的保护，体育赛事节目视频是否具有独创性以及保护路径的选择等。由于此类案件数量并不多，且涉及立法问题，因此《审理指南》采取了慎重的态度，并未提出结论性的规定，而是引导法官根据案件情况决定上述客体是否属于作品，应获得何种保护。

四、权属与保护众所周知，署名是推定权属的重要依据，署名问题不仅关系到诉讼主体资格的认定，还关系到民事责任的承担，但是如何认定署名却并不容易，特别是在影视作品方面。针对目前影视作品署名方式五花八门的现状，《审理指南》在确定署名的一般认定规则基础上，对影视作品的署名进行了专门规定。一方面希望通过这种方式倡导影视行业规范署名，尽量在作品上标示权利归属信息，另一方面，在充分调研行业署名现状的前提下，也对署名方式的认定顺位予以确定，有出品单位的，以出品单位为权利人，没有出品单位的，以摄制单位为权利人。当然，这些都是属于事实推定，如果当事人提交相反证据足以证明权利归属的，也可以推翻上述事实。

在一些涉及著作人身权的案件中，有的原告根据委托创作合同的约定提出侵害发表权、保护作品完整权等主张，原因是有的受托人同意以委托人名义发表作品，有的受托人同意委托人行使发表权、修改权、保护作品完整权。对此，一种意见认为委托人和受托人可以对著作人身权进行约定，例如双方可以约定署委托人的姓名，而不署受托人的姓名。这是合同自由的体现；一种意见认为基于著作人身权不可以转让的法理，不能约定著作人身权归属于委托人；还有意见认为署名权和作者人身密不可分，不能约定属于委托人，只能属于受托人。但发表权、修改权、保护完整权与经济权利的行使密切相关，应当允许当事人自由约定。这个问题的根本原因在于人身权不可转让的民法理论。通说认为，著作权属于民事权利，民法是上位法，因此著作权的转让应当符合民法的规定。《审理指南》认为，著作权是基于作品产生的权利，虽然署名权、发表权等属于著作人身权，原则上不能转让，但是权利人可以对于行使方式进行处分，如果受托人在获得相应的对价后同意由委托人行使发表权等，在不违反公序良俗的情况下，一概认定约定无效不利于创作和传播。著作人身权、财产权的保护，是著作权法的重点内容。在人身权方面，《审理指南》主要对发表权是否为一次性权利和保护作品完整权进行了规定。关于发表权是否为一次性权利的问题，《审理指南》延续了已有的审理规则，即作品一旦公开，无论是否违反著作权人的意愿，他人再利用该作品的，著作权人不能再主张侵害发表权。关于保护作品完整权，以往案例表明，在区分修改权与保护作品完整权时，是以被修改的“量”的多少为依据。鉴于修改权的问题有待立法进一步解决，因此《审理指南》未对此予以回应，仅根据现有法律对司法实践中如何保护作品完整权总结归纳了一些需要参考的因素，例如，是否经过授权、改动程度、声誉是否受到损害等，其中特别提出应该综合考虑作品类型、创作规律、合同约定、行业惯例等因素判断是否属于合理限度内的改动。

影视作品的“实质性相似”的认定在很多案件中都非常受关注，因为影视创作的特殊性和比对内容的复杂性，采取不同的方法，得出的结论有可能不同。《审理指南》在总结司法经验的基础上进一步细化了具体的对比方法，要求当事人应说明主张权利作品的内容、被诉侵权作品的内容以及二者之间的对应关系，同时涉及影视作品、剧本、小说等多个作品的，还应说明上述作品之间的关系。原告应当提交在先作品与被诉侵权作品之间的对比说明或者列表，具体列明二者相关内容的对应情况，被告对此有异议的，应当逐一说明理由或者提供相反证据。同时在表达的对比上，提出对于一般的影视作品，判断作品是否构成“实质性相似”采用综合判断的方法，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较，而应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，例如：台词、旁白等是否相似；人物设置、人物关系是否相似；具体情节的逻辑编排是否相似；是否存在相同的语法表达、逻辑关系、历史史实等错误；特殊的细节设计是否相同等。但是对于根据相同历史题材创作的作品，《审理指南》则提出应当着重查明被诉侵权作品是否使用了在先作品在描述相关历史时的独创性表达。

此次发布的《审理指南》还在已有的文件基础上单列一章对信息网络传播权的保护进行了规定，其中突出了举证责任的重要性，认为应当根据当事人的主张合理分配举证责任，根据当事人提交的证据认定被诉行为属于提供内容的行为还是提供服务行为，按照最高法院在相关司法解释中提出的“法律标准”解决实践中的争议问题。在“同步转播”、“定时播放”的问题上，《审理指南》提出依据著作权法中“其他权利”条款予以解决的思路，但为了防止权利的过分扩张，《审理指南》也对该条款的适用进行了一定的限制，通常优先考虑能否通过文义解释等方法将被诉行为纳入具体的权项保护范围，如果无法纳入则需要考虑不制止被诉行为会对著作权造成多大的影响，以及制止被诉行为是否会导致各方利益失衡等因素。

针对实践中争议较大的“盗链”问题，《审理指南》尝试性地作出回应。一方面对著作权法意义上的“技术措施”予以进一步界定，将与保护权利人在著作权法上的正当利益无关的措施排除在外，例如，用于实现捆绑销售、价格区域划分、破坏入侵者计算机系统的措施等。另一方面对技术措施的有效性的标准进行了明确，即应当以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。技术人员能够通过某种方式避开或者破解技术措施的，不影响技术措施的有效性。对于通过破坏或者避开技术措施设置链接的行为，《审理指南》认为，如果原告主张信息网络传播权的，可以根据案件情况予以支持。

五、侵权责任的确定如果被诉行为构成侵权，是否一概需要停止侵权呢？特别是涉及到极少量抄袭时应当如何处理？调研中，大多数意见认为，可以在满足一定条件的基础上对“停止侵权”责任作出例外安排。《审理指南》根据最高法院的司法政策，提出如果被告停止被诉行为可能有悖公序良俗或违反比例原则的，可以不判令停止侵害，但法官可以根据案件情况选择从高确定赔偿数额或者判令被告支付相应的对价。这里包括两种处理方式，一种是以高赔额的方式弥补不停止侵权所扩大的损失，另一种方式则属于司法确定的“强制许可”。当然，这一条款的标题是“停止侵害的例外”，这就意味着，司法过程中应当以判令“停止侵害”为常态，以不判令“停止侵害”为例外。这一条款只是给个案提供纠纷解决的方案，但是实际适用时仍需要十分慎重。“加大保护”是《审理指南》的一项重要原则。为了解决“赔偿难”问题，《审理指南》在举证责任的分配、裁量性赔偿的适用、恶意侵权的惩罚性赔偿等方面作出了更为细致的规定。为了使赔偿数额的计算更为精细，《审理指南》在已有的有关赔偿计算方法上进一步整合，梳理，同时明确提出了法定赔偿额不包括合理费用部分，裁量性赔偿本质上仍属于依据原告损失或被告获利计算赔偿，只不过是根据在案证据充分估算后如果实际损失或者获利超出法定赔偿限额的范围，可以不受法定最高额的限制。为打击恶意侵权行为，《审理指南》探索性地提出了恶意侵权的惩罚赔偿机制，对于以同样方式针对同一作品多次侵权、明知经营行为涉及大量侵权的仍予以实施、放任或者鼓励等情形，法官可以在法定赔偿限额内直接支持原告的诉讼请求或者从高确定赔偿数额。责编|常青审读|李睿娴编辑|姬力