网络服务提供商的著作权侵权责任法律适用问题之探讨

第一篇：网络服务提供商的著作权侵权责任法律适用问题之探讨

网络服务提供商的著作权侵权责任法律适用问题之探讨

北京市集佳律师事务所 周丹丹

互联网仍在高速发展中，不断渗透社会生活的方方面面。在互联网的数字空间中，围绕著作权保护的利益博弈也扩展到越来越多的传统传媒行业。近年，我国各地法院受理了大量网络著作权纠纷案，众多网络服务提供商（Internet Service Provider,ISP）成为被告。众所周知，在互联网的信息河流中，网络服务提供商占据特殊地位：一方面，ISP是高效率、集中式的信息传播者，对于提高现代社会的经济运行甚至社会组织效率起着重要的催化剂作用；另一方面，由于互联网环境下数字化复制和传播的成本极低，而著作权人维权的成本／效益比相对较高，著作权制度所表彰的“传统秩序”的维系确实捉襟见肘。这意味着在相应法律规制缺位的情况下，ISP有可能会在非正当的利益驱动下，间接或直接导致大规模侵权行为的产生，而ISP本身则可能深陷“基于侵权的商业模式”，进退两难。如何界定ISP行为的合法性边界，在发挥其催化剂作用，为用户提供其所需的信息资源的同时，保护著作权人权益，降低ISP的法律风险，是互联网环境下立法者面前的重大课题。

目前，关于ISP的著作权侵权责任，在我国主要适用《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络著作权纠纷若干解释》）。此外，国家版权局、信息产业部于2005年4月30日联合颁布的《互联网著作权行政保护办法》，规定了网络环境下著作权的行政保护的适用范围、实施网络著作权行政保护的管理部门管辖权，确定了权利人的“通知”制度和互联网内容提供者的“反通知”制度，界定了著作权人、互联网内容提供者、互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者在保护网上著作权方面的责任及免责情形，并规定了相应的处罚措施。

《信息网络传播权保护条例》于2006年7月1日起正式施行。该《条例》借鉴移植了美国《数字千年版权法》（DMCA）的“避风港”规定，建立了一套网络著作权侵权纠纷“通知与删除”的简便程序，为互联网服务提供商间接侵权的认定提供了一个较为明确的标准。

《条例》第14条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

根据本条规定，著作权人认为自己享有著作权的作品受到侵权时，可以向ISP发出通知，要求ISP移除侵权内容。

《条例》第15条规定：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。

这意味着，在现行规则下，一旦收到权利人发出的符合法定要件的通知书，ISP就必须采取措施删除涉嫌侵权的作品，而无需对作品是否构成侵权进行审查，更没有据此进行抗辩的权利。

《条例》第16条规定：服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。本条规定了网络用户针对ISP删除行为的救济方式，在保护用户表达自由的同时，也有利于维护互联网上以ISP为媒介的正常信息流动。根据《条例》第17条的规定：“网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”即，在“反通知”程序之后，权利人不得再以通知的形式直接向ISP主张其权利。

《条例》第23条、第24条规定了尽到监控和审核义务的ISP的“避风港”：只要在收到著作权人合法有效的通知后马上删除潜在侵权作品的链接，互联网服务提供商就不需要承担间接侵权责任。与此相对，即使通知指向的侵权事实不存在，给网络用户造成的损失也不需要互联网服务提供商承担，而是由发出通知的著作权人承担赔偿责任。

最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》在我国著作权规则体系中首次明确了数字化形式的作品受著作权法保护，且著作权法中对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。

关于ISP的著作权侵权责任，该《网络著作权纠纷若干解释》第3条明确规定了ISP承担共同侵权责任的情形：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”

在此之外，该《网络著作权纠纷若干解释》就“警告”和“移除”措施，规定了相应的法律后果：《网络著作权纠纷若干解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”

《网络著作权纠纷若干解释》第7条规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，著作权人可以依照著作权法第49条、第50条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的裁定，也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应予准许。”第8条规定：“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。著作权人指控侵权不实，被控侵权人因网络服务提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的，人民法院应当判令由提出警告的人承担赔偿责任。”

第二篇：网络服务提供者著作权侵权之认定

网络服务提供者著作权侵权之认定

网络服务提供者著作权侵权之认定

由于传统的著作权立法中未涉及网络侵权问题，因此，对于网络侵权行为如何适用法律在实践中一直争议较大。基于各国著作权立法中归责原则规定的不同，对网络服务提供者的责任承担也有不同的区分。

１．严格责任原则。严格责任是指以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。美国前期对网络服务提供者涉及著作权侵权问题即持严格责任态度。在１９９３年著名的Ｐｌａｙｂｏｙ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ

Ｉｎｃ．Ｖ．Ｆｒｅｎａ 一案中，法院即判决被告Ｆｒｅｎａ对其用户将花花公子杂志的图片通过网络上传下载进行非法复制的行为承担严格侵权责任。法院认为：“被告可能没有意识到著作权侵权存在，这并不要紧，意图侵权并不要发现著作权侵权。故意和知情并不是构成侵权的一个因素，因而无辜的侵权也要承担侵权责任。”在１９９５年美国颁布的《知识产权与国家信息基础设施知识产权工作组的报告》（通称白皮书）中，即采纳了该观点，对网络服务提供者著作权侵权实行严格责任制。白皮书认为，网络服务商既然因提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险；网络服务商应当像书商一样承担严格责任，并表示不应为网络服务商创造特殊的责任规则。白皮书还引用了Ｐｌａｙｂｏｙ案的判例，以证明现行规则特别是直接侵权的严格责任，完全适用于网络服务商。

２．过错责任原则。过错责任原则是以行为人的过错作为价值判断标准，行为人对其造成的损害有过错时方承担侵权责任的归责原则。根据过错责任原则，网络服务提供者仅在明知或应知其经营管理的网络上有侵权行为发生却仍给侵权者提供服务的情况下才承担责任。从各国立法和司法实践来看，网络服务提供者对于他人利用其网络或系统从事著作权侵权行为承担过错责任，已成为一种趋势。德国１９９７年８月生效的《信息与通讯服务法》对在线服务商的责任即适用过错责任原则，规定网络服务提供者仅在知道非法内容存在于其服务器上，并且在技术上可能、在情理上也应当阻止非法内容被继续使用，但是却没有阻止时，才承担侵权责任。１９９８年８月美国国会通过的《数字千年版权法案》（ＤＭＣＡ）也为网络服务提供者特别规定了过错责任，规定网络服务提供者仅在对侵害行为知情，或是收到了有关侵害行为的通知时，才能认定其有责任。

根据我国民法通则的规定，过错责任是一般原则，无过错责任是特殊原则，只适用于法律有特别规定的情形。因此，在我国司法实践中，对网络环境下发生的著作权侵权行为，在确定网络服务提供者是否应承担侵权责任时，应根据过错责任的归责原则来确定其法律责任。一般而言，对网络服务提供者是否构成著作权侵权，可从以下几方面进行认定：

１．网络服务提供者或其用户利用该服务商的设施或服务实施了著作权侵权行为。侵权行为包括违法的作为和不作为两种。违法的作为是指实施了法律禁止的行为，如网络服务提供者提供侵权信息在网络上进行传播等；违法的不作为是指不实施法律要求做的行为，如网络服务提供者不履行应尽的事先审查信息合法性或事后控制侵权信息传播的监控义务等。从国内外实践中已出现的情况看，网络上常见的著作权侵权行为主要表现为：网络使用者或网络服务提供者在自己设立的网页、电子布告栏等论坛区非法复制、传播、转贴他人作品；将网络上他人作品下载并复制光盘，如将学术网络上电子布告栏中他人发表的文章下载并拷贝到随书附赠的光盘，同杂志一并出卖，获取利润；未经许可将他人作品提供到网络上进行公众交易或传播，或者明知是侵害权利人著作权的复制品，仍然将其在网上散布；侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或ＢＢＳ站上进行发表；整理编辑网络信息时删除作者签名档案或在他人作品上签署自己的姓名；违法破解著作权人对作品所采取的技术措施，如对作品解密、对电子水印进行破坏等；网络服务提供者提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载ＢＢＳ以及获取游戏软件行为等。

２．网络服务提供者对侵权行为主观上存有过错。即网络服务提供者只在明知网络用户利用其提供的设施或服务从事著作权侵权行为的情况下，仍然提供网络传播服务时，才承担侵权责任。对于网络环境下的著作权侵权行为，网络服务提供者原则上不承担自觉的“认知义务”，只有在权利人提出符合要求的侵权指控通知后，才负有禁止该信息继续传播的义务。一般而言，权利人向网络服务提供者提出警告通知必须具备一定的形式要件，即须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只有符合上述形式要件，才可视为著作权人已提出确有证据的警告，如果权利人向网络服务提供者发出的通知不符合要求，应视为未提出警告。如网络服务提供者已被权利人明确通知存在侵权事实，在技术上可能、经济上许可的情况下，仍不履行监控、清除等义务，则应认定网络服务提供者对侵权信息的网络传播有过错。

３．给著作权人造成损害。根据网络服务提供者所侵害权利人的权利性质和后果，损害可分为财产损害和精神损害。如作品在网络上被他人未经许可地使用，致使权利人对作品的使用权和获得报酬权被侵害；又如网上出现具有诽谤内容的信息，致使其名誉权受损等。一般而言，因网络传输而侵犯他人著作权的，权利人受到的损害主要是著作财产损失。财产损失可分为实际损失和可得利益损失两类，包括权利人现有财产的减少、应得许可使用费的灭失、使用人通过使用获得的利益等。

４．损害事实与侵害行为之间存在因果关系。即只有通过网络传输他人作品的行为是导致权利人受损害的原因时，网络服务提供者才构成著作权侵权。在涉及网络著作权侵权行为和损害后果的因果关系中，往往存在直接原因和间接原因之分。网主或用户未经权利人许可，将他人作品上网传输，这一行为直接导致作品在网络上传输的后果产生，因此，网主及用户将作品在网上传输的行为是导致著作权被侵害的直接原因，此时，网主和用户构成对著作权的直接侵害。作品在网络上传输还必须得到网络服务提供者在设备和技术上的支持，没有网络服务提供者的帮助，作品在网络上传输的后果就不会产生，因此，网络服务提供者的行为是导致著作权被侵害的间接原因。在网络服务提供者主观上有过错，即明知或应知网主或用户实施了著作权侵权行为而未采取必要的制止措施时，构成对著作权的间接侵害。

第三篇：医疗侵权责任的法律冲突与适用原则

医疗侵权责任的法律冲突与适用原则

王光辉

国务院《医疗事故处理条例》(以下称《条例》)第二条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。” 根据《条例》第二条规定，“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”这项规定重新界定了医疗事故的责任主体，扩大了医疗事故的范围，以违背法律、法规和规章、规范作为判断医疗行为违法性的标准。使之更加符合民法通则的原则和精神，但它排除了故意所造成的医疗损害，排除了医疗事故对财产损害应负的民事赔偿责任，存在法律适用上的诸多冲突。

一是医务人员的故意行为导致损害后果的法律适用冲突。过错是侵权责任的构成要件之一，指行为人主观上的故意和过失。损害赔偿的范围包括财产损害和人身损害。在医患纠纷案件中，医务人员因某种个人原因故意侵害患者的健康权并造成其财产损害且尚不构成犯罪时，医疗机构虽无故意，但仍然可以推定其在监督管理上存在过失。根据民法通则及其相关司法解释的规定精神，医疗机构作为与患者缔约的主体一方，医务人员的故意侵权是其履行职务行为过程中发生的，因而应当由医疗机构承担侵权赔偿责任。但《条例》第二条规定“过失造成患者人身损害的事故”才予赔偿，排除了故意行为所造成的医疗损害，从而缩小了医疗行为造成患者损害后应承担的侵权责任。同时，也排除了医疗事故对财产损害的赔偿责任。

二是确认医疗机构承担损害赔偿责任的法律适用冲突。民法通则相关条款规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此，有过错就应依法赔偿，而不是只有某种类型的过失造成的后果达到一定的程度才承担赔偿责任。而《条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”也即医疗过失行为虽然造成患者的人身损害，但未达到医疗事故等级或属于非医疗事故损害时，医疗机构不予赔偿。该规定显然违背我国民法的基本原则和立法精神。

三是医疗事故赔偿范围和标准存在的法律冲突。我国民法通则和最高人民法院关于人身损害、精神损害赔偿司法解释的相关条款，是对民事赔偿的赔偿范围和标准的原则规定。《条例》所规定的赔偿标准比其他人身损害赔偿标准相比，存在较大差距。如对误工费赔偿的相对数额规定了“收入高于医疗事故发生地上职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算”的上限。而司法解释没有规定上限。又如对精神损害抚慰金的补偿年限规定“造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残废的，赔偿年限最长不超过3年”。明显低于其它司法解释规定的20年最长期限。

正确认定医疗事故损害赔偿责任的性质是法律适用的关键，也是依法裁判的关键。对于医疗损害赔偿责任的性质，理论界和实务界存在三种不同认识：第一种观点认为医疗损害赔偿责任是一种违约责任,患者与医疗机构之间是医疗服务合同关系;第二种观点认为医疗损害赔偿责任是一种侵权责任;第三种观点认为医疗损害赔偿责任属于违约责任与侵权责任的竞合。从最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》明确规定医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷两个案由的精神来看，第三种观点比较符合医患纠纷的特殊性。侵权之诉和违约之诉在举证责任的分配、责任构成要件、免责条件、损害赔偿的原则和标准等方面有着很大的区别，选择侵权之诉更有利于保护患者的合法权益。

医疗过失行为侵害的是公民的生命健康权，是一种绝对权。依侵权行为法理论，侵权行为的归责以过错责任为原则，以推定过错责任、无过错责任和公平责任为例外，推定过错责任和无过错责任须有法律明文规定才得以适用。由于我国法律并未对医疗损害赔偿侵权责任作特别的规定，因而医疗损害赔偿侵权责任应当适用过错责任原则。依审判实践，人民法院在处理医患纠纷诉讼案件时，除主要适用《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释外，还可能涉及药品管理法、献血法、医师法、产品质量法、消费者权益保护法等法律和各种管理办法、条例等行政法规。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》作出了参照适用的规定。笔者认为，针对法律、行政法规和司法解释对医疗侵权责任规定的冲突，对医患纠纷案件的法律适用应当遵循三个基本原则：

第一、法律的高阶位优先适用原则。国务院《医疗事故处理条例》属于行政法规，侧重于行政管理职能。它虽然在医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的赔偿等方面均作了明确具体的规定，但毕竟属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理医疗事故的行政性法规，与民法通则不是特别法和普通法的关系，而是上位法和下位法的关系。最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判会议上指出：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系。”因此，处理医患纠纷案件在法律适用发生冲突时，应当优先适用民法通则及相关司法解释;对民法通则及其相关司法解释没有规定的，再适用《条例》的规定。

第二、特定事项范围的参照适用原则。《条例》是针对医疗事故处理的行为规范制定的专门法规，也是卫生行政机关处理医疗事故纠纷案件的行政实体法规范。根据最高人民法院的通知精神，对《条例》的参照适用范围：一是适用范围限制为医疗事故纠纷，其它医疗纠纷仍然适用民法通则;二是医疗事故纠纷可以委托医学会进行鉴定，其它医患纠纷应当委托规定的机构进行司法鉴定;三是确定医疗事故赔偿责任，可以参照《条例》关于调解、赔偿标准、赔偿范围、结算和支付方式的规定进行。依此规定，对于医疗事故的过错认定、证据规则和其它非参照适用范围的事项，仍然应当适用民法通则、民事诉讼法及相关司法解释的规定。

第三、非医疗事故的一般适用原则。根据《条例》第四十九条规定，事故等级与医护人员的主观过失为确定赔偿责任的关键因素。因此，对于非典型医疗事故的处理，特别是对不构成医疗事故，但医疗机构依照法律规定应当承担责任的非事故性医疗损害赔偿案件，应当适用民法通则及其相关司法解释的规定作出裁判。依审判实践，主要包括三种情形：一是非等级医疗事故损害赔偿，即医疗事故鉴定认定未达到规定医疗事故等级，但符合侵权行为的成立要件且具有损害后果的情形;二是非医务人员主观因素导致的医疗事故，如因医用产品质量瑕疵、或不可抗力等导致损害后果的情形;三是医务人员故意行为导致的医疗事故，如不构成刑事犯罪，则应当适用民法通则及其相关司法解释的规定，由医疗机构及其责任人承担损害赔偿责任。

第四篇：侵权责任法的适用效力诸问题研究

7月7号《人民法院报》有篇文章可以回答你的问题。

侵权责任法的适用效力诸问题研究

中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员 杨立新

侵权责任法已于2010年7月1日正式生效实施。为了正确适用侵权责任法，最高人民法院于近日发布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，对侵权责任法的适用效力等问题进行了规范。在侵权责任法生效后，实施这部法律应当解决的其他法律效力问题，殊值关注。

一、侵权责任法与民法通则关于侵权责任规定的效力关系问题

实施侵权责任法的一个重要问题是，侵权责任法与民法通则关于侵权责任规定之间的关系问题。提出的疑问是，侵权责任法是全国人大常委会制定的法律，民法通则是全国人民代表大会制定的法律，从法律的位阶上，民法通则的效力应当高于侵权责任法的效力。从这个立场上观察，如果民法通则与侵权责任法的规定是一致的，当然都有效力，不存在问题；但是，如果侵权责任法与民法通则的规定是不一致的，既然民法通则的效力高于侵权责任法的效力，那么，侵权责任法的规定就是无效的。假如按照这样的理解，那么侵权责任法就没有必要制定了，因为一旦其规定的内容与民法通则不同，就是无效的，制定侵权责任法还有什么意义呢？

事实上，立法机关制定侵权责任法，就是要用这部法律代替民法通则关于侵权责任的规定，并且在将来的民法典中将其作为“侵权责任法编”，成为民法典的组成部分之一，发挥侵权责任法作为民事权利保护法的功能，保护好民事主体的民事权利。因此，侵权责任法的规定即使与民法通则有关侵权责任的规定不同，那也不存在冲突的问题，而是要服从于侵权责任法的规定。因此，我的看法是，侵权责任法生效实施之后，民法通则关于侵权责任的规定，除非是侵权责任法没有规定的问题，其他的都要适用侵权责任法的规定。具体而言，民法通则第七章关于侵权责任的诉讼时效的规定，以及第一百三十四条第三款关于“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定，都是侵权责任法没有规定的侵权法规范，应当继续发生效力，在司法实践中继续予以适用。除此之外，民法通则第六章中关于侵权责任的规定都应当予以废止，不再适用，一律适用侵权责任法的规定。例如，第一百零六条第二款和第三款关于过错责任原则和无过错责任原则的规定被侵权责任法第六条和第七条所代替，第一百二十一条至第一百二十七条以及第一百三十三条规定被第三十二条以及第五章以后的规定所代替，等等，均无继续适用的法律效力，不可以在司法实践中继续适用。

二、侵权责任法与侵权特别法的效力关系问题

在侵权责任法之外，我国法律还规定了很多侵权特别法规范。如何对待这些侵权特别法规范的效力问题，侵权责任法第五条明确规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”按照这样的规定，侵权特别法具有法律适用的效力。应当看到的是，我国现有的其他法律规定的侵权特别法规范为数众多（大约有80部法律有规定），且在侵权责任法制定过程中对这些侵权特别法律规范没有进行整理，因此，存在如何确定侵权特别法的效力问题。

按照第五条规定，其他法律规定的侵权法规范具有侵权特别法的效力，应当具备两个条件：第一，是“另有”规定，即侵权责任法之外的其他法律对侵权责任另有规定，而不是侵权责任法本身的规定；第二，是“特别”规定，其他法律在对侵权责任另有规定的基础上，这个“另有”的规定还必须具有“特别”的意义，即是补充侵权责任法立法或者对侵权责任法的规定作出特别规定的特别法。如果是“另有”，并且具有“特别”的意义，那就是侵权特别法，就具有法律适用的效力。

应当看到的是，其他法律另有特别规定的范围，不仅包括侵权责任法实施之前的侵权特别法，而且也包括侵权责任法实施之后新公布的新的侵权特别法。其判断的标准是相同的。

具体而言，其他法律规定侵权责任的法律规范，是否具有法律适用的效力，有以下三种情况：

第一，其他法律规定侵权责任法律规范具有特别意义的，具有法律适用的效力。例如，道路交通安全法第七十六条，产品质量法第四十一条至第四十六条，消费者权益保护法第十一条、第四十条、第四十三条等，以及环境保护法（包括其他单行环境保护法），著作权法，专利法，商标法等法律关于道路交通事故责任、产品责任、环境污染责任以及侵害知识产权责任的规定，都是“特别”规定，具有侵权特别法的效力，在司法实践中应当按照侵权责任法的指导，继续适用这些特别法规定。其中最为典型的是侵权责任法第四十八条明确规定，“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”，就直接指引到道路交通安全法第七十六条，适用该条确定机动车交通事故责任。

第二，其他法律规定侵权责任法律规范不具有特别意义，而是对某种侵权责任类型予以特别强调等，但不违反侵权责任法规定的基本规则的，具有法律适用的参考意义，但不必引用。例如，测绘法（2002年修订）第四十六条规定：“违反本法规定，未取得测绘执业资格，擅自从事测绘活动的，责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得二倍以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。”其中“造成损失的，依法承担赔偿责任”的规定，就是这样的侵权责任法律规范。违反本法规定，未取得测绘执业资格，擅自从事测绘活动，造成损失的，属于一般侵权行为，属于侵权责任法第六条第一款过错责任原则调整的范围，亦不违反该规定，因此，应当适用侵权责任法第六条第一款规定确定侵权责任。

第三，其他法律规定侵权责任法律规范已经被侵权责任法的规定所替代的，应当适用侵权责任法的规定。例如，献血法第二十二条关于“医疗机构的医务人员违反本法规定，将不符合国家规定标准的血液用于患者的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令改正；给患者健康造成损害的，应当依法赔偿”的规定中，医务人员违反本法规定，将不符合国家规定标准的血液用于患者，给患者健康造成损害的，已经被侵权责任法第五十九条关于“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”的规定所代替，因此应当适用第五十九条关于不合格血液致人损害的医疗产品损害责任的规定确定侵权责任。又如，药品管理法（2001年修订）第九十三条规定：“药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定，给药品使用者造成损害的，依法承担赔偿责任。”这一规定同样也已经被侵权责任法第五十九条所代替，应当适用第五十九条规定确定侵权责任。

第四，其他法律规定的侵权责任法律规范与侵权责任法规定相冲突的，不再予以适用。例如海洋环境保护法（1999年修订）第九十条规定：“完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”侵权责任法第六十八条规定：“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”这两个规定是冲突的，应当适用侵权责任法的规定确定海洋环境污染第三人的侵权责任。

三、侵权责任法与侵权法司法解释的效力关系问题

民法通则实施之后，最高人民法院对民法通则关于侵权责任规定的适用作出了大量的司法解释，在司法实践中发挥了重大作用，补充了立法的不足，创立了很多新的侵权法规范。在制定侵权责任法过程中，有些司法解释规定的侵权责任规则已被吸收到立法当中，例如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《人身损害赔偿解释》）第四条规定的共同危险行为的规则，就为侵权责任法第十条所代替，成为侵权责任法律规范。但是，有的司法解释没有被立法所吸收，有的司法解释与侵权责任法规定的规则相悖，前者如《人身损害赔偿解释》第十条规定的定作人指示过失责任，后者如《人身损害赔偿解释》第五条关于连带责任的规则。

在侵权责任法实施之后，如何确定侵权责任法与侵权责任法实施之前公布的侵权责任司法解释的效力关系，根据上述三种情形，应当采取以下三个办法：

第一，与侵权责任法的规定相一致的侵权责任司法解释，应当视为已经被侵权责任法所吸收，成为侵权责任法的法律规范。由于侵权责任法的法律效力远远高于侵权责任司法解释的效力，因此，应当直接适用侵权责任法的相关规定，而不再适用侵权责任司法解释的规定。例如，《人身损害赔偿解释》第四条规定的共同危险行为的一般规则，已经为侵权责任法第十条所替代，不再继续适用，但其关于“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”的规定，则是有效的，应当继续适用，符合该规定的情形的，应当不承担赔偿责任。

第二，侵权司法解释没有被侵权责任法所吸收，但其规定并不违反侵权责任法的基本规则的，应当继续适用。例如《人身损害赔偿解释》第十条关于定作人指示过失责任的规定，以及《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条关于侵害具有人格象征意义的特定纪念物品造成精神损害的可以请求精神损害赔偿责任的规定，都与侵权责任法第二十二条规定精神损害赔偿责任的基本原则不相冲突，因此，可以作为侵权责任法的司法解释，在审判实践中继续适用。有人认为，侵权责任法第二十二条规定精神损害赔偿责任的适用条件是“侵害他人人身权益，造成严重精神损害”，侵害具有人格象征意义的特定纪念物品，侵害的是物权，因此不能适用第二十二条规定的精神损害赔偿责任。我认为，侵害特定纪念物品是侵害物的所有权，应当依照侵权责任法第十九条规定赔偿财产损失；但侵害特定纪念物品中的“人格象征意义”，造成的损害是人格利益损害，包括在第二十二条规定的“侵害他人人身权益”之中，因此，可以依据第二十二条规定确定精神损害赔偿责任。

第三，侵权责任司法解释与侵权责任法的规定相悖的，一律适用侵权责任法的规定，这类侵权责任司法解释应当废止。例如，《人身损害赔偿解释》第五条规定，“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”，不仅违反民法通则第八十七条关于“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，同时也与侵权责任法第十三条和第十四条关于“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”、“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”、“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定相悖，在侵权责任法实施之后应当立即予以废止，不得继续适用，应当适用侵权责任法第十三条和第十四条规定确定侵权连带责任的规则。