第一篇：论调解在行政诉讼中的可行性(林辉芳)
论调解在行政诉讼中的可行性
林辉芳 上传时间:2005-9-7
在行政审判实践中，对可能要判决撤销或变更被诉具体行政行为或者是判决被告履行职责的案件，许多法院都会向被告指出其行为违法之所在，说服其依法自行纠正自己的行为，然后再对原告作解释、说服的工作，促成以被告撤销、变更或作出行政行为、原告撤诉而告结案，这实际上与民事审判的调解性质一致。从而，《行政诉讼法》第五十条规定的“人民法院审理行政案件，不适用调解”受到了极大的挑战。实践也证明了调解在行政审判中的作用，它能将法律效果与社会效果达到最大的统一，对所有行政案件的审理禁止调解的规定过于硬性。因此，笔者主张对可能要被判决撤销或变更被诉具体行政行为或者是判决被告履行职责的这部份案件，应当允许进行调解。
一
行政审判的一切工作都应该围绕行政诉讼的立法目的进行，从解决纠纷的角度出发，只要不与行政审判的目的相违背，不损害国家和他人利益，任何可行的审判方式方法都应该允许适用。行政诉讼适用调解的方式与行政诉讼的立法目的是相一致的。我国行政诉讼的立法目的一是为了保护相对人的合法权益，二是监督行政机关依法行政，三是保证人民法院正确、及时审理行政案件。而司法对行政的监督主要是通过法院对违法的行政行为予以纠正而实现的，换言之，对违法的行政行为予以纠正是司法监督行政机关依法行政的途径，这种纠正当然可以由法院实施，但也可以由行政机关自行行使这种纠正权，至目前为止，在理论与实践中，人们一致认同行政机关撤销自身作出的行政行为的权力，这种权力实质是行政机关职权和职责的组成部分，并不因诉讼正在进行而被冻结，对此，《行政诉讼法》第五十一条“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，„„”的规定也作了肯定，所以，在法院审理过程中，行政机关可以撤销、变更原来的行政行为和作出新的行政行为，这就为行政诉讼建立调解成为可能。那么，在法院的调解下，被告自行履行其职责作出行政行为或撤销、变更其违法的行政行为，同样起到违法行为被予以纠正的作用，达到监督被告依法行政的目的。而依法行政与原告的利益是互为一体的，正因为违法行为的存在才导致原告的利益被侵害，违法行为被纠正了，侵害也就消除了，从而也就达到了保护原告合法权益的目的。
把调解引入行政审判也是审判实践的需要。“据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1992年至1996年，全国人民法院一审行政案件撤诉结案率分别为：37.5%、41.7%、44.3%、50.6%和53.9%”·（1），由此可见，撤诉的数字在逐年增长，撤诉已成为行政审判的主要结案方式，撤诉的这部份案件中不排除相当多的案件就是因为法院的上述工作方法，使被告作出让步，原告达到目的所致。当然有人认为这是法院通过教育促使原被告双方庭外和解而不是调解，但众所周知，调解与和解的区别在于是否有法院的介入，当事人双方这种在法院的参与下达成的协议，其性质应归属于调解而不是和解。笔者认为这是因为《行政诉讼法》第五十条的规定，才使得法官的这种审判方式登不上大雅之堂，还要“犹抱琵琶半遮面”地借庭外和解之名来规避法律。
明明是规避法律，众多法院为何不约而同地长期乐此不疲呢？首先，行政审判的顺利进行既需要内部机制的建立和完善，也需要外部因素提供一块营养充足的土壤。在我国，由于行政权的过分强大和司法权的相对弱小，以及法院人事权、财产权受制于行政机关等一系列的社会现实，使行政审判遇到的阻力与困难还相当大，对于要判行政机关败诉的一些案件，法院欲判还休。而且，任何判决都是需要被执行的，否则一纸空文的判决没有任何意义，而目前法院对民商案件判决的执行通常已很困难，更不用说对具有广泛的社会关系和政治权力的行政案件的被告—行政机关了。但如果在行政审判中设置调解，经过了调解后，一来使被告认识到自己的行为确实违法了，促使其自行纠正，双方达成协议的还免去以后的强制执行程序；即使最后没有达到调解的预期效果，但仍然会使被告从心底里明白自己违法之所在，从心理上更容易接受败诉的后果，减少其对行政案件的干预；二来如果由被告自行对其行为进行撤销、变更或作出，原告撤诉而结案，法院制作的文书只表述准许原告撤诉，不会在文书中认定被告违法、败诉，被告从面子上更容易接受这种这种名义上原告撤诉、实际上被告败诉的方式，从而减轻法院的压力，让法院能顺利地审结案件，达到行政诉讼的第三个目的，同时客观上这也能避免原告“嬴一阵子，输一辈子”的出现，鼓励更多的相对人通过行政诉讼保护自己的合法权益，更有利于行政审判的健康发展。
其次，调解能更直接地实现原告利益的保护，减少诉累。由于司法权与行政权互不能侵犯，现行的《行政诉讼法》也规定法院只能对显失公正的行政处罚可以判决变更，故对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更。但对大多数原告来说，其利益真正得到保护是需要改变行政行为才能实现的，撤销违法行为仅是实现其利益的前半部份，所以当事人真正的目的更多的时候不能通过法院的判决直接实现，而需要行政权的后续即要行政机关重新再作出一个行政行为才能完成。一个行政行为的作出有其法定的程序，需要相当的时间，而如果当事人对新的行为不服的话，又要进行新的一轮诉讼，增加了行政纠纷解决的时间，而且，所有以判决形式结案的案件，都有可能引发二审程序，原告利益保护的实现就更遥遥无期了，并因此而增加了当事人的诉讼成本与诉累。相反，如果将调解引入行政诉讼，在法院的主持下由行政机关将自己的违法行为依法作出改变，可直接达到原告的目的，实现原告利益的保护；即使由于行政机关职权法定，这种依法改变不能达到原告的愿望，但由于改变后的行为是一个合法的行为，法院作为调解的主持者可以依照法律向原告阐明行政行为不能达到其愿望的原因，使原告明白其要求与法律不相符之处，促使双方达成协议，使行政纠纷在一次的诉讼中彻底解决，连二审程序都省略掉，大大节省了诉讼时间与成本，还能减少原被告双方的对立情绪，达到定纷止争的目的。因此，实践中，许多法院在综合考虑自身面临的问题与充分保护原告利益的基础上，更乐于采取既可免遭压力、又可保护原告利益的调解方式方法来审结行政案件。
在行政审判中建立调解制度也是我国社会现实的需要。虽然“依法治国”已成为我国的治国方略，但由于我国目前正处在市场经济发育阶段，社会转型时期，加上我国缺少法治传统、法律不健全、执法者水平不高、群众守法意识淡薄等一系列的社会现实，法治的基础尚不具备，从而，当前有关部门在管理各项事务时，“还不能事事、处处惟法是行”（2），“不可能完全排斥非法律手段的运用”（3），改变这样的一种状况，“至少需要一百年时间。”（4）在这样的社会现实之下，必然大量出现行政行为的合法性、不损害国家利益、公共利益和保 2 护当事人合法权益的冲突。行政审判要解决好这种冲突，关键在于平衡好各种利益，而平衡利益的最好办法就是调解。例如关于拆迁许可证的诉讼，拆迁人有拆迁许可证就可以拆迁，但在拆迁过程中，有些具体行政行为违法，这时对该行为是否依法撤销呢？由于拆迁行为中涉及到大批拆迁户的根本利益，如果支持原告的诉讼请求撤销该行政行为，则不仅影响其他众多拆迁合同的效力，而且会使公共利益受到损害；如果不支持原告的请求，则其合法权益得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥其主观能动性，可以从经济补偿的角度对拆迁人与被拆迁人进行调解，对被拆迁人的利益从经济方面进行补救以体现保护，又不阻碍拆迁的正常进行，确保公共利益不受到损害，较为妥善地解决这种冲突。
二
现行的《行政诉讼法》不允许审理行政案件引入调解，是立法者过份考虑了被告权力法定，不能任意处分。当然，没人能否认行政机关的职责权限由法律、法规事先作出规定，也没人能否认行政机关不具有任意处分实体的权利。然而，我们考虑的行政诉讼的调解是一种有限的调解，建立在被告行为违法的基础上。虽然行政权力法定，任何人不能完全自由处分，但当行政权力的行使处在违法状态时，经法院调解，由行政机关自行撤销、变更其行为，无论如何也不能说是行政机关放弃和自由处分其法定职权，相反则是对其原来自由处分法定权力的纠正，由“自由处分”回到“依法行使”的轨道上来。
过分强调被告权力法定和不能任意处分而禁止在一切行政审判中适用调解，这种考虑首先忽视了实践中行政机关存在错误行使权力甚至滥用权力的可能性。据最高人民法院公布的数字显示，全国各级人民法院1989年到1999年间共判决维持的案件为97174件，占全部审结案件的17.6%，而同期判决撤销、变更、履行职责的案件为102666件，占全部审结案件的18.6%（5），这个比例比维持的还要高，这就充分说明我国行政机关目前在执法过程中不正当行使权力的现象实实在在地存在着，成为在行政审判中建立调解制度的事实前提。其次，这种考虑还忽视了行政机关的自由裁量权。虽然行政机关权力法定，但其还是享有自由裁量权的。所谓自由裁量权，是指行政机关在行政管理活动过程中，对于法律、法规、规章没有明确规定或虽有明确规定但具有一定幅度的行政事项，以自己的意志主动作出某种决定。我们随手拈来一些行政法律或法规，就可以发现绝大部份的法律法规规定行政机关作出行政行为有多种方式，可以选择适用，例如《治安管理处罚条例》第二十条规定“有下列妨害公共安全行为之一的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：„„”，其他条文亦有类似的规定。“立法者既不可能对现实生活中千差万别的事物进行完全准确的描述和精当的概括，也不可能对将来进行精确的预测。鉴于此，立法者为了使成文法不致因生活事实的日新月异而朝令夕改，不得不在法律中留下大量不确定的概念和弹性条款。”（6）同时，由于行政管理所涉及的范围相当广泛，面对的情况也相对复杂，法律不可能对每个具体事项和行政事态都作出明文规定，而且再完备的法律，也会有其盲点，这是由法律的滞后所决定而任何法律都无法克服的，所以“现实中往往会出现法律没有涉及到的‘空白地带’，或涉及到但不甚明确的‘模糊地带’。”（7）“而在处理有关空白地带的行政事务时，可针对具体情形运用自由裁量权。”（8）正是这种自由裁量权，使行政机关在某种情况下，有权选择一定的方式、一定的手段和一定的措施来灵活处理行政事务，也就是说，虽然行政机关不能完全自 3 由地处分其权力，但其法律赋予其自由裁量的范围内可以依照法律的规定适当地行使处分权。行政机关的这种自由裁量权成为建立行政诉讼调解制度的法理依据。
行政诉讼中的和解既然是被允许的，即是承认了行政机关相应的实体处分权。而这种实体处分权在和解中因没有相应的监督，可能会存在被滥用的现象，而在调解制度中，因为法院的加入，法院所作的调解不能违反法律的规定，这就制约了行政机关实体处分权的行使不能超过法律赋予的幅度，防止行政行为从一种违法走向另一种违法，实际上又起到了司法对行政的监督作用，更加符合行政诉讼的目的。
注释：
（1）应松年：《行政诉讼十年纵横谈》，载《中国行政与刑事法治世纪展望》，昆仑出版社2001年1月第1版，第50页。
（2）郝铁川：《从人治、综治到法治》，载《中国法治网》法网纵横，郝铁川专栏。（3）同上。（4）同上。
（5）据最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判参考》，法律出版社2000年12月第1版第294页数字统计。
（6）羊琴：《行政诉讼举证责任与司法自由裁量权》，《广东法官》总第14期第14页。（7）关保英：《行政法的价值定位》，中国政治大学出版社1997年8月第1版，第157页。
（8）同上。
第二篇：论村民委员会在行政诉讼中的被告地位
内容摘要：在司法实践中村民委员会能否成为行政诉讼的被告争论较大。在具体案件的审判中，合议庭也往往会存在几种不同的观点。笔者认为，从村民委员会能够作为行政诉讼被告的理论基础、法律规定及意义等三个方面来看，村民委员会可以作为行政诉讼被告。
关键字：村民委员会行政诉讼被告
案例：原告郭某诉称，自己于1992年将户口迁入某村后，曾多次向该村村民委员会要求分得相应的承包地，都被该村村民委员会以自己是结婚后将户口迁入该村的“倒插门”不能享有该村的承包地为由拒绝。为此，郭某以提起行政诉讼的方式诉至法院，要求判令该村村民委员会履行法定职责，为其分得相应的承包地。
被告某村民委员会辩称，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条，《中华人民土地管理法》第二条、第十条、第十四条的规定，村民委员会是基层群众性自治组织，不是国家的行政机关，村民委员会对本村土地的管理是基于本村对土地的所有权，而不是法定的行政职权，因此，村民委员会不是行政诉讼的适格被告。
法院经审理认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条的规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，调整民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”村民委员会对本村集体土地的调整全市法律授权的，村民委员会对本村集体所有土地的调整是法律授权性行政行为，而本案是由于原告认为被告没有为其分得作为该村村民该有的承包地而诉至法院引起的，因此，该村村民委员会可以成为本案的被告。
根据《中华人民共和国婚姻法》第九条的规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方的家庭成员，男方也可以成为女方的家庭成员。”原告郭某与该村村民及结婚后将户口迁入该村是符合法律规定有关规定的。根据《中华人民共和国宪法》第42条第2款：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”的规定，原告郭某结婚后于1992年将户口迁入某村，即为该村村民，就应当享有与其他村民相同的权利。因此原告郭某向被告申请要求分的土地后，被告某村委会应当依照有关规定履行其法定职责，为郭某分得承包地，所以原告的请求符合法律的规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三项的规定，判决如下：被告某村民委员会应当在判决生效之日后二个月内根据有关法律规定履行其法定职责。
在该案处理过程中合议庭另一种观点认为，村民委员会虽然有权对村集体所有土地进行管理，但不属于行政主体。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院的行政诉讼的受案范围。”但是在本案中，第一，根据《中华人民共和国宪法》第111条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第四条、第五条的规定，村民委员会在性质上是“村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”，不是国家的行政机关；第二，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二条、第二十五条第二款、《中华人民共和国土地管理法》第二条、第十条、第十四条的规定，村民委员会对集体土地的管理是基于村集体土地的所有权，而非法律、法规授予的行政职权，因此，村民委员会也不属于《解释》中的“具有国家行政职权的组织”；第三，村民委员会对集体土地的管理只是一种事务执行权，而非决定权，这种管理代表的是村民大会的意志，不同于代表国家意志的行政管理。也就是说，法律法规没有将土地承包事项的决定权授予村民委员会，村民委员会也无法对外独立承担行政法律责任。
从以上案例我们可以看出本案的争议关键是：村民委员会能否成为行政诉讼的被告。下面笔者从以下几个方面进行一下探讨，以求教于大家。
一、村民委员会可以成为行政诉讼被告的理论基础
根据我国行政诉讼法的有关规定，只有行政主体才能成为行政诉讼的被告，因此，我们必须首先从理论上探讨一下什么是行政主体？行政主体具有哪些特征？这两个问题。关于行政主体的概念，学界有着不同的认识，特别是随着行政职权的日益扩大有的学者提出了新的观点。第一，通常的说法是所谓的行政主体指的是能以自己的名义实施国家行政权（表现为国家管理活动），并对行政效果承担责任的组织。行政主体是依法享有独立的行政职权，能代表国家以自己的名义行使行政职权以及有独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。第二，有的学者认为现有的行政主体理论村有内在的逻辑矛盾，传统的行政主体理论出现了一些自身无法解决的问题，因此，他们提出了新的行政主体理论，认为行政主体是行政法上行政权力、义务、责任的归属主体，是享有公共行政权力，通过其所属机关行使公共行政，并能独立承担因此产生的法律责任的组织。在我国行政主体包括中央政府、地方政府和经法律法规等方式特别授权的公务组织。虽然各种观点从不同侧重点界定行政主体，但是不难看出各种观点都公认作为行政主体应当具有以下几个特征，首先行政主体是一个组织；第二行政主体拥有独立的公共职能；第三能以自己的名义行使行政职权、参加行政诉讼；第四能够独立的承受行政行为所引起的法律效果和行政诉讼效果。
现在我们分析一下村民委员会的性质。我国村民委员会组织法第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，乡人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。对于村民委员会的性质何海波博士认为，村民委员会与其说是村民民主、自治理念的体现，不如说是在当前情境下国家治理体系的延伸。从这个意义上来说某些方面村民委员会与村民之间是一种管理和被管理的关系，这种关系在一定意义上说并不是一种平等的关系。村民委员会的这种管理是给予一定层次的公共利益进行的，这与行政法的基础“一定层次的公共利益与个人利益的关系。”是相统一的。这种管理关系体现在全体村民的利益与个体村民之间的一种利益的调整或者说是再分配，是一种公共职能。它在进行经济管理和社会关时以实现其“公共职能”为直接目的的行为是一种行政行为，所以村民委员会进行这些管理行为，特别是经过法律法规等授权的行为时是适格的。而上述检察院的一件只是对行政诉讼的被告作了比较片面的认识，而没有从行为本质上去看这个问题，导致了认识的错误。
二、村民委员会可以作为行政诉讼主体的法律依据
根据行政诉讼法第二十五条第四款的规定“有法律法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”因此，从法律规定上确定了授权组织的被告地位。众所周知，行政职权的取得根据其来源分两种，即固有职权和授予职权，故有职权是指已经成立根据组织法的规定就拥有相应的行政职权，很显然村民委员会不属于这种情况，它只能是法律、法规授权的行政主体。所谓法律、法规授权组织制的是依据具体的法律、法规的授权而行使特定职能的非国家机关组织，即授权行政主体。根据我国现行法律、法规的规定，授权情况大致可以分为：社会团体、事业及企业组织、基层群众性自治组织和有关的技术检验、鉴定机构。这里所说的基层群众性自治组织就是指居民委员会和村民委员会。如《村民委员会组织法》授权村民委员会办理本村的公共事务和公共事业等，《中华人民共和国献血法》第6条规定“动员和组织本居住区的适龄公民参加献血。”其他的在此就不一一列举了。
被授权组织的法律地位主要体现在：第一、被授权的组织在行使法律法规所授职能时，是行政主体，距体育行政机关相同的法律地位。第二被授权组织以自己的名义行使法律、法规所授职能，并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任。第三被授权组织在非行使行政职能的场合，不享有行政权，不具有行政主体地位。就本案来说村民委员会对集体土地的管理权、调整权是根据《中华人民共和国土地管理法》第十条的规定：“农民集体所有的土地依法属于农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”，《村民委员会组织法》第五条第三款也规定了村民委员会对集体土地和其他财产的管理权，本案中村民委员会与村民之间并不是一种平等的主体关系，而是一种管理和被管理的关系，是一种公法上的关系。村民委员会对集体土地的管理权是依据法律授权进行的，实质上是一种公共职能，属于法律授权的行为，因此，村民委员会作为本案的被告无论从理论还是法律法规的规定上并无不当。
三、将村民委员会的某些管理行为纳入行政诉讼的意义
将村民委员会进行经济管理和社会管理时以实现其“公共职能”为直接目的的行为纳入司法审查的范围，无论从保护村民的合法权益还是从行政诉讼的发展来说都是一种不坏的选择。笔者认为这主要表现在以下几个方面：
（一）有利于保护村民个体的合法权益。
相对于民事诉讼来说，被告负举证责任、诉讼费用的收取等行政诉讼的特点更有利于保护当事人的合法权益。
（二）有利于行政审判的发展
现在我国行政审判虽然得到了长足的发展，也有很多不尽如人意的地方，主要表现在行政审判建立20多年来，行政诉讼案件的增长速度依然缓慢，相对于民事案件来说行政诉讼案件少得可怜，这严重阻碍了行政审判的进一步发展。把村民委员会的管理行为纳入行政诉讼的范围必将扩大行政诉讼的审查范围，使行政诉讼案件得到增加，有利于行政审判的进一步发展。
（三）有利于依法治国方略的实施
我国的人口大部分来自农村，现阶段法制宣传的重点也应当在农村，而把农村村民委员会的管理行为纳入行政诉讼的范围必将起到十分显著的宣传效果，对于广大农民的法律意识的提高起到了重要的积极推动作用，从而促进了依法治国方略得到更好更快的发展。
总之，将村民委员会的某些行为纳入行政诉讼的审查范围是一种不坏的选择。
参考文献：
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①应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社，1998年第一版，第84页。
②胡建淼著，《行政法学》，法律出版社，1998年出版，第143页。
③罗豪才主编，《行政法学论丛》，法律出版社，2002年6月出版。
第三篇：行政机关在行政诉讼中应注意的问题
在工作中我们发现，由于一些行政机关对参加行政诉讼由于没有给予应有的重视，导致败诉的现象屡屡发生。原因有多方面，其中之一是由于没及时提供证据或者提供证据不充分导致败诉。我们知道，打官司其实就是打证据。证据在诉讼中的重要性不言而喻。就行政机关在应诉中应当如何提供证据，笔者试做一梳理，希望引起行政机关注意。
审查具体行政行为的合法性是行政诉讼的中心任务，因此，对被诉具体行政行为合法性的证明是行政诉讼活动的基础和主要内容。具体行政行为的合法性是行政诉讼全部证明活动的中心，行政机关参加行政诉讼的全过程都要紧紧围绕具体行政行为的合法性来进行。
按照行政诉讼法的规定，审查具体行政行为的合法性，既要审查行政省悟在实体上合法，也要求其在程序上必须合法。根据这个精神，行政机关在举证中应当注意以下几个问题：
一、明确行政诉讼举证范围
根据《行政诉讼法》的有关规定：“被告（行政机关）对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 根据这一条款的规定，被告在承担举证责任提供证据时，既要提供作出特定具体行政行为的事实根据，也要提供作出该具体行政行为的法律根据，即所依据的法律、法规、规章等规范性文件。行政机关在行政程序中必须严格遵循依法行政的原则，在作出具体行政行为时，不仅要有充分的事实根据，还要有明确的法律根据。进入行政诉讼程序以后，行政机关作出具体行政行为时所依据的法律根据（规范性文件）就成为证明具体行政行为合法性的证据之一。所以，被告承担举证责任的范围不仅包括事实方面的证据，还包括法律方面的证据。行政诉讼证据范围的广泛性，是它区别于其他诉讼证据的一个重要特征。
二、注意行政诉讼举证时限
根据行政诉讼法的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。行政诉讼法规定被告应当在提出答辩状时一并提交作出具体行政行为的证据和依据。在行政诉讼中，如果被告只提交答辩状而不提供证据，或者故意拖延提供证据的时间，直至庭审的最后阶段才出示证据，就会使原告没有充分的时间准备相应的反证，或者根本没有机会进行辩驳，这对原告来说是不公正的。另外，如果被告在庭审过程中不断地提供证据，人民法院会因核实证据而拖延时间，这样就会造成诉讼拖延，使案件长时间不能审结，既影响行政审判的效率，又影响庭审的质量。此外，拖延举证时间，也会给被告事后补充收集证据提供很多机会，不利于监督行政机关遵循“先取证，后裁决”的程序规则。因此，被告在提交答辩状时，应当一并提供作出具体行政行为的证据，否则人民法院不应当予以采纳。最高人民法院《若干解释》明确规定：被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。
三、举证时限届满后被告是否能补充证据
《行政诉讼法》第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”据此，被告未经人民法院许可，擅自向原告和证人调查收集的证据，人民法院不予采纳。按照“先取证，后裁决”规则，被诉具体行政行为的合法性只能由作出该具体行政行为时的证据证明。如果被告在具体行政行为作出以后还需要补充调查收集证据，恰恰说明其在行政程序中没有遵循“先取证，后裁决”的规则。被告举证应当在法定的举证时限届满以前完成，而不能在举证时限届满以后再补充证据。被告可以补充证据的情形主要是最高人民法院《若干解释》中第28条的规定：有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：
（一）被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；
（二）原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
四、行政诉讼证据的审查与判断
在诉讼中，有的行政机关为了追求胜诉的结果，往往会向法院提供大量的证据。这些证据难免鱼龙混杂。法院必须对当事人提供的证据进行审查，才能决定是否予以采纳。行政机关应当根据法院对证据审查的原则有针对性的提供证据。法院对行政诉讼证据进行审查的规则主要有：
1、依答辩审查。从《行政诉讼法》第43条及《若干解释》第26条的规定来看，人民法院对被告提供的证据的审查，主要限于对被告在提交答辩状时一并提出的事实材料的审查，即对被告在行政程序中已经收集到的证据进行审查。但已有学者指出，为了促进行政机关严格依法行政，我国行政诉讼证据制度应当朝向“案卷主义”方向发展。
2、在庭审过程中审查。《行政诉讼法》的有关规定表明人民法院对证据的审查应当在庭审过程中进行。《若干解释》第31条第1款规定“未经法庭质证的证据不
能作为人民法院裁判的根据”，进一步说明人民法院对证据的审查应建立在质证的基础之上。质证是指在庭审过程中，当事人对法庭上所出示的证据进行对质、核实的活动。质证不仅是有关诉讼主体受法律保护的诉讼权利，更是诉讼正当程序的重要标志之一。因此，当事人双方的质证是法院进行证据审查的基础，也是进一步认定证据效力的必要前提。
3、全面、客观地审查。我国《民事诉讼法》第64条规定：“人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。”这一规定完全适用于行政诉讼。首先，人民法院应当将当事人双方提供的所有证据全部纳入审查范围，不因其种类和来源而厚此薄彼。其次，人民法院应当站在完全客观的立场上对证据进行审查，避免先入为主或主观臆断。
行政机关在提交答辩时，不要眉毛胡子一把抓，提供的行政诉讼证据要注重符合证据关联性、合法性和真实性三个特征，只要提供的证据充分、真实、有效，被法院采纳的几率就会加大，才能保证行政机关的行政行为得到法院支持。
第四篇：论行政诉讼中调解的有限使用
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论行政诉讼中调解的有限使用
摘要：任何一种纠纷解决方式的产生和发展都不可能摆脱时代的需要、流行的道德与政治理论等因素的影响。在构建社会主义和谐社会的法治环境下，建立完备的多元化纠纷解决机制是当前司法面临的必然选择。在社会利益和价值观多元化的今天，伴随行政法理论的发展变迁和对行政诉讼实践的深刻反思，在司法解决行政纠纷的途径上，单一诉讼审判模式已显单调，而以诉讼审判为主、以双方当事人合意协商为辅的纠纷解决方式更符合社会的实际和实践理性。在构建社会主义和谐社会的法治环境下，建立完备的多元化纠纷解决机制是当前司法面临的必然选择。顺应时代潮流，作为我国行政诉讼制度改革和行政法治创新的重要方面，作为合意式解决行政争议、化解官民矛盾的新机制，我国行政诉讼中应当建立有限调解制度。文章首先深入发掘了行政诉讼适用调解的理论基础，指出现代行政的法定性与裁量性、参与性与合作性奠定了建立行政诉讼调解制度的正当性依据。接着，从调解的积极作用、行政诉讼有限调解的必要性与可行性，理论剖析了行政诉讼调解模式应当是有限使用。最后，文章对行政诉讼调解有限适用的制度构建提出了具体的方案设计。
一、行政诉讼调解适用的理论基础
众所周知，行政诉讼中是否适用调解，不仅限于诉讼程序上的技术问题，不仅限于调解的工具价值问题，而是一个触及行政实体法基础的重大论题。随着现代法治从形式主义法治走向实质主义法治，现代行政从机械行政走向能动行政，从消极行政走向积极行政，行政观念的变迁为行政诉讼调解的适用提供了正当性依据。
1、行政行为的法定性与裁量性
行政是国家通过一定的组织为实现国家职能而进行的公共管理活动及其过程。行政随着国家的出现而出现，其本身并不包括法的要素而是有着较大的随意性，“国家的纯行政活动并不适合归入 文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com 免费法律咨询3分钟100%回复
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法律范畴之中”。但到了近代，为了保障人权和防止行政的独断专横，要求行政必须受到法律的控制，法定性由此成为行政的特征之一。随着社会的发展，行政的基础经历着由传统“控权论”到现代“平衡论”的深刻转变过程，行政法定性的含义也在发展变化。“控权论”下行政的法定性基于权力与权利的对立要求行政主体的一切行政行为必须有法律上的依据，只有具有法律依据的行为才被认为是合法有效的，否则就是无效，不允许行政主体有自由裁量权。“平衡论”则认为权力与权利是对立统一的，无论是行政主体还是相对方，都应在法治原则的统制下加以制约和激励，以实现两者在利益关系，法律地位，以及制度、机制的构建和运作等方面的平衡。行政的法定性含义应该是两个层面上的：第一，行政行为必须有严格的法律依据；第二，在职权范围内，在与法律及法律精神没有抵触的前提下，行政主体也可以实施行政行为，比如，增进公共利益，保护公民、法人的合法权益，为公众提供各种服务的行政措施等。因此，现代行政法延伸了行政法定性的含义，即行政的法定性不仅限于实体法的规定，还包括法律所包括的公平、正义等法律理论，在法律没有明文规定的情况下，允许行政主体运用法律的基本原则和精神进行自由裁量，采取灵活多样的行政手段。
裁量性，也是行政的特征之一。日本著名行政法学学者田中二郎说过：“行政法的精髓在于裁量”。现代行政法下，行政主体的自由裁量权主要体现在三个方面：第一，行政方式的灵活选择。行政职责是法定的，但履行职责的方式却是多样化的，基于服务的需要和行政目的的实现，行政主体可以采取各种不同的行政方式履行行政职责。第二，补缺法律。相对于现实生活，法律总有一定的滞后性，在某些行政领域，当出现“法律真空”时，行政主体可以根据法律精神和价值来作出行政行为。第三，法定幅度范围内的裁量。行政违法形形色色，同一违法行为情节各异，程度有别，当事人认错态度也各有不同，因此法律设定幅度范围，由行政机关具体问题具体对待。裁量性行政行为在现实生活中是广泛存在的，且随着福利国家的兴起和服务行政观念的深入人心，裁量性行政行为已逐步发展成为行政行为的主要表现形态。[4]自由裁量权的存在，使行政权力出现了一个可 文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com 免费法律咨询3分钟100%回复
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以由行政主体自主控制的弹性空间，当与相对人发生冲突时就存在调和的余地。行政诉讼中，法院也就可以在一定的法律空间内对诉讼双方的行政争议进行调解。
2、行政行为的参与性与合作性
在传统的行政范式中，强制性是行政行为的基本特征，行政行为主要体现的是行政主体的单方意志，采取的是“命令—服从”的模式，强制和服从被认为是传统行政关系的基本特征。但是，行政并非只有强制这一条途径。事实上，强制性行政很可能因相对方有形或无形的抵制而损害行政功效，导致行政的高成本、低效率，而非强制性行政则有助于改善行政机关与相对方之间的关系，通过公民参与行政过程，调动其遵守法律的积极性与主动性，从而使行政主体与相对人之间形成良性互动关系。因此，尽管现代行政关系中，单方强制性仍占据基本和主导的地位，但其强制性在很多领域得到了弱化，非强制性行政扮演着越来越重要的角色，行政相对人有了更多的参与权。在一些领域，行政主体与相对人之间更多的体现为一种合作关系，行政行为体现的不再仅仅是行政主体的单方意志，而是行政主体与相对人双方平等交涉的过程。
行政行为从单方强制性到参与合作性的转变是现代行政权力运作方式的重要变化。这种参与合作体现行政主体行使行政权力时与相对人的沟通与交流，包括意见交换和信息沟通、告之与反馈、陈述与听取等，从而意味着行政主体与相对人之间不是对抗的，而是一种对话过程，它强调对相对人的尊重和对相对人意见的倾听。行政权力运作方式的这种变化集中体现在行政程序和行政方式的变化上：现代行政程序中出现了听证、公示等一系列更为透明的程序；行政方式上，则出现了行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政救助、行政信息服务等新型行政方式。
“增加行政机关与相对人的合作可以减少因法律规范之不确定而带来的法的不确定性，同时亦能避免潜在之冲突，降低事后法律争执之可能性”。[5]不仅如此，行政的参与合作性还蕴涵着诉讼调解适用的深刻基础：既然能够协商形成行政法律关系，也就可以协商变更既成的行政法律关系。文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com 免费法律咨询3分钟100%回复
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并且，参与合作文化代表的自由、平等、互利等观念也将为行政诉讼调解制度的运行提供外在的观念环境。
二、行政诉讼建立调解制度理论分析
人民法院作为维护社会正义的最后一道防线，是各种矛盾和纠纷的终局解决者，诉讼调解成为人民法院审判活动的重要内容，坚持自愿、合法原则，作出的调解结果，既体现了法律的规则之治，又尊重了当事人的意志。
1、调解的积极作用
在此，笔者先通过对我院行政庭运用调解结案的一真实案例的分析，来阐述一下笔者个人对行政诉讼中关于调解问题的拙见，恳望读者看后能给予批评和指正。
2006年9月10日，某乡人民政府（以下简称乡政府）因某村民不缴纳有关税金，扣押其农用运输轮车一辆。2008年12月28日，该村民因对乡政府的上述强制扣押行为不服，向法院提起行政诉讼，请求法院依法确认被告乡政府的强制扣押行为违法，判令被告返还其所属的农用运输轮车、恢复原状并赔偿损失。
合议庭经庭前审阅卷宗及多方面调查了解，基本确定如下事实：原告在被告采取强制措施前，未依法履行法律规定的纳税义务；被告乡政府对原告财产采取强制扣押的行为不具有合法性。
针对此种原、被告均存在行为错误的情况，合议庭从考虑解决纠纷的效率、彻底性、解决纠纷的社会效果出发，运用了调解的结案方式。合议庭对原、被告进行了一系列的说法、讲理的调解协调工作。首先，使被告充分深刻认识到其强制扣押行为在适用法律及行为程序上的违法性，使其认识到其行为给行政相对人合法权益带来的侵害，并说服被告返还原告其扣押的财产并赔偿原告的有关损失；其次，在确认被告行为违法的情况下，对原告进行一定的说理，使其认识到其拒不履行纳 文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com 免费法律咨询3分钟100%回复
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税义务的违法性，使其能从大局出发，从维护行政机关公众服务形象出发，对被告的行政行为予以谅解。最后，经过合议庭的调解、协调，原、被告达成和解协议。被告将扣押的农用运输轮车返还原告，并赔偿了相关损失。原告向法院申请撤回起诉，法院裁定予以准许。至此，该案中的矛盾纠纷完全解决。从本案，笔者总结出调解结案的益处如下：
（1）调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象。
（2）调解有利于解决执行难问题。执行难已经成为司法难以克服的痼疾之一，因调解有便于履行的好处，调解的促成便于当事人履行义务，减少了上诉环节，避免了执行难的现象，虽然调解协议的达成，并不能保证债务人即时履行或者自觉履行，但调解的优势是显而易见的。
（3）调解有利于提高法院工作效率。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配；调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。
（4）调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要，调解能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，是法院的理想境界，也是社会稳定的需要。
既然调解有上述之优点，我们认为在行政诉讼中建立调解制度也在法理与情理之中，理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，发挥上述调解的积极作用和行政诉讼的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。
2、建立行政诉讼有限调解制度的必要性
（1）构建社会主义和谐社会的需要。
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人民法院是构建社会主义和谐社会的一分子，有不可推卸的责任，作为社会救济的最后一道屏障，在化解社会矛盾特别是官民纠纷中，具有不可替代的重要作用。手段就是通过权威的司法合理地配置权利和义务，化解纷争，实现社会正义。和谐社会应能有效解决其内部发生的纠纷、矛盾和冲突，为此必须通过合理的多元化纠纷解决机制使纠纷与冲突能够通过协商、对话和有效地沟通交流及时化解。这种和谐应该是充满活力、充满差异和多样性的存在，不断探索解决新问题的新办法、处理新矛盾的新举措，为适应新形势的发展,在行政诉讼中有必要引入调解制度,为社会主义和谐社会的构建增加助力。
（2）平衡公共利益和个人利益的需要。
在社会主义市场经济发展和完善过程中，我国出现了利益主体多元化的明显趋势，出现了诸多具有不同利益诉求的社会阶层和利益群体。行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益就是其中十分重要的利益，就二者的相互关系而言，它们是对立统一的。一方面，行政权力侧重维护整个社会的公共利益，而行政相对人侧重于维护个人利益，这就可能发生矛盾与冲突。另一方面，公共利益以个人利益为基础，行政主体必须运用行政权维护和保障相对人的个人利益，行政相对人应该服从行政主体维护的合法公共利益，这是公共利益与个人利益一致的地方。鉴于此，可以认为，公共利益和个人利益的关键是平衡，行政法的平衡则是在实现其监控政府权力，使维护行政相对人权利与利益，提高行政效率，促进社会公正公平等多重价值目标的过程中，能够达到一种统筹兼顾、平衡协调的和谐状态。但是，在我国的行政法中主要有两种结案方式：判决和裁定，都是一种非此即彼的结案方式，这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下当事人双方的矛盾没有获得解决，公共利益与个人利益仍然处于失衡状态。
（3）促进行政诉讼协调法制化的需要。
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我国自《行政诉讼法》实施以来，行政诉讼中的撤诉率一直高居不下。据统计，2005年至2009年，全国行政诉讼中的撤诉率均高于30%。此状引起了学者们的关注，学者通常把原告撤诉的情形区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。所谓“非正常撤诉”，其共同特点是原告对被诉具体行政行为并非没有异议，原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯放行”。大多数文章还指出，法院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往自己还动员原告撤诉；这实际上就是一种“变相撤诉”。在实践中还存在着，为换取原告的撤诉，而行政主体与原告进行庭外交易的“和解”情况，即被告改变具体行政行为，原告申请撤诉。这种变相的调解与和解，显然有悖于“行政诉讼不适用调解”的原则，其实质就是规避法律，但是“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。” 这种状况，既损害了法律的权威，破坏了法治的统一，又侵害了公共利益或个人利益。如果行政诉讼协调法制化，就可以减少这种状况的发生。
3、行政诉讼引入有限调解制度的可行性
（1）从调解制度的目的和性质看，在行政诉讼中适用调解具有可行性。
调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼（自诉案件）、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，其目的是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，去化解争议，平息矛盾。行政诉讼作为三大诉讼之一的诉讼制度，与民事诉讼有着众多的相同之处，曾一度依赖于民事诉讼制度。行政诉讼法实施前，审理行政案件适用的都是民事诉讼法，这种做法在大多数情况下对双方都是有利的，所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用，当然在行政诉讼中也不例外。行政机关在进行行政执法活动中，许多情况下行政法律关系和民事法律关系交织在一起，行政诉讼中，出现附属的民事问题也是屡见不鲜。因此，行政诉讼 文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com 免费法律咨询3分钟100%回复
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设立调解制度自然可以借鉴民事诉讼调解制度的理论。在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持，本质上就是调解，实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。
行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，而调解制度的设立目的也是为了解决争议，化解纠纷，所以二者不应是相互排斥的，而可以是同时存在的。同时，民事诉讼调解制度的日趋完善和在审判中卓有成效地运用，为行政诉讼设立调解制度提供了充分的理论依据和丰富的实践经验。
（2）行政机关在法定条件下享有自由裁量权，是行政诉讼调解制度具有可行性的理论基础。
否定行政诉讼调解制度的理由主要是认为，公法被认为是强制法，行政机关应该执行由立法者制定的规范而不得自由处分。行政主体对行政职权没有自由处分权，因而不具备诉讼调解所必备的“自愿”与“合法”的基础。行政机关必须依法行政，既不得滥用行政职权，也不得消极履行职权。法律规范着行政机关的行为，一般不存在当事人相互交涉而采取行动的余地，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。缺乏权利处分也就失去了和解的前提和基础，因此行政公权的不可和解性被认为是行政法的典型特征。但是，行政职权在行使过程中表现为两种，即羁束行为和自由裁量行为，行政自由裁量权，是指行政机关在法律明示授权或者消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而作出具体行政行为的权力。随着现代法治从形式法治走向实质法治，现代行政从机械行政走向能动行政，从消极行政走向积极行政，为了充分发挥行政权的能动性和创造性，行政机关被赋予了越来越多的行政裁量权。这说明，在某些情况下，行政机关在法定权力范围内可以理性地处置、变更行政职权，具有一定的处分权，可以根据 文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com 免费法律咨询3分钟100%回复
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时势需要以及考量行政目的作出机动的判断选择，这就为行政案件的调解创造了可适用的空间，从而为行政权采取和解的行使方式提供了权力基础。在行政机关依法享有自由裁量权的条件下，调解权应当归属于当事人，法律就应当设立调解程序，实现行政机关的法定权力。
（3）行政诉讼引入调解制度不仅是顺应行政诉讼体制，与时俱进的必然选择，也是与国际接轨的大势所趋。
环顾当代世界各国，诉讼程序的多元化是共同的特征，绝大多数国家的非诉讼方式处理的案件数量和比例大大高过判决结案。无论是英美法系还是大陆法系国家，都有大量的立法司法范例可供借鉴。英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。大陆法系的德国1997年《行政法院法》第106条规定：为完全或部分了结争议，诉讼参与人能就和解对象进行处分的，可达成和解并请法院、委托法官或某一被请求的法官予以笔录。法院、庭长或主审法官以裁定方式作出的建议由诉讼参与人书面接受时，亦可达成法院主持的调解。尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。
三、行政诉讼调解的建构
建立多种纠纷解决方式，赋予当事人程序选择权，从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分，不仅是妥善解决纠纷、节约司法资源的需要，同时也意味着国家对公民基本自由的尊重以及相关制度保障机制的完善。在行政诉讼中引入调解，必须构建一套完备可行的体系对之加以保障。
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1、行政诉讼调解案件适用原则
（1）自愿原则
自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特殊的重要性。调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。
（2）合法原则
合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。
（3）平等原则
是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。
（4）有限原则
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行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量行为。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。
2、行政诉讼调解适用的范围
由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：
（1）行政处罚案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提起诉讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。
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（2）行政裁决案件。所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。
（3）行政许可案件。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但许多法律、行政法规在规定行政许可的具体标准和条件时，给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。当然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公正的基本原则。
（4）行政征收案件。所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。目前，我国的行政征收体制由税和费组成。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，如何掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。还有一些费的征收，针对不同情况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。
（5）行政补偿案件。所谓行政补偿是行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。
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（6）行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。正因为行政合同有合同的特性，决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。当然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。
3、行政诉讼调解的条件
（1）调解的主体为本案的当事人。行政诉讼是行政相对人一方作为原告，行政主体为被告提起的诉讼，因而诉讼调解的主体必须包含原告方的行政相对人与被告方的行政主体。
（2）当事人对诉讼标的有处分权。“所谓当事人对诉讼标的有处分权，是指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权做成有拘束力之声明。”一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。
（3）以当事人各方意思表示相一致的自愿性为前提。行政诉讼调解必须基于各方当事人自愿，尤其是行政相对人的自愿，否则，就不是其真实的意思表现，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。
（4）不违反法律和不损害公共利益、他人利益。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上做出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。
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4、法院在调解中的职权
（1）调控行政诉讼调解的过程。
行政诉讼调解是在法官的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程由法官和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官基于职权提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人之间意思交换的过程。在调解过程中，法官在调解程序中具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。
（2）监督调解协议的内容。
合法性审查是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。双方达成调解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护的目的。
四、结语
要实现行政诉讼的制度创新，必须把调解置于现代行政法最新发展的背景下作理解，即随着公法行为的契约化趋势不可避免，行政权力和公民权利相互依赖、相互制约正日益深刻地改变现代行政管理的面貌，从而为行政权力的行使赋予了不同于以往的形式和内容，也给以解决行政争议为已任的行政诉讼提出一个新课题。在实务中，随着行政行为的多样化、行政案件的复杂化加剧，如何 文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com 免费法律咨询3分钟100%回复
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认识羁束裁量行为在行政管理中的表现形式，明确法官司法自由裁量权的边界，正确把握调解的度，使之不侵越行政权，成为摆在我们面前的一道严峻课题，亟待研究解决。
第五篇：论现代政府理念在行政许可法中的体现
[关键词]：行政许可法法治依法行政理念《行政许可法》是继《国家赔偿法》、《行政处罚法》和《行政复议法》之后又一部规范我国行政机关行政行为的重要法律。应当承认，行政许可法适应了社会主义市场经济体制的客观要求，集中体现了行政机关执政为民的宗旨；适应了行政机关转变政府职能、深化行政管理体制改革的要求；符合了从源头上预防和治理腐败的治本之
需；充分昭示了现代行政行为的新理念，必将对我国各级行政机关的行政理念和权力行使规则产生深远的影响。现代政府的理念在行政许可法中得到了充分的体现。
一、行政许可法明确了服务型政府的理念传统的行政理念是“政府中心主义”，它简单地将管理方与被管理方对立起来，以为双方只是管制与服从的关系，习惯于“管”字当头，“罚”字殿后。而现代行政法则是以“社会本位”作为自己的基础，在公共利益与个人利益的价值比较上，它视两者是互相一致的；在道德观念上，它认为公共利益与个人利益是可以互相信任的。因而，政府行政行为的理念就是服务，以实现个人的合作。也就是说，政府与公民之间的行为关系是一种服务与合作的关系，即行政行为是行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。所以，现代政府最大的特点就在于其职能主要是给付职能或者称之为服务职能。行政许可法把便民、高效作为立法的重要原则之一，体现出浓重的亲民、便民的服务色彩。它要求政府不仅是管理的政府，更应该是服务的政府、便民的政府。它规定行政许可既可以由行政相对人自己提出，也可以由其委托代理人提出；规定可以用现代化手段提出许可申请；规定行政许可申请书文本应由行政机关免费提供，行政机关应将行政许可的办事程序公开公示等，充分体现出了“服务是政府天职”的现代政府理念。这就要求政府机关及其工作人员应当按照立党为公、执政为民的要求，牢固树立“服务就是政府的天职”、“管理就是服务”的理念。
二、行政许可法确立了有限政府的观念在计划经济体制下，政府的作用是全方位的，其不仅要发挥维护公共秩序和社会公共利益的作用，而且要发挥分配资源等作用，其结果就是政府管了许多不该管、管不了、也管不好的事情。长期以来，政府的权力随着经济的发展不断扩张，管理触角延伸到了政治、经济、文化、教育、科技等各个领域。而行政许可法则是严格限制了设定行政许可的事项范围，规定了什么事项可以设定行政许可，什么事项不可以设定行政许可。例如，《行政许可法》第十三条就规定了四项不必设定行政许可的事项：公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项；市场竞争机制能够有效调节的事项；行业组织或者中介机构能够自律管理的事项；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项。只要以上述四种方式可以规范的社会关系，都可以不设定行政许可。这充分表明了：在社会主义市场经济的条件下，政府的作用和权力的行使应当是有限的，应有所为，有所不为。政府的作用应当是为市场竞争创造公平宽松的制度环境，为市场主体提供良好的服务，解决市场机制解决不了也解决不好的问题。现代政府应当是一个有限的政府而不应是一个“保姆式”的政府。
三、行政许可法树立了法治政府的思想长期以来，一些政府机关及其工作人员片面地认为政府就是行使权力、约束行政相对人行为的，把行使权力当作政府唯一的存在方式，忘记了政府应当承担的责任。于是，在实践中不断出现了争夺审批权、漠视行政相对人权利的官僚主义等现象。而事实上，承担责任是政府的第一要义。行政机关行使权力的过程，也就是其履行职责的过程。有权必有责，用权受监督，违法要追究和侵权须赔偿是依法行政的基本要求。行证许可法的重要贡献，就是用法律的形式将行政许可的责任属性固定下来，规定了行政机关在行政许可的设定和实施过程中应当承担的法律责任，倡导了责任政府的理念。同时，为了防止行政机关借行政许可争权夺利，在行政许可权的设定上，行政许可法的规定比行政处罚法更加严格。它排除了国务院部委规章设定行政许可的可能性，规定只有省一级人民政府的规章才能设定行政许可，剥夺了较大市的政府设定行政许可的权力，充分体现了现代政府应当依法行政的思想。
四、行政许可法强化了透明政府的准则信息公开、透明现今已经逐渐成为了现代政府的行为准则和目标。信息公开、透明的基本要求是：行政权力运作的主体、依据、程序应当是公开的；行政权力运作的过程应当是开放的，公众可以依法参与。行政许可法通过规定行政许可的申请、受理程序，审查、决定程序，听证程序等，将信息公开、透明的问题由道德自律转变为法律强制；并规定了起草设定行政许可的机关应当采取听证会、论证会的形式征求社会各界的意见，保证了行政许可的设定公开透明。对已经设定的行政许可，行政许可法同样规定有定期评价制度。通过规定这些措施，行政许可法不仅保障了公民对行政管理事务的知情权、参与权和监督权，而且促进了政府行政措施的公开透明。
五、行政许可法强调了诚信政府的概念诚信是建立现代市场体系的必要条
件，也是规范市场经济秩序的治本之策。建设社会信用，首先政府要讲信用。如果政府在决策上随意性大，甚至出尔反尔，其结果不仅是降低了政府的公信力，而且会损害行政效率，影响政府的权威和形象。而行政许可法首次以法律的形式确立了行政领域的诚实信用、信赖保护的原则。按照这一原则，行政机关必须要做到：一是所发布的信息必须真实可靠，政策要相对保持稳
定，确需变更的要尽可能事先规定过渡期，给百姓明确的预期；二是所作的决定、政策不能朝令夕改、出尔反尔；三是因客观原因，为了维护公共利益，政策、决定确需改变的，由此给百姓造成财产损失的，行政机关要依法予以补偿。
六、行政许可法实现了人本主义精神人本主义精神是现代行政管理理念的出发点和归宿。党的十六届三中全会明确提出了：坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。而行政许可法正好顺应了这一趋势。其立法宗旨之一就是方便群众，保障公民、法人和其他组织的合法权益，要求设定行政许可必须要遵循促进经济、社会和生态环境协调发展的原则，体现了法以民为本的鲜明特色。这就要求行政机关及其工作人员必须要认识到，经济发展并不是社会的终极目的，社会进步和人的全面发展才是我们追求的目标。因此，行政机关应当坚持以人为本，以实现最广大人民群众的根本利益作为各项工作的出发点和落脚点；以培养人、塑造人、发挥人的积极性和创造力、促进人的全面发展作为目标，从理解人、尊重人、关心人和帮助人的层面入手，发挥政府的职能作用。因此，从公民的角度来看，行政许可法实现了公民从身份社会到契约社会的转变，是对公民个人权利的一次真正的回归。综观我国20多年的经济体制改革，最成功之处就在于通过市场经济的运行机制，确立了公民个人的市场主体身份。目前，我国法律体系中有200多部法律从不同的角度赋予了公民个人市场主体的资格。但是在经济生活中，公民个人的抱怨却并没有减少，因为他们在现实经济生活中的权利并没有得到真正的实现。究其根源，就在于这些法律规范虽然承认了公民具备了市场主体能力，却并没有从根本上交还公民作为市场主体所应当享有的权利。而《行政许可法》的出台，则标志着公民个人权利的真正回归。因为，在行政许可法实施之后，公民个人能够真正成为权利的主人，以前束缚公民的的众多行政审批事项交由他们自己自主决定。行政许可法为公民更加积极主动地投身到市场经济运行机制中提供了充分的法律保障。同时，由于行政许可制度可以通过保障追求适度的个体利益来增进公共利益，实现公共利益与个体利益的同时兼顾，促进社会整体利益得到有序增长。所以，政府运用行政许可调控经济运行、规制社会秩序时，也可以维护和促进社会整体利益(包括公共利益与个体利益两方面)的增长，实现公民个人利益和社会整体利益的双赢局面。综上所述，行政许可法充分体现了现代行政行为的新理念。其实施，必将会为我国建设一个现代公共服务型的法治政府，实现了公民权利的回归，深入完善市场经济运行机制，提供了强有力的法律支持，真正实现公民、政府和整个社会“三赢”的局面。从公民的角度来看，行政许可法保障公民实现了从身份社会向契约社会的转变，是一次权利的回归。行政许可法实施之后，公民将真正成为权利的主人，他们可以自主决定任何事项，更加积极主动地投身到市场经济运行机制中。从政府的角度来看，行政许可法促使政府实现了从放权到控权的过渡。我国宪法规定，一切权力属于人民，但是，在现实生活中，公民的权利受到了广泛限制，而政府的权力却不受约束。而行政许可法第一次改变了立法观念，从技术上限制了行政机关权力扩张的欲望，防止了行政机关损害公民基本权利现象的出现。从整个社会的角度来看，行政许可法实现了公民权利和政府权力的动态平衡。现代政府是公民基于共同契约而组建的，政府的存在是为了更好地为公民提供公共产品。但是，由于政府本身耗费了大量资源，并且时时刻刻存在着权力扩张的冲动，因此，必须通过一系列的法律规则，在公民权利和政府权力之间实现动态的平衡。《行政许可法》的实施，第一次在这种立法的自觉和技术的可操作性上，实现了这一平衡，标志着中国的行政立法进入了一个新的阶段。因此，为了深入贯彻实施好行政许可法，各级政府及其工作人员应当在认真学习、深刻理解这部法律的基础上，尽快转变不适应行政许可法要求的思想观念，树立起正确的行政理念。
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