我国的侵权责任法律制度十一届全国人大常委会专题讲座第十讲讲稿

第一篇：我国的侵权责任法律制度十一届全国人大常委会专题讲座第十讲讲稿

我国的侵权责任法律制度

－－十一届全国人大常委会专题讲座第十讲讲稿

王胜明

一、侵权责任法律制度的基本问题

（一）侵权责任的含义和侵权责任法律制度的内容

大陆法系许多国家的侵权责任法律制度，既有民法典规定，还有单行法规定，不少还有判例补充。美国侵权责任法律制度，除判例法、单行法外，仅《侵权法重述》就有近千个条文。我国涉及侵权责任法律制度的有民法通则等40多部法律。那么多的成文法和判例法，内容虽多，其实都在回答两个问题：一是侵权是否构成？二是责任如何承担？侵权是否构成主要由归责原则解决。责任如何承担主要由责任方式解决。因此，侵权责任法律制度的基本内容就是归责原则和责任方式。

（二）侵权责任法律制度的作用

侵权责任法律制度的作用，可从多个角度阐述。基本作用有两个，一是保护被侵权人，二是减少侵权行为。

保护被侵权人是建立和完善侵权责任法律制度的主要目的。我国民法通则规定，公民享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等人身权，享有所有权、使用权等物权，享有合同等债权，享有著作权、商标专用权、专利权等知识产权。公民享有的许多民事权利法人也享有。我国法院受理侵权案件2007年86.3万件，2008年99.2万件。随着经济、文化发展，对人的价值认识不断深化，对人的全面发展的要求不断提高，对被侵权人的保护范围不断扩大，保护水平不断提高，保护方式日趋多样。而且，保护被侵权人在许多情况下不是个人事情，如环境污染、产品责任、交通肇事、工伤事故等涉及人数较多的重大纠纷。

减少侵权行为也是建立和完善侵权责任法律制度的基本目的。发生侵权行为后，侵权责任法律制度要求侵权人承担侵权责任，通过损害赔偿等方式，弥补被侵权人损失，消除影响，恢复原状，如使受污染的环境得以治理，受损害的健康得以康复。减少侵权行为，首先表现在侵权责任法律制度要求一切人遵纪守法，尊重公民、法人的人身权和财产权，谨慎行事，避免差错，不得侵害国家、集体和他人的合法权益。其次表现在要求企业加强管理，提高科学技术水平。进入工业社会，侵权行为大量发生在企业生产经营中，如产品责任、环境污染、生产安全事故等。侵权责任法律制度通过损害赔偿等方式，促使企业提高产品安全性能，保护人民群众生命财产安全；促进清洁生产，提高资源利用效率，减少环境污染；加强安全生产管理，减少安全生产事故。减少侵权行为还表现在促使企业和个人权衡得失，不冒险进入可能给公民、法人带来高度危险的行业。侵权责任要求行为人对自己的行为负责，促使侵权人吸取教训，其他人保持警惕，达到减少侵权行为目的。因此，侵权责任法律制度规定的责任要有一定威慑力。

（三）侵权责任法和相关法律的关系 规范侵权责任的法律有两个层次： 第一个层次是侵权责任法。侵权责任法的规定有三类：一是普遍适用的共同规则。二是典型的侵权种类的基本规则。三是其他单行法不可能涉及的一些特殊规则。

第二个层次是相关法律。许多单行法都从自身调整范围的角度对侵权责任作出一条或者几条规定。如道路交通安全法第七十六条规定了交通事故赔偿原则。

讲规范侵权责任的法律有两个层次，想表明三层意思：1．侵权责任法的制定很重要，很迫切，但一部侵权责任法解决不了所有民事侵权问题，世界上也没有一部侵权责任法囊括所有民事侵权内容。如德国，除民法典外，规范侵权责任的重要法律有赔偿义务法、道路交通法、航空交通法、原子能法、污染防控法、药品法、产品责任法、基因技术法、水务法、反不正当竞争法、强制保险法等。2．有关侵权责任的法律是在宪法统率下相辅相成，共同规范侵权责任。3．侵权责任法和相关法律的关系，按照立法法同一机关制定的法律，“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”，原则上优先适用相关法律。如果侵权责任法生效后，相关法律规定的内容已经在侵权责任法中完全体现，没有必要保留的，可在修改相关法律时删除。

二、侵权责任法律制度的发展变化和我国的现状

（一）侵权责任法律制度的发展变化

侵权责任法律制度是一项古老的法律制度，大约公元前1250年的古巴比伦《汉穆拉比法典》，以及大约公元前450年古罗马《十二铜表法》中就有侵权责任规定。但侵权责任法律制度并不暮气沉沉，它适应社会实践发展的需要不断演变，就象一棵苍劲的古树不断抽出新枝。

侵权责任法律制度基本内容是归责原则。从归责原则看，历经几千年的侵权责任法律制度大体经过三个时期。第一，结果责任时期。结果责任不考虑行为人实施行为时是否有过错，谁造成损害谁承担责任。在奴隶社会和封建社会，结果责任在归责原则中占据统治地位。当然，在结果责任的早期，已有过错责任原则的萌芽；在结果责任的晚期，愈接近19世纪，过错责任的地位日益提高。结果责任时期在责任方式上呈现同态复仇特点。如《汉穆拉比法典》第196条：“倘若自由民毁损其他自由民之眼，则应毁其眼。”如《十二铜表法》第八表第二条：“毁伤他人肢体而不能和解，他人亦得同态复仇毁伤其肢体。”第二，过错责任原则时期。过错责任指的是造成损害并不必然承担赔偿责任，必须要看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。把过错责任作为一般原则写入法典的代表作是1804年的《法国民法典》。《法国民法典》第1382条：“任何行为造成他人损害时，因其过错致使行为发生的人，应当对他人承担赔偿责任。”不问行为人有无过错就要行为人承担责任是不公平的，动辄得咎会限制行为自由。过错责任，契约自由，以及私权神圣是资本主义国家民法的三大支柱，共同为资产阶级的崛起提供法律武器。第三，过错责任和无过错责任并存时期。进入工业社会，技术日新月异，经济飞速发展，伴随而来的是事故大量发生，极大地危害生命和财产安全。在这样的时代背景下，如果还要被侵权人去证明企业在生产经营过程中的“过错”，结果是大量被侵权人得不到赔偿。经过反复抗争，在交通肇事、矿山事故等纠纷中率先突破过错责任，实行无过错责任。无过错责任指的是不考虑行为人在导致损害时的过错，除法律规定的免责事由外，行为人都要承担赔偿责任。1838年，《普鲁士帝国铁路法》第25条针对火车事故规定了无过错责任，但这一规定很长时间未真正实施。美国和欧洲在侵权纠纷中开始实行无过错责任发生在19世纪末20世纪初。无过错责任一直以判例和单行法的形式出现，到了20世纪末，考虑到个案和单行法的规定有疏漏之处，出现一般规定的动向。

近半个世纪以来，侵权责任法律制度的发展变化主要表现在：第一，保护范围不断扩大。伴随资本主义社会出现的民法典，早期以维护财产权利为核心，辅之少量的人身权利。德国1896年制定的民法典没有规定保护公民的名誉权，20世纪50年代才开始明确保护名誉权。随着工业社会发展和进入信息时代，大量先进技术的发明和普及，在满足人的物质和文化需求同时，公民的人身、财产权利受到严重侵害，从而不断拓展对公民合法权益的保护范围。照相机、望远镜、录音机和录像机以及互联网的发展和普及，使过去难以想象的侵害名誉权、隐私权等行为屡屡发生，产品责任、环境污染、生产事故禁而不止，这一切都推动各国加强对公民生命和财产安全的保护。第二，责任方式不断增多。早期民法典以保护财产权利为核心，因此承担侵权责任的方式主要是损害赔偿。现在的民法典，重视保护公民、法人的人身权利，责任方式除损害赔偿外，还有停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等，并逐渐扩大消除危险的适用范围。第三，举证责任逐渐减弱。与过错责任和无过错责任并存时期相适应，为了公平解决侵权纠纷，减少侵权行为，被侵权人的举证责任逐渐减弱。主要表现在：一是对过错的认定逐渐客观化，不从单个行为人的主观状态认定其过错，而以多数人的注意义务标准认定有无过错。二是在特定条件下法律规定不由被侵权人承担举证责任，而由行为人承担举证责任，学理上称为“举证责任倒置”。三是在实行无过错责任时，当事人双方不必证明行为人过错，只需争议法定免责事由是否存在，如不存在法定免责事由，行为人就要承担民事责任。第四，责任主体和赔偿主体逐渐分离。出现这种变化的原因是社会保险和商业保险的发展，以及专项赔偿基金的设立。如道路交通事故，实行强制保险前，责任人和赔偿人是同一人，实行强制保险后，在保险数额内责任人和赔偿人分离，赔偿人是保险公司，肇事者并不直接掏钱。从19世纪末20世纪初，特别是20 世纪50年代以来，不少国家的社会保险、强制保险、专项赔偿基金制度和侵权责任法律制度，共同在解决侵权纠纷中发挥作用。

（二）我国侵权责任法律制度的现状

改革开放以来，我国十分重视侵权责任法律制度的建立和完善。1986年制定的民法通则，专设“民事责任”一章，对过错责任和无过错责任的归责原则、责任方式、典型的侵权类型作出规定，奠定了我国侵权责任法律制度的基础。除民法通则外，我国已有40多部单行法对相关侵权问题作出规定，主要是：1．侵害物权责任。物权法、农村土地承包法作了规定。2．侵害知识产权责任。商标法、专利法、著作权法作了规定。3．侵害婚姻自主权和继承权等责任。婚姻法、继承法作了规定。4．商事侵权责任。公司法、海商法、票据法、保险法、证券法、信托法作了规定。5．交通事故责任。道路交通安全法、铁路法、民用航空法作了规定。6．产品责任。产品质量法、药品管理法、消费者权益保护法作了规定。7．环境污染责任。环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法作了规定。8．生产事故责任。安全生产法、建筑法、电力法、煤炭法作了规定。9．食品安全和传染病传播责任。食品安全法、传染病防治法、献血法作了规定。10．其他侵权责任。人民防空法、公路法等法律作了规定。

我国民法通则以及相关法律的规定，对明确侵权责任，保护公民、法人的合法权益，维护社会秩序，起到了积极作用。但是，我国侵权责任法律制度也存在一些问题，主要是：随着经济社会的发展，新的侵权类型不断出现，已有的侵权类型纠纷大量发生，而现行法律有些规定较为原则，缺乏可操作性，不少规定分散在单行法律中，缺乏对侵权责任的共性规定。为了更好地保护民事主体的合法权益，促进社会和谐稳定，制定一部较为完备的侵权责任法是必要的。

三、完善侵权责任法律制度的思考和建议

完善侵权责任法律制度的重要途径是制定侵权责任法，作为解决侵权纠纷的基本法律，同时制定和修改相关法律。以下汇报对侵权责任主要问题的思考和建议。

（一）机动车交通事故责任

完善侵权责任法律制度为什么首先讲机动车交通事故责任，原因在于机动车交通事故损害大，纠纷多。据世界卫生组织报告，全世界每年因道路交通死亡人数大约 125万，每天平均3000多人，全世界每年因道路交通事故造成损失大约5000亿美元。机动车交通事故案件占我国法院受理的侵权案件三分之一，有的地方法院占一半以上。

讲交通事故责任为什么着重讲机动车，而不是铁路、民航一起讲，主要是这几种交通工具特点不同，赔偿原则和免责事由也不同。机动车交通事故赔偿制度如何设计，指导思想是什么：第一，减少事故。道路交通事故发生原因错综复杂，好的赔偿制度应当明确责任，促使各方面都遵守交通法规，减少事故发生。第二，减少纠纷。事故发生后，责任明确，能及时、合理解决纠纷，就能减少纠纷。第三，有利道路畅通。

现代意义上的汽车是1886年德国奔驰生产的，已有123年历史。机动车交通事故赔偿制度，根据部分国家以及我国台湾、香港地区的情况看，大体经过三个阶段。第一阶段，按照一般过错责任处理交通事故纠纷，时间从汽车诞生大约到20世纪30年代。第二阶段，按照无过错责任或者过错推定处理交通事故纠纷。过错推定，有的解释为介于无过错责任和一般过错责任的中间责任。为什么从第一阶段发展到第二阶段，学理上有危险源说、控制说和利益说等多种理论，我认为最大理由是按照一般过错责任，交通事故发生后要让被侵权人去证明机动车一方发生车祸的“过错”，结果是大量被侵权人因难以证明而得不到赔偿，酿成社会问题。根据英国议会皮尔森委员会和美国交通部的报告，交通事故适用一般过错责任，40%至50%的被侵权人得不到赔偿。1925年，法国一个女孩过马路被卡车撞死，一审、二审法院根据一般过错责任，女孩的父母要证明司机开车有疏忽或者卡车有安全隐患，结果都败诉。1930年，法国最高法院改变适用一般过错责任，转为适用无过错责任，判决女孩父母胜诉。第三阶段，主要通过强制保险制度解决道路交通事故赔偿问题。适用无过错责任或者过错推定虽然加重机动车一方责任，但对被侵权人的保护还不够。一是解决纠纷耗时长，有时需要4至5年诉讼才能出结果，这对被侵权人及时救助非常不利。二是事故比较严重，被侵权人伤亡大，机动车一方赔不起。英国、德国从20世纪30年代，多一些的国家从50、60年代开始建立强制保险制度解决道路交通事故赔偿问题。以上阐述的三个阶段，只能大体划分，有的国家只有第一第三阶段，跨过第二阶段；有的国家第二第三阶段连接，划分不明确。

需要汇报的是，道路交通事故纠纷的归责原则，虽然有的国家规定为过错推定，如日本、韩国，有的国家规定为无过错责任，如德国、法国，实际执行情况大同小异。这些国家基本通过强制保险制度解决赔偿问题，而且，无论适用无过错责任还是过错推定，由于被侵权人原因致使损害发生的，一般都可以减免机动车一方责任。我国道路交通安全法2003年制定，2007年对规定赔偿原则的第七十六条作了修改。无论修改前后，道路交通安全法规定的赔偿原则主要是过错推定，即发生交通事故后，被侵权人只需证明损害由机动车碰撞造成，机动车碰撞被侵权人有无“过错”应由机动车一方证明。这一赔偿原则，符合道路交通事故特点，与国际通行做法基本一致。道路交通安全法于2004年5月施行，实施情况良好。据公安部统计，我国交通事故数量从2005年45万起大幅下降到2008年26 万起；交通事故死亡人数2004年11万，2006年8.9万，2008年7.3万。

进一步完善机动车交通事故责任，需要根据发生事故的特殊情况作出具体规定，如机动车被租赁、借用时发生事故，机动车所有人是否承担责任；当事人之间已经买卖但尚未过户的机动车发生事故时怎么办；机动车被盗、被抢后发生事故如何承担责任，等等。同时，要完善我国机动车强制保险制度，逐步扩大赔偿范围，提高赔偿标准。

（二）产品责任

产品责任关系人民生命和财产安全，我国十分重视。1993年第七届全国人大常委会就通过产品质量法，规定了合同责任和产品责任。产品责任指企业因产品缺陷承担的无过错责任。这里的缺陷，不是一般指产品有瑕疵，而是指产品质量不好达到危害人民生命和财产安全的程度。如热水瓶不保温是合同责任，热水瓶自身爆炸是产品责任。产品缺陷的归责原则，不少国家经历了从合同责任到一般侵权责任，再到产品责任的过程。

进一步完善产品责任制度，需要研究的问题主要是：

1．产品范围

哪些产品适用产品责任，共识是企业加工制造的动产，有争议的是未加工的初级产品如农产品以及不动产如建筑物是否适用产品责任。对农产品是否适用产品责任，一种意见认为，农产品是我国城乡居民的主要食物来源，当前我国农产品质量安全形势严峻，为了让老百姓吃上放心的农产品，切实保护消费者合法权益，农产品应当纳入产品质量法的产品范围，适用产品责任。另一种意见认为，农业生产处于开放性环境，大气、土壤、水质等都影响农产品质量，不宜把未经加工的农产品纳入产品责任的适用范围。对农产品适用产品责任，虽然提高了对消费者的保护水平，但对广大农民是不公平的。个别农民在生产过程中违法加入有害添加剂，危及农产品质量安全，在侵权纠纷中可以采用过错推定的办法。对建筑物等不动产是否适用产品责任，有的认为，从企业加工制造的特点以及提高建筑工程质量等方面看，可以把不动产纳入产品责任范围，但需要研究如何区分建筑物的缺陷与一般质量问题，不能把门窗不严，有点漏雨等建筑工程质量视为缺陷。

2．产品责任的适用条件

企业承担产品责任，条件是产品有缺陷，对公民生命和财产安全造成损害。如何认定损害，喝毒酒致人失明是损害，买了毒酒还没喝，确有损害公民健康的危险性也是损害。承担产品责任的方式，包括损害赔偿，也包括停止侵害，消除危险。对损害的计算，包括对公民生命健康的伤害，也包括缺陷产品以外的财产损失，还包括缺陷产品本身的损失。这样，有利于及时、便捷地保护消费者的合法权益。

3．增加企业对产品跟踪服务义务

企业对产品投入流通后不能撒手不管，应当跟踪服务，发现产品使用过程中存在缺陷的，应当及时采取警示、召回等补救措施。

（三）医疗损害责任

近年来医疗纠纷逐年上升，社会普遍关注。全国法院受理医疗损害案件2007年1.1万件，2008年1.38万件。妥善解决医疗纠纷，既要保护患者的合法权益，也要保护医院和医务人员的合法权益，还要有利于医学科学进步以及医药卫生事业发展。

合理规定医疗损害责任，必须充分考虑诊疗活动特点。诊疗活动主要特点：1．未知性。医学是一门探索性、经验性的学科，直至今天，我们对许多疾病的发生原因还不了解，已知发病原因的，也有一半难以治愈，对许多药品副作用的认识非常有限。如这次甲型H1N1流感，4月30日被卫生部纳入乙类传染病，5月5日中国工程院院士钟南山说，目前我们对甲型H1N1流感的了解实在太少。2．特异性。人体的基因不同，体质不同，情绪不同，所处环境不同，因此患者疾病表现、治疗效果也不同。如大家熟知的青霉素，有人过敏，有人不过敏，即使青霉素皮试过关，也不排除有过敏反应的可能。3．专业性。医务人员是救死扶伤的白衣天使，据了解，培养一名专科医师至少需要15年时间。卫生部《医疗机构诊疗科目名录》，一级科目有32类，二级科目有130类。

疾病的发生有患者原因，疾病的治疗需要患者配合，在诊疗纠纷中不能适用无过错责任，我们也没有看到哪个国家实行无过错责任。那么，能否概括地、一般地适用过错推定呢？有两种意见：一种意见认为，诊疗活动专业性强，患者和医院之间信息不对称，在诊疗过程中许多证据都由医院掌握，应当适用过错推定，让医院承担更重的举证责任。另一种意见认为，根据诊疗活动未知性、特异性等特点，在诊疗纠纷中不宜适用过错推定。不问青红皂白，一律实行过错推定，助长保守医疗，不利于医学科学进步。对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任，只在特殊情况下如医务人员有严重违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才发生举证责任倒置。患者和医院之间信息不对称问题，应当通过信息交流和信息公开等办法解决。

医疗纠纷中相当一部分是因药品、医疗器械的缺陷造成患者损害引起的，如治疗心脏病起搏器导线断裂。在责任较为明确的情况下，不少患者仍难以及时、合理地得到赔偿。依照产品质量法的有关规定，药品和医疗器械属于产品范围，因产品缺陷造成的损害适用无过错责任，除法定免责事由外，生产者应当承担赔偿责任；销售者承担赔偿责任后，属于生产者责任的，有权向生产者追偿。需要指出，药品和医疗器械适用产品质量法，其产品缺陷不包括药品副作用，不包括使用医疗器械引起的正常损伤。一般产品质量问题适用合同责任或者一般过错责任，只有危害到生命健康，具有不合理危险性的产品造成损害，才适用无过错责任。这里的“不合理” 危险性，指不合常理，是大多数使用者都预料不到的危险性。即使适用无过错责任，依照产品质量法第四十一条规定，生产者能够证明限于当时科学技术水平该缺陷是难以避免的等情形，生产者也不承担赔偿责任。反之，生产者因疏于管理或者利欲熏心、掺杂使假、明知故犯引起的产品缺陷，危害生命和财产安全的，就要承担赔偿责任；构成犯罪的，还要承担刑事责任。

（四）环境污染责任

环境问题关系人的生存和发展，治理环境污染成为世界各国共同义务。从侵权纠纷角度研究环境污染责任，首先根据不同的污染源，适用不同的归责原则。居民之间生活污染适用过错责任，主要由物权法规定的相邻关系解决。企业生产污染适用无过错责任，主要由环境保护法、大气污染防治法、水污染防治法等相关法律解决。对企业生产污染，在适用无过错责任的前提下，根据不同的污染源，还要进一步区分责任。如因核材料或者核设施泄漏引起的核污染责任，与工业废水排放引起的污染责任，其免责事由有所不同。

其次，进一步明确环境污染的范围。对大气、水体、土地的污染属于环境污染，对生物多样性的破坏也属于环境污染。这里的环境，既包括生活、生产环境，也包括生态环境。

第三，统一规定环境污染纠纷的证明责任。环境污染，有时多因一果，情况复杂，要让被侵权人证明企业内部在组织管理、生产流程中的过错是困难的。根据无过错责任的精神，被侵权人只要证明存在损害，应由排污企业承担排污行为和损害事实之间有无因果关系的证明责任，以及有无法定免责事由的证明责任。

第四，进一步研究谁有权追究排污者侵权责任问题。全国法院受理环境污染案件2007年1200多件，2008年1400多件。案件受理不多，并不表明环境污染问题不突出。不少环境污染有个积累过程，时间长，跨度大，受害群体分布广，需要研究怎样更有利于追究排污者侵权责任的问题。让个人费时耗力地追究企业环境污染责任困难重重，要进一步研究有关机关和有关团体追究企业环境污染责任，完善民事诉讼主体制度。

（五）死亡赔偿制度

死亡赔偿制度解决被侵权人因交通肇事、医疗事故等造成死亡的赔偿纠纷。我国民法通则、消费者权益保护法、产品质量法等法律都对死亡赔偿作出规定。

被侵权人死亡的，其医疗费、丧葬费的赔偿较为明确，便于计算，争议不大。争议较大的是死亡赔偿金的支付。实践中存在对农村居民和城市居民按不同标准支付死亡赔偿金，城市居民获得的死亡赔偿金比农村居民高一倍至二倍，一度引发“同命不同价”的争论。完善死亡赔偿制度，需要研究死亡赔偿金的赔偿对象、赔偿范围和赔偿标准。

1．赔偿对象

赔偿对象解决死亡赔偿金赔给谁。赔偿针对损害而言，这个问题也可转化为侵害人造成谁的损害。有的同志认为，造成谁的损害不是明摆着的吗？但是，这个问题至少争论了上百年，直至今天还在争论。学者之间有不同观点，理论界和实务界也有不同看法。主要有两种意见：一种意见认为，被侵权人死亡，侵害了死者权益，造成死者损害。另一种意见认为，被侵权人死亡后已经不具有民事主体资格，因此，侵害的只能是死者近亲属权益，是对死者近亲属造成损害。

2．赔偿范围

赔偿范围解决哪些损害应当得到赔偿。从国外赔偿情况看，主要有两种模式：一种模式是死者预期收入加死者近亲属的精神损害赔偿。另一种模式是死者生前被扶养人生活费加死者近亲属的精神损害赔偿。

3．赔偿标准

赔偿标准解决具体的赔偿数额。主要有两种做法：一是固定标准。不根据个人收入差异，也不考虑教育背景，原则上按照平均收入乘以一定年限计算赔偿数额。二是个别标准。原则上根据死者近期收入乘以一定年限计算赔偿数额。死者无收入的，划分不同情况按照平均收入乘以一定年限计算赔偿数额。

纵观国外死亡赔偿制度做法，缺憾之一是赔偿范围和赔偿标准都以财产损失为基础。人的生活分为物质生活和精神生活，即使物质生活，也不单纯是取得报酬或者收入。侵害人的生命，造成被侵权人死亡，赔偿范围应包括物质损失和非物质损失。这样，有利于保护被侵权人的合法权益，符合民法损害赔偿原则，彰显尊重生命的时代精神。

赔偿对象和赔偿范围有一定关联性，对这两个问题立法时要有明确认识。至于赔偿标准，倾向于原则适用统一标准，适当考虑个人年龄、收入、文化程度等差异。但统一标准，不宜以城乡划界，也不宜以地区划界，而是人不分城乡、地不分东西的全国统一标准。个人差异，有时可以考虑，有时可不考虑，如交通肇事、矿山事故等发生人数较多伤亡时，可不考虑个人差异，采用一揽子赔偿方案。

（六）精神损害赔偿

精神损害赔偿，是指对精神损害以金钱方式予以赔偿。侵权行为造成的损害，有的是财产损失，有的是精神损害，有的是财产损失加精神损害。有的国家在民法典中规定精神损害赔偿已有百年历史。二战以后，随着各国加大对公民的生命健康、人身自由、名誉权、隐私权等人格权的保护力度，精神损害赔偿制度有了进一步发展。

我国现行法律没有明确规定精神损害赔偿，但也不能说绝对没有精神损害赔偿的法律规定，如造成被侵权人死亡、残疾的，法律规定支付被扶养人生活费的同时又规定支付死亡赔偿金、残疾赔偿金，这时死亡赔偿金、残疾赔偿金中是否包含精神损害赔偿内容，值得探讨。完善精神损害赔偿制度，需要研究的主要问题是赔偿条件、赔偿范围和赔偿标准。

1．赔偿条件 对法律是否规定精神损害赔偿，我国各方面已有共识。那么，在什么条件下才能适用精神损害赔偿？精神损害和财产损失有所不同，精神损害实质是精神痛苦，财产损失看得见、摸得着，认定精神损害难度较大。一般从两个方面认定是否构成精神损害。一是从被侵权人角度。被侵权人身体被伤害，隐私暴露，名誉被贬，是否就构成精神损害？有些国家的法院一般要求被侵权人的精神痛苦必须在身体上有表现。精神痛苦本来是内心感受，法院要求仅有内心感受是不够的，必须有外在表现，如心脏病复发，血压升高，长期失眠不能工作，等等。后来有的认定出现定型化，如造成被侵权人身体一定程度以上伤害的，就认定被侵权人有精神损害，造成被侵权人死亡的，就认定被侵权人近亲属有精神损害。二是从加害人角度。加害人一般侵权行为，不认为对被侵权人有精神损害，有的国家规定加害人只有“故意”从事侵权行为时，才考虑被侵权人的精神损害。美国《侵权法重述》规定，因加害人“故意或者极端的、不可忍受的”行为造成他人精神痛苦时，适用精神损害赔偿。

2．赔偿范围

与赔偿条件相呼应，赔偿范围进一步限制适用精神损害赔偿。从精神损害赔偿制度的发展看，各国的赔偿范围没有统一标准，范围有宽有窄，但从每个国家看，随着经济社会发展逐步扩大。主要表现在：（1）从最初侵害生命、健康、限制人身自由扩大到人身权。（2）从个别规定允许精神损害赔偿扩大到一般规定。（3）从部分侵权责任中适用扩大到全部民事责任，包括无过错责任和合同责任都可以适用精神损害赔偿。

3．赔偿标准

造成精神损害，应当赔多少钱才算合适，很难计算准确。正因如此，法律一般不规定赔偿标准，由法院根据个案认定。针对实践中判决畸轻畸重的问题，有的国家法律明文规定精神损害赔偿的最高限额，有的国家规定计算精神损害赔偿数额的考虑因素。

加强保护公民的生命健康权、人身自由权、名誉权、隐私权等人身权利，是尊重和保护人权的重要内容。精神损害赔偿是保护人身权利的重要手段，也是各国通行做法。侵权责任法应当明确规定精神损害赔偿，同时考虑到精神损害赔偿有两难，认定难和定数额难，赔偿条件应当既作特殊规定，又作一般规定。对少数严重侵害被侵权人合法权益的行为，如致人严重伤残的，可以认定已造成精神损害。赔偿范围应当尽量明确，口子适当放宽，但通过排除条款收窄，如规定合同责任、侵害财产权以及造成身体轻微伤害的都不适用精神损害赔偿，侵害名誉权、肖像权、隐私权、信用权已获得财产赔偿的一般也不适用精神损害赔偿。赔偿标准目前可低一点，以后逐步提高，除考虑精神损害程度、侵权行为恶劣程度外，应当考虑经济发展水平，适当考虑个人差异。

（主讲人为全国人大常委会法制工作委员会副主任）

来源：中国人大网 http://

第二篇：全国人大常委会法制讲座第六讲讲稿

全国人大常委会法制讲座第六讲讲稿

－－中华法制文明的世界地位与近代化的几个问题

一、中华法制文明的内涵

中国是世界著名的文明古国，至少在公元前21世纪左右的夏朝已经建立了国家，形成了法制。中华法制不仅起源早，而且经过四千多年的发展过程，一直没有中断过，这是在世界文明古国中所仅有的。因此中国法制的历史沿革非常清晰，无论是某一部法典，还是某一项制度，都有清楚的源流关系，形成了一个博大精深的完整系统。

由于中国是一个地处东北亚大陆，资源丰富的内陆性国家，以农业为立国之本的自然经济长期占统治地位，以宗法家长制家庭为社会的基本构成单位，以儒家纲常伦理学说为统治思想，以皇权神圣的专制主义为国家的基本政治制度，这就是中国古代的基本国情。这种国情决定了饶有特色的中华法制文明的内涵。下面着重谈四个问题：

1、从先秦的法治思想到封建法律中的罪刑法定先秦时期作为显学的法家学派，面对社会的大变动，为了给新兴地主阶级提供治 1 国之术，提出了法治思想。韩非子说：“治民无常，唯以法治”。《韩非子心度》。商鞅说：“明王之治天下也，缘法而治，„„言不中(合)法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”，《商君书君臣》。“能领其国者，不可以须臾忘于法”。《商君书慎法》。成书于战国时期的《管子》更明确提出了以法治国的概念：“威不两错政不二门，以法治国，则举措而已”。《管子明法》。至汉武帝时期，虽然“罢黜百家独尊儒术”，确立儒家思想的统治地位，但实际推行的却是“外儒内法”，法家的法治思想仍然起着重要的作用，并在国家制定法中得到体现。公元三世纪西晋的《新律》中规定：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论”。《隋书刑法志》。也就是法律无明文规定的行为，不作为犯罪论处。

公元六世纪隋朝建立以后，隋文帝下令：“诸曹决事，皆令其写律文断之”。《隋书刑法志》。至唐朝，著名的《唐律疏议》进一步规定：“诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十”，《唐律疏议断狱》。这可以说是中国封建时代援法断罪、罪刑法定的最简明的概括。在封建末世清朝的代表性法典《大清律例》中，对唐律的上述规定作了新的补充：“凡(官司)断罪，皆须具引律例。违者(如不具引)笞三十。„„其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引(比)致(断)罪有出入者，以故失论”。中国古代援法断罪，罪刑法定的出发点是维护法律的统一适用，约束司法官权力的滥用。它作为一项原则性的法律制度的确立，比起西方罪刑法定主义原则的提出，早了十几个世纪。但是在封建专制制度下的司法，又是以皇帝擅断为本质特征的，从而使得有关罪刑法定的规定，不可能完全贯彻。尽管如此，它毕竟是中国古代法制文明的最有价值的部分，赢得了世界的高度评价。日本著名的法制史学者仁井田指出：“与欧洲近代刑法理论(罪刑法定主义)类似的观点，中国在一千多年前的三世纪就已原则地叙述过，而且还完善地体现到了法规之中”。仁井田：《唐律的通则性规定及其来源》。

2、礼法结合，相互为用

从西汉武帝时起，便奉儒家思想为指导思想，由此而开始了法律儒家化的过程。从西汉到唐朝经过八百多年的时间终于达到了定型。所谓法律的儒家化，也就是引礼入法，礼法结合的问题。

礼起源于氏族社会末期的宗教仪式，进入阶级社会以后，被统治者改造成为体现“别贵贱、序尊卑”等级秩序的行为规范。

汉儒通过说经解律、注律和引经断狱的途径，引礼入法。至唐朝，礼法结合、相互为用已经形成密不可分的“体”、“用”关系，如同《唐律疏议》名例篇所说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。其具体表现是：第一，礼的纲常原则指导着法律的制定。例如，危害君权、父权、夫权的行为便构成了“为常赦所不原”的“十恶大罪”。

十恶大罪起源于北齐的重罪十条，隋唐以后一直是封建法典的核心内容。

第二，礼的规范法律化。例如，关于丧礼的五服制度，从晋朝起便直接入律，成为定罪量刑的重要依据。在明清律中还把服制图列在律首，以示“于礼以为出入”。不仅如此，礼所强调的“尊尊”、“亲亲”的特权性规范，也表现为“八议”的法律规定。所谓八议是议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。凡属八议范围的贵族官僚犯罪，可以减免刑罚。第三，礼主刑辅，综合为治。礼侧重于预防犯罪，所谓“礼者，禁于将然之前”。法侧重于惩罚犯罪，所谓“刑者，惩于已然之后”。以礼为主，以刑为辅，被看作是“治世之端”，而专任刑罚被视为“致乱之源”。这种重教化综合为治的思想，早在西汉时期成书的《礼记乐记》中 便有明确的表示：“礼以导其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐政刑，其极一也，所以同民心而出治道也”。只有贯彻礼主刑辅，综合为治，才能收到“暴民不作，诸侯宾服，兵革不试，五刑不用，百姓无患，天子不怒”的社会效果。礼主刑辅、礼刑互用是汉以后历代封建王朝一项既定的政策。它所体现的道德与法律的结合，亲情义务与法律义务的统一，产生了深远与广泛的影响，是中国古代法制文明的主要特征。

3、伦理关系对法律的渗透

中国古代是以家族为本位的，宗法血缘关系有着很强的约束力。在此基础上形成的人伦尊卑的等级秩序，即所谓伦理、伦常。为了维护伦理关系而制定的法律规范，构成了伦理立法。由于伦常关系影响着立法，渗透于立法，因此在中国古代法典中伦理立法占有很大的比重，是反映中华法制文明特殊性的一个重要方面。简述如下：

第一，以法律的形式确认君权、父权、夫权的统治地位，并将父权引入行政领域，鼓吹皇帝“上为皇天子，下为黎庶父母”，《汉书鲍宣传》。是全国父权的化身，藉以加强君权。即使地方州县官也被称为父母官。第二，亲情义务法律化。譬如，子女有 赡养父母的义务。因此法律规定：“奉养有缺”属不孝罪，为“十恶”之一。在父母或丈夫丧期，匿不举哀，均以有违亲情，处以杖刑。但是亲情义务不得与国家利益相悖。按照亲情义务，子女应该为祖父母、父母隐罪，如控告祖父母、父母，则属“干名犯义”，虽得实也徒三年。但如祖父母、父母有谋反、谋叛行为，法律则强制子女告发，作为对国家应尽的义务。第三，确认家长制度。按法律规定家长握有对家内财产的支配权，卑幼私自动用财产，处笞杖刑。家长也握有对子女的主婚权、惩戒权、教令权。在清朝“父母控子，即照所控办理，不必审讯。”

第四，尊卑同罪异罚。凡是以卑犯尊，采取加重主义，如骂詈常人，最高笞十而已。但骂詈祖父母、父母则处绞刑。凡在五服内亲属，以尊犯卑者减凡人一等，以卑犯尊者加凡人一等。第五，家法族规成为国家制定法的补充。从北宋起，调整以父权为核心的家族间权利义务关系的家法族规便在社会上广泛流行。由于家法族规是以封建纲常名教为指导思想，以国家制定法为依据，因此得到统治者的认可，成为治家的成文法，是国法的重要补充。所谓“家之有规犹国之有典也，国有典则赏罚以饬臣民，家有规寓劝惩以训子弟，其事殊，其理一也”。安徽：《仙原本溪项氏族谱》卷一，《祠规引》。家法族规的广泛流行，及其对国法的补充作用，也是中华法制文明所特有的。

4、制定法与判例法、习惯法互相配合在中国古代，即使是短暂的王朝，或是进入中原地区的少数民族政权，都在立国之初把制定成文法当作首要大事。这不仅是为了使国家的活动有章可循，同时也藉此象征国家的稳定与统治的合法。因此在各种法律渊源中制定法是主干，起着支配的作用，而且辗转相承，形成了沿革清楚的成文法系统。例如，秦、汉律，魏、晋律，唐、宋、明、清律都是我国法制历史上最重要的法典。由于成文法的规范总是有限的，不可能完全满足对复杂的社会关系的调整需要，因此在实践中便以判例法作为律文的补充。在公元前四世纪的秦简中出现的“廷行事”，便是在旧例的基础上，经过中央司法机关总结认可，成为具有法律效力的判例法。从“廷行事”的广泛适用中，可以发现中国古人很早便肯定了判例的价值，形成了判例法意识。至汉代，虽然制定了正律和傍章律，但是，判例法即“决事比”仍占很大的比重，被广泛应用。汉武帝时期，仅死罪的决事比便有13472条。以致在司法实践中出现了引“比”破“律”的现象。明清二代在总结判例的基础上形成的条例，附于律文之后，成为法典的有效部分，是判例法的发展时期。由于乾隆五年制定《大 清律例》以后，不再修改律文，而以例作为律文的补充，并且规定例五年一小修，十年一大修。以致修例成为清朝的主要立法活动，反映着法律的实际变动情况。例如律文规定：“凡祖父母、父母在，子孙别立户籍，分异财产者，杖一百”。但附例却是：“其父母许令分析者，听”。又如，律文规定：“娶己之姑舅两姨姊者，杖八十。并离异。”附例却变动为：“外姻亲属为婚„„其姑舅两姨姊，听从民便”。由此可见判例法对于制定法起着补充、修改、完善的作用，以致在司法活动中用例而不用律。如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那么判例法的调整方式则是由个别到一般，这二种调整方式有机地结合，使法律的确定性和适用性相统一，既是中国古代法制的特点也是优点。

除此之外，国家制定法和习惯法的互补互用，对于调整民事法律纠纷也起了重要的作用。中国自古以来就是一个多民族的、幅员辽阔的、政治经济发展不平衡的大国，各地区、各民族、各行业之间都流行着各自的习惯。这些习惯与国家制定法共同构成了多样性的民事法律渊源，供司法官在判决民事纠纷时选用。有法律者依法律，无法律者依习惯。但所选用的习惯不得与制定法的原则、精神 8 相违背。中国古代虽然没有制定出一部集中的民法典，但都有效地调整了民事法律关系，是和国法与习惯法的互补互用分不开的。

5、重公权、轻私权，以无讼为价值取向中国古代在专制主义的统治下，法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，为了保护国家的利益不受侵害，以惩恶为目的的刑法被特别强调，如发生侵犯国家利益或君主的行为，则为最严重的犯罪，处最严厉的刑罚。至于私权观念则较为淡薄，私人之间的财产纠纷，被视之为“细故”，常常依据礼的规范或习俗进行调解，缺乏必要的法律调整。以致民事法律处于零散状态，没有形成私法体系。不仅如此，中国古代由于缺乏法律上的私人平等，个人的价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家中的贵贱。因此，既没有广泛的契约关系的发展，也很少有为身份的自由而进行的运动。至于为私权益而进行的诉讼，在统治者看来不外是细事争端，缺乏应有的重视。官员所追求的是息讼、无讼，这是他们良好的官声政绩的表现。从孔夫子起便以“必也使无讼乎”作为施政目标。西汉时东郡太守韩延寿，把民间发生词讼看作是自己的德化不足所致，因而常常闭门思过，使得诉讼当事人也都“深自责让”，“郡内二十四县莫复以词讼言者”。“无讼”不仅是官僚们的价值取向，也在群众中具有广泛的 影响，这是由中华传统文化深厚的积淀所致。聚族而居的血缘关系、世代为邻的地缘关系，追求和谐的民族心态，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员之间枝蔓相连，以和睦无争为准则。如发生争执则寄希望于族长邻右的调解，同时也害怕经官以后会带来无穷的讼累，在这种思想影响下形成了贱讼、畏讼的社会风气。中国古代的民事调解制度确实达到了相当完备的程度。但由此也带来了民众缺乏诉讼权利观念的消极后果。以上是中国法制文明的基本内涵，其中有民主性的精华，也有封建性的糟粕，我们应当采取批判继承的态度，研究和汲取古代法文化的有益成果。

二、中华法制文明的世界地位从中华法制文明的内涵可以看出，中国古代法制在漫长的发展过程中，形成了独树一帜的、特色鲜明的传统，而与世界其它法系相区别。这种特殊性，也正是中华法系的典型性。在世界法制的历史上，中国古代法制不仅起源早，而且长期居于发展的前列。云梦秦简的出土证明了公元前四世纪左右，秦国的法律规范已涉及到立法、行政、民事、经济、刑法、诉讼、狱政、司法鉴定等诸多方面，确实达到了古书中所说“秦皆有法式”的地步。以秦律与西方早期封建法典相比，秦律不仅在时间上早于西方法兰克王国的《撒利克法典》一千多年，而且在内容上，也是还停留在习惯法阶段的《撒利克法典》，无法相比的。尤其是作为中国封建法典典范的《唐律》，更是为周边国家所长期取法，起到了母法的作用。例如，日本天智天皇时期制定的《近江令》和天武天皇时期制定的《天武律令》便以唐贞观前后的“令”为蓝本。至于在日本法制历史上具有划时代意义的《大宝律令》无论篇目与基本内容都取法《唐律疏义》，只是作了一些删并而已。例如，将“八议”中的“议勤”、“议宾”删去，成为“六议”。《大宝律令》之后制定的《养老律》也同样是如此。日本法制史学者桑原B030藏博士曾经指出：“自奈良至平安时期，吾国王朝时代之法律，无论形式上与精神上都皆依据《唐律》”。〖ZW(〗桑原B030藏《中国法制史论丛》第213页。穗积陈重博士还指出，明治三年十二月颁布的《新律纲领》，“系以中国之唐明律为蓝本”。穗积陈重《日本族民法》。除日本外，高丽王朝在474年统治期间，就法律制度而言也多取自唐律。《高丽史》卷84《刑法志》说：“高丽一代之制，大抵皆仿于唐。至于刑法，亦采唐律，参酌时宜而用之”。唐律对越南的封建法典也有着重要影响。越南李太尊时期颁布的《刑书》和陈太尊时期颁布的《国朝刑律》，都仿自唐律而成。潘辉在注《历朝宪章类志》卷33《刑律志》说：“按李陈刑 法„„当初校定律格，想亦遵用唐宋之制，但其宽严之间，时加斟酌”。由于周边国家的法律长期归属于中国法律的系统，加上中国法律自身的特点以及法律文化上的先进性，被世界公认为中华法系。在世界法系的划分中，或划分为五大法系，或划分为七大法系，但无论怎样划分，中华法系都是组成之一。综上可见，中华古代法制文明在世界法制文明史中有着重要的地位，显示了中华民族对于世界法制发展的贡献。但由于中国古代社会进步迟缓，使得法制的发展处于陈陈相因的状态。当西方已经发生资本主义革命，建立了近代的民主与法制，中国却依然在封建法制的藩篱内踱步。这种落后状态至19世纪中叶以后，随着西方法文化的输入和广大群众的斗争，逐步发生改变，开始走上了法制近代化的道路。

三、中国法制走向近代化的思考1840年鸦片战争以后，外国侵略者通过不平等条约在中国获取了一系列特权，领事裁判权是其中之一，从此中国丧失了司法主权。为了改革中国的法制，先进的中国人在思考、探索、提出各种建议。例如，康有为在《上清帝第六书》中主张“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行”。两江总督刘坤一与两湖总督张之洞在《第三次会奏变法事宜折》中提出“定矿律、路律、商律、交涉刑律”。但是中国法律近代化的最主 要的进程，是从1903年修订法律大臣沈家本领导修律与改革法制开始的。迄至1911年清朝覆亡，已经制订了《大清新刑律》、《民律》、《商律》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《法院编制法》等一系列新法。虽然大部分未及实施，但它标志着封建法律体系的解体和六法体系的建立，从而与世界法系接轨。中国法律的近代化，是一个历史的发展过程，晚清修律与法制改革还只是开端，但却提供了很值得思索的历史经验。

1、西方法文化的输入与大陆法系的取向1840年鸦片战争以后，中国固有的封闭状态被打破，西方的法文化通过传教士、外国商人、清政府的洋幕宾以及中国留学生、驻外官僚等媒介传入中国。尤其是戊戌变法前后出版的报纸和翻译的书籍起了开风气之先的作用。如江南制造局所属的翻译馆是官方的文化机构，翻译了大量的法律书籍，主要有《佐治刍言》、《公法总论》、《法律医学》、《美国宪法纂释》、《各国交涉公法论》等。此外，上海《申报》是这一时期全国最大、最有代表性的一家报纸，它对于日本明治维新的宣传，对中国的维新起了积极的鼓吹作用。上海商务印书馆在戊戍变法失败以后所翻译和出版的法律书籍，据刊登在《东方杂志》上的译书目录就有数十种之多。其中既有法学专著，也有法规大全。至20世纪初，修订法律馆成 立以后，在短短几年间，先后译出了外国刑法、诉讼法26种，至清朝覆亡尚在译中的还有十种。西方法文化的输入与中国传统的法文化碰撞以后发生了激烈的冲突，但先进的西方法文化逐渐占上风，影响着中国法制的走向。值得提出的是中国在接受西方法文化时，开始受英美法系影响较多，而后逐渐以大陆法系为取向，这不是偶然的。首先与法典化的传统有关。如前所述，中国古代法制是以法典为主干的，这个传统便于接受以法典化为特征的大陆法系。其次，在立法技术上，由于英美法系大多没有成文法典可供移植，而判例的数量又是巨大的，同时还需要培养运用判例的高素质的法官。因此移植大陆法系更具有可行性。再次，日本明治维新的成功，给中国以很大的启发。中日两国有着相同的文化渊源，而且明治维新之前的日本同当时的中国有着相似的政治、经济条件，因此通过日本的媒介，更容易接受大陆法系。梁启超就曾经说过：“日本法规之书，至详至悉，皆因西人之成法而损益焉也”，梁启超《变法通议》。顾燮光也指出“和文(日文)移译，点窜便易成书”。顾燮光《译书经眼录》。由于中日两国文字上有相通之处，因此翻译日本的法学著作数量多、方面广，成为主流。最后，修订法律馆在起草新律的过程，还聘请了熟悉大陆法系的日本法学家担任起草 人，他们对中国接受大陆法系起着传导作用。《大清民律草案》就是通过日本学者起草而接受德国民法的影响的。

2、法观念的更新是法制近代化的思想前提19世纪中叶以后，中国的国情发生了巨大的变化，亡国灭种的危机威胁着中华民族的生存。为了救亡图存，开明的官僚士大夫在思考着中国的出路。在这样的背景下，传统的法观念开始了某种程度的更新，这种更新是促使法制由传统向近代转型的思想动力。具体如下：(1)由固守成法转向“师夷”变法清朝统治集团直到鸦片战争前夜，仍然坚持“祖宗之法不可改变”的信条。但是鸦片战争以后的实际状况使某些人转向“中学为体，西学为用”。即在保留专制政体和伦理纲常的前提下，采用西方的科学技术，在法制方面提倡学习国际公法学，制定“交涉刑律”、“通商律例”等等。“中体西用”是清末师夷变法的第一步。1900年义和团运动以后，清朝政权已经无法照旧统治下去了。因此慈禧下诏实行新政，改革律例。清末修律以“务期中外通行”，“模范列强为宗旨”，按照西方法律的模式改革中国的法制，这是师夷变法的第二步。由盲目排外，固守祖宗成法到师夷变法，是清末统治集团法观念的显著变化，没有这个变化就不可能出现以钦定的名义修订法律。(2)由以三纲为立法指导原则转向批判三纲、接受资产阶级法制人权观念.从西汉起，便确立了以三纲——君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲作为不可动摇的立法指导原则，但至19世纪末，在开明士大夫中间由维护三纲转向批判三纲。其代表人物是维新派谭嗣同，他提出“冲决君主之网罗”、“冲决伦常之网罗”，认为以三纲为立法指导原则只是方便了“独夫民贼”。他们接受了天赋人权的平等思想和以法治国的法治思想，主张改革政体，实行君主立宪，删除大清律例中有关买卖人口、蓄养奴婢的法律；允许旗民交产。这些主张在清末新修的法律中得到了确认。(3)由以人治国转向以法治国在专制制度下的中国，是以人治为国家运作的关键。所谓人治，说到底是君治和君主操纵下的官治。至于法律则被视为一种工具，唐朝魏征曾经比喻说：国家如同一匹马，国王是驾驭马匹的驭者，法律则是驭者手中的鞭策。这种传统的观念至19世纪末受到维新派的批判。严复首先反对“有治人无治法”，认为人治之下“昌世少而乱世多”。《法意》第二卷，第5章案语。梁启超批评荀子“有治人无治法一言”，“误尽天下，遂伎吾中华数千年，国为无法之国，民为无法之民”，《论立法权》，《饮冰室文集》卷20。他强调法治是“救时”、“存国”之“唯一主义”，亟应“立法以治天下”，《变法通议》，《饮冰室文集》 卷1。维新派的法治观，对清末修律有着重要影响。(4)由司法与行政不分转向司法独立在封建专制制度下，司法与行政不分，地方行政长官同时也是司法官，尤其是皇帝握有最高的司法权。鸦片战争后，资产阶级三权分立学说传入中国，受到开明士大夫的欢迎，并企图以此改革中国固有的行政与司法体制。康有为在他的变法主张中提出：“西方政论皆言三权，有议政之官、有行政之官、有司法之官。三权立，然后政体备”，《政治学学理摭言》、《康南海文集》卷19。“行三权并立之制，则中国之治强可计日待也”。《清定立宪开国会折》、《戊戍变法》第二册。资产阶级民主派孙中山、章太炎也都是三权分立的支持者、鼓吹者。尤其是章太炎晚年对资产阶级议会制度进行了尖锐批评，但对三权分立的原则却始终坚持。正是在三权分立观念的影响下，清末司法改革开始建立独立的法院体系。综上所述，19世纪末20世纪初在救亡图存的严峻时刻，为了中华民族的生存，为了把20世纪的中国建成独立、富强、民主与法制的国家，先进的思想家曾经进行了勇敢的探索、论辩和斗争。在这个过程中，他们的法观念发生了明显的变化。这个变化是中国社会遽变的反映，是以挽救中华民族危亡为动因的新思潮的产物，是促进清末修律与改革法制的思想动力，也是在迎接 20世纪的挑战面前，中国人为自己所确定的目标作出的公开回答。

3、移植西方法律与中国国情相结合清末修律虽然不足十年，但基本上形成了按大陆“六法”的立法架构，奠定了清以后民国时期立法的历史基础。但同时需要指出，清末修律是一个急就章，是采用最便捷的翻译西方法律和聘请西方法学家参与立法来完成的。其所以如此，一是以制定新律作为清朝改革政治、实行开明专制的象征，因此力求在预备立宪期内完成新律的修订；二是急于建立西方式的法律体系，以便收回领事裁判权。在1902年清朝与各国修订商约时，英日美葡四国为了表示对彻底投降帝国主义列强的清政府的支持，宣称在清政府改良司法“皆臻完善”以后，可以放弃领事裁判权。对帝国主义的这个许诺，除了个别官僚如张之洞表示怀疑外，大部分是相信的。以沈家本、伍廷芳为首的修订法律馆的官员，正是出于爱国主义的动机，积极引进外国法律，力图使中国法律与外国法律衔接。沈家本在奏章中多次提到：“参酌各国刑法以冀收回领外法权，”《寄B02F文存》一，《奏虚拟死罪改为流徒折》。②《寄B02F文存》一，《删除律例内重法折》。与其“默守旧章，援外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效”②。由于在立法指导思想上，存在简单拿来主义的倾向，因此在制订的 新律中有些脱离了中国的实际。譬如，由日本法学家松冈义正起草的民法物权编，便忽视了在中国流行一千多年的典权，而代之以德国民法中的质权，因而与国情相悖。又如，仿照日本的破产法制定了破产律，但由于当时的中国并没有建立起相应的企业运行机制，因此颁行以后上海钱业大亨便请求清政府暂缓执行。不久农工商部也奏请将该律重新统筹编纂，实际是束之高阁。晚清修律证明简单地移植西方法律，脱离中国的国情，很难发挥有效的调整作用，也会失去广大民众的信任，而这种信任是法律的权威性的主要来源。只有在日常社会生活中起着影响的法律，才是真实有效的法律，只有深入中国文化土壤的移植，才能根深叶茂茁壮成长。

4、改良政治是清末法制近代化的前提在慈禧控制下的清末政权是极端保守，拒绝任何政治改良的，1898年便以血腥的手段镇压了戊戌变法运动。然而在1900年义和团运动以后，清朝已经无法照旧统治下去了。还在流亡西安期间，慈禧便以皇帝的名义下诏表示变法实行新政。1905年以后又宣布“仿行宪政”，颁布了《钦定宪法大纲》，成立了各省谘议局和中央资政院。虽然清末预备立宪是迫于人民群众的压力，特别是震慑于资产阶级革命派发动的武装起义，而采取的被动措施，是在国内外特定条件下才走上改良政治这条路的。尽 管如此，还是向改良政治迈出了一步，而修订法律也是作为宪政的一个部分提上议事日程的。修订法律大臣沈家本曾明确表示，修律是“预备立宪的要著”，并举日本明治维新以修改法律为立宪之基础向清廷进言。事实证明，清末政治改良与法制改革是互动的，但前者是前提，立宪所造成的政治氛围有助于修律的开展。修律的成果也使政治改良获得了切实的支撑点。没有清末的政治改良就不会有修律和法制改革，而清朝的覆亡所昭示的改良政治的失败，也使法制改革没有达到预期的结果。总括以上，可以看出中国法制历史的悠久和特色的鲜明，以及它在世界上的地位。尤其是近代法制转型期所提供的经验教训，对我们加强社会主义民主与法制建设很有借鉴意义。鉴古明今，要从丰富的法文化宝库中汲取有益的历史经验，为我国的社会主义民主与法制建设服务。

第三篇：全国人大常委会法制讲座第二十一讲--我国的证券法律制度

全国人大常委会法制讲座第二十一讲－－我国的证券法律制度

证券法律制度是现代金融法律制度的重要组成部分，在市场经济法律体系中占有重要地位。从若干行政法规和部门规章的逐步建立，到以《证券法》为核心的证券法律制度的初步形成，我国的证券法律制度建设贯穿证券市场发展的全过程，为证券市场规范运行并充分发挥积极作用提供了重要保障。

一、证券立法的宗旨与证券市场的地位和作用

《证券法》第1条开宗明义地阐述了我国证券立法的宗旨。即规范证券发行和交易行为，保护投资者合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。这一立法宗旨的形成与确立，是我国证券市场的地位、作用及十年来实践经验在证券立法方面的综合体现。

中国证券市场是适应我国改革开放和国民经济发展需要形成和发展起来的。1990年12月和1991年6月,上海和深圳两地相继成立了证券交易所，开启了新中国发展证券市场的先河。但在当时，对于能否借鉴发达国家的经验发展证券市场，一些同志仍然心存疑虑，主要表现在对社会主义国家能不能发行股票，股份制姓“资”还是姓“社”，国有企业改制上市是不是搞私有化，会不会造成国有资产流失等问题认识不清。这种思想认识上的顾虑和分歧,在很大程度上制约了我国证券市场的发展。针对上述情况，邓小平同志在1992年初的南巡讲话中指出：“证券、股市，这些东西究竟好不好，有没有危险，是不是资本主义独有的东西，社会主义能不能用？允许看，但要坚决地试。”，“总之，社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会化大生产规律的先进经营方式、管理方法”。这些论断，在一些重大理论和实践问题上解除了认识上的禁锢，带来了又一次思想解放，为中国证券市场的发展创造了新的机遇。

股份制是不是人类社会创造的文明成果？是不是反映现代社会化大生产规律的先进经营方式和管理方法呢？回答是肯定的。马克思在《资本论》中对此做了精辟的论述。他认为，股份制度是在资本主义生产方式本身范围内产生的，通向一种新的生产形式的过渡形式。“它是在资本主义体系本身的基础上对资本主义的私人产业的扬弃；它越是扩大，越是侵入新的生产部门，它就越会消灭私人产业”。马克思还高度评价了股份公司在集中社会资金、促进经济发展方面的独特作用，他指出：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路，但是，通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了”。因此，可以说发展股份制、发展证券市场符合马克思主义。党的十五大报告在总结实践经验的基础上，从理论的高度对股份制和发展证券市场作出了科学的结论：“股份制是现代企业的一种资本组织形式，有利于所有权和经营权的分离，有利于提高企业和资本的运作效率，资本主义可以用，社会主义也可以用。不能笼统地说股份制是公有还是私有，关键看控制权掌握在谁手中。”党的十五大报告还明确提出了要着重发展资本市场等要素市场。

在邓小平理论指引和党中央、国务院领导下，我国证券市场规模日益壮大，在国民经济中的地位和作用日益突出。截至2001年3月底,境内上市公司1122家,市场总市值达5万多亿元,约相当于2000年GDP的60%,累计筹资5732亿元,上缴印花税总计1547亿元。境外上市公司54家,红筹股公司69家,累计筹资575亿美元。从经营业绩看,上市公司主营业务收入10398亿元,净利润总额731亿元,经营状况明显好于其他国有企业。

总结证券市场对我国社会主义市场经济发展的积极作用，可以归纳为“四个有利于”：

一是有利于巩固和增强公有制经济的主体地位。在已公布年报的1086家上市公司中，国有股和法人股占70%以上。通过股票发行上市，国有上市公司资产负债率降低到46.3%，比一般国有企业平均水平低19个百分点。并且，通过三个途径实现了国有资产的保值增值：第一，国有企业改制时国有资产评估增值，通过评估资产增值率一般为33%;第二,溢价发行增值,A股市场向社会公众发行股票的价格每股平均为6元左右,是发行前企业每股净资产的4倍,国有资产享受的增值率为84%;第三,配股增值,上市公司配股价格一般比每股净资产值高50%以上。这表明，公有制经济不仅保持了对国有企业的控股权，而且还吸纳了大量的社会资金，壮大了公有制经济的实力。

二是有利于促进国有大中型企业转换经营机制、建立现代企业制度。占上市公司中76%的企业是由国有企业改制而成的，上市后，这些企业的法人治理结构、决策和经营机制、监督和制约机制以及法律责任等方面，都较上市以前发生了很大变化。企业通过上市，建立了市场硬约束，压力加大了，动力增强了，促进了国有企业改善经营管理，提高经济效益。

三是有利于推动投融资体制改革。我国长期以来实行单一的间接融资体制，企业融资几乎全靠银行贷款，国有企业资产负债率居高不下，资本金严重不足，不利于企业发展和防范金融风险。发展证券市场，开辟直接融资渠道，改善了传统国有企业主要依靠银行贷款支持生产经营的局面，既改善了企业财务状况，也缓解了金融风险。

四是有利于促进社会资源优化配置和产业结构调整。十年来，上市公司通过境内外证券市场共计筹集资金逾万亿元人民币，其中80%投入到了新建和技改项目，支持了国家重点建设，促进了国民经济支柱产业发展，培育了一批有相当规模和实力、有一定竞争力的上市公司。从上市公司2000年报告数据看，总资产超过100亿元的特大型公司有15家；主营业务收入超过100亿元的公司有8家；市值在100亿元以上的公司有35家；净利润超过5亿元的公司有22家。

1998年,江泽民同志在《证券知识读本》的批示中，充分肯定了证券市场的地位和积极作用，他指出：“实行社会主义市场经济，必然会有证券市场。建立发展健康、秩序良好、运行安全的证券市场，对我国优化资源配置，调整经济结构，筹集更多的社会资金，促进国民经济的发展具有重要作用”。证券市场十年的发展实践表明，证券市场作为社会主义市场经济的重要组成部分，对促进我国国民经济持续、快速、健康发展具有重要作用。

二、证券法律制度的基本内容及相应拓展

我国的证券法律制度以《证券法》共12章214条内容为核心，辅之以《公司法》相关内容以及300多件相关的行政法规、部门规章及规范性文件构成。目前，我国证券法律制度的调整范围主要是股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易。其基本内容包括四个方面：（1）证券发行上市的法律规范；（2）证券交易的法律规范；（3）证券服务的法律规范；（4）证券市场监管的法律规范。

(一)股票发行与上市的法律规范股份有限公司进入证券市场发行股票上市后成为上市公司，在这个过程中，必须依法经历证券发行和上市两个阶段。我国证券法律制度的基本内容之一，就是对上市公司在这两个阶段的主要行为和活动进行法律规范，其核心是保证和提高上市公司的质量。

1、股票发行上市的条件与核准制度。

股票发行分为设立时的首次发行和新股发行，新股发行又分为增发和配售两种方式。以募集方式设立的一般股份有限公司，在公开发行股票、向社会募集资金时，必须符合法定的基本条件，主要包括：公司注册资本的最低限额为人民币一千万元；应当有五个以上的发起人并且其认购的股份不得少于公司股份总数的35%；必须向证券监管部门递交募股申请，并报送公司章程、批准设立公司的文件、经营估算书、出资种类及验资证明和招股说明书等相关文件。

经过公开发行股票而设立的股份有限公司申请股票上市并成为上市公司，则必须符合有关上市公司的法定基本条件，主要包括：股票经证券监督管理机构核准已向社会公开发行；公司股本总额不少于人民币五千万元；持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人；向社会公开发行的股份占公司股份的25%以上，公司股本总额超过人民币四亿元的，向社会公开发行股份的比例为15%以上；公司在最近三年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；开业时间需在三年以上，并且最近三年需连续盈利。为了有利于国有企业融资上市，法律还特别规定，原国有企业依法改建而设立的股份有限公司，或者公司法实施后新组建成立的，主要发起人为国有大中型企业的股份有限公司，经营业绩可依原企业连续计算，而不必等待三年时间。股份有限公司向证券监督管理机构提出股票上市交易申请时，还应当提交：公司章程、公司营业执照、申请上市的股东大会决议、上市报告书、经法定验证机构验证的公司最近三年的或者公司成立以来的财务会计报告和最近一次招股说明书等文件。

股份有限公司成为上市公司，除必须满足上述法定的基本条件外，还必须依法经过证券监督管理机构的股票发行和股票上市核准程序。其基本环节为：第一，发行人依法提交公开发行股票的申请文件；第二，由证监会内部和外部共80余名成员组成的证券发行审核委员会，依法对股票发行进行审核，以投票方式对股票发行申请进行表决，并提出审核意见；第三，证监会自受理证券发行申请文件之日起3个月内作出决定，不予核准的，应当作出说明；第四，股份有限公司依法提交股票上市交易的申请文件；第五，证监会或经授权的证券交易所根据国家产业政策和法定上市条件，依法核准股票上市申请；第六，证券交易所自接到股票上市交易申请和核准文件之日起的6个月内，安排该股票上市交易。

《证券法》颁布实施后，我国的证券发行与上市管理制度进行了重大变革。证券发行与上市由原来的“有规模、有家数、指标分配”的审批制，转变为“无预设指标，无行政审批”的核准制。发行人也由原来的先“跑指标、报批准”，后找主承销商，转变为先找主承销商，并在其辅导下进行为期一年的改制运行，具备证券发行与上市条件后，由主承销商作为保荐人，向证券监管机构作出证券发行上市推荐，由证券监管机构按程序核准。在这一过程中，发行人提交的发行申请文件必须真实、准确、完整；为证券发行出具有关文件的会计师事务所、律师事务所及资产评估等专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其出具文件的真实性、准确性和完整性；主承销商作为保荐人，必须承担信誉和承销费损失风险；股票发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责，由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责；证券监督管理机构只是依法对有关申请文件进行合规性的程序审核。

为了更好地贯彻实施《证券法》，国务院制定了《中国证监会股票发行审核委员会条例》、《中国证监会股票发行核准程序》等行政法规，证监会相继制定了《拟发行上市公司改制重组指导意见》、《股票发行上市辅导工作暂行办法》、《关于进一步完善股票发行方式的通知》、《上市公司向社会公开募集股份操作指引》、《上市公司检查办法》等近30件规章和规范性文件。这些行政法规、规章和规范性文件与《证券法》和《公司法》的有关规定相配合，形成了较完备的证券发行与上市的法律规范。

2.持续信息公开制度

持续信息公开指的是证券市场中的信息披露。其主要内容包括:发行人和证券公司公告的招股说明书、财务会计报告、报告、中期报告和临时报告等。持续信息公开制度是维护投资者权益的重要法律制度。它以“公开、公平、公正”为原则，使证券市场参与者通过公司披露的信息监督公司的经营活动，促进上市公司改善管理、提高质量。

《证券法》第3章第3节对信息披露作出了专门规定。首先是关于信息披露原则的规定，即公告的证券发行和上市文件必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；其次是关于信息披露内容的规定，包括中期报告和报告的5项法定内容及临时报告的11项法定内容；第三是关于违反信息披露原则使投资者遭受损失的赔偿责任规定，包括发行人、承销的证券公司应当承担的赔偿责任，以及负有责任的董事、监事、经理应当承担的连带赔偿责任；第四是关于公告信息刊登方式和公众查阅场所。

在贯彻执行《证券法》过程中，一些上市公司为了掩盖其财务状况恶化的事实，谋求新股发行、配股或避免其股票暂停或终止交易，不惜进行虚假信息披露，欺骗广大投资者。为加强对上市公司的监督力度，更好地执行信息持续公开制度，《证券法》颁布实施后，证监会制定和修改了有关《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》等14项规章，就首次公开发行股票申请文件、新股发行申请文件、招股说明书、股票上市公告书、中期报告、报告等依法需要披露的信息，从内容到格式，作了详细的规定。同时针对商业银行、保险公司、证券公司及房地产公司发行上市的新情况，专门制定了有关信息披露编报规则的13项规范性文件，从而细化和拓展了《证券法》关于持续信息公开的规定，对防范和查处虚假信息披露，发挥了重要作用。目前，已有相当多的律师事务所和会计师事务所在上市公司的信息披露中，拒绝出具无保留意见或者声明具有保留意见。

3.上市公司收购和退市制度

上市公司收购方式包括两种：即要约收购和协议收购。要约收购是指通过证券交易所的证券交易，有收购意图的投资者以市值价格购入目标公司的股票，在达到法定比例时，向目标公司的所有股东作出购买其所持股份的书面意见，并依法公告包括收购条件、收购价格、收购期限等内容的收购要约，最终实现对目标公司的收购。

协议收购是指收购人通过与目标公司的管理层或者目标公司的股东进行磋商，达成协议，并按照协议所规定的收购条件、收购价格、收购期限及其他规定事项，收购目标公司股份的收购方式。

依法进行的上市公司收购，是运用市场机制在证券市场进行主动性结构调整的一个重要环节，它不仅有利于资源优化配置、产业结构的调整，而且有利于建立和完善上市公司治理结构、提高上市公司质量、促进证券市场健康发展。

上市公司经营持续恶化、质量低劣，并且不能被依法“重组、收购”时，就将面临退市。为此，我国《证券法》、《公司法》对暂停上市和终止上市作出了原则性规定。为落实这方面的规定，建立和完善我国证券市场的退市机制，证监会和证交所于1998年和1999年对亏损的上市公司股票采取了“特别处理(英文简称ST)”和“特别转让(英文简称PT)”两种措施。其目的是向投资者提示风险，抑制过度炒作。根据沪深两地证券交易所《股票上市规则》的规定，ST股票是指亏损1年的上市公司的股票。对它的特别处理办法包括：证交所公开宣布对该类公司进行特别处理，股票简称前加“ST”以示区别，另板公布交易行情等；PT股票是连续3年亏损的上市公司的股票。对它采取特别转让措施包括：PT股票只在每周星期五集中进行一次交易，其价格上涨不得超过5%等。今年2月，证监会发布了《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》及其《通知》，对暂停上市、恢复上市、终止上市的情形、条件、期限和方法等，作出了具体规定，使《证券法》和《公司法》的原则性规定具备了可操作性，形成了比较完整的上市公司退市制度。

(二)证券交易的法律规范

我国证券法律制度中关于证券交易的法律规范分为两类，一是关于证券交易的一般规定；二是关于禁止的交易行为。对此，《证券法》作出了两节共24条的规定。其核心是保护投资者合法权益，维护证券市场秩序和社会公众利益。

1、关于证券交易的一般规定

证券交易一般规定包含两方面内容：第一，证券的交易场所及其依照“价格优先、时间优先”原则而采用的公开集中竞价交易方式，以及证券交易只能采取现货交易，证券公司不得以信用交易方式向客户融资或者融券等。第二，关于证券交易的限制性规定。包括：①证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监管机构工作人员等，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票；②为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，以及自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票；③持有一公司已发行股份5%的股东，其股票在买入后6个月内卖出或者在卖出后6个月内又买入,由此所得收益归该公司所有；④收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的6个月内不得转让；⑤发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让；⑥交易或转让涉及国家授权投资机构持有的股份，应当按照国务院的规定，报经有关主管部门批准。

2、关于禁止的交易行为

《证券法》规定的禁止交易行为，指的是内幕交易、操纵价格、恶意炒作，扰乱市场秩序，损害中小投资者利益等违法证券交易行为。

内幕交易是指内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易的活动，它是法律明确规定的禁止交易行为。凡涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，均属内幕信息。《证券法》规定了8种信息为内幕信息：如公司分配股利或增资的计划；公司股权结构的重大变化；公司债务担保的重大变更；上市公司收购的有关方案等。《证券法》还规定了7类人员为内幕信息的知情人员，如发行证券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；持有公司5%以上股份的股东；证券监管机构的有关工作人员；参与证券交易的社会中介机构及证券交易服务机构的有关人员等。操纵价格也是《证券法》规定的禁止交易行为。操纵价格的目的是为了获取不正当利益或者转嫁风险。关于禁止交易行为的法律规范对操纵价格的情形与手段，作出了法律界定和描述。它包括：①通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格。②与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；或者，以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量(对敲、对倒)。③以其他方法操纵证券交易价格。此外，关于禁止交易行为的法律规范中，还对证券公司及其从业人员损害客户利益、违法恶意炒作的情形，作出了禁止性规定。主要包括：禁止挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金(保证金)；禁止法人以个人名义开立帐户买卖证券；禁止任何人挪用公款买卖证券；国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市公司的股票等。

我国关于证券交易的法律规范，通过执法实践的检验，有关规定是比较准确的。由于违法证券交易活动严重扰乱市场秩序，损害投资者利益，挫伤投资者信心，因此，必须严格执法，予以及时、有效查处。

(三)证券服务的法律规范证券服务机构包括证券交易所、证券公司、证券登记结算机构以及证券投资咨询机构和资信评估机构等。《证券法》以4章共62条的内容对其分别作出了规定。其核心是通过对证券发行与交易提供合法的优质服务，维护和促进证券市场的安全运行。

我国的证券交易所是提供证券集中竞价交易场所，不以营利为目的法人，实行会员制。证券交易所的设立和解散，由国务院决定。证券交易所应当为组织公平的集中竞价交易提供保障，即公布证券交易行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布；对在交易所进行的证券交易实行实时监控，并按照证监会的要求，对异常的交易情况提出报告；负责对上市公司披露信息进行监督，督促上市公司依法、及时、准确地披露信息；经中国证监会授权，证券交易所可以核准公司的上市申请等。

证券公司是经过证监会批准、专门从事证券经营业务的有限责任公司或者股份有限公司。证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司。综合类证券公司可以经营证券经纪业务、自营业务、承销业务及证监会核定的其他证券业务，其设立条件为：注册资本不低于人民币5亿元；主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格；有固定的经营场所和合格的交易设施；有健全的管理制度和规范的自营业务与经纪业务分业管理的体系。经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务，其注册资本的最低限额为人民币5千万元。证券公司为证券发行与交易提供服务时，严禁挪用客户交易结算资金(保证金)；其自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金，不得违规利用银行资金；不得为客户提供融资、融券等信用交易服务等。

证券登记结算机构是指为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务且不以营利为目的的法人。其法定职能包括：①证券帐户、结算帐户的设立；②证券的托管和过户；③证券持有人名册登记；④上市证券交易的清算和交收；⑤受发行人委托派发证券权益；⑥办理与上述业务有关的查询；⑦经证监会批准的其他业务。《证券法》规定，我国证券登记结算依法采取全国集中统一运营方式，证券登记结算机构的设立必须经中国证监会批准。今年3月21日,中国证券登记结算有限公司正式依法成立,全国统一的证券登记结算系统基本形成。

为了更好地实施有关证券服务机构的法律规范，《证券法》通过后，证监会先后制定了《证券公司检查办法》、《证券公司财务制度》、《证券公司内部控制指引》、《关于归还挪用客户交易结算资金方案初审工作的通知》、《证券投资咨询机构检查制度》等20多件规章和规范性文件。以加强对证券公司的持续监管为重点，补充和拓展了关于证券服务机构的法律规范。(四)证券市场监督管理的法律规范我国证券市场的监督管理,以国务院证券监督管理机构即中国证监会为主体。证券交易所除提供证券服务外,还依法承担部分一线监管职责。证券业协会是证券业的自律性组织，对证券公司进行自律监督管理。《证券法》第5章、第9章和第10章分别对证券交易所、证券业协会和国务院证券监督管理机构作出了专门规定。其核心是建立比较完备的我国证券市场的监督管理体系，并以此维护证券市场秩序，保障其合法运行。

国务院证券监督管理机构依法履行8项法定职责：①制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使核准权或审批权；②对证券的发行、交易、登记、托管、结算，进行监管；③对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构，以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所和资产评估机构的证券业务活动进行监管；④制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；⑤监督检查证券发行和交易信息公开情况；⑥对证券业协会的活动进行指导和监督；⑦对违反证券法律法规的行为进行查处；⑧法律、行政法规规定的其他职责。国务院证券监督管理机构在履行职责时，可以采取4项法定措施：①进入违法行为发生场所调查取证;②询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；③查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移或者隐匿的文件和资料，予以封存；④查询当事人和与被调查事件有关单位和个人的资金帐户、证券帐户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。《证券法》颁布实施以来，证券监督管理机构不断加强依法治市、依法监管。从1999年到2000年,共查处各种违法违规案件83起,有92家机构和251人受到了警告、没收非法所得、罚款、暂停或撤销从业资格等各种行政处罚，罚没款总额达4.9亿元。此外，《证券法》还对证券监管机构及其工作人员在履行职责时，所应承担的法定义务和遵守的准则，作出了规定。

我国证券法律制度的基本内容除包含上述四个方面的法律规范外，《证券法》和《公司法》还就与证券发行和交易有关的法律责任，作出了详细规定。

三、加强证券法律制度建设的几点思考与建议

多年的实践情况看，《证券法》是一部既具有前瞻性，又符合中国国情，能够对推动中国证券市场的法制化、规范化进程发挥重要作用的根本大法。但是，由于我国证券市场发育程度不高，很多方面还需要在实践中逐步规范，一些法律制度规定只能比较原则，并暂以一系列的配套法规和细则作为补充，这在一定程度上影响了《证券法》的约束力。同时，在《证券法》的定稿阶段，正值亚洲金融危机爆发，因而对防范金融风险考虑较多，对推动市场发展考虑较少，特别是对我国加入世贸组织后，证券业面临的机遇与挑战基本未予考虑。上述因素影响，使我国证券法律体系中的某些法律条款存在一定的局限性。

通过这次《证券法》执法检查，使我们深刻认识到，进一步加强证券法律建设，牢固树立法律意识，努力提高依法治市、依法监管水平的重要性和迫切性。下面谈几点不成熟的看法。

（一）抓紧搞好《证券法》的配套法规建设

1、关于上市公司治理结构问题。

高质量的上市公司是证券市场健康发展的基石，而目前我国上市公司质量还存在诸多值得重视的问题：一是经营业绩不理想，不少公司缺乏持续盈利能力，ST和PT公司呈逐年增多趋势。二是运作不规范，包括擅自改变募集资金使用方向；大股东掏空上市公司资金，损害中小股东利益等等。三是不能及时、完善、准确地披露信息，甚至编造虚假信息欺骗投资者。四是资产重组行为不规范，以保壳、配股为目的帐表重组较多，真正实质性的资产重组较少。以上问题的存在，根本原因在于法人治理结构不健全，缺乏完善的监督和制约机制，这在很大程度上影响了上市公司质量的提高。

解决上市公司治理结构问题，一是要通过调整持股结构，分散上市公司股权，建立不同持股者之间的相互制衡机制，从根本上解决由于股权过于集中对决策机制带来的不良影响；二是要建立健全独立董事制度，明确独立董事职能作用和选择聘用的程序，增强董事会内部的制约机制。同时要解决好股东会、董事会和监事会职能划分不清、责任不明的矛盾。这些问题都需要在立法调研的基础上，通过建立健全相应的法律制度，制定相应的《证券法》配套法规加以规范。

2、关于上市公司退市问题。

不具备持续上市条件的公司股票退出交易，建立上市公司优胜劣汰机制，是我国证券市场规范化建设的重要内容。

《证券法》第四十九条规定，上市公司丧失公司法规定的上市条件的，其股票依法暂停上市或终止上市。《公司法》第一百五十七条、第一百五十八条规定了暂停上市或终止上市的具体条件，其中明确规定公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，公司最近三年连续亏损等两种情况在限期内未能消除，应由国务院证券管理部门终止其股票上市。以上规定虽然为建立上市公司退市机制提供了基本法律依据，但由于规定过于原则，缺乏操作层面的法律规范,致使不少投资者对上市公司退市的相关规定不了解，甚至由此产生了法律纠纷，亟需完善与之相关的证券法律制度。

这方面需要配套的法规大致包括两个方面：一是公司退市的法定标准和条件。二是公司退市后相关问题处理的法律规范，包括退市公司股份转让的相关规则；退市公司信息披露规范；退市公司的持续监管和投资者的权益保护；退市公司恢复上市的条件和程序等等。所有这些问题，都需要制定实施细则加以规范。

3、B股市场对境内居民开放后的法律规范问题。

《证券法》第213条规定，境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的，具体办法由国务院另行规定。今年2月证监会出台有关规定，允许境内居民以外币认购和交易B股股票，使B股市场的功能定位从吸引境外资金转变为吸引境内外外汇资金。面对新的情况，应尽快制定新的有关B股交易、发行和管理的具体法律规定，以便在法律上解决B股发展方向、上市发行、市场监管、风险防范等一系列问题，促进B股市场规范发展。

（二）亟需立法规范证券市场发展出现的新情况、新问题

1、国有股和法人股埸外交易问题。

《公司法》第144条规定，股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。但从这次执法检查的情况看，目前有相当一部分国有股和法人未流通股进行埸外交易，并呈日趋活跃态势。由于目前对国有股和法人股的埸外交易没有制定具体的法规，没有明确谁是监管部门，没有对股权交易机构进行资格审查，没有颁布具体的交易细则，无法保证交易行为的合法性和定价的合理性，更不能保证国有股和法人股的权益和防范可能产生的风险。如果不抓紧解决这个问题，埸外交易必然冲击证券市场，甚至可能引发部分国有资产流失。

2、关于国有股减持问题。

由于历史原因，目前占总股本70％以上的国有股和带有国有背景的法人股仍然不能在二级市场上流通，为妥善解决这一问题，有关部门正在研究制定国有股减持和法人股流通的方案。其中，以存量发售为主要内容的国有股减持方案已经付诸实施。但是，我国现行的证券法律制度对国有股和具备国有背景的法人股的流通问题，基本没有具体规定。《公司法》只在第148条规定，国家授权投资机构持有的股份，其转让或者购买的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。《证券法》只是在第94条中规定，上市公司收购中涉及国家授权投资机构持有的股份，应当按照国务院的规定，经有关主管部门批准。建议尽快制定相应的行政法规和部门规章，健全国有股减持和法人股流通的法律规范，使这项工作有法可依,依法运行，妥善处理好证券市场中改革与稳定的关系。

3、关于投资类公司从事委托理财业务问题。

目前我国存在相当数量的投资类公司，它们私下募集大量资金，买卖股票，从事代客理财业务。其受托资金主要是企业集团、上市公司、事业单位的自有资金和居民个人资金，也有部分资金来自于银行信贷资金。从这类公司管理的资产规模看，数额之大估计已超过现有基金公司和证券公司自营业务的总和，但由于这种行为缺乏法律依据，基本处于无监管状态，加大了对内幕交易、操纵市场等违法违规行为的处理难度，酝含着极大的市场风险。建议在认真调查研究的基础上，充分借鉴国外经验，尽快以法律的形式加以规范和引导，将其纳入监管范围。

4、加入世贸组织后证券法律制度的调整问题。

加入世界贸易组织之后，我国证券市场必将面临进一步开放的机遇与挑战，现行证券法律制度亟需作出相应调整与规范。

（1）外资金融机构进入国内市场问题。现行证券法律制度没有关于中外合资、中外合作证券机构市场准入和监管的法律规定，应抓紧研究制定有关涉外证券机构的法律或行政法规。

（2）关于如何调整分业管理和混业经营矛盾的问题。我国《证券法》确立的银行、保险、证券、信托业“分业经营、分业管理”原则，是国务院证券监督管理机构对证券市场实施监管的重要基础。但近年来，国际上普遍实行混业经营，不少国家还建立了银行、证券、保险统一监管体系。随着我国金融业务的拓展，商业银行开展中介业务、股票质押贷款业务，证券机构进入银行间同业市场，保险资金进入证券市场，以及“一卡通”、“银证转帐”的出现，表明我国金融领域已在一定程度上出现了混业经营倾向。

建议对《证券法》、《商业银行法》、《中国人民银行法》、《保险法》中确立的“分业经营、分业管理”原则通盘考虑，适应新的情况进行法律调整。

（3）交易工具创新问题

目前我国证券市场交易工具单一，没有涉及股指期货和股票期权这两种金融工具。股指期货是20世纪80年代发展起来的金融创新产品，是一种金融衍生工具,也是证券机构和投资者不可缺少的避险工具,在金融竞争中的作用日益显现。它能起到套期保值的作用，有利于减少大盘震荡、缩小震幅，保持市场相对稳定。股票期权是对上市公司主要管理人员实行的一种认股权制度，它是增强上市公司凝聚力，激励公司主要管理人员和技术人员责任意识的一种有效手段。建议对股指期货和股票期权这两种创新工具进行立法研究，提出相应的调整意见。

（三）牢固树立法治意识，提高执法水平。

目前从执法主体到参与市场的机构和投资人，都不同程度地存在法律意识淡漠现象，有法不依、执法不严、违法不纠的问题时有发生，投资者的合法权益得不到有效保护，这些都制约着我国证券市场健康发展。江泽民总书记指出：“一种观念的树立，一种意识的培养，需要一个相当长的过程，要充分认识法制宣传教育的长期性、艰巨性。”李鹏委员长指出：“加强法制，重要的是要进行教育，根本问题是教育人。”贯彻执行《证券法》，就是要加强法律宣传、培养法制观念，把依法治市、依法监管作为重要任务常抓不懈。

目前我国证券市场持续信息披露的真实性、完整性、及时性依然不够；内幕交易、操纵价格、恶意炒作等违法违规行为依然存在；证券机构挪用客户保证金、开设非法网点、允许透支或为客户提供担保等现象依然没有杜绝。这些都说明贯彻实施《证券法》应紧紧围绕依法治市、依法监管这一中心环节加大力度。要增强持续信息披露的透明度，提高信息披露水平；要用法律手段督促上市公司、证券机构管理人员认真履行职责；要强化律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等中介机构的诚信责任。对证券市场的各类违法违规行为要及时依法查处，加大处罚力度，真正做到：有法必依、执法必严、违法必纠。只有这样，我国证券市场才能真正得到健康发展。

第四篇：我国非物质文化遗产保护的若干问题十一届全国人大常委会专题讲座第十七讲讲稿刘魁立中国人大网 www

我国非物质文化遗产保护的若干问题十一届全国人大常委会专题讲座第十七讲讲稿刘魁立中国人大网 www.xiexiebang.com日期： 2010-09-03浏览字号：大 中 小打印本页 关闭窗口

尊敬的委员长、各位副委员长、秘书长、各位委员：

近年来，非物质文化遗产保护工作得到了党中央、国务院的高度重视。胡锦涛总书记在十七大报告中强调指出，要“加强对各民族文化的挖掘和保护，重视文物和非物质文化遗产保护”。温家宝总理也指出：“非物质文化遗产是民族文化的精华，是民族智慧的象征，是民族精神的结晶。”自从联合国教科文组织2001年公布首批“人类口头和非物质文化遗产”代表作以来，“非物质文化遗产”这一新鲜的术语，在短短数年时间里，在全国各地、各民族及各领域中，成为最热门的词汇。这说明非物质文化遗产是一项具有重大意义、与广大民众生活密切相关、受到大家特别关爱的宝贵的精神财富。作为一项文化领域中的重要举措，非物质文化遗产保护问题的提出以及受到广泛关注，有着深刻的历史文化背景。

一、非物质文化遗产问题的提出

（一）非物质文化遗产问题产生的背景

广义上说，文化是人类所创造的一切物质产品和精神产品的总和。那些被人类创造或改造过的，满足人类某种需求、表达某种意图的“物”，通常被称为物质文化。非物质文化是指人类创造的不以物质载体形式呈现的成果。人生下来，不单单靠物质存在于世。物质仅仅提供人作为生物体生存的基础性条件。更重要的是，人要靠非物质文化的习得和传承，才能不断成长，才能成其为人。从学说话、学走路，到懂得道理、丰富知识、掌握技艺，一天天、一年年都在和非物质文化打交道。对于社会群体来说，尤其如此。有宝贵发达的非物质文化作为基础，才有丰富的物质文化以及幸福和谐的社会生活环境。

长期以来，对文化的认识存在一定程度的偏差：人们常常特别关注文化的物质层面，而轻视了物质中蕴含的思想和精神以及整个非物质文化的重要意义和价值。同时，在关注非物质文化的时候，又特别重视精英文化和主流文化，对蕴藏在广大民众中间的最普遍、最常用、最基础的非物质文化反倒视而不见。这种对于文化的偏见，容易造成文化的民族性及其深厚历史底蕴的丧失，使文化日益趋同化，缺乏应有的生命力和创造力。

长期以来，发展中国家和地区传统文化的优秀成果一直没有被纳入整个人类文化发展的主流历程中。西方文化在世界文化格局中处于强势地位，这严重影响着发展中国家的文化发展方向。当前大多数发展中国家保存和发展本民族传统文化举步维艰，这影响了他们的国家形象和民族心理，使得他们“屹立于世界民族之林”的心理基础变得越来越脆弱。

国际社会为应对强势文化的扩张，及其对人类整体价值和长远利益的不利影响，提出保护人类文化多样性的主张。因为继承各民族优秀文化传统，坚持文化发展多样性是人类创造力持续发展的必要条件。2005年10月20日，联合国教科文组织大会第33次会议通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》指出：“文化在不同时间和空间具有多样形式，这种多样性体现为人类各民族和各社会文化特征和文化表现形式的独特性和多元性。”联合国教科文组织2001年通过的《世界文化多样性宣言》指出：“文化表现形式，包括传统文化表现形式的多样性，是个人和各民族能够表达并同他人分享自己的思想和价值观的重要因素。”

《保护和促进文化表现形式多样性公约》还特别指出：“文化多样性是人类的一项基本特性，”“文化多样性创造了一个多姿多彩的世界，它使人类有了更多的选择，得以提高自己的能力和形成价值观，并因此成为各社区、各民族、各国可持续发展的一股主要推动力。”

非物质文化遗产保护问题的提出，不仅对我国的社会主义文化建设具有重要意义，同时，对世界各民族积极参与和推进人类文化发展进程、对整个人类文化的多样性发展，也具有划时代的意义。

（二）非物质文化的特征和意义

人总是生活在一定的社会群体当中，非物质文化规范着这一群体的生活方式、价值取向。因此，它是维系和巩固群体团结和谐的黏合剂，是一定群体、一定民族凝聚力的载体。无论你的政治态度如何，无论你的年龄、性格如何，无论你有怎样不同于其他人的经历，无论你处在如何异样的生活环境中，本民族历史传承的非物质文化总会无形地把你同自己的社会群体、同自己的民族牢牢地联系在一起。因此，非物质文化也是每一个人的民族身份的标识，是一个民族的所有成员文化认同的依据。

同时，每个民族是否善待自己的传统文化，是否继承和弘扬自己优秀的民族文化传统，也是关乎人类文化如何发展的大事。我们越来越清楚地认识到，民族的立场和全人类的立场并不是截然对立的。保护自己的优秀文化传统不仅涉及到我们祖国文化建设的重要问题，也是人类文化多样性发展的基础和保证。

严格地说，物质文化和非物质文化是彼此相依密不可分的，正如一件产品和这件产品的制作技术不可分开一样。但同时，它们又是截然不同的两种事物。为了表述的方便，我们只有在同与物质文化的比较中，才可以更清晰、更深刻地体验到非物质文化的本质特点。

首先，每一个物质文化对象，是不能够被不同主体所共享的。我们有时说“共同干一杯”，这仅是象征性的表达方式，实际上是不可能的，只能是你喝你那一部分，我喝我这一部分。而非物质文化对象则是可以共享的。我这里所说的“可共享性”是指不同的人，不同的社群、族群，能够共同持有、共同享用、共同传承同一个文化成果。物质文化不可能共同持有、共同享用、共同传承。这种非物质文化的可共享性不受时空的限制。文化共享的历史与人类文化发展的历史共短长。人类文化发展的历史，是文化创造的历史，同时也是不同人群、社群、民族、国家相互间文化共享的历史。与非物质文化遗产共享性相关联的一个重要的基本概念就是前面已经提到的“文化多样性”。

非物质文化遗产共享性无疑会对文化多样性的充分实现、对推进整个人类的文化发展，提供强大助力。以我个人的理解，联合国教科文组织关于非物质文化遗产保护的设计理念之一，在于正确处理民族文化与人类文化的关系，在于确认特定民族文化的人类文化地位。

教科文组织推动非物质文化遗产保护的意义，恰恰在于借助这个文化规律为人类社会寻求一个超越物质独占、消弭由之而造成的人与人、社会与社会之间的纷争，并能推进人类文化繁荣发展的有效途径。因此针对非物质文化遗产的保护，我们不仅要有民族的视角，还要有全人类的视角。用人类的视角来认识和保护我们各自民族的非物质文化遗产，将使我们的保护工作具有更广泛、更长久、更深刻的意义。

非物质文化的另一特性在于它的活态性，它是过程中的文化，它生命的活力就在于发展演进当中，如果它不因为不再适应社会之需求而被历史所搁置所舍弃；如果它不像一时闪亮的流星那样殒灭于长空，成为历史的尘埃，那么，它就会在运动中获得长久的生命。非物质文化遗产的活态性体现在它的传承过程当中。它每一次现实的呈现，都仅仅是它无限的生命链条中的一个环节。

如果说，物质文化成果一旦被人创造出来，它便脱离开人而独立存在；那么，非物质文化则以人为载体，以人的观念、人的知识、人的技能、人的行为作为其表现形态。

上述这些特点，对于我们认识作为非物质文化一部分的“非物质文化遗产”的本质，同样具有重要意义。

（三）作为非物质文化一部分的“非物质文化遗产”的定义、范围

我们现在所谈的“非物质文化遗产”并不囊括非物质文化的全部。“非物质文化遗产”的概念源于我国全国人大常委会于2004年8月28日批准的联合国教科文组织2003年《保护非物质文化遗产公约》。该公约对“非物质文化遗产”的定义是：

“‘非物质文化遗产’指被各群体、团体，有时被个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类创造力的发展。”

在这个定义中，不仅明确指出了非物质文化遗产的主体、对象、功能等重要因素，同时还包涵了主体对对象的价值判断。以我个人的理解，那些并非代代相传的、偶然性的、不使群体产生认同感和历史感的现象，原则上是不包括在这一概念的范围之内的，文化中的糟粕部分更不在这一概念之内。

毋庸讳言，在长期的历史进程中确实存在过曾经出现于一时、但后来被不断前进的现实生活搁置了、舍弃了，甚至否定了的文化现象（例如近亲结婚），这些文化现象不仅丧失了生命力，而且对我们今天的民族认同和文化创造力并无补益；此外，也还有在今天看来、甚至就在当时历史条件下也是违反人性、有悖常理、不利于社会前进的、我们称之为“糟粕”的文化现象（例如，缠足、吸鸦片）。

说到精华与糟粕的话题，我想以我个人的理解补充一句：判定非物质文化现象是精华还是糟粕，往往并不容易。因为这不仅是对客观事物真理性的判断，而且还常常包含着不同人群的价值评估。同时，还有时代的因素和民族的因素夹杂在这两种判断之中（例如各种不同的殡葬方式）。昨天奉为“精华”或“典范”的事物，由于时代的变迁，到了今天或许有的就被认定是“糟粕”了。

无论是被历史淘汰了的文化现象，还是落后腐朽的糟粕，这些都不符合非物质文化遗产的定义，也不包括在它的范围当中，也就是说，这些历史文化现象并不是我们要保护的对象。更何况，我们既不可能、也没有必要把历史上曾经存在过的一切非物质文化事象都保护起来。因为，保护非物质文化遗产的根本目的不在于固守昨天，而在于建设今天和走向未来；保护和发扬传统不是为了古人，虽然我们对他们怀着虔敬之心和感念之情，而归根结底是为了今天的人民大众和我们的后代子孙。

在我国推行非物质文化遗产保护工作的多年实践中，特别强调非物质文化遗产在民众生活当中的生命力、历史的传承性和在现实当中的实际功能。传统只有在对当今社会生活发挥积极作用时，才能体现其自身的价值，否则是没有实际意义的。

《保护非物质文化遗产公约》还确定了非物质文化遗产的具体范围：“非物质文化遗产包括以下方面：（1）口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺。”

这些具体内容是被上述从积极和正面角度提出的定义所严格限定了的，是以上述定义为根据的。

在我国的工作实践中，为了充分发挥作为中华民族传统文化表现形式的非物质文化遗产的积极因素，避免消极因素，对不同的非物质文化遗产项目采取不同的方法和措施。不是对所有项目把所有措施从头到尾一律全部实施，而是有的保存，有的保护。对非物质文化遗产普遍采取认定、记录、建档予以保存；对具有较高历史、文学、艺术、科学价值的项目，采取传承、传播等有力措施予以保护。在工作中，充分发挥政府主导作用，鼓励和支持社会各方面的积极参与，正确处理保存、保护与利用的关系。

（四）非物质文化遗产的价值和意义

（1）中华文化有五千年悠久灿烂的历史，是中华民族生生不息、国脉相传的精神纽带，是中华民族面对严峻挑战以及各种复杂环境而百折不挠的力量源泉。作为中华民族传统文化的重要组成部分，非物质文化遗产深深熔铸在民族的发展历史当中，体现了中华民族文化的生命力和创造力。非物质文化遗产也是推进我国社会主义文化建设的重要因素之一。

（2）每个国家和民族都有自己独特的文化传统，非物质文化遗产体现了各个国家和民族长期以来形成的共同心理结构、意识形态、生产生活方式等特点，因此非物质文化遗产既是民族精神的载体，又是民族精神的象征，是群体和民族凝聚力的重要基础。所以，保护非物质文化遗产具有促进中华民族文化认同、增强社会凝聚力、增进民族团结和社会稳定的作用。

（3）非物质文化遗产是各族人民世代相承、与群众生活密切联系的各种传统文化表现形式和文化空间，是存在于民间广大民众中的知识和智慧的结晶，展现了广大民众的高超技艺和才能。

（4）联合国教科文组织框架内的保护非物质文化遗产工作，对于像我国这样的有着独特历史道路的文明古国和大国，尤其具有重要意义。它提供了一个展示中国的优秀传统文化和独特文化价值的国际平台。中国非物质文化遗产源远流长，资源丰富，多彩多姿，是我们取之不尽、用之不竭的精神宝库，是国际间文化交流的重要纽带，是全人类共同的宝贵财富，也是世界文化多样性的生动展现。

二、我国非物质文化遗产保护工作的现状

随着我国综合国力的不断增强，各级地方政府把非物质文化遗产保护工作纳入了重要议事日程。文化部统一部署、全面推进，组织开展了一系列卓有成效的工作，并取得了显著的进展，初步建立起符合我国国情的非物质文化遗产保护机制。主要体现在以下几个方面：

（一）研究制定政策法规，确定非物质文化遗产保护工作的方针、原则和目标。

2005年，国务院办公厅、国务院先后印发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》和《关于加强文化遗产保护的通知》，确立了“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的非物质文化遗产保护工作方针，提出了保护工作的原则和目标。文化部制定出台了《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》、《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等部门规章。地方法规建设也取得了一定进展。云南、贵州、广西、福建、江苏、浙江、宁夏、新疆等8个省区陆续出台了民族民间文化保护条例或非物质文化遗产保护条例。

（二）全国第一次非物质文化遗产的普查工作基本完成。

2005年6月，文化部统一部署了全国非物质文化遗产普查工作，至2009年底已基本完成。据不完全统计，这次普查收集珍贵实物和资料29万件，普查的文字记录达20亿字，非物质文化遗产资源总量是相当惊人的，认定和抢救了一批濒危的非物质文化遗产项目。通过普查，较为全面地了解和掌握了各地区、各民族非物质文化遗产资源的种类、数量、分布状况、生存环境、保护现状以及存在的问题。

（三）国家、省、市、县四级非物质文化遗产代表作名录体系初步建立，代表性传承人认定和保护机制不断完善。

根据国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》的精神，经过推荐、评审、公示、公布等程序，2006年、2008年，国务院先后批准公布了两批共计1028项国家级非物质文化遗产代表作项目。至2009年12月，全国各省、自治区、直辖市都已建立了省级非物质文化遗产代表作名录，共有7109项代表作项目。一些市、县也建立了本级非物质文化遗产名录。国家、省、市、县四级非物质文化遗产代表作名录体系初步形成。2007年至2009年，文化部相继评定并公布了三批共1488名国家级非物质文化遗产项目代表性传承人。地方各省（区、市）也陆续认定与命名了省级非物质文化遗产项目代表性传承人6332名。对已认定的代表性传承人，文化部门通过记录整理技艺资料、提供传习场所、资助传习活动、组织宣传与交流、征集代表性作品、建立档案、数据库等方式，积极支持代表性传承人开展传习活动。

（四）文化生态保护实验区建设稳步推进。

文化生态保护实验区是以保护非物质文化遗产为核心、对历史积淀丰厚，存续状态良好，具有特殊价值和鲜明特色的特定文化形态进行整体性保护，以促进社会全面协调可持续发展而划定的特定区域。文化生态保护区建设是非物质文化遗产保护的一种创新机制。2007年6月至2010年6月，文化部已相继设立了闽南文化、徽州文化、热贡文化、羌族文化、客家文化（梅州）、武陵山区（湘西）土家族苗族文化、海洋渔文化（象山）和晋中文化等八个国家级文化生态保护实验区。目前，八个实验区的建设工作正在积极而有序地展开。

（五）非物质文化遗产展示、传习等基础设施建设逐步展开。

据不完全统计，目前，全国各省（区、市）已建立国有或民营等各种形式的非物质文化遗产馆424个、展厅96个，民俗博物馆179个，传习所1216个。这些基础设施的建立，为保护、传承、展示、宣传当地的非物质文化遗产提供了场所和平台。

（六）积极探索非物质文化遗产生产性保护。

传统美术、传统技艺类非物质文化遗产具有能耗低、无污染、见效快的特点，适合发展劳力密集型特色文化产业。各省（区、市）积极探索非物质文化遗产生产性保护，为带动相关产业发展，拉动内需，扩大就业，应对全球金融危机，促进经济平稳较快增长等，发挥了一定作用。一大批非物质文化遗产项目的老字号企业，通过生产性保护，重新焕发出生机和活力，提高了民族品牌的影响力。

（七）广泛深入地开展宣传教育，全社会的文化遗产保护意识不断增强。

为了培育和提高全民的文化自觉，营造文化遗产保护的良好社会氛围，国务院设立了“文化遗产日”。2006年以来，文化部及各地文化部门利用“文化遗产日”和中华民族传统节日，大力开展非物质文化遗产展览、展演、论坛、讲座等宣传教育活动。文化部主办了“中国非物质文化遗产保护成果展”、“中国非物质文化遗产传统技艺大展”、“中国少数民族传统音乐舞蹈展演”等一系列活动。此外，利用报刊杂志、电视、网络等媒体，全面报道宣传非物质文化遗产保护工作；积极与教育部门沟通，使非物质文化遗产成为对青少年进行传统文化教育和爱国主义教育的重要载体。

（八）全面了解各国经验，广泛开展国际交流与合作。

世界上许多国家在现代化进程中逐渐认识到保护本民族传统文化的重要性，制定了保护非物质文化遗产的专项法规，建立了比较成熟的工作机制，取得了比较成功的经验。例如，丹麦、罗马尼亚、俄罗斯、津巴布韦、瑞士、斯洛文尼亚等国家采取措施，搜集、记录和整理民间文学艺术，并建立专门机构进行研究；日本、韩国等国专门制定了文化财保护法，通过开展民俗文化财调查、认定重要无形文化财的保持者和保持团体、资助传承等方式，促进无形文化遗产的弘扬；北欧、加拿大等国家和地区开展文化生态保护，建设文化生态博物馆；印度、埃及等国设立专门场所，集中培养手工艺人；法国于20世纪60年代开展了民间文化遗产的国家性抢救工程，对文化遗产进行“总普查”，每年还有专门的“国家遗产日”活动，增强国民对遗产的保护意识，目前，法国有1.8万多个文化协会把保护和展示遗产作为自己的工作。

有关各国开展文化遗产保护工作的经验，对我国的非物质文化遗产保护工作起到了一定的促进作用。2004年8月，经全国人大常委会批准，我国正式加入了《保护非物质文化遗产公约》。文化部积极参与非物质文化遗产保护国际交流与合作，在法国巴黎主办了“中国非物质文化遗产艺术节”，在四川成都主办了两届“中国成都国际非物质文化遗产节”，与蒙古国联合开展“蒙古族长调民歌”的田野调查工作，积极参与“人类非物质文化遗产代表作名录”和“急需保护的非物质文化遗产名录”的申报工作。至2009年，已有29项非物质文化遗产项目入选联合国教科文组织“人类非物质文化遗产代表作名录”和“急需保护的非物质文化遗产名录”。我国是世界上入选联合国教科文组织名录项目最多的国家。2010年5月，“亚太地区非物质文化遗产保护国际培训中心”在中国艺术研究院挂牌成立，成为我国参与国际非物质文化遗产保护工作的重要基地。

三、国家非物质文化遗产保护工作面临的主要困难和问题

总体而言，我国非物质文化遗产保护还处于起始阶段。通过不断探索，具有中国特色的非物质文化遗产保护制度虽然已初步建立，但随着非物质文化遗产保护工作的深入展开，也出现出不少问题，需要我们关注、探讨和解决。目前，我国非物质文化遗产保护工作主要存在以下困难和问题：

（一）全球化趋势使非物质文化遗产的生存环境遭受冲击

由于工业化和城市化的加速，人们生产生活方式发生了重大变化。科技的发展和生产力的提高，改善了人们的物质生活，同时也使非物质文化遗产赖以生存的环境不同程度地受到影响。一些传统习俗发生改变，许多文化记忆渐趋淡化，祖祖辈辈传承下来的优秀文化逐渐被遗忘，有些艺术种类面临消亡的危险，一些掌握绝活的艺人年龄老化，年轻人受市场经济和当前就业观念的影响，不愿学习和继承传统文化艺术，传承后继乏人，一些依靠口传心授的非物质文化遗产正在不断消失。以戏曲为例，1949年统计时为360种，1982年统计为317种，而2004年再次统计时发现，大陆现存戏剧品种仅为260种左右，短短的60年间，损失了传统剧种134种，占戏剧品种总量的35%。再比如传统舞蹈，20年前进行舞蹈普查时列入山西、云南等19个省市《舞蹈集成》卷中的2211个舞蹈类遗产，目前仅保留下来1389个，而已经消失或已无传承活动者高达853项，短短的20多年间，消失的舞蹈类遗产占当时统计总量的近37%，而其中河北、山西两省已有近三分之二的传统舞蹈已经失传。非物质文化遗产的衰微、凋零、消亡速度之快，到了令人心惊的程度，现状十分堪忧。

（二）长期以来，对非物质文化遗产保护工作认识不足、关注不够、领导管理不到位

非物质文化遗产，长期以来一直没有得到过与精英文化同等的地位，有关史籍志书也较少记载。非物质文化遗产主要靠口传心授，由于缺乏关注而自生自灭，许多民族民间艺术属于独门绝技，往往因人而存，随着传承人的相继离世，人绝艺亡。开展非物质文化遗产保护工作以来，一些地方领导认识不到位，常常将非物质文化遗产与封建糟粕混为一谈，有些人认识不到非物质文化遗产对于传承中华文脉、弘扬民族精神和促进社会和谐稳定的重要作用，对保护工作的重要性和紧迫性认识不足。有的地方文化部门积极性很高，但当地政府在落实资金、建立保护工作机构等方面措施不力，致使一些地方资源的普查、抢救、保护工作迟迟不能开展。有的地方保护工作缺乏领导，保护思路不清，盲目开发，对非物质文化遗产歪曲和滥用的现象时有发生。这样使得当前的保护工作不能正常开展，也影响了文化建设的全局。

（三）机制不够完善，法律法规缺位

虽然经过几年的努力，目前已经初步建立起符合我国国情的非物质文化遗产保护制度，但“重申报轻保护”、“重利用轻管理”的现象还不同程度地存在，基层非物质文化遗产保护机构仍较薄弱，相当一部分市县级保护工作机构尚未建立或健全，许多地方尚没有专门工作人员，理论研究仍落后于保护工作的实践。根据联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》中“各缔约国应采取适当的法律、技术、行政和财政措施”的要求，加入公约的各国要加强立法，建立相关的法律保护机制。早在20世纪50年代，日本就颁布了《文化财保护法》；60年代，韩国颁布了《文化财保护法》；法国、突尼斯、巴西等国也在相关法律中对加强非物质文化遗产的保护作出了明确规定。但我国由于缺乏全国性的非物质文化遗产保护法律，一定程度上制约了非物质文化遗产保护工作的深入开展。《非物质文化遗产法》尚未出台，保护工作尚未纳入法制化轨道，非物质文化遗产保护工作“无法可依”。目前，社会各界强烈呼吁尽快出台全国性的非物质文化遗产法，以使非物质文化遗产保护工作有法可依。

（四）传承人未受到应有的社会承认，缺少管理人员和研究队伍

与物质文化遗产相比，非物质文化遗产最大的特点是依托于人而存在，以声音、形象和技艺等为表现手段，以口传心授为延续方式，是一种“活态文化”。非物质文化遗产必须由人去延续，由人来传承，人是非物质文化遗产能够绵延不绝的核心。长期以来，非物质文化遗产的传承人，没有受到应有的社会承认，属于被边缘化和被遗忘的群体。从事非物质文化遗产保护工作的管理人员和研究人员的队伍，人数很少，难以适应当前非物质文化遗产保护工作的需求。

（五）财力支持不足

自2006年以来，中央财政专项安排国家非物质文化遗产保护中央补助地方经费，截至2009年，四年来已累计投入国家非物质文化遗产保护经费为5.86亿元，呈逐年增长的态势。保护经费的逐年增长体现了国家对非物质文化遗产保护工作的高度重视。但与其他国家相比，与我国丰富的非物质文化遗产项目资源相比，与物质文化遗产保护的投入相比，非物质文化遗产保护经费还远远不足，特别是在现代经济全球化浪潮的冲击下，在非物质文化遗产濒危程度日益严重的情况下，保护经费的投入显得“杯水车薪”。据有关资料显示，法国自1975年以来，每年用于文化遗产保护的投入一直稳定地占国家总预算的1%；日本每年的无形文化财保护预算均在100亿日元左右，其中尚不包括筹集基金几十亿日元。截至2009年底，我国两批1028项国家级非物质文化遗产名录项目中，受中央财政补助的项目只有535项，占项目总数的52%，尚有近一半的国家级项目没有得到中央财政的支持。

政府财力有限，投入不足，是一些地方非物质文化遗产抢救和保护工作面临的困难因素之一。非物质文化遗产的记录、整理、保存、保护，需要经费和现代化科技载体及手段。由于经费不足，为数不少的地方没有安排专项的保护经费，技术装备不足，一些濒临湮灭的非物质文化遗产得不到有效记录、抢救，而已记录、整理的非物质文化遗产普查资料和民间文艺作品不能出版，甚至一些已经记录和整理的非物质文化遗产资料和实物，面临损毁和再次流失的危险。非物质文化遗产资源的合理开发利用也缺乏相应的资金。

四、进一步加强非物质文化遗产保护工作的建议

解决我国非物质文化遗产保护工作中存在的问题，关键在于坚持科学的保护理念、加强法规建设和完善保护传承机制，沿着正确的方向可持续地发展。今后一段时期是我国非物质文化遗产保护事业进入全面深入发展的重要阶段。针对下一步非物质文化遗产保护工作，我提出如下建议：

（一）完善非物质文化遗产保护和传承机制

当前，非物质文化遗产保护已经初步建立了有中国特色的保护工作机制，但很多方面还需要进一步完善和加强。下一步，建议继续从非物质文化遗产保护事业发展的全局出发，以名录体系建设、项目和传承人保护、文化生态保护区建设、传习所、非物质文化遗产博物馆建设等作为工作重点，进一步完善非物质文化遗产保护和传承机制，深入推进非物质文化遗产保护工作。在前几批国家级非物质文化遗产名录项目及代表性传承人的评审认定工作的基础上，逐步完善非物质文化遗产评审认定标准，使标准更加科学严谨，促进非物质文化遗产评审认定工作健康稳步开展。进一步加强各级名录项目和代表性传承人的保护工作。对已入选各级名录的非物质文化遗产项目，进行分类指导，深入研究保护方法，研究制定国家级非物质文化遗产名录项目分类保护的标准和规范，落实有针对性的保护措施。采取有效措施，重点加强对代表性传承人的保护。在摸清传承人现状的基础上，继续对各级名录项目代表性传承人进行认定和命名，及时记录年事已高的传承人所掌握的丰富知识和精湛技艺，资助传承人开展授徒传艺、教学、交流、展示等活动，帮助生活确有困难的传承人，支持、表彰、奖励有突出贡献的传承人及传承团体。进一步理清文化生态保护区建设的思路，实施非物质文化遗产的整体性保护。

（二）加强包括传承人、工作管理人员、研究人员在内的队伍建设

科学发展观的核心是以人为本，人才队伍是做好非物质文化遗产保护工作的关键。首先，建议加强传承人队伍建设，采取积极措施，为传承人开展传习工作提供保障，积极开展对传承人的政策培训等，让他们及时了解国家非物质文化遗产保护的政策、法规，更好地促进传承工作的开展。其次是加强机构建设，在地方机构改革过程中，努力争取人员编制，建立专门的非物质文化遗产保护工作机构；第三是有计划地对现有非物质文化遗产保护工作人员进行培训，做到经常化、制度化，形成一支专兼职的保护队伍；第四，要与高等院校、科研院所密切协作，设立与非物质文化遗产相关的专业，建立一批研究、培训基地，培养一批硕士、博士研究生，为非物质文化遗产保护提供专业人才。

（三）加快立法进程，为非物质文化遗产保护工作提供法律保障

非物质文化遗产保护工作，是一项功在当代、利在千秋的事业，保护非物质文化遗产，守护精神家园是我们每一个中华儿女应有的责任。开展非物质文化遗产保护必须要有法律保障。目前，尽管非物质文化遗产保护取得了有效进展，在促进经济社会全面协调可持续发展的进程中发挥了重要作用，但我们深切地感到，由于缺乏全国性的非物质文化遗产保护法律，一定程度上制约了非物质文化遗产保护工作的深入开展。因此，社会各界强烈呼吁尽快出台全国性的非物质文化遗产保护法，使非物质文化遗产保护工作有法可依。同时继续推动地方法规建设，使非物质文化遗产保护工作逐步规范化、法制化。

（四）有关行政部门领导对非物质文化遗产保护工作提高认识、加强领导、加大投入

领导重视、经费支持是非物质文化遗产保护工作深入开展的有力保障。建议有关行政部门领导要充分认识非物质文化遗产保护工作的重要意义，从对国家和历史负责的高度，重视非物质文化遗产保护工作，加强对非物质文化遗产保护工作的领导，从机构建设、经费保障、人才队伍培养等方面予以支持。

建议各级财政进一步加大对非物质文化遗产保护经费的投入力度，特别是地方财政的投入，同时鼓励个人、企业和社会组织对非物质文化遗产保护工作予以资助，多渠道吸纳社会资金，从而为非物质文化遗产保护工作提供有力的财力支持。

（五）加强非物质文化遗产保护工作的宣传引导

非物质文化遗产是一种与亿万群众生活最贴近、有着紧密关联的文化财富；非物质文化遗产保护工作只有引起全社会上下一致的关注，只有在提高全民族文化自觉的基础上，才能取得成效。通过加强宣传引导，可以使社会公众特别是各级政府官员，充分认识到非物质文化遗产不仅是一笔历史财富，更是现代化建设不可或缺的重要资源，是推进社会全面进步的精神动力之一。

最后，作为一个从事非物质文化遗产保护工作的研究人员，我衷心希望有关非物质文化遗产保护的全国性法律能早日出台。这将为推进我国的社会主义文化建设、为提升人民群众的生活幸福感、为增强民族认同感和凝聚力、为促进社会稳定和谐、为提升国家的软实力、为促进人类文化的多样性发展，提供强有力的支持。这正是我国各民族广大民众所热切期望的。

（刘魁立：中国社会科学院荣誉学部委员、中国民俗学会理事长）