第十三期热点分析：“卖肾车间”——法律与伦理的“黑市”

第一篇：第十三期热点分析：“卖肾车间”——法律与伦理的“黑市”

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第十三期热点分析：“卖肾车间”——法律与伦理的“黑市”

众合总部专业辅导中心 胡继东

【背景材料】 器官移植技术的日益成熟使越来越多身患重病的人看到了康复的希望。一个值得关注的事实是，我国已成为美国之后世界第二大器官移植国。中国需要接受器官移植的患者正在急剧增加，每年都有150万人器官衰竭，等待手术，而最终只有1万人可以成为幸运者。150：1——现实却又如此悬殊的器官供求关系，单靠国内尚不健全的器官捐献制度，根本没法满足对器官的迫切需求。部分病人康复的急切愿望，催生了以有有偿方式购买器官的需求，另一方面，亦存在希望“不劳而速获”的“供体”，其中巨额经济利益的铜臭已经引来并形成了一个遍布全国的器官买卖“黑市”网络。

2012年5月29日，腾讯网《活着》节目，以拍客的方式向世人曝光了杭州的“卖肾车间”，引起了社会广泛关注。2012年5月14日至28日，腾讯拍客以卖肾者身份卧底杭州一非法肾源供养基地，记录下接头、体检、配型全过程。本次暗访的卖肾窝点位于杭州市江干区临丁路和天都路交接的长睦锦苑，从外表看一片祥和，没有人会想到这里住着一群急切希望卖掉自己肾脏的年轻人。“供体”来自五湖四海，基本所有卖肾者都是用尽自己口袋里的最后一点钱，买了来肾源基地的车票。中介答应，只要卖肾成功，车票可以报销。这是一种没有回头路的单程票。“供体”抵达窝点所在城市的火车站后，经““马仔””简单鉴别，被送往肾源供养点住宿，完成体检、签署协议、抽血配型、“发货”等全过程。

住在长睦锦苑窝点中的“供体”，有玩世不恭者，有沉默寡言者，有结巴口吃者，但大多不愿提及为何而来，不可言说的痛处都用沉默、香烟、嬉闹来掩饰。有人坦陈：“其实我以前觉得卖肾挺可怕的，没想到我自己现在也是他们当中的一员。” 陶某，来自安徽，7岁时父母离异。他说自己上学时从来没有人问作业是否完成过，大年初一的生日也从来没有人记得过。他不担忧死在手术台上，因为“我在乎的人都不在乎我，一点牵挂都没有，无所谓”。纪某，来自石家庄，据了解他卖肾是为了买一台雅马哈机车。在体检过程中，他因身穿武警夏训衫引起“马仔”的惊慌，后看到其身上纹身才放心。唐某（上铺），1991年生，5月19日到达，来自深圳，他绝不肯说卖肾原因，只是在一本笔记本上写下自己的心情。冯某（下铺），则是一名在校大学生。李某，1992年生，甘肃通渭人。高考后的第三天前往苏州打工，成为手机外壳生产流水线的一员，因今年初酒后在工厂宿舍失手将人推倒，致工友受伤，赔偿6000元，加上急于给生病的女友调养身体，满足她学美发的愿望，他选择了卖肾。他说，刚进厂最艰苦的时候，5块钱和女友熬过了一周时间，每天只吃一顿，一顿一包挂面。卖肾食利者（组织者）由这些人构成：“大哥”、““马仔””、“跟单者”、“医生"。

“供体”自己做饭，每天吃两顿，中午白菜、土豆，晚上土豆、白菜，间或有豆腐。办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室

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伙食费刚开始为40元/天，人数增长到15人后提高到55元/天，但即便如此，还要面临腐败挑战：很快发现，负责做饭的“厨师长”每天都有鸭腿吃，有可乐喝。5月23日，厨房的食用油没有了。土豆丝在过水后，用老干妈辣酱的一点红油下锅，而白菜则是完全的干炒。“马仔”“蓝天”也曾是一名卖肾者，当年他因为生意失败背负20多万元债务。犹如异形入侵，手术台上的卖肾者最终也加入网络，成为贩肾的一员。“蓝天”终日奔波于车站与出租屋之间接送“供体”。“供体”屋主要靠自我管理，但“蓝天”每晚回来后会找不同人到其房里问话，了解当天情况。

新“供体”源源不断地加入，每周五为统一体检日。2012年5月18日，周五早上，“供体”乘坐公车到达杭州某医院。体检本和缴费都已安排好，上面填写各人名字，单位则为“食品厂”。除取尿、抽血，还要做B超，查验肾的健康程度及大小。女医生奇怪地问：“你们为什么要查肾的大小?”被“马仔”“蓝天”嗯哈应付过去。所有操作已流程化，体检结果当天下午出，初筛合格后进入下一个环节：每周日的抽血配型。这些血样必须在当天驱车送往某正规附属医院进行配型分析。血样一般是送往长沙的医院，由于从杭州开往长沙需要驱车13个小时，东哥会在“供体”中寻找有驾驶证者，共同驱车前往。抽血过后，新一批体检完成者在此处签署“有偿捐肾”协议。只是简单的一张纸，签字按手印后被中介收回。黑市中，患者需要为一颗肾脏支付20～50万元，而“供体”从中介手上拿到的最终报酬是3.5万。全国中介已形成网络，基本报价一致，如果高于3.5万，往往是骗取保证金的“骗子”。肾源供养点散布全国：北京、南昌、郑州、临沂、漳州、东莞……其中部分窝点会收缴手机，限制人身自由。相同的是极为糟糕的饮食和毫无尊严的器官贩卖之旅。

至此开始新的一轮等待：等待配型成功，等待买主电话，等待开往手术台的蓝色动车票。如果某人接到可以出发的电话，其余等待者会向其道别并恭喜他运气好。这段等待期一般1～3个月，而着急用钱者会选择做“快的”，即不做配型，直接联系同样着急的患者，只需血型相同，便做肾脏移植，可获2万元。

恰巧，出租屋的落地窗玻璃用报纸贴上盖住，其中一张2012年5月8日的报纸上刊登了“江苏破获特大非法买卖人体器官案 解救卖肾青年20人”的消息。一名“供体”偶然看到了这则消息，说，“这不是解救，这是害我们”。

关于“卖肾”，之前还有关于湖南彬洲 17岁高中生卖肾买“苹果”手机和iPad2的报道。（来源：湖南在线,2012-04-06,08:06:30）更有令人发指的“强制割肾”的事件市场出现。（来源：2011年9月18日《扬子晚报》）

综上材料描述，以“卖肾车间”为缩影的人体器官买卖行为，是一个社会伦理、人格的敏感问题，更是需要法律给予及时、充分调整的问题。在法律层面，我们至少需要认真研究一下三个问题：第一，人体器官买卖之合法性的法律学思考？第二，“供体”与“组织者”签署的器官出卖协议的民法效力如何？第三，组织出卖或者摘取人体器官在刑法上是否以及应该如何定罪处罚？

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【视角一】人体器官买卖之合法性的法理学思考

在当前需要接受器官移植的患者人数众多，而可供移植的器官来源又严重不足的情况下，人们对这一问题存在着两种截然相反的认识。

1、支持人体器官买卖合法化的理由。

第一，在法理上，站在个人主义和自由主义的立场上，个人有不被任何他人和政府无论基于任何理由侵犯的完全属于个人本身的利益。这些利益包括 个人的肉体生命、个人的体力与智力、个人的精神 内心的、心灵的世界、个人对自己本身生命、能力、欲望、信仰等的支配。任何人或者组织都不可以把别人当成商品出卖。但作为具有自己身体的主人，是以拿属于自己本身的权益，如自己的血液、器官等去交换自己没有的东西，因为个人的自主权是不应该被践踏的。第二，从法经济学的角度分析，允许器官买卖合法化是有效率的。人体器官买卖的合法化可以使个人更有权支配自己的身体，也可以为穷人改善其自身的生活条件提供一个合法途径。第三，法律禁止的应是出卖他人的器官，但是不应包括自己的器官，人体器官交易对双方都是好处大于坏处，这样的交易只要没有强迫和欺骗，就不应当予以取缔。

2、反对人体器官买卖合法化的理由。

反对者则认为，第一，人体器官买卖有违生命伦理，如果对此放任自流，会最终危及人类社会的存续基础。这与中国传统的“身体发肤，受之父母”的伦理观念不相符合。买卖不仅意味着人体社会概念的极大贬值，而且使人们长期以来所确立的生命无价的人生价值观念受到了严重的挑战和冲击。它不仅是器官出售者对自身生命价值与人格的一种极端漠视，而且也是器官购买人对人类生命尊严的一种莫大襄读。正如美国著名伦理学家威廉•梅所说，“如果我花钱买诺贝尔奖，那么我站污了诺贝尔奖的名声。如果我从政府那儿买豁免权，国内战争时期曾允许这样做_那么就损害了市民的人格。如果我买卖儿童，我就不配为人父母。如果我出卖我 自己，我就失去了做人的尊严。”第二，人体器官买卖将严重挑战社会正义伦理观念，也加剧了两极分化，凸显了社会不公有钱人可以任意购买器官，器官移植的好处，而穷人则为生活所迫不得不出售自己的器官。推言之，一个个的器官可以购买，那么人体作为所有器官的总和可否购买呢？则，器官买卖合法化的逻辑，将推演出，人之买卖可否合法化的荒谬而落后的疑问与论断。

第三，经验证明，市场上出售的人体器官比自捐献的器官的质量要低得多，由于出卖者为了钱往往会隐瞒自己的病史和遗传史，结果将疾病传染给了接受器官移植的人。从这一意义上来说，人体器官买卖是一种严重违背人类生命伦理，具有极大社会危害性的犯罪行为。

3、国内外立法的否定态度。

禁止人体器官买卖是世界上大多数国家和地区比较一致的做法。买卖人体器官是一种对社会能产生严重危害后果的行为，这种行为的违法性与违德性在世界上绝大多数国家和地区已经获得了比较一致的认同。为此，大多数国家和地区都明令禁止人体器官买卖。我国《人体器官移植条例》第三条明确规定，“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”

【视角二】人体器官合法的捐献之行政规定与民法精神

在器官移植医学技术成为可能时，任何一个国家都面临这样的两难困境：一方面，因需要器官移植而产生的对器官巨大需求量；另一方面，因为禁止器官买卖而导致的器官供应量严重严重不足。如何破解困办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室 全国专业服务热线：4007701818

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境，诸多国家给予我们的启示就是建立完善的、鼓励性、人性化的器官移植制度，从而为器官供应之困破局。在我国，《人体器官移植条例》是目前国务院制定的，规范器官移植的最高效力、最为系统性的法律文件。那么，在以刑法否定组织出卖人体器官的同时，我们需要在行政法和民法上明确，合法的人体器官捐献与移植需要具备怎样的实体条件与程序要件。结合我国现行《人体器官移植条例》，我们将作如下分析：

第一，人体器官捐献的基本原则。《人体器官移植条例》第七条规定，人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利；任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。

第二，可捐献器官的主体。《人体器官移植条例》第八条规定，捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。据此，对于不满十八周岁的未成年，以及成年的精神病人，绝对不能成为器官捐献的主体，及时其本人以及亲属作出同意都是无效、违法的。其背后的法理基础，正是民法上以人为本，私法自治最高精神的要求和体现。对于捐献人体器官的行为，在民法上应该属于法律行为，需要遵循意思自治的要求，即首先要求行为人作出真实、自愿的意思表示，并受该同意之拘束。在民法上讨论法律行为效力之首要前提在于界定行为人的民事行为能力。因为，对于不满十八周岁与成年精神病人，不具备认识和判断之意思能力，存在行为能力的重要瑕疵。如果一概承认其行为的效力，将使其陷入道德风险之下的侵害。正是基于此，行为能力制度之区分在于保护行为能力瑕疵者的民事权益不受侵害，而对其行为之限制仅仅是手段而不是目的与后果，因为法定代理人制度的设立，意在完成对于补足他们行为能力之补足。但是，对于器官捐献而言，关系到非完全民事行为能力人的身体，法定代理人也是无法处分和代理的。故，基于民法精神，对于非完全民事行为能力人在生前，绝对不能成为器官捐献的主体。

第三，死者器官捐献的法律分析。《人体器官移植条例》规定，公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。对此，我们可以得出如下几个基本结论：其一，公民生前不同意的效力优于其死后亲属同意之效力，即亲属不得违背公民生前意志而擅自作出同意捐献的决定；其二，公民死亡后，亲属可将其器官捐献的基本条件是该公民生前没有作出拒绝捐献的意思；其三，对于非完全民事行为能力人，即使在死后，其亲属也没有权利决定将前者之器官进行捐献，这种决定仍然违背民法之意思自治精神，违背行政法律的规定，是无效违法的行为。

当然，我国《人体器官移植条例》规定，活体器官的接受人只限于捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者“有证据证明与捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员”。于是乎，器官移植难免会陷入一个令人尴尬的怪圈：一方面，大批患者急需器官而不可得；另一方面，很多有意捐献器官的善良人士却是“捐献无门”。没有器官捐献、就没有器官移植，这种制度瑕疵的存在，在客观上加剧了非法器官买卖的猖獗。

随着时代的进步，中国人传统的“死要有全尸”以及“谈捐献器官太晦气”的思想已经日渐被摈弃，全面推行器官捐献的社会基础正在形成。我们是否该考虑给那些善心人士提供一些制度上的保障，至少不办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室 全国专业服务热线：4007701818

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再给他们人为设置捐献器官的障碍呢？这才是真正利国利民的好事。

此前有媒体报道，卫生部副部长黄洁夫表示，有望年内实现申领驾照时进行器官捐献意愿登记。据悉，登记最晚年底执行，捐或不捐全凭个人意愿，捐献者及其家人将获得一定补偿。该意愿选择将记入人体器官捐献者登记系统。实际上，类似的做法在发达国家早已成熟。在美国，公民申领驾照时均须进行器官捐献意愿登记，同意捐赠者会在驾照上予以标注。如果司机突发车祸遇难，医院查验驾照后便可在第一时间直接摘除其器官，而无须家属同意。甚至，有一些国家还遵循“默认同意”原则。例如，西班牙相关法规就规定，公民如果生前没有提出书面要求不捐献器官，就默认同意捐献。正因为有了这样的制度保障，西班牙是目前世界上器官捐献率最高的国家，每百万人口中捐献器官者高达38人。它山之石、可以攻玉，这些先进经验和有效制度都是值得我们研究和借鉴的。

【视角三】“卖肾车间”在刑法上的“罪”与“罚”

一、人体器官买卖的中国刑法规制

社会上“卖肾”、“肾源基地”、“卖肾车间”等现象不断出现，着实反应出我国器官不法买卖之“黑市”的存在与繁盛。我国刑事立法者及时对该种行为作出了回应，最终将“组织出卖人体器官罪”写入了《中华人民共和国刑法修正案

（八）》（该修正案自2011年5月1日起施行，以下简称刑法修正案

（八））。“组织出卖人体器官罪”的确立，表明了立法者对人体器官买卖的刑法否定性评价的态度，力争结束司法实践中对于人体器官买卖定罪不统一的乱象，也希望通过刑罚对人体器官非法交易给予惩罚和打击，从而净化能救死扶伤之人体器官移植的空气，保障人的生命和人格尊严的神圣。

刑法修正案

（八）第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一，并由三款规定构成，全文如下：

“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”

“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”

同时，根据《中国人民共和刑法》（以下简称《刑法》）的规定，第二百三十二条规定的是故意杀人罪；第二百三十四条规定的是故意伤害罪；第三百零二条规定的是盗窃、侮辱尸体罪。故，针对器官买卖的犯罪行为，在我国刑法体系中，可能构成组织出卖人体器官罪、故意杀人罪、故意伤害罪和盗窃、侮辱尸体罪等其中一罪或者数罪。当然在司法实践中，我们需要针对个案的犯罪构成要件，在定罪量刑时考量刑法关于罪数的规定，最终对犯罪人进行定罪量刑。

二、请从刑法的角度对该案进行分析

刑法将本罪规定在故意伤害罪与过失致人重伤罪之间，意味着本罪的法益与伤害罪的法益相同，即本罪的法益是他人生理机能的健全或者人体器官的完整性。那么，当有被害人的真实承诺，组织出卖他人器官用于移植的行为，阻却了构成故意伤害罪的违法性事由。这也是各国能够开展合法器官捐献，进行器官办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室 全国专业服务热线：4007701818

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移植手术的理论和立法支撑。但是，联系刑法第234条之一的第2款的规定，可以看出，即使出卖者真实承诺出卖器官，也不影响组织出卖人人体器官罪的成立。因为，在他人非法组织出卖人体器官是，出卖者的身体健康会受到侵害，为了保护出卖者的身体健康，将出卖者的承诺视为对组织者伤害行为免于追责的许诺；只有通过合法途径的捐献器官是，捐献者的承诺才可能有效。换言之，就身体法益而言，法益主体的自己决定权受到内在的制约；通过非法途径捐献器官的，其承诺有效性被刑法否定。概言之，承诺作出之程序、环境与目的的合法性，决定了承诺本身的合法性效力。

1、组织出卖人提器官罪的犯罪构成分析（1）本罪的责任形式。

成立本罪，责任形式需为故意，但是否处于营利的目的不影响本罪的成立。具言之，过失的主观形态是不可能构成本罪。同时，本罪并不要求犯罪故意中必须包含营利的目的。因为，本罪重在惩罚组织贩卖人体器官对他人人体之伤害的行为，对于是否营利并非本罪直接和核心评价的行为。试举例以明之。例如，某甲长期从事组织贩卖人体器官的行为，其父亲某乙对此知情，并时常帮助某家看管“卖肾车间”的“供体”，从未想过获取经济利益或者实际获得。但是，某乙明显成立组织出卖人体器官罪的共犯。虽然，在实践中出现了“卖肾车间”等有组织性从事器官有偿交易的行为，这并不能一概认为只有为营利组织才能构成本罪，否则将令本罪适用空间降低。

（2）人体器官的界定。

人体器官，是指由不同类型的人体组织构成的，能够发挥特定生理机能的集合体。虽然实践中，多以肾脏器官的买卖与移植居多，但是根据罪刑法定的原则，我们必须对人体器官作出合理界定。根据我国《人体器官移植条例》第二条规定：“本条例所称人体器官移植，实质摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏肝脏肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其直入接受人身体以代替其病损器官的过程。”该条还规定“从事人体细胞和角膜、故对等人体组织移植，不适用本条例”。当然，是否按照该条例解释本罪的人体器官，会有不同意见。张明楷教授认为，对于本罪的认定没有必要按照行政法规解释。换言之，应当根据本罪的法益与“器官”可能具有的含义确定本罪的人体器官。只要某种人体组织的丧失会侵害被害人的身体健康，该人体组织能够被评价为“器官”，就应该包含在本罪的对象之内。在张明楷教授看来，本罪的人体器官不仅包括上述条例所称的器官，而且还包括眼角膜、皮肤、肢体、骨头等，但是血液、骨髓、脂肪、细胞等不应该界定为器官。作为本罪对象的人体器官，必须是活体的器官，而不包括尸体的器官，否则构成盗窃、侮辱尸体罪。器官既包括某个器官的全部，也包括某个器官的一部分。

（3）关于被组织的他人。

在近来杭州等地出现的 “卖肾车间”的器官“供体”，均是年满十八周岁，或出于还债，或出于来钱快，或出于其他的目的，均对将将要出卖器官的行为是知情并且同意的。因为，这些“供体”通常会与组织者签订协议，可以推知其真实意愿。当然，在民法上，该种协议鉴于其内容是对身体的处分，不具有民法上的合法效力。同时，被组织的他人，没有特别规定，既可以是已经打算出卖器官的人，也可以是没有打算出卖器官的人；既包括境内人，也包括境外人；既可能是直接出卖器官的人，也可能是组织他人出卖器官的人（对组织者再组织的，也成立本罪）。但是，组织不满18周岁的人出卖人体器官的，不构成本办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室 全国专业服务热线：4007701818

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罪，应该按照故意伤害罪或者故意杀人罪。据此，隐含一个前提，即对于被组织的人，首先具备意思的能力；其次，对于出卖器官作出了同意的表示；第三，这种同意出卖的表示是出于真实、自愿的。

（4）本罪的客观方面。

组织他人出卖人体器官，实质经营人体器官的出卖或者以招募、雇佣（供养器官提供者）、介绍引诱等手段是他人出卖人提器官的行为。

第一，法条虽然使用了“组织”一词语，但本罪并不是所谓的集团饭、组织犯。一方面，组织者既可以是一人，也可以是多人。另一方面，被组织出卖人体器官的人也不要求是数人，即组织一人出卖人体器官的，也成立本罪。换言之，在一个人组织另外一个人进行出卖器官的行为，对于前者也能够成本罪。组织者本人是否出卖其器官，不影响本罪的成立；被组织的行为，是否成犯罪，也不影响本罪的成立。例如在“黑市”或者“肾源基地”，组织者往往发挥指挥与控制作用，并为被组织者提供一定的诸如住宿的条件或者提供一定的营养品 药品，而被组织者则将出卖器官所得的一部分补助费用以各种方法返还给组织者作为交换。

第二，本罪的行为，并不是出卖行为而，而是组织出卖的行为，所以出卖者直接将自己的器官出卖给诶他人的，不成立本罪。基于同样的理由，单纯购买人体器官的行为，也不成立犯罪。但是，如果患者及其家属有偿寻找供体的行为，宜认定为购买行为。本罪的行为，不仅包括经营人体器官出卖活动，而且包括招募、雇佣介绍引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。从事人体器官出卖的中介行为，成立本罪。换言之，只要行为人所从事的行为中包含了组织出卖的内容，即成立本罪。

第三，由于刑法将本罪规定为侵犯他人身体的健康的犯罪，所以只要对被摘取人体器官的出卖者的身体造成了伤害的程度，就成立本罪的既遂。

2、组织出卖人体器官罪的处罚

根据刑法第234条之一的规定，犯本罪的，处5年以下尤其图形，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。由于本罪是侵犯身体健康的犯罪，所以，情节严重包括以下来那个中情形：其一，被组织出卖人体器官的人数较多；其二，导致出卖者死亡或者身体遭受严重的伤害。

3、“强制割肾”之刑法认定

近来有犯罪人通过招工体检的名义，径行麻醉而非法摘取被骗人的肾脏的行为，即“一夜醒来，丢了一个肾”这种令人心有余悸和发指的行为。那么，对于“强制割肾”，应该是否构成本罪呢？按照刑法第234条第2款的规定，非法摘取他人器官或强迫、欺骗他人捐献器官的，或者以暴力、威胁等强制性手段进行组织的，则不应该构成本罪，应该按照故意杀人罪或故意伤害罪处罚。因为，本罪重在处罚对器官买卖的“组织行为”。如果在“卖肾车间”中，存在以暴力、殴打或者胁迫组织他人出卖器官，而不是出于出卖人真实、自愿意思的，均不能构成本罪，应该认定为本条第2款之“非法摘取”。另外，对于摘取尸体器官的，则不符合本条“活体器官”的规定，应该适用本条第3款，盗窃、侮辱尸体罪进行定罪量刑。

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