2009年司法考试真题——仲裁法案例

第一篇：2009年司法考试真题——仲裁法案例

2009年司法考试真题——仲裁法案例

案情：甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市C区的一套房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的M仲裁委员会进行仲裁。之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。

刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方发生纠纷。刘某向M仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务，M仲裁委员会受理了此案。在仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。第二次开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。

经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在30日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。

问题：

1.刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷？理由是什么？

2.刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议，分别应由谁审查并作出决定或裁定？

3.如何评价仲裁庭（委）在本案审理中的做法？理由是什么？

4.刘某可以向哪个法院申请强制执行？何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决？对于刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作？理由是什么？

5.如法院认为本案可以重新仲裁，应当如何处理？理由是什么？

6.如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷？理由是什么？

参考答案：

1．根据本案情况，当事人应当通过诉讼解决纠纷，因为双方的仲裁协议无效。但刘某向M仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议有效，当事人可通过仲裁解决纠纷。

2．仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定；重新进行仲裁程序由仲裁庭决定；仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。

3．（1）仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。因为只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会才能指定仲裁员。

（2）仲裁员回避后，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。

（3）仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二：一是即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。

4．（1）刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。因为根据司法解释规定，对仲裁裁决的申请执行，由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。

（2）何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。

（3）受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行。

5．如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院应裁定中止撤销程序；仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。

6．仲裁裁决被撤销后，当事人可以向法院起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为，一方面原仲裁协议和管辖协议都是无效的，另一方面，仲裁裁决被撤销后，原协议即已失效，只能重新达成协议方能申请仲裁。

【主要参考法律规定】《仲裁法》第二十条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第五十八条、第六十一条、第六十

第二篇：仲裁法案例

案例一

1995年5月22日，B公司与A公司签署了买卖冷轧钢板的合同。按照合同约定，B公司分四次将日产冷轧钢板计4266.632吨价值1597737美元的货物交付给A公司。A公司收到货物后未支付货款。双方遂于1995年12月19日达成还款协议书，其中约定：“对上述问题发生纠纷，双方友好协商解决。如协商不能解决，将通过仲裁机关解决。”根据该还款协议书第3条，A公司应于1996年3月底前将全部货款支付给B公司。但是A公司向B公司支付了货款782000美元，还欠815737美元一直没有支付。双方因货款问题产生了争议。

在追索货款的过程中，B公司曾于1996年9月26日向A公司发出传真，内容是：“A公司：关于我社与贵公司之间就4266.632吨冷轧钢板货款之事，请贵公司尽快按照双方于1995年12月19日订立的还款协议办理。否则，我社只有被迫按照还款协议第4条之规定向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁解决。以上请于1996年9月28日以前传真回复。”A公司于1996年9月26日当天作出答复称：“如贵公司坚持仲裁，我公司只能奉陪。”于是，B公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，称A公司的行为已严重违反了还款协议书的规定。中国国际经济贸易仲裁委员会受理了本案。

被申请人A公司向仲裁委员会提出管辖权异议，认为B公司与A公司就仲裁机构、地点等事项并未达成一致意见，因此仲裁协议无效，中国国际经济贸易仲裁委员会对此争议无管辖权。

问题：仲裁协议的形式及其效力如何？

A公司应在何时提出异议？

仲裁协议的形式是以传真形式表达的。根据我国《仲裁法》第16条规定，仲裁协议可以采用仲裁条款或者其他方面形式订立。《仲裁法解释》第一条也规定：“其他书面形式的仲裁协议，包括以合同书、信件、和数据电文等形式达成的请求仲裁的协议。由此得出，该案例中的仲裁协议具有法律效力。根据《仲裁法》第22条，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。所以，A公司应当在该案组成的仲裁庭首次开庭前提出异议。案例二

美国A公司与中国B公司于1999年5月10日签订一份航运合同，约定由A公司将B公司从加拿大购买的一批物资运往中国大连港。航运合同中订有仲裁条款，双方约定在合同履行过程中产生的一切争议或与合同有关的一切争议，在美国纽约进行临时仲裁，并在仲裁条款中明确了选定仲裁员、组建仲裁庭的方法、制定了仲裁规则。1999年10月10日，B公司购买的物资被如期运到中国大连港。在B公司进行验货时，发现货物有损坏，于是因赔偿问题与A公司发生纠纷。A公司依据仲裁条款在美国提请临时仲裁，B公司向人民法院提出管辖权异议，认为该仲裁条款中没有选定仲裁机构，不符合仲裁法对仲裁协议有效要件的规定，因此主张该仲裁协议无效。

问题：仲裁协议是否有效？

该仲裁协议有效。首先，涉外仲裁是指涉及外国或外法域的名师纠纷的仲裁，即基于公民，法人或其他组织之间以及其相互之间，在涉外经济贸易和海事活动中发生的纠纷而进行 1的仲裁。因此，该案中美国A公司与B公司之间签订的仲裁协议满足涉外的条件。其次，临时仲裁在美国当地是适用的，因此，在本案中，A公司依据仲裁条款在美国提请临时仲裁是具有法律依据的，符合仲裁法对仲裁协议有效要件构成的规定。综上，我们可以提出，该仲裁协议有效。

案例三

1997年5月，上海A公司与日本B公司签订了4条款：“产生于合同的任何争端应提交北京中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会并按照其仲裁规则进行仲裁。”在合同履行过程中，双方发生了争议。A公司于是向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。仲裁委员会受理了本案。B公司收到仲裁通知后，向仲裁委员会提出了管辖权异议，认为A公司与B公司之间签订的来料加工合同中从未约定发生争议由“中国国际经济贸易仲裁委员会”仲裁的条款。双方在仲裁条款中约定的仲裁机关为“北京中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会”，双方在签订该条款时，该会已经不存在了，因此合同中的仲裁条款已经失去实际意义。在A公司与B公司未达成新的仲裁协议之前，仲裁委员会对本案无管辖权。

问题：仲裁条款是否有效？

该仲裁条款有效。首先，该仲裁条款中明确的有提交仲裁的意思表示，也有关于合同中事项的仲裁事项，同时，也选定了北京中国国际贸易促进委员会 对外贸易仲裁委员会作为仲裁委员会，地点也能就此推定出来，因此，该仲裁条款符合了仲裁法要求的各有效要件，应当有效。其次，B公司对仲裁委员会提出的管辖异议应当是无效的。因为根据《仲裁法解释》第3条规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认为选定了机构”。本案中，明显可以确定中国国际经济贸易仲裁委员会即是后来改名的北京中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会，因此，仲裁机构可以认为选定了，综上，该仲裁条款有效。

案例四

1997年11月10日，A公司与日本B公司在中国西安市建立了中外合营企业C公司。后双方当事人在履行合营合同中由于经营管理不善以及市场等原因导致合营公司严重亏损。双方当事人协议终止了合营合同并成立了清算小组。1999年11月，B公司以A公司为被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认A公司实际出资额。A公司向仲裁委员会提出管辖权异议，仲裁委员会于2000年1月作出决定，认定合营合同中的仲裁条款有效。2000年2月，A公司向西安市中级人民法院提出确认仲裁协议效力之诉。认为：A公司与B公司之间发生合营纠纷，在B公司申请仲裁之前，双方已经放弃了合营合同中的仲裁条款，故A公司请求确认仲裁条款已经失去效力。

问题：仲裁条款是否有效？

该仲裁条款有效。因为本案中的C公司是A公司与日本B公司共同建立的中外合营企

业，因此两者之间形成的仲裁为涉外仲裁，从而中国国际经济贸易仲裁委员会对此案具有管辖权。所以，该委员会作出的决定是有效的，而且仲裁施行一裁终局制，裁决后就有效力。本案中，A公司在仲裁过后向法院提出确认仲裁协议效力之诉是无效的，因为《仲裁法解释》

第13条规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理”。综上，该仲裁条款有效。

案例五

1999年5月利达公司与香港新星医疗器械厂签订了一份购买血压仪的合同，双方约定：新星厂按照所提供的样品于2000年1月10日前供货，利达公司在收到血压仪经检验合格后1一切争议或与本合同有关的一切争议，提交中国国际经济贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。”2000年1月5日，新星厂按照合同约定将血压仪运到利达公司，经检验与样品的品质完全相同。但在新星厂交货1个月后，利达公司仍未支付货款，经新星厂多次催要仍未索得货款。于是新星厂于2000年10月11日向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，要求利达公司支付货款，并付迟延利息。利达公司向法院提出管辖权异议，认为在仲裁条款中同时选择两个仲裁机构，该仲裁协议无效，中国国际经济贸易仲裁委员会对此争议无管辖权。

问题：仲裁条款是否有效？

该仲裁条款无效，因为根据《仲裁法解释》第5条规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的仲裁协议无效”。在该案中，双方选择了两个仲裁委员会，争议发生后，一方提出仲裁，但另一方就此向法院提出了管辖权异议，双方就选定的仲裁机构问题无法达成一致，因此，我认为双方的仲裁协议无效。

案例六

日本S株式会社与中国郑州G公司于1999年4月13日签订了一份购销合同，合同中订有仲裁条款：“凡因执行本合同或与本合同有关事项所发生的一切争议，应由双方友好协商解决。如果协商不成，则在被申请人国家根据被申请人国仲裁机构的仲裁规则进行仲裁，仲裁决定是终局的，对双方具有约束力。”后在执行合同的过程中，双方当事人发生争议，经协商未能解决。日本S株式会社向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，在仲裁过程中，G公司向仲裁委员会提出管辖权异议，认为在合同的仲裁条款中所表述的被申请人所在国仲裁机构并未指明是中国国际经济贸易仲裁委员会，而中国国际经济贸易仲裁委员会并不是中国唯一的仲裁机构，因此，该仲裁条款对于仲裁机构的约定是不明确的。因此本仲裁条款是无效的。

问题：仲裁条款是否有效？

该仲裁条款无效。因为根据最高人民法院1977年发布的《关于确认仲裁协议效力的几个问题的批复》中规定，在《仲裁法》实施后重新组建仲裁机构前，当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点，未规定仲裁机构，双方当事人在补充协议中选定了该地点依法重建的仲裁机

构的，仲裁协议有效；双方当事人不能达成补充协议的，则该仲裁协议无效，最高法2006年颁布的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》也表明了同样的立场：“....该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能协商达成一致的仲裁协议无效。”在本案中，双方当事人未达成补充协议，也未能对仲裁机构的选择问题达成一致，因此该仲裁条款无效。

案例七

某修配厂与某研究所签订了一份技术转让合同。合同中订有仲裁条款：“因本合同发生的一切争议应提交A市仲裁委员会仲裁，或者向合同签订地A市B区人民法院起诉。”合同履行过程中，修配厂认为该项技术存在缺陷，双方发生争议。修配厂据此向A市仲裁委员会申请仲裁，而研究所则向A市B区人民法院起诉，人民法院受理此案。在首次开庭前，修配厂向法院提交仲裁协议，认为双方当事人签订有仲裁协议，请求法院裁定驳回研究所的起诉，将此争议交由A市仲裁委员会仲裁。

问题：仲裁条款是否有效？

如果人民法院与仲裁委员会之间关于仲裁协议效力发生冲突，应以谁为优先？

该仲裁条款无效。因为根据《仲裁法解释》第7条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但另一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间提出异议的除外。本案中，仲裁条款同时约定了仲裁管辖和诉讼管辖，这份仲裁协议则属于约定不明确的协议，且双方当事人没有补充协议，所以该仲裁条款无效。如果人民法院与仲裁委员会之间关于仲裁协议效力发生冲突时，应以仲裁协议签订地或者被申请人即研究所所在地的中级人民法院管辖。根据《仲裁法解释》第十二条，当事人向人民法院申请确认仲裁协议的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。本案中仲裁协议约定的仲裁机构不明确，因此应以仲裁协议签订地或研究所所在地的中级人民法院优先管辖。

案例八

美国A公司与中国B公司缔结了一项合同，合同中的仲裁条款约定：“产生于本协议履行过程中的任何性质的任何争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”后来美国A公司声称该合同的陈述中存在欺诈，便向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，请求确认合同无效。而中国B公司则向有管辖权的法院提出仲裁管辖权异议，认为中国国际经济贸易仲裁委员会对因合同的陈述存在欺诈而产生的争议，即合同的有效性问题的确认没有管辖权，因为其超出了仲裁事项的范围。

问题：仲裁条款是否有效？

案例九

香港A公司与内地J公司于1998年10月21日签订了一份中外合资CJ有限公司合同。合同第7条规定：“CJ有限公司的经营范围包括娱乐、餐饮和酒吧、卡拉OK、健身、室内娱乐、电子游戏机等综合服务。”合同第53条是仲裁条款，约定：“因本合同所产生的或者与本合同有关的一切争议，提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。”后双方在履行合同的过程中产生了争议，于是香港A公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提交仲裁申请。在仲裁程序进行过程中，被申请人提出：本案合同第7条规定：“„„”这意味着合同约定在中国内地进行赌博活动，而在内地进行赌博是被禁止的。因此双方签订的合同从未生效，合同中的任何条款包括第53条仲裁条款均不适用。据此，本案不能仲裁，仲裁委员会对本案没有管辖权，仲裁委员会应驳回申请人的仲裁申请。

问题：仲裁条款是否有效？

第三篇：司法考试真题勘误

行政法历年真题修订

P96

1．某县工商局认定王某经营加油站系无照经营，予以取缔。王某不服，向市工商局申请复议，在该局作出维持决定后向法院提起诉讼，要求撤销取缔决定。关于此案，下列哪些说法是正确的？（2010/2/85）［答案］AC A．市工商局审理王某的复议案件，应由二名以上行政复议人员参加 B．此案的被告应为某县工商局

C．市工商局所在地的法院对此案有管辖权

D．如法院认定取缔决定违法予以撤销，市工商局的复议决定自然无效

［考点解析］①根据《行政复议法实施条例》第32条规定：“行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加。”故A正确。②根据《行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案中复议机关决定维持原行政行为，应以作出原行政行为的机关即县工商局和复议机关即市工商局为共同被告，故B错误。③《行政诉讼法》第18条第1款规定：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”经过复议的案件，既可由原机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖。本案市工商局为复议机关，其所在地法院对案件有管辖权。故C项正确。④依据最高法《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第10条规定“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。”复议决定维持原行政行为的，法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。故，如法院认定取缔决定违法予以撤销，则应当同时判决撤销复议决定。而不是市工商局的复议决定自然无效。故D错误。

P100

2．张某与林某同为甲市田山有限公司的股东，林某以个人名义在甲市免税进口一辆轿车，由张某代办各类手续，平时归张某使用。后张某将轿车卖给甲市国浩公司，并将所得款35万元人民币划入田山有限公司的账户内。甲市某区工商局认为张某的行为构成倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品行为，决定没收张某销售款，此后又冻结田山有限公司的账款。张某不服，向甲市工商局申请复议。甲市工商局以张某的行为构成偷税为由，维持了原处罚决定。张某遂向法院提起行政诉讼。下列说法不正确的是：

（2005/2/99）［答案］ ABC

A．林某也有权对处罚决定提起行政诉讼 B．张某可以田山有限公司的名义提起诉讼 C．本案的被告为甲市某区工商局 D．冻结账款行为不属于本案的审理对象

思路提示：①本题难度较大，考点丰富。涉及：a.民事法律关系与行政法律关系的比较；

b.原告资格；c.复议维持被告的确定；d.法院的审理对象。②行政诉讼的原告资格在司法考试中几乎每年都会涉及，掌握该考点的一个关键性问题是理解“有法律上的利害关系”的含义。例如本题A项，许多考生认为该项是正确的，其理由是因为轿车的所有人为林某，张某出售林某 的轿车所得销售款当然应归林某所有，而工商局没收销售款则侵犯了林某的财产权。这种想法其实是将两个法律关系混为一体：林某与张某之间形成的是民事赔偿法律关系，而工商局与张某之间形成的是行政处罚法律关系。林某虽然对销售款享有所有权，但其应该通过民事途径向张某索赔，而林某与该行政处罚法律关系是没有任何牵连的，侵犯林某利益的是张某的无权销售行为，而非工商局的没收行为，林某无权起诉工商局而通过行政途径解决民事问题。

［考点解析］①依据《行政诉讼法解释》第1条第2款规定：法人或者其他组织对下列

“公民、行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：..（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”本题中，工商局没收销售款的行为，看起来侵犯了林某对于轿车销售款的所有权，实际上，林某对此销售款的所有与否，是要与张某通过民事法律来解决的，在此不应认为工商局的行政行为侵犯了其财产所有权。因此林某无权对处罚决定提起行政诉讼，A项错误，当选。②依据《行政诉讼法解释》第 18条规定：“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。”本题中，张某作为股东之一，不能代表公司，也不具有股东大会、股东代表大会、董事会的权力，因此张某不能以田山有限公司的名义提起诉讼。故B项不正确，当选。③依据《行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第6条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。”可见，只有复议机关改变了原行为处理结果的，才属于复议改变。本题中，甲市工商局以“偷税”为由维持处罚决定，虽然改变了处罚的法律依据和原违法行为的定性，也属于复议维持。本案共同被告应为原机关区工商局和复议机关甲市工商局，故C项错误，当选。④行政诉讼中，法院的审理对象应当是被诉行政行为的合法性。冻结账款的行为是为执行处罚而采取的行政强制措施，其合法性以行政处罚决定的合法性为前提，张某对处罚决定不服向法院提起行政诉讼，而并没有对冻结账款的行政强制措施提出诉讼，因此冻结账款的行为不是本案的审理对象，D项正确，依题意不选。

3．某药厂以本厂过期药品作为主原料，更改生产日期和批号生产出售。甲市乙县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定，决定没收药品并处罚款20万元。药厂不服向县政府申请复议，县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定，决定维持处罚决定。药厂起诉。关于本案的被告和管辖，下列说法正确的有：（2012/2/97）［答案］1 A．被告为乙县药监局，由乙县法院管辖

B．被告为乙县药监局，甲市中级法院对此案有管辖权 C．被告为乙县政府，乙县法院对此案有管辖权 D．被告为乙县政府，由甲市中级法院管辖

思路提示：①本案的陷阱在于当事人起诉经过复议的行为，应当以原机关还是复议机关为被告？结论在于复议维持的，共同告，即原机关和复议机关为共同被告；复议改变的，告复议机关；复议不作为的，可以选择告。②何为复议机关改变原行为？只有复议机关改变了原行为的处理结果，才属于复议改变。一些考生被题目中改变法律依据所迷惑，认为属于复议改变而作出错误选择。

［考点解析］①根据《行政诉讼法》第26条第1～3款规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为 的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”同时，根据最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第6条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。”可见，只有复议机关改变了原行为处理结果的，才属于复议改变。回答本题的关键在于判断本案中是复议维持还是复议改变。由于县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定为由作出没收决定，而复议机关县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定决定维持处罚决定。可见经过对法律依据的改变，已经对违法行为的定性产生了直接影响，即从违法生产药品变更为生产劣药行为，虽然定性发生改变，但是罚款20万元的结果被维持了，依法仍属于复议维持，不属于复议改变。本案得共同被告为原机关县药监局和复议机关县政府。故A、B、C、D选项错误。②关于管辖，从级别管辖的角度看，根据最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第8条规定，“作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”本案共同被告是县药监局和县政府，按照级别管辖的“父随子”原则，应当以原机关县药监局确定级别管辖，所以应当由县法院管辖。从地域管辖的角度看，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地法院管辖。当然，本案的原机关所在地法院和复议机关所在地法院是重合的。故结合级别和地域管辖，本案最终的管辖法院应当确定为县法院。

P162

4.案情：高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》（该目录规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物”，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。（2009/4/六）问题：

1.如何确定本案的管辖法院？如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院？

（1）依据《行政诉讼法》规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出行政行为的行政机关所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权。

（2）如高某经过行政复议提起行政诉讼，管辖法院的确定则取决于复议机关的选择和复议结果。

首先，如果高某向县政府申请行政复议，①县政府作出维持决定，则县林业局和县政府为共同被告，按照“父随子”规则，级别管辖是基层法院。地域管辖来看，原机关所在地和复议机关所在地法院是重合的。故本案管辖法院是县法院。②县政府复议改变，被告为复议机关县政府，则市中院为本案管辖法院。其次，如果高某向市林业局申请行政复议，①市局复议维持，则县林业局和市林业局为共同被告，既可以由县林业局所在地的基层法院也可以由是林业局所在地的基层法院管辖。②市局复议改变，市局是被告，既可以由县林业局所在地的基层法院也可以由是林业局所在地的基层法院管辖。

理论法真题修订

时间：2015-05-14 17:30 据新修订《立法法》对《宋光明解理论》两道真题的修改及新修法条练习题

一、第59页右半部分，第2题（2013/1/89）：

1.根据《宪法》和法律的规定，关于立法权权限和立法程序，下列选项正确的是：（2013/1/89）

A．全国人大常委会在人大闭会期间，可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触

B．全国人大通过的法律由全国人民代表大会主席团予以公布

C．全国人大法律委员会审议法律案时，应邀请有关专门委员会的成员列席会议，发表意见

D．列入全国人大常委会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在举行会议七日前将草案发给常委会组成人员

【答案】原答案：AD；《立法法》修订后答案：ACD 【解析】 A选项正确。根据新修订《立法法》第七条第二款：全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

B选项错误。无论是全国人大还是全国人大常委会制定的法律均由国家主席发布主席令公布。C选项正确。

根据新修订《立法法》第三十三条第二款：法律委员会审议法律案时，应当邀请有关的专门委员会的成员列席会议，发表意见。

注意，2015《立法法》修订，将“可以”改为“应当”。本条修改，目的在于加强专门委员会在立法中的作用。

D选项正确。根据新修订《立法法》第二十八条：列入常务委员会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在会议举行的七日前将法律草案发给常务委员会组成人员。

二、第141页，左半部分第2题，（2011/1/61）

2.根据《宪法》和《立法法》规定，关于全国人大常委会委员长会议，下列哪些选项是正确的？（2011/1/61）A.委员长会议可以向常委会提出法律案

B.列入常委会会议议程的法律案，一般应当经3次委员长会议审议后再交付常委会表决

C.经委员长会议决定，可以将列入常委会会议议程的法律案草案公布，征求意见

D.专门委员会之间对法律草案的重要问题意见不一致时，应当向委员长会议报告

【答案】AD 【解析】

A选项正确。据我国根据新修订《立法法》第二十六条：委员长会议可以向常务委员会提出法律案，由常务委员会会议审议。

B选项错误。据我国《立法法》第二十九条：“列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。”据此可知，应当由常委会审议，而非委员长会议审议。

C选项错误。据我国2015修订《立法法》第三十七条：列入常务委员会会议议程的法律案，应当在常务委员会会议后将法律草案及其起草、修改的说明等向社会公布，征求意见，但是经委员长会议决定不公布的除外。向社会公布征求意见的时间一般不少于三十日。征求意见的情况应当向社会通报。

D选项正确。据我国《立法法》第三十五条：专门委员会之间对法律草案的重要问题意见不一致时，应当向委员长会议报告。【光明点睛】

1、委员长会议是全国人大常委会开会时的主持组织。作为主持组织，委员长会议只能决定程序事项，不能决定任何实体问题。因此，法律案的三读程序，应当是全国人大常委会完成，不可能是委员长会议。

2、《立法法》第三十七条修订，为体现民主立法、公开立法原则，凡列入常委会议程的法律案：

（1）公布是原则，不公布是例外。

（2）把握住公布的时间段：“常委会会议后”，公布的时间：“不少于30日”。（3）注意，一般都必须公布，但是委员长会议有权决定不公布。

第四篇：行政法2016、2017司法考试真题

行政法司法考试2016、2017真题 机关能够当场作出的处罚限于200元以下罚款和警告；Ｃ正确，行政拘留限制了被处罚人的人身自由，如果不及时通知他的家属，2016真题

43．根据规定，地方的事业单位机构和编制管理办法由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定，报国务院机构编制管理机关审核后，由下列哪一机关发布？Ⅰ[1](2016——2——43，单)A．国务院

B．省、自治区、直辖市人民政府

C．国务院机构编制管理机关

D．省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关 解析：B 地方的事业单位机构和编制管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定，报国务院机构编制管理机关审核后，由省、自治区、直辖市人民政府发布。[2]首先，大家都知道Ｃ选项的国务院机构编制管理机关、Ｄ选项的省级人民政府机构编制管理机关均为内设机构，而内设机构原则上是不对外的，所以Ｃ、Ｄ不可能是正确答案。

44．为落实淘汰落后产能政策，某区政府发布通告：凡在本通告附件所列名单中的企业两年内关闭。提前关闭或者积极配合的给予一定补贴，逾期不履行的强制关闭。关于通告的性质，下列哪一选项是正确的？Ⅰ(2016——2——44，单)

A．行政规范性文件

B．具体行政行为

C．行政给付

D．行政强制

解析：本题正确答案为Ｂ。具体行政行为和抽象行政行为是一对常见、常考的易混淆概念。它们的根本区别在于抽象行政行为是“制订规则，反复适用”，而具体行政行为则是“对象特定，可以统计”。本题所涉及的行为，虽然形式为“通告”，但我们判断一个行政行为的性质时，不仅要看它的形式，更要根据它的内容来确定。由题可见，该通告是针对所列名单中的企业的，正符合“对象特定，可以统计”的判断标准。所以Ｂ选项正确。而Ａ选项的行政规范性文件系抽象行政行为的一部分，C选项的行政给付强调的是行政机关给付行政相对人“救命钱”，D选项的行政强制只是该通告中的部分内容，不能作为通告的整体定性，所以Ａ、Ｃ、Ｄ三个选项错误。

45．李某多次发送淫秽短信、干扰他人正常生活，公安机关经调查拟对李某作出行政拘留10日的处罚。关于此处罚决定，下列哪一做法是适当的？[3]Ⅰ(2016——2——45，单)

A．由公安派出所作出

B．依当场处罚程序作出

C．应及时通知李某的家属

D．紧急情况下可以口头方式作出 解析：本题正确答案为Ｃ。

Ａ错误，公安派出所的法定授权是500元以下罚款和警告，不包括行政拘留，因此派出所无权做出行政拘留的决定；Ｂ错误，公安

家属找不到人，去派出所报案要求找人，是不是会给组织增添不必要的麻烦呀？Ｄ错误，行政机关做出行政行为时，原则上都要求以书面的形式做出，另外本题根本不存在紧急情况。

46．下列哪一行政行为不属于行政强制措施？Ⅰ(2016——2——46，单)

A．审计局封存转移会计凭证的被审计单位的有关资料

B．公安交通执法大队暂扣酒后驾车的贾某机动车驾驶证6个月

C．税务局扣押某企业价值相当于应纳税款的商品

D．公安机关对醉酒的王某采取约束性措施至酒醒 解析：本题正确答案为Ｂ。

Ａ正确，封存行为的目的在于后续审计行为的顺畅进行，Ｃ正确，扣押行为的目的在于后续行政决定的执行，Ｄ正确，约束行为的目的在于防止醉酒的王某对自身或者别人造成危险，上述三个行为完全符合行政强制措施防范风险、“强制＋结果”[4]的特点，因此均属于行政强制措施；Ｂ错误，暂扣驾驶证为行政处罚.47．甲公司与乙公司发生纠纷向工商局申请公开乙公司的工商登记信息。该局公开了乙公司的名称、注册号、住所、法定代表人等基本信息，但对经营范围、从业人数、注册资本等信息拒绝公开。甲公司向法院起诉，法院受理。关于此事，下列哪一说法是正确的？Ⅱ(2016——2——47，单)

A．甲公司应先向工商局的上一级工商局申请复议，对复议决定不服再向法院起诉

B．工商局应当对拒绝公开的依据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证

C．本案审理不适用简易程序

D．因相关信息不属政府信息，拒绝公开合法

解析：本题正确答案为Ｂ。

Ａ错误，信息公开案件不涉及“复议前置”，因此不存在“应” 先向工商局的上一级工商局申请复议的情形；

Ｂ正确，行政诉讼中被告应就被诉行政行为承担举证责任以及说明义务；

Ｃ错误，根据最高院的相关司法解释，公开案件由于比较简单，所以可以适用简易程序；

Ｄ错误，“政府信息”的内涵应该做广义理解，即凡是行政机关行使行政权所获得的、与行政权有关的信息原则上都可以认定为政府信息，公司工商登记中的经营范围、从业人数、注册资本等信息完全符合上述理解，因此拒绝公开的行为违法。此题考察范围比较广泛，Ａ考的是行政诉讼和行政复议的衔接关系，Ｂ考的是行政诉讼的举证责任，Ｃ考的是行政诉讼法修正案新增加的简易程序，Ｄ考的是《政府信息公开条例》的有关政府信息的理解及其处理。

48．某区食品药品监管局以某公司生产经营超过保质期的食品违反《食品安全法》为由，作出处罚决定。公司不服，申请行政复议。关于此案，下列哪一说法是正确的？Ⅰ(2016——2——48，单)

A．申请复议期限为60日

B．公司不得以电子邮件形式提出复议申请

C．行政复议机关不能进行调解

D．公司如在复议决定作出前撤回申请，行政复议中止 解析：Ａ正确

Ａ正确，提醒小伙伴儿们格外注意行政复议法中的“两个60天”，即申请复议期限和复议审查期限原则上都是60天，但法律规定申请复议期限超过60天和复议审查期限少于60天的除外，这个考点已经考过多次了；

Ｂ错误，公司作为行政相对人，其行为模式原则上是书面、口头任选，特例除外；

Ｃ错误，涉及自由裁量的情形，是可以调解的，行政处罚涉及自由裁量；

Ｄ错误，公司如在复议决定作出前撤回申请，只要不违反相关法律规定，获得行政复议机关的同意后，这个复议案件即告结束，所以应为行政复议终止，而非“中止”。

49．某区卫计局以董某擅自开展诊疗活动为由作出没收其违法诊疗工具并处5万元罚款的处罚。董某向区政府申请复议，区政府维持了原处罚决定。董某向法院起诉。下列哪一说法是正确的？Ⅱ(2016——2——49，单)

A．如董某只起诉区卫计局，法院应追加区政府为第三人

B．本案应以区政府确定案件的级别管辖

C．本案可由区卫计局所在地的法院管辖

D．法院应对原处罚决定和复议决定进行合法性审查，但不对复议决定作出判决

解析：正确答案为Ｃ

Ａ错误，行政诉讼法修正案的重大修改“复议维持双被告[5]”，意味着本题中的区卫计局和区政府应该作为共同被告，如果出现被告遗漏且原告不同意追加的，为了维护“复议维持双被告”这一新制度，由法院将遗漏的被告硬性列为共同被告，而不是第三人；

Ｂ错误、Ｃ正确，因为本案是经过复议的，所以管辖法院应该有两个，即原机关区卫计局和复议机关区政府所在地的法院，且以原机关区卫计局来确定级别管辖；

Ｄ错误，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。自然要对两个行为都作出判决。

50．某县公安局于2012年5月25日以方某涉嫌合同诈骗罪将其刑事拘留，同年6月26日取保候审，8月11日检察院决定批准逮捕方某。2013年5月11日，法院以指控依据不足为由判决方某无罪，方某被释放。2014年3月2日方某申请国家赔偿。下列哪一说法是正确的？Ⅱ(2016——2——50，单)

A．县公安局为赔偿义务机关

B．赔偿义务机关可就赔偿方式和数额与方某协商，但不得就赔偿项目进行协商

C．方某2012年6月26日至8月11日取保候审，不属于国家赔偿范围

D．对方某的赔偿金标准应按照2012国家职工日平均工资计算

解析：C

Ａ错误，本题属于逮捕错误的情况，所以赔偿义务机关应当为逮捕的决定者即检察院；

Ｂ错误，赔偿义务机关可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依法进行协商；

Ｃ正确，国家赔偿法保护的、赔偿的对象限定为“法定场所的实际羁押”，取保候审系没有实际羁押，因此这部分不赔；

Ｄ错误，对方某的赔偿金标准应按照赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一国家职工日平均工资计算，若复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定，按照新作出决定时的上一国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金，所以不是按照2012国家职工日平均工资计算的。这是2016年司法考试大纲新增加的《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》的新规定

二、多选

76．财政局干部李某在机关外兼职。关于李某兼职，下列哪些说法是正确的？Ⅰ(2016——2——76，多)

A．为发挥个人专长可在外兼职

B．兼职应经有关机关批准

C．不得领取兼职报酬

D．兼职情况应向社会公示

解析：本题正确答案为ＢＣ

公务员在体系内兼职是没有限制的；但公务员体系外的兼职有三个限制：一是经有关机关批准，二是不得领取兼职报酬，三是不得在盈利性组织中兼职。所以Ａ错误，其说法不准确；Ｂ、Ｃ正确；Ｄ错误，因为于法无据，法律并没有如此规定。

77．某省会城市的市政府拟制定限制电动自行车通行的规章。关于此规章的制定，下列哪些说法是正确的？Ⅱ(2016——2——77，多)

A．应先列入市政府规章制定工作计划中，未列入不得制定

B．起草该规章应广泛听取有关机关、组织和公民的意见

C．此规章送审稿的说明应对制定规章的必要性、规定的主要措施和有关方面的意见等情况作出说明

D．市政府法制机构认为制定此规章基本条件尚不成熟，可将规章送审稿退回起草单位

解析：本题正确答案为ＢＣＤ。

Ａ错误，规章制定工作计划在执行中，可以根据实际情况予以调整，对拟增加的规章项目应当进行补充论证，所以并非未列入工作计划的规章，就不得制定；

Ｂ正确，这是立法民主性的体现和要求；

Ｃ正确，制定规章的必要性、规定的主要措施和有关方面的意见等情况都是规章送审稿的主要内容，对此做出说明，以供审议者审

80．关于一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权和行政处罚权的安排，下列哪些说法是正确的？Ⅲ(2016——2——80，查；

Ｄ正确，此时可以缓办或者将规章送审稿退回起草单位，以等待条件成熟。

78．《执业医师法》规定，执业医师需依法取得卫生行政主管部门发放的执业医师资格，并经注册后方能执业。关于执业医师资格，下列哪些说法是正确的？Ⅱ(2016——2——78，多)

A．该资格属于直接关系人身健康，需按照技术规范通过检验、检测确定申请人条件的许可

B．对《执业医师法》规定的取得资格的条件和要求，部门规章不得作出具体规定

C．卫生行政主管部门组织执业医师资格考试，应公开举行

D．卫生行政主管部门组织执业医师资格考试，不得组织强制性考前培训

解析：本题正确答案为ＣＤ。

Ａ错误，执业医师资格涉及提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，通常以考试的方式来做出许可决定；

Ｂ错误，部门规章没有行政许可的创设权，但它可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定；

Ｃ正确，考试公开进行的目的在于保证考试的客观性和公正性、公平性；

Ｄ正确，这主要是为了避免行政垄断的出现，同时也避免行政机关利用行政职权谋利的现象。

79．关于行政许可的设定权限，下列哪些说法是不正确的？Ⅱ(2016——2——79，多)

A．必要时省政府制定的规章可设定企业的设立登记及其前置性行政许可

B．地方性法规可设定应由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可

C．必要时国务院部门可采用发布决定的方式设定临时性行政许可

D．省政府报国务院批准后可在本区域停止实施行政法规设定的有关经济事务的行政许可

解析：本题正确答案ＡＢＣ。

Ａ、Ｂ错误，因为地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可；

Ｃ错误，必要时国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可，而国务院部门没有行政许可的设定权；

Ｄ正确，它是行政许可法的特别规定，目的在于“因地制宜”，针对中国严重的经济发展不平衡的现状，赋予省级政府在行政许可领域的灵活处理权，以避免一个许可制度在欠发达地区适合而在发达地区阻碍经济发展的尴尬局面。

多)

A．涉及行政处罚的，由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市政府决定

B．涉及行政许可的，由经国务院批准的省、自治区、直辖市政府决定

C．限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使，不得交由其他行政机关行使

D．由公安机关行使的行政许可，不得交由其他行政机关行使

解析：正确答案ＡＢＣ。

Ａ、Ｂ正确，行政处罚权的集中行使是由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市政府决定的，而行政许可权的集中行使则是由经国务院批准的省、自治区、直辖市政府决定的，二者在此规定不同；

Ｃ正确，限制人身自由作为最严厉的行政处罚形式，是受到最高规格的规范和约束的，它不能交由其他行政机关行使，只能由公安机关行使；

Ｄ错误，对于行政许可，没有类似Ｃ选项的相应限制。

81．下列哪些行政行为不属于行政处罚？Ⅰ(2016——2——81，多)

A．质监局对甲企业涉嫌冒用他人商品识别代码的产品予以先行登记保存

B．食品药品监管局责令乙企业召回已上市销售的不符合药品安全标准的药品

C．环保局对排污超标的丙企业作出责令停产6个月的决定

D．工商局责令销售不合格产品的丁企业支付消费者3倍赔偿金

解析：本题正确答案ＡＢＤ。

行政处罚的判断标准是“前有违法，后有惩罚”[6]，Ａ、Ｂ完全不符合这一标准，它们都不涉及“惩罚性”，因此不是行政处罚，而是行政强制措施；

Ｃ正确，违法行为是超标排污，惩罚是6个月内不能生产； Ｄ错误，工商局针对丁企业和消费者之间的消费纠纷做出的是行政裁决，而不是工商局对丁企业的惩罚，因此不是行政处罚。此类考察小伙伴儿们基本功的题，十分常见，提醒大家注意每一种具体行政行为的基本特征和判断标准。

82．某工商局因陈某擅自设立互联网上网服务营业场所扣押其从事违法经营活动的电脑15台，后作出没收被扣电脑的决定。下列哪些说法是正确的？Ⅱ(2016——2——82，多)

A．工商局应制作并当场交付扣押决定书和扣押清单

B．因扣押电脑数量较多，作出扣押决定前工商局应告知陈某享有要求听证的权利

C．对扣押的电脑，工商局不得使用

D．因扣押行为系过程性行政行为，陈某不能单独对扣押行为提起行政诉讼

解析：AC Ａ、Ｃ正确，以保证被扣押财产的安全，规范行政机关的扣押行为；

Ｂ错误，行政强制法并没有规定具体强制行为的听证制度，所以于法无据；

Ｄ错误，扣押行为已经直接影响了行政相对人的财产权，所以陈某可以单独对扣押行为提起行政诉讼。

83．对于下列起诉，哪些不属于行政诉讼受案范围？Ⅱ(2016——2——83，多)

A．某公司与县政府签订天然气特许经营协议，双方发生纠纷后该公司以县政府不依法履行协议向法院起诉

B．环保局干部孙某对定期考核被定为不称职向法院起诉

C．李某与房屋征收主管部门签订国有土地上的房屋征收补偿安置协议，后李某不履行协议，房屋征收主管部门向法院起诉

D．县政府发布全县征地补偿安置标准的文件，村民万某以文件确定的补偿标准过低为由向法院起诉

解析：本题正确答案ＢＣＤ.Ａ正确，某公司与县政府签订的天然气特许经营协议系行政协议，由此而引发的纠纷属于行政诉讼受案范围；

Ｂ错误，此系内部行为，不可诉；

Ｃ错误，此虽系行政协议，但是行政主体起诉行政相对人，这违背了行政诉讼只能是“行政相对人告行政主体”的强制性要求，所以不受理；

Ｄ错误，县政府发布的全县征地补偿安置标准的文件原则上属于“其他规范性文件”，它只能在行政诉讼中“附带”提起，而不能对其直接提起行政诉讼。

84．交警大队以方某闯红灯为由当场处以50元罚款，方某不服起诉。法院适用简易程序审理。关于简易程序，下列哪些说法是正确的？Ⅱ(2016——2——84，多)

A．由审判员一人独任审理

B．法院应在立案之日起30日内审结，有特殊情况需延长的经批准可延长

C．法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序

D．对适用简易程序作出的判决，当事人不得提出上诉

解析：本题正确答案ＡＣ

Ａ正确，这与2015年卷2第83题的Ｃ选项考点相同； Ｂ错误，简易程序的审理期限为45天，且不存在延期的情形； Ｃ正确，这也是符合审判的实际需要的；

Ｄ错误，简易程序只是法院审理的程序简化，当事人仍然享有上诉权。

85．甲、乙两村因土地使用权发生争议，县政府裁决使用权归甲村。乙村不服向法院起诉撤销县政府的裁决，并请求法院判定使用权归乙村。关于乙村提出的土地使用权归属请求，下列哪些说法是正确的？Ⅱ(2016——2——85，多)

A．除非有正当理由的，乙村应于第一审开庭审理前提出

B．法院作出不予准许决定的，乙村可申请复议一次

C．法院应单独立案

D．法院应另行组成合议庭审理 解析：本题正确答案为ＡＢ

本题考察行政附带民事诉讼制度，具体体现在2016年司法考试大纲新增加的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。Ａ正确，乙村系原告，其提出的土地使用权归属请求系行政附带民事诉讼的性质，应当在第一审开庭审理前提出，当然有正当理由的，也可以在法庭调查中提出；

Ｂ正确，对不予准许的决定可以申请复议一次；

Ｃ错误，人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议原则上应当单独立案，但是行政裁决案件除外，因为行政裁决本身针对的就是民事纠纷，行政裁决与民事纠纷根本分不开，所以它们是一并立案的；

Ｄ错误，人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，是由同一审判组织审理。

三、不定项选择

市工商局认定豪美公司的行为符合《广告法》第28条第2款第2项规定的“商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响”情形，属发布虚假广告，予以行政处罚。豪美公司向省工商局申请行政复议，省工商局受理。

请回答第97—99题。

97．关于此案的复议，下列说法正确的是（）。Ⅱ(2016——2——97，任)

A．豪美公司委托代理人参加复议，应提交授权委托书

B．应由2名以上行政复议人员参加审理

C．省工商局应为公司查阅有关材料提供必要条件

D．如处罚决定认定事实不清，证据不足，省工商局不得作出变更决定

解析：本题正确答案为ＡＢＣ。

Ａ正确，提交授权委托书以明确授权委托的法律关系和授权范围； Ｂ正确，复议没有诉讼中的简易程序，即没有一个行政复议人员审查复议案件的情形；

Ｃ正确，这是便民原则的体现；

Ｄ错误，行政复议的特点是“全面审”[10]，复议机关可以做出变更决定。

98．如省工商局在法定期限内不作出复议决定，下列说法正确的是（）。Ⅱ(2016——2——98，任)

A．有监督权的行政机关可督促省工商局加以改正

B．可对省工商局直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分

C．豪美公司可向法院起诉要求省工商局履行复议职责

D．豪美公司可针对原处罚决定向法院起诉市工商局

解析：Ａ、Ｂ正确，系行政监督权的体现；Ｃ正确，省工商局有义务在法定期限内做出复议决定，所以针对省工商局的不作为行为，行政相对人豪美公司有权起诉；Ｄ正确，因为复议没有作出决定，原处罚决定没有被重新处理，从客观上看依然存在，所以豪美公司有权针对原处罚决定向法院起诉市工商局。本题正确答案为ＡＢＣＤ。

99．如省工商局在复议时认定，豪美公司的行为符合《广告法》第28条第2款第4项规定的“虚构使用商品或者接受服务的效果”情形，亦属发布虚假广告，在改变处罚依据后维持了原处罚决定。公司不服起诉。下列说法正确的是（）。Ⅱ(2016——2——99，任)

A．被告为市工商局和省工商局

B．被告为省工商局

C．市工商局所在地的法院对本案有管辖权

D．省工商局所在地的法院对本案无管辖权

解析：本题正确答案为ＡＣ。

Ａ正确、Ｂ错误，省工商局在改变处罚依据后维持了原处罚结果，[11]此系复议维持原行为，因此基于“复议维持双被告”这一行政诉讼法修正案的新规定，本题被告应该为市工商局和省工商局；

Ｃ正确、Ｄ错误，经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖，所以本案中市工商局所在地的法院和省工商局所在地的法院对本案都享有管辖权。

100．行政法规条文本身需进一步明确界限或作出补充规定的，应对行政法规进行解释。关于行政法规的解释，下列说法正确的是（）。Ⅱ(2016——2——100，任)

A．解释权属于国务院

B．解释行政法规的程序，适用行政法规制定程序

C．解释可由国务院授权国务院有关部门公布

D．行政法规的解释与行政法规具有同等效力

解析：Ａ、Ｃ、Ｄ正确

Ａ、Ｃ、Ｄ正确，行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释，且由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。

Ｂ错误，行政法规的制定程序是有严格的法律规范的，相对来说比较繁琐，而其解释的程序无需如此，只需国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府向国务院提出行政法规的解释要求即可。

卷 四

七、（本题24分）

材料一（案情）：孙某与村委会达成在该村采砂的协议，期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可，该局向孙某发放采矿许可证，载明采矿的有效期为2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙县国土资源局通知孙某，根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》，采矿许可证到期后不再延续，被许可人应立即停止采砂行为，撤回采砂设施和设备。

孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采，并于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效，无法续期。

2015年11月20日，乙县国土资源局接到举报，得知孙某仍在采砂，以孙某未经批准非法采砂，违反《矿产资源法》为由，发出《责令停止违法行为通知书》，要求其停止违法行为。孙某向法院起诉请求撤销通知书，一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。

孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容，向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。

材料二：涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按照政府信息公开要求和程序予以公布。推行行政执法公示制度。推进政务公开信息化，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。（摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）

问题：

（一）结合材料一回答以下问题：

1．《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求？行政许可机关接到申请后应如何处理？

2．孙某一并审查的请求是否符合要求？根据有关规定，原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么？

3．行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法，应如何处理？

4．对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断，并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。

（二）结合材料一和材料二作答（要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅；总字数不得少于500字）：

谈谈政府信息公开的意义和作用，以及处理公开与不公开关系的看法。

司法部公布的答案及其解析如下：

（一）1.行政许可法第50条规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应在该许可有效期届满30日前向作出许可决定的行政机关提出申请。但法律、法规、规章另有规定的，从其规定。行政机关应根据被许可人的申请，在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作出决定的，视为准予延续。解析：此题的考点是行政许可的延期。有些行政许可是有期限的，比如采矿许可，因此就会存在延期的问题。通常被许可人应当在期满30日前提出延期申请，注意至少提前30天申请，因为行政机关对延期申请的审查期限为30天。如果行政机关在30天内没有作出决定，此时的遗忘就是“对行政相对人最大的爱”，因为此时视为行政机关“批准”了延期申请。这也是行政许可法对行政机关怠于履行职责的“惩罚”。

2.本案中，因《严禁在自然保护区采砂的规定》并非被诉行政行为（责令停止违法行为通知）作出的依据，孙某的请求不成立。根据行政诉讼法第53条和司法解释的规定，原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求：一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件，但不含规章；二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据；三是应在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。解析：《严禁在自然保护区采砂的规定》系甲市国土资源局制定并发布的，由于甲市国土资源局并没有行政立法的权力，所以该规定属于其他规范性文件，它原本是可以附带的形式成为行政诉讼的审查对象的，但有一个前提，即它是被诉行政行为的依据。否则是无法附带提起行政诉讼的。本案中，孙某诉的是《责令停止违法行为通知书》，其依据为《矿产资源地、联系人及电话并加盖了公章、获取信息的方式等。县环保局收到申请后，要求环保联合会提供申请人身份的证明材料。环保联合会提供了社会团体登记证复印件。县环保局以申请公开的内容不明确为由拒绝公开，该环保联合会遂提起行政诉讼。

请回答第97—99题。

1． 关于本案的信息公开申请及其处理，下列说法正确的是：

A.环保联合会可采用数据电文形式提出信息公开

B.环保联合会不具有提出此信息公开申请的资格

C.县环保局有权要求环保联合会提供申请人身份的证明材料

D.县环保局认为申请内容不明确的，应告知环保联合会作出更改、法》，而不是《严禁在自然保护区采砂的规定》，所以孙某一并审查的请求不予坚持。

3.法院不作为认定被诉行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级政府或上一级行政机关。解析：行政诉讼中，人民法院虽然可以审查附带提起的其他规范性文件的合法性，但这是一种跨越权力体系的有限审查，因此出于对行政权的尊重，人民法院如果经审查认为规范性文件不合法，无权直接在裁判中判令撤销或者确认违法，只要不作为裁判依据，阐明理由，然后发建议和抄送即可。

4.本案中，责令停止违法行为通知在于制止孙某的违法行为，不具有制裁性质，归于行政强制措施更为恰当。行政处罚和行政强制措施不同主要体现在下列方面：一是目的不同。行政处罚的目的是制裁性，给予违法者制裁是本质特征；行政强制措施主要目的在于制止性和预防性，即在行政管理中制定违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。二是阶段性不同。行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定，常发生在行政程序终了之时；行政强制措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施，常发生在行政程序前端；三是表现形式不同。行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、行政拘留等；行政强制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、冻结等。解析：行政处罚和行政强制措施的区别一直是晨姐在课堂上反复强调的重点，除了行为目的和表现形式不同以外，二者更加明显的区别在于行政处罚是终了性，它就是最终的处理结果；而行政强制措施是暂时性，它不是最终结果，其后一定会有最终结果的出现。本案中的责令停止违法行为通知，只是通知孙某停止违法行为，通知之后行政机关还要不要进一步做出决定呢？答案是肯定的，这个通知不可能是最终结果，所以责令停止违法行为的通知为行政强制措施，而非行政处罚。

（二）略。

2017真题

某环保联合会对某公司提起环境民事公益诉讼，因在诉讼中需要该公司的相关环保资料，遂向县环保局提出申请公开该公司的排污许可证、排污口数量和位置等有关环境信息。申请书中载明了单位名称、住所

补充

1.【答案】AD。

A选项正确。《政府信息公开条例》第二十条第一款，公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的，应当采用书面形式（包括数据电文形式）；采用书面形式确有困难的，申请人可以口头提出，由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。

B错误。根据该条例第十三条规定，除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。环保联合会作为组织为了公益诉讼的要求而请求信息公开，具有申请资格。

公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件；其他政府信息无需出示身份证明材料，题中符合不需提供身份证明材料的情况，所以C选项错误。D正确。根据该条例第二十一条情形

（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。

2． 关于本案的起诉，下列说法正确的是：

A.本案由县环保局所在地法院或者环保联合会所在地的法院管辖

B.起诉期限为6个月

C.如法院当场不能判定起诉是否符合条件的，应接受起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案

D.如法院当场不能判定起诉是否符合条件，经7日内仍不能作出判断的，应裁定暂缓立案

【答案】BC。

解析：A错误。《行政诉讼法》第十八条，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。该诉讼应该由县环保就所在地法院管辖。

B正确。题中是诉县环保局不作为的行政行为，起诉期限是自被拒绝之日起6个月内。

C正确《行政诉讼法》第五十一条 对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的，作出不予

立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。D选项错误。

3． 若法院受理此案，关于此案的审理，下列说法正确的是：

A.法院审理第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可适用简易程序

B.县环保局负责人出庭应诉的，可另委托1至2名诉讼代理人

C.县环保局应当对拒绝的根据及履行法定告知和说明理由义务的情况举证

D.法院应要求环保联合会对其所申请的信息与其自身生产、生活、科研等需要的相关性进行举证

【答案】ABC。

解析：A正确。《行政诉讼法》第八十二条 人民法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序：(一)被诉行政行为是依法当场作出的；(二)案件涉及款额二千元以下的；(三)属于政府信息公开案件的。除前款规定以外的第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。根据该条可知该案适用简易程序。

B正确。《行政诉讼法》第三十一条第一款，当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。县环保局作为当事人可以委托诉讼代理人。

C选项正确。《行政诉讼法》第三十四条，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。D错误。

《行政诉讼法》第三十八条，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的；(二)原告因正当理由不能提供证据的。法院应要求环保联合会向环保局提出申请信息公开的证据，而不是与申请信息有关的证据。

第五篇：刑事诉讼法司法考试真题

刑事诉讼法司法考试真题

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单项选择题:(2011 年)21.李某系富家子弟，王某系下岗职工子女，二人共同伤害(轻伤)被害人张某。在侦查过程中，公安机关鉴于二人犯罪情节较轻且认罪态度较好，决定取保候审，对李某采取了保证金的保证方式，由于王某经济困难，对其采取了保证人的保证方式。公安机关的做法，体现了社会主义法治理念的下列哪一要求?()(2011 年卷二单选第 21 题)

A.实体公正 B.追求效率 C.执法为民 D.公平正义 【答案】D 【考点】取保候审、公平正义 【解析】选项 A 错误。实体公正，是指司法人员在执法的过程中严格按照行政民事和刑事等实体法的规定处理各种类型的案件。本题中，公安机关依照《刑事诉讼法》及其司法解释的规定，对李某与王某采取取保候审的做法并不涉及实体问题，不体现实体公正的要求。选项 B 错误。“效率”强调的是有关机关在履行法定职责的时候，应当遵守法定时限，积极履行法定责任，提高办案效率。本题中，评价的是公安机关对李某和王某采取取保候审的方式问题，不涉及公安机关办案时限的问题。因此，不体现追求效率的要求。选项 C 错误。执法为民的基本含义是行政机关或司法机关的执法司法行为要以人为本。强调的是维护最广大人民群众的根本利益，强调的是让最广大的人民群众满意的问题。而本题中，评价的是公安机关对不同的被执行对象采取不同的取保候审的方式是否合法、合理的问题，不涉及是否维护了最广大人民群众根本利益及是否让最广大人民群众满意的问题。因此，不体现执法为民的要求。选项 D 正确。公平，是指处理事情合情合理，不偏袒哪一方面;正义是指公正，公平正直，没有偏私。本题中，李某与王某是故意伤害罪的共犯，公安机关认为二人犯罪情节较轻且认罪态度较好，决定对他们均采取取保候审的强制措施。此做法对二人来讲是公平的，没有偏袒任何一方。同时，由于李某和王某的经济状况不同，为了使二人公平的享有取保候审的待遇，对李某采取了保证金的保证方式，对王某采取了保证人的保证方式。这充分体现了社会主义法治理念的公平正义的要求。22.关于法定代理人对法院一审判决、裁定的上诉权，((2011 下列哪一说法是错误的?)年卷二单选第 22 题)A.自诉人高某的法定代理人有独立上诉权 B.被告人李某的法定代理人有独立上诉权 C.被害人方某的法定代理人有独立上诉权

D.附带民事诉讼当事人吴某的法定代理人对附带民事部分有独立上诉权 【答案】C 【考点】刑事诉讼上诉权 【解析】选项 A、B 说法正确。《刑事诉讼法》第一百八十条第一款规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。据此可知，自诉人、被告人和他们的法定代理人有独立的上诉权。选项 C 说法错误。《刑事诉讼法》第一百八十二条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。据此可知，被害人对判决不服的，只能请求人民检察院抗诉，而不能自己上诉。选项 D 说法正确。《刑事诉讼法》第一百八十条第二款规定，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。据此可知，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人有独立的上诉权。23.美国人杰克与香港居民赵某在内地私藏枪支、弹药，公安人员查缉枪支、弹药时，赵某以暴力方法阻碍公安人员依法执行职务。下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 23 题)A.全案由犯罪地的基层法院审判，因为私藏枪支、弹药罪和妨碍公务罪都不属于可能判处无期徒刑以上刑罚的案件 B.杰克由犯罪地中级法院审判，赵某由犯罪地的基层法院审判 C.杰克由犯罪地中级法院审判，赵某由中级法院根据具体案件情况而决定是否交由基层法院审判 D.全案由犯罪地的中级法院审判 【答案】D 【考点】管辖 【解析】《刑事诉讼法》第二十条第(三)项规定，外国人犯罪的刑事案件，一审由中级人民法院管辖。《刑诉解释》第五条规定，一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。本题中，杰克和赵某是共同犯罪，杰克的案件应由中级人民法院管辖，因此，全案都应由中级人民法院管辖。24.郭某(16 岁)与罗某发生争执，被打成轻伤，遂向/ 5

法院提起自诉。法庭审理中，罗某提出，审判员李某曾在开庭前违反规定与自诉人父亲及姐姐会见，要求李某回避，但郭某父亲及姐姐均否认此事。法院院长经过审查作出李某回避的决定。下列何人有权要求对回避决定进行复议?()(2011 年卷二单选第 24 题)A.郭某 B.郭某父亲 C.郭某姐姐 D.李某 【答案】D 【考点】回避 【解析】《刑诉解释》第二十八条规定，被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次;被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次。本题中，被决定回避的是审判员李某，因此，若李某对回避决定不服，可以申请复议。

25.张某伪造、变造国家机关公文、证件、印章案的下列哪一证据既属于言词证据，又属于间接证据?()(2011 年卷二单选第 25 题)

A.用于伪造、变造国家机关公文、证件、印章的设备、工具 B.伪造、变造的国家机关公文、证件、印章 C.张某关于实施伪造、变造行为的供述 D.判别国家机关公文、证件、印章真伪的鉴定结论 【答案】D 【考点】证据的分类 【解析】言词证据是指表现为人的陈述的证据。而凡是表现为物品、痕迹和以其内容具有证据价值的书面文件，即以实物作为表现形式的证据，是实物证据。在法律规定的几种证据中，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解都是言词证据。间接证据是指不能单独、直接证明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据。直接证据是指能够单独、直接证明案件主要事实的证据。选项 A 错误。用于伪造、变造国家公文、证件、印章的设备和工具属于物证，即实物证据;且该设备不能独立证明张某实施了犯罪行为，必须与其他证据相结合才能证明案件事实，故属于间接证据。选项 B 错误。伪造的国家机关公文、证件、印章也是实物证据，间接证据。选项 C 错误。张某关于实施伪造、变造行为的供述属于犯罪嫌疑人、被告人供述，属于言词证据。但张某的供述可以直接证明其是否实施了该犯罪行为，因此，该证据属于直接证据，而非间接证据。选项 D 正确。鉴定结论是公安司法机关为了解决案件中某些专门性问题，指派或聘请具有这方面专门知识的人，进行鉴定后所作的书面结论，属于言词证据。又因为该鉴定结论不能直接证明行为人是否实施了伪造行为，故属于间接证据。

26.“证人猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”，系下列哪一证据规则的要求?()(2011 年卷二单选第 26 题)A.传闻证据规则 B.意见证据规则 C.补强证据规则

D.最佳证据规则 【答案】B 【考点】证据规则 【解析】选项 A 错误。传闻规则是指法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据的规则。证人猜测性、评论性、推断性的证言不属于传闻。选项 B 正确。意见证据规则是指证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实，而不得陈述对该事实的意见或结论。选项 C 错误。补强规则是指用以增强另一证据证明力的证据。选项 D 错误。最佳证据规则是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时，其原件才是最佳证据。27.关于证据的审查判断，下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 27 题)A.被害人有生理缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，故其陈述在任何情况下都不得采信 B.与被告人有利害冲突的证人提供的对被告人不利的证言，在任何情况下都不得采信 C.公安机关制作的放火案的勘验、检查笔录没有见证人签名，一律不得采信 D.搜查获得的杀人案凶器，未附搜查笔录，不能证明该凶器来源，一律不得采信 【答案】D 【考点】证据的审查判断 【解析】选项 A 错误。《刑事诉讼法》第四十八条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。据此可知，虽然被害人有生理缺陷，但如果其所认知和表达的事实是其具有认知和辨别能力的，则其陈述就可以采信。选项 B 错误。与被告人有利害冲突的人提供的对被害人不利的证言不能单独作为认定案件事实的证据，而非不能作为定案证据。选项

C 错误。《刑事诉讼法》第一百零六条规定，勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。由此可见，见证人可以签名也可以盖章，而不是必须签名。选项 D 正确。《刑事诉讼法》第一百一十三条规定，搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。据此可知，搜查必须制作搜查笔录，仅有凶

器而没有搜查笔录，也不能证明凶器的来源，一律不得采信。

28.在罗某放火案中，钱某、孙某和吴某 3 家房屋均被烧毁。一审时，钱某和孙某提起要求罗某赔偿损失的附带民事诉讼，吴某未主张。一审判决宣告后，吴某欲让罗某赔偿财产损失。下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 28 题)A.吴某可另行提起附带民事诉讼 B.吴某不得再提起附带民事诉讼，可在刑事判决生效后另行提起民事诉讼 C.吴某可提出上诉，请求法院在二审程序中判令罗某予以赔偿 D.吴某既可另行提起附带民事诉讼，也可单独提起民事诉讼 【答案】B 【考点】刑事附带民事诉讼 【解析】《刑诉解释》第八十九条规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。本案中，吴某在一审时未提起附带民事诉讼，所以，其要想获得民事赔偿，就只能在刑事判决生效以后另行提起民事诉讼。

29.关于期间的计算，下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 29 题)A.因被告人脱逃而中止审理的期间，计入审理期限 B.法院对提起公诉案件进行审查的期限，不计入审理期限 C.被告人要求法院另行指定辩护律师，自合议庭同意而宣布延期审理之日起至第 10 日止准备辩护的时间，计入审理期限 D.因当事人和辩护人申请调取新的证据而延期审理期限，不计入审理期限 【答案】D 【考点】期间的计算 【解析】选项 A 错误。《刑诉解释》第一百八十一条第一、三款规定，在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。选项 B 错误。《刑诉解释》第一百一十八条第二款规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限，计入人民法院的审理期限。选项 C 错误。《刑诉解释》第一百六十五条第三款规定，依照本解释第一百六十四条、本条第一、二款规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的，自案件宣布延期审理之日起至第十日止，准备辩护时间不计入审限。选项 D 正确。《刑诉解释》第一百五十六条规定，当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理;不同意的，应当告知理由并继续审理。依照前款规定延期审理的时间不得超过一个月，延期审理的时间不计入审限。30.某市检察院对卢某涉嫌贿赂案进行立案侦查。掌握有关证据后，检察院决定依法对卢某进行传唤。卢某闻讯逃匿，去向不明。下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 30 题)A.符合通缉条件，由该市公安机关作出通缉的决定 B.符合通缉条件，由该市检察院报请有决定权的上级检察院作出通缉决定 C.符合通缉条件，由该市检察院报请上一级检察院发布通缉令 D.不符合通缉条件，检察院发布协查通报 【答案】B 【考点】通缉 【解析】《检察院规则》第二百一十七条规定，各级人民检察院需要在本辖区内通缉犯罪嫌疑人的，可以直接决定通缉;需要在本辖区外通缉犯罪嫌疑人的，由有决定权的上级人民检察院决定。本题中卢某已经闻讯逃匿，下落不明，因此，单在本市范围内发布通缉令很可能无法找到，故通缉的范围应扩大，而不应再限于本市范围，所以，应由该市检察院报请有决定权的上级检察院作出通缉决定。另外，通缉令只有公安机关有权发布，其他任何机关、单位和个人都无权自行发布通缉令。人民检察院需要追捕在逃的犯罪嫌疑人时，应当由公安机关发布通缉令。31.被害人对于检察院作出不起诉决定不服而在 7 日内提出申诉时，下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 31 题)A.由作出决定的检察院受理被害人的申诉 B.由与作出决定的检察院相对应的法院受理被害人的申诉 C.被害人提出申诉同时又向法院起诉的，法院应裁定驳回起诉

D.被害人提出申诉后又撤回的，仍可向法院起诉 【答案】D 【考点】被害人对检察院不起诉决定的救济 【解析】《刑事诉讼法》第一百四十五条规定，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。

对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。选项 A 错误。应由作出不起诉决定的检察院的上一级人民检察院受理申诉。选项 B 错误。作出不起诉决定的检察院相对应的法院可以直接受理被害人的起诉，而不是受理其申诉。选项

C 错误。对于被害人既提起申诉又向法院起诉的，法院应当受理。人民法院受理被害人的起诉后应向人民检察院送达“人民法院受理被害人起诉的通知”，人民检察院接到该通知后，应当终止复查，将诉讼文书和有关的证据材料移送人民法院。选项 D 正确。被害人提出申诉后又撤回的，仍然可以直接向法院起诉。此前的申诉对法院受理案件没有影响。32.审判长在法庭审理过程中突发心脏病，无法继续参与审判，需在庭外另行指派其他审判人员参加审判。法院院长的下列哪一做法是正确的?()(2011 年卷二单选第 32 题)A.指派一名陪审员担任审判长重新审理 B.指派一名审判员担任审判长继续审理 C.指派一名陪审员并指定原合议庭一名审判员担任审判长继续审理 D.指定一名审判员担任审判长重新审理 【答案】D

【考点】集中审理原则 【解析】集中审理原则，又称为不中断审理原则，是指“法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则”。该原则的内容之一就是法庭成员不可更换。对于法庭成员因故不能继续审理的，应当由始终在场的候补法官、候补陪审员替换之。如果没有足够的法官、陪审员可以替换，则应重新审判。选项 A 错误。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第一条的规定，人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。据此可知，陪审员是不能担任审判长的。选项 B、C 错误，选项 D 正确。在原合议庭组成人员之外另行指定一名审判员担任审判长的，案件应该重新审理，而不能继续审理。

33.赵某因涉嫌抢劫犯罪被抓获，作案时未满 18 周岁，案件起诉到法院时已年满 18 周岁。下列哪一说法是正确的?()(2011 年卷二单选第 33 题)A.本案由少年法庭审理 B.对赵某不公开审理 C.对赵某进行审判，可以通知其法定代理人到场 D.对赵某进行审判，应当通知其监护人到场 【答案】A 【考点】未成年人犯罪的审理 【解析】选项 A 正确。《法院审理未成年人刑事案件规定》第十条第一款第(一)项规定，被告人在实施被指控的犯罪时不满十八周岁的案件，由少年法庭受理。本案中，赵某作案时不满十八周岁，应由少年法庭审理。选项 B 错误。《法院审理未成年人刑事案件规定》第十一条第二款规定，对在开庭审理时不满十八周岁的未成年人刑事案件，一般也不公开审理。如果有必要公开审理的，必须经过本院院长批准，并且应限制旁听人数和范围。本案中，案件起诉到法院时赵某已经年满十八周岁，因此，应公开审理。选项 C 错误。《法院审理未成年人刑事案件规定》第十九条规定，开庭审理前，应当通知未成年被告人的法定代理人出庭。法定代理人无法出庭或者确实不适宜出庭的，应另行通知其他监护人或者其他成年近亲属出庭。经通知，其他监护人或者成年近亲属不到庭的，人民法院应当记录在卷。本案中，在开庭审理时赵某已经年满 18 周岁，不必再通知其法定代理人到场。选项 D 错误。通常情况下，监护人与法定代理人的范围是一致的。本案中，开庭审理时，赵某“已年满 18 周岁”，这里已经没有监护人或法定代理人了，因为被告人因年满十八周岁获得了完全民事行为能力。34.某市法院审理本市第一起醉酒驾车刑事案件。下列哪一说法是正确的?()(2011年卷二单选第 34 题)A.审判长可以提请庭长组织相关审判人员共同讨论 B.法院院长可以主动组织相关审判人员共同讨论并作出决定 C.庭长按照规定组织相关审判人员共同讨论形成的意见对合议庭有约束力 D.法院院长可以指令庭长组织相关审判人员共同讨论 【答案】A 【考点】合议庭 【解析】《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第七条第(一)项规定，重大、疑难、复杂或者新类型的案件可以由审判长提请院长或者庭长决定组织相关审判人员共同讨论，合议庭成员应当参加。本案是该市第一起醉酒驾车案件属于新型案件，因此，审判长可以提请庭长组织相关审判人员共同讨论。35.陪审员王某参加一起案件审判。被告辩护人当庭提出被告有正当防卫和自首情节，公诉人予以否定，提请合议庭不予采信，审判长没有就此进行调查。

王某对审判长没有征询合议庭其他成员意见就决定不予调查，在评议时提出异议，但审判长不同意。对此，关于王某可以行使的权力，下列哪一选项是正确的?()(2011 年卷二单选第 35 题)A.要求合议庭将案件提请院长决定是否展开调查 B.要求合议庭将案件提交审判委员会讨论决定 C.提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定 D.要求合议庭提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定 【答案】D 【考点】人民陪审员的权利 【解析】《陪审员决定》第九条规定，人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧，要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定的，应当说明理由;人民陪审员提出的要求及理由应当写入评议笔录。36.关于死刑缓期执行限制减刑案件的审理程序，下列哪一说法是正确的?()(2011年卷二单选第 36 题)A.对一审法院作出的限制减刑的判决，被告人的辩护人、近亲属可以独立提起上诉 B.高级法院认为原判对被告人判处死刑缓期执行适当但限制减刑不当的，应当改判，撤销限制减刑 C.最高法院复核死刑案件，认为可以判处死刑缓期执行并限制减刑的，可以裁定不予核准，发回重新审判 D.最高法院复核死刑案件，认为对部分被告人应当适用死刑缓期执行的，如符合《刑法》限制减刑规定，应当裁定不予核准，发回重新审判 【答案】B 【考点】死刑缓期执行的限制减刑 【解析】选项 A 错误。《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》(简称《死缓减刑案件审理程序规定》，下同)第二条规定，被告人对第一审人民法院作出的限制减刑判决不服的，可以提出上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，也可以提出上诉。据此可知，被告人的辩护人和近亲属没有独立的上诉权，必须经被告人同意才可以提起上诉。选项 B 正确。《死缓减刑案件审理程序规定》第三条规定，高级人民法院审理或者复核判处死刑缓期执行并限制减刑的案件，认为原判对被告人判处.