劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案（共5则范文）

第一篇：劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案（共）

劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案

裁判摘要

根据《中华人民共和国商标法》第十条第一款第(一)项的规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。此处所称“同中华人民共和国的国家名称相同或者相似”，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似。如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。

中华人民共和国最高人民法院

行政判决书

（2010）行提字第4号

申诉人(一审被告、二审上诉人)：国家工商行政管理总局商标评审委员会。

法定代表人：许瑞表，该委员会主任。

委托代理人：苗贵娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人：乔向辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被申诉人(一审原告、二审被上诉人)：劲牌有限公司。

法定代表人：吴少勋，该公司董事长。

委托代理人：王新霞，北京汇智达知识产权代理有限公司商标代理人。

委托代理人：孙克志，劲牌有限公司知识产权主管。

国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)因与劲牌有限公司商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院于2009年8月19日作出(2009)高行终字第829号行政判决，向本院申请再审。本院经审查，于2010年8月 6日作出(2010)知行字第29号行政裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于 2010年9月27日公开开庭审理了本案。商标评审委员会的委托代理人苗贵娟、乔向辉，劲牌有限公司的委托代理人王新霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院经审理查明：2005年10月20日，劲牌有限公司向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)申请在第33类果酒(含酒精)、开胃酒、蒸馏饮料、葡萄酒、酒(饮料)、米酒、含酒精液体、酒精饮料(啤酒除外)、黄酒、食用酒精等商品上注册第 4953206号“中国劲酒”商标(简称申请商标)。2008年2月26日，商标局作出ZC4953206BH1号商标驳回通知书，认为申请商标内含我国国名，不得作为商标使用，不宜注册，根据《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第十条第一款第(一)项、第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。劲牌有限公司不服该驳 回决定，向商标评审委员会申请复审认为：申请商标中的主体“劲”是劲牌有限公司已经注册的商标，具有很高的知名度，已经被认定为驰名商标。申请商标中的“中国”与“劲”字的字体、表现形式均不相同，“中国”在申请商标中仅仅起到表示申请人所属国的作用。根据《商标审查及审理标准》，申请商标不在禁止注册的范围之列，劲牌有限公司请求商标评审委员会给予申请商标初步审定。2008年11月24日，商标评审委员会作出商评字[2008]第28028号《关于第 4953206号“中国劲酒”商标驳回复审决定书》(简称第28028号决定)，认为：申请商标中的“中国”为我国国家名称，属于《商标法》第十条第一款第(一)项明确规定不得作为商标使用的标志，依法应予驳回。劲牌有限公司关于在其较有知名度的商标中加入“中国”就可当然获准注册的主张缺乏法律依据。因此，商标评审委员会决定驳回申请商标的注册申请。

劲牌有限公司不服第28028号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼称：申请商标虽含有我国国名，但申请商标与我国国名并不相同也不近似，商标评审委员会适用《商标法》第十条第一款第(一)项错误，请求撤销第28028号决定。北京市第一中级人民法院一审认为：申请商标为“中国劲酒”文字及方章图形共同构成的组合商标，其中文字“劲”字体为行书体，与其他三字字体不同，字型苍劲有力，明显突出于方章左侧，且明显大于其他三字，是申请商标的显著识别部分。方章图案中的“中国酒”三字，字体明显有别于“劲”字，虽然包含有中国国名，但该国名部分更容易使消费者理解为商标 申请人的所属国。商标评审委员会作出的第28028号决定仅以申请商标中的“中国”为我国国家名称为由，即认定申请商标属于《商标法》第十条第一款第(一)项规定的不得作为商标使用的标志，主要证据不足。北京市第一中级人民法院于2009年4月7日作出(2009)一中行初字第441号行政判决，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第 1目之规定，判决撤销第28028号决定。案件受理费100元，由商标评审委员会负担。

商标评审委员会不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院二审认为：《商标法》第十条第一款第(一)项规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。上述法律规定表明，在一般情况下禁止将与我国国名相同或者近似的标志作为商标使用，但申请商标所含我国国名与其他具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用的除外。本案申请商标为“中国劲酒”文字及方章图形共同构成的组合商标。其中文字“劲”字字体为行书体，与其他三字字体不同，字型苍劲有力，明显突出于方章左侧，且明显大于其他三个字，是申请商标的显著识别部分。方章图案中的“中国酒”三字，字体明显有别于“劲”字，虽然包含有中国国名，但该国名部分更容易使消费者理解为仅起商标申请人所属国的作用。因此，商标评审委员会作出的第28028号决定认定事实不清，主要证据不足，一审法院判决予以撤销正确，应予维持。北京市高级人民法院于2009年8月 19日作出(2009)高行终字第829号行政判决，维持一审判决，二审案件受理费100元，由 商标评审委员会负担。

商标评审委员会申请再审称：《商标法》第十条第一款第(一)项规定“同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用”。《商标审查及审理标准》明确商标含有与我国国家名称相同或者近似的文字的，应判定为与我国国家名称相同或者近似的情况。《商标审查及审理标准》规定了三种例外情形，除此之外，包含我国国家名称的商标一律不予注册并禁止使用。之所以对包含中国国名的商标可注册性作出严格规定，是由于：首先，《商标法》关于商标注册管理的规定，不仅要保护商标注册人的利益，还要承担维护国家尊严、保护消费者权益、维护社会公共利益以及社会主义市场经济秩序的责任。中华人民共和国的国家名称(包括简称)与国旗、国徽等同为国家标志，与国家尊严紧密相连，为保证市场主体合理、正当地使用国家名称，避免可能出现的在商业使用中滥用国家标志的情况，历来对含有国名的商标进行严格审查，原则上禁止带有国名的商标注册已成为审查惯例。其次，“中国”和具有显著特征的其他标志的组合易被作为企业名称简称识别，而我国企业名称登记管理规定对企业名称中带有“中国”有严格的条件限制。在商标可注册性的审查中，亦应考虑企业名称法律法规中的限制性规定，避免不符合登记条件的企业名称以商标形式出现。本案中，申请商标含有“中国”二字，且在视觉效果上已形成一个整体，“中国”二字成为商标中密不可分的组成部分，不属于《商标审查及审理标准》中所指的与其他显著特征相对独立，仅起表示申请人所属国作用的情况，而本案申请商标注册申请 人企业名称为“劲牌有限公司”，并不属于能够使用“中国”字样的公司，在商标标志中将“中国”与企业字号合用，已构成对我国国家名称的不当使用。原审法院未慎重考虑带有我国国家名称商标的特殊性，所作出的判决结果可能导致不同类别的市场主体对我国国家名称不加限制的注册和使用。为避免可能出现的大量带有“中国”的商标注册造成对我国国家名称的滥用，维护良好的商标注册管理秩序，商标评审委员会请求撤销一、二审判决，维持商标评审委员会作出的第28028号决定。

劲牌有限公司答辩称：《商标法》并未将企业名称登记管理规定作为规范商标注册的法律依据，也未对注册商标的申请主体给予不同类别的划分，商标评审委员会允许部分主体注册含有“中国”的商标，限制其他主体注册，这种区别对待的做法违反了平等、法制统一的原则。申请商标虽含有国名，但商标整体与我国国名并不相同也不近似，不能因为申请商标包含国名即认定其与国名近似，实践中也有许多含有“中国”的商标获准注册。《商标审查及审理标准》中明确规定“我国申请人申请商标所含我国国名与其他具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用的”，允许注册。申请商标中，具备显著特征的是草体“劲”，“中国”与“酒”字为普遍表现形式，国名与具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用。因此申请商标完全符合《商标审查与及审理标准》的规定，应予注册。申请商标经过多年使用，获得多项荣誉，得到消费者认可，没有证据证明其有损于国家主权和尊严。综上，劲牌有限公司请求维持(2009)高行终字第829号行政判决。

本院再审查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。在再审中，劲牌有限公司提交了海关出口货物报关单、销售合同、广告视频、劲酒外观设计专利证书、“中国劲酒”荣获湖北省1999-2000年度和 2001-2002年度消费者满意商品称号的荣誉证书等证据，欲证明劲牌有限公司已经大量使用申请商标，获得多项荣誉，得到消费者的认可。此外，劲牌有限公司还提交了凤凰科技集团有限公司第5654179号“中国凤凰”商标的注册信息等证据，证明企业名称中不含有“中国”的主体可以注册含有“中国”文字的商标。

本院再审认为，商标是用以区别不同生产经营者所提供的商品或者服务的标志。《商标法》第十条第一款第(一)项规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。此处所称同中华人民共和国的国家名称相同或者近似，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似。如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，且其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。本案中，申请商标可清晰识别为“中国”、“劲”、“酒”三部分，虽然其中含有我国国家名称“中国”，但其整体上并未与我国国家名称相同或者近似，因此申请商标并未构成同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志，商标评审委员会关于申请商标属于《商标法》第十条第一款第(一)项规定的同我国国家名称相近似的标志，据此驳回申请商标的注册申请不妥，本院予以纠正，其相关申诉理由本院亦不予支持。

但是，国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用，损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据《商标法》第十条第一款第(一)项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据《商标法》其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照《商标法》相关规定认定为不得使用和注册的商标。据此，就本案而言，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院一二审判决理由不当，应予纠正，但其撤销第28028号决定的结论正确，应予以维持。本案中，商标评审委员会仍需就申请商标是否违反《商标法》其他相关规定进行审查，故需判决商标评审委员会重新作出复审决定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2目、第六十三条第二款、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：

一、维持北京市高级人民法院(2009)高行终字第829号行政判决；

二、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出复审决定。

本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共200元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 夏君丽

代理审判员 王艳芳

代理审判员 周云川

二0一0年十二月二十四日

审判长简介

夏君丽高级法官：民法院审判员。

书 记 员 张 博 年出生，法律硕士。2009年起任最高人9

1968

第二篇：杭州啄木鸟鞋业与国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好(集团)有限公司商标争议行政纠纷案

杭州啄木鸟鞋业与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案

裁判摘要

根据《中华人民共和国商标法》第四十条第一款的规定，已经注册的商标，违反该法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。上述规定中的“不正当手段”是指属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。注册商标仅损害特定民事权益的，不适用上述规定，应依据该法第四十一条第二款、第三款及其他相应规定进行审查。

人民法院在审理商标授权确权案件时，不应将相关商品物理属性的比较作为单一判断商品是否类似的标准，而应当从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的或者其提供者之间存在特定联系等各方面进行审查，全面合理地判断相关商品是否类似。

中华人民共和国最高人民法院

驳回再审申请通知书

（2011）知行字第37号

杭州啄木鸟鞋业有限公司：

你公司因与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、七好（集团）有限公司（简称七好公司）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院于2010年12月2日作出的（2010）高行终字第743号行政判决（简称二审判决），向本院申请再审。本院于2011年3月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2011年5月19日组织各方当事人进行听证。现已审查完毕。

你公司申请再审称：

1、二审判决认定第1609312号图形商标（简称争议商标）违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定，认定事实和适用法律错误。首先，《商标法》第二十八条适用的前提是商品类似，但二审判决并没有对争议商标和引证商标核定使用的“鞋”、“靴”商品和“服装”、“领带”、“皮包”商品是否类似进行认定，而是以核定使用商品均为穿戴类商品，是所谓的“关联商品”为由，认定争议商标与引证商标构成近似商标，进而认定争议商标违反《商标法》第二十八条之规定，适用法律错误。其次，服装等商品和鞋等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均存在较大差异，不属于类似商品。对此，（2005）高行终字第27号判决 书已经有明确的结论。而且在《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）中，鞋、靴和服装等商品被划分为非类似商品。《区分表》是我国商标管理机关进行商标管理的依据，也是广大生产服务提供者申请注册商标的规范类指引，应当保持其适用的稳定性和统一性。因此，在没有充分证据证明鞋、靴和服装等商品在原料、生产、销售、消费习惯等方面已具有普遍为相关公众接受的密切联系以及国际惯例尚未改变情况下，不应突破《区分表》对上述商品之间的非类似关系的认定。再次，争议商标的图形和引证商标的图形在构图细节、设计风格上有明显的不同，争议商标主要采取的是涂抹、夸张并着色的绘画手法，不同于引证商标的以线条勾勒为主的绘画手法。最后，争议商标经多年使用，已为广大消费者所熟知，不会造成相关公众的误认。综上，争议商标和引证商标并无令相关公众产生混淆、误认的可能，不构成类似商品上的近似商标，二审判决在此问题上认定事实和适用法律确有错误。

2、二审判决认定争议商标违反《商标法》第四十一条第一款之规定，事实认定和法律适用明显错误。首先，二审判决认定在争议商标申请日前，引证商标有一定知名度缺乏证据支持。在商标评审程序中，七好公司并未能提交引证商标在争议商标申请日前在国内宣传、使用的证据资料。二审判决认定你公司对引证商标应当知晓纯属主观臆断，毫无事实和法律依据。同时，二审判决认定争议商标存在对引证商标的抄袭、模仿缺乏证据支持。其次，七好公司在商标评审程序中并未就争议商标违反《商标法》第四十一条第一款提出评审请求，商标评审委员会也未就此进行评审，二审判决直接适用此 条款，超越了商标评审委员会的审理范围，剥夺了你公司的合法抗辩权利。再次，根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称《意见》）的规定，《商标法》第四十一条第一款仅适用于绝对事由，不适用于相对事由。因此，即使假定二审判决所谓的抄袭、模仿行为存在，也并不属于“其他不正当手段”，二审判决适用法律错误。

3、你公司自注册争议商标以来，一直致力于“啄木鸟”皮鞋的品牌建设，对该品牌投入了大量的广告宣传、打假维权费用。经过你公司的大力推动，啄木鸟皮鞋已经成为国内的著名品牌。根据《意见》第一条的政策精神，对于争议商标这样注册使用时间长达十年，已经建立较高市场声誉、形成自身的相关公众群体、并已经驰名的商标，人民法院应当尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际，慎重撤销，以促进品牌培养，避免社会资源的浪费。二审判决却以似是而非的理由撤销争议商标，明显违背相关政策精神。综上，请求撤销二审判决，维持北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1068号判决（简称一审判决）和商评字（2009）第2577号《关于第1609312号图形商标争议裁定书》（简称第2577号裁定）。

七好公司答辩称：

1、二审法院以“鞋”与“衣服”构成关联商品，适用《商标法》第二十八条，认定争议商标与引证商标构成近似商标是正确的。

2、七好公司提出撤销申请的理由包括抄袭引证商标构成不正当竞争，因此二审判决适用《商标法》第四十一条第一款并无不妥。另外，因为争议商标违反《商标法》第二十八条的规定，是否适用《商标法》第四十一条第一款不足以影响最终结果。3.你公 司提供的证据不足以证明争议商标的知名度，你公司经营规模很小，主要靠傍名牌进行经营，不宜给予保护。

商标评审委员会陈述意见称：

1、《区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，总结我国长期的商标审查实践并结合我国国情而形成的判断商品和服务类似与否的专业规范文件，具有公开性、一致性和稳定性的特点。该表对类似商品的划分本身就是在综合考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素的基础上得出的。商标确权程序中需要维护类似商品判断标准的一致性。诚然，由于商品和服务的项目更新和市场交易情况变化，类似商品和服务的类似关系不会一成不变，但对《区分表》的修正应当通过一定的程序统一进行并予以公布，以确保判断标准的相对稳定和商标审查的公平有序，避免商标申请人在申请注册时无所适从，保证注册商标的权利稳定。就本案而言，争议商标指定使用的鞋、靴与引证商标核定使用的服装、领带等商品在制作材料、生产工艺、功能用途、销售渠道等方面有明显区别，未构成类似商品。因此争议商标和引证商标并未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

2、七好公司在行政程序中并未就争议商标违反《商标法》第四十一条第一款的规定提出评审请求，二审判决直接适用该条款并以此撤销第2577号裁定，超越了本案的审理范围。因此，请求撤销二审判决，维持第2577号裁定。

本院经审查查明，本案争议商标系你公司于2000年5月26日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申 请注册，指定使用在第25类2507群的鞋、靴商品，指定使用颜色为啄木鸟通体为黑色，嘴的下部为绿色。商标局于2001年8月7日核准该商标注册，注册号为1609312。

引证商标一为七好公司于1993年1月3日向商标局申请在第25类服装商品上注册的“鸟图形+TUCANO”商标。商标局于1994年3月7日予以核准注册，注册号为680928。经续展，专用期限至2014年。

引证商标二系七好公司于1999年9月13日在第25类服装商品上向商标局申请注册的“鸟图形”商标。商标局于2000年12月21日核准注册，注册号为1493162。

引证商标三系七好公司于1999年10月21日在第25类2501群、2509-2512群的领带、围巾、皮带（服装用）等商品上申请注册的“鸟图形+ TUCANO”商标。商标局于2001年3月21日核准注册，注册号为1541673。

引证商标四系七好公司于1997年3月5日在第18类的皮包、旅行袋、公文包等商品上申请注册的“鸟图形”商标。商标局于1998年4月21日核准注册，注册号为1168550。

2004年2月3日，七好公司向商标评审委员会提出了撤销争议商标注册申请。七好公司认为，该公司在第25类、18类商品注册了“鸟图形+TUCANO”及“鸟图形”等商标。经过使用，该商标已成为世界服装知名品牌，且曾经司法确认为驰名商标。争议商标属于抢注他人驰名商标的行为，侵害了七好公司的合法权益；争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，也侵犯七好公司的著作权。综上，请求撤销争议商标。在评审期间，七好公司提交2001年—2003年引证商标因被侵权，安徽、浙江、成都等地工商机关进行处罚的决定书等证据。

在评审期间，你公司提交了于2001年8月就“啄木鸟鞋业”签订的电视广告合同、就“啄木鸟”鞋商标被假冒于2002年11月15日在安徽消费者报发布的声明、2001年—2004年在浙江省内因“啄木鸟鞋业”被侵权，当地工商机关出具的处罚决定等、2002年10月—12月《江淮晨报》、《安徽市场报》、《福建经济快报》等媒体关于“啄木鸟鞋业”被侵权的报道、湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2007）州民三初字第32号民事判决书及该判决书的生效证明，该判决书确认你公司的第1609312号“啄木鸟图形”商标（即争议商标）、第1525486号“啄木鸟”商标为中国驰名商标。

商标评审委员会经审查认为，争议商标指定使用的鞋、靴商品与各引证商标指定使用的服装、领带、皮包等商品所属的范围和领域不同，消费者获取上述商品的渠道有所区别，在《区分表》中亦不属同一类似群组，不属于类似商品。争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。七好公司提交的证据不足以证明引证商标在争议商标申请注册前已驰名，因而争议商标的注册未构成《商标法》第十三条第二款所指之情形。七好公司的“鸟图形”商标为一常见的啄木鸟图案，独特性并非很强，而争议商标与引证商标的鸟图形在构图细节、设计风格上有一定差异，因而并无充分理由认定争议商标的注册构成侵犯他人著作权之情形。因此，商标评审委员会于 2009年2月23日作出第2577号裁定，维持争议商标注册。

七好公司不服第2577号裁定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为：争议商标指定使用的鞋、靴商品与引证商标指定使用的服装、领带、皮包等商品不属于类似商品，争议商标与引证商标使用在非类似商品上，不会导致普通消费者对商品来源的混淆误认。七好公司提交的证据不足以证明引证商标在争议商标申请日之前已成为驰名商标。争议商标与引证商标中的鸟图形在设计手法、表现形式上有所不同，争议商标未侵犯鸟图形的著作权。因此，一审法院于2009年12月31日作出一审判决，维持第2577号裁定。

七好公司不服一审判决，向北京市高级人民法院上诉。七好公司向二审法院补充提交了以下证据：

一、该公司于1996年5月1日与浙江来去来有限公司（简称来去来公司）签订的合同，约定“授权来去来公司为啄木鸟品牌服饰的中国境内独家代理，授予啄木鸟品牌男仕服饰生产权及鉴定权，可自行生产制作，而且允许使用啄木鸟注册商标的产品有恤衫、毛衣等”；

二、来去来公司于1996年9月与浙江华盟股份有限公司签订的共同组建“浙江啄木鸟服饰有限公司”的合同书、营业执照内容、公司名称变更手续；

三、中央电视台1997年春节联欢晚会节目单，其中广告插页之一为啄木鸟（中国）服饰有限公司对其啄木鸟系列服饰的广告宣传及该公司就啄木鸟服饰的宣传画册的复印件；

四、你公司的注册登记信息、七好公司使用啄木鸟图形的商品；

五、各类媒体就“啄木鸟”被摹仿和使用的报道、评论；

六、近年各地工商机关就七好公司“鸟图形”等商标被侵权的调查函件。二审法院认为由于七好公司在提交上述证据时未申明其在评审阶段和一审期间未能提交的正当理由，故对上述证据不予接纳。

北京市高级人民法院二审认为：七好公司在行政程序和诉讼程序虽提出该公司旗下的“鸟图形”、“啄木鸟”汉字、“鸟图形+TUCANO”商标曾于2005年经司法确认为驰名商标，但该确认系争议商标申请日之后作出的，不能证明上述商标在争议商标申请日前已为驰名商标。但七好公司提交的相关证据，能够证明该公司旗下的引证商标经其在大陆的使用和宣传，在争议商标申请日前具有一定的知名度。由于引证商标的“鸟图形”是源于啄木鸟的固有图形，且引证商标的“鸟图形”系经转让取得，七好公司并非最初的设计者，七好公司没有提交证据证明其对引证商标的“鸟图形”享有著作权。故同意商标评审委员会及一审法院就此事由的确认。虽争议商标的“啄木鸟图形”与引证商标的“鸟图形”在局部设计上略有差异，但整体造型基本相同，因此在隔离比对的情况下，商标标识的整体外观近似。同时，争议商标与引证商标两者指定使用商品虽不为同一类似群组，但均为穿戴类商品，商品及生产商品的企业关联性极强，因此，二者指定使用的商品应为关联商品；其在市场上的共同使用易使消费者对其商品来源产生混淆、误认。故争议商标与引证商标构成近似商标。由于争议商标申请注册前，七好公司的引证商标已有一定知名度，加之两公司均为服装、鞋帽类商品的生产企业，两企业之间具有较强的关联性，故你公司对七好公司的引证商标应当知晓，由于七好公司的引证商标“鸟 图形”使用在先，争议商标标识的设计与引证商标近似，存在对引证商标的抄袭、摹仿，属于《商标法》第四十一条第一款规定的采用不正当手段注册的情况。综上，第2577号裁定和一审判决关于上述事实的确认不符合《商标法》第二十八条和第四十一条第一款的规定，应予撤销。因此二审法院判决撤销一审判决和第2577号裁定。

另查明，根据你公司提交的证据可以看出，你公司在鞋类商品上不仅注册了争议商标等“鸟图形”商标，而且还于2000年和2001年分别注册了“TUCANO”和“啄木鸟”商标，使用时常将“鸟图形”、“TUCANO”和“啄木鸟”并列使用。通过经营，你公司产品和商标具有一定知名度。七好公司提交的证据证明引证商标经其在大陆的授权许可使用和广告宣传，在争议商标申请日前具有一定的知名度。之后，引证商标的使用规模进一步扩大，目前具有较高知名度。

再查，七好公司向商标评审委员会提出撤销争议商标申请时，主张争议商标系对引证商标鸟图形的抄袭摹仿侵犯了其著作权，还主张你公司以“啄木鸟”为字号，会引起进一步的混淆，属于不正当的竞争行为，但并未明确主张争议商标违反《商标法》第四十一条第一款的规定。七好公司不服第2577号裁定提起一审诉讼时也未主张商标评审委员会漏审或就此问题提出相关异议。

本院经审查认为：

一、关于《商标法》第四十一条第一款的适用

首先，商标争议为依请求启动的程序，争议理由一般限于当事人主张。与之相应的诉讼也仅限于行政裁决的审查，一般不能引入新的 事由对商标注册合法性进行审查判断。从查明的事实看，七好公司在对争议商标提出撤销申请时，并未主张争议商标的注册违反《商标法》第四十一条第一款的规定，商标评审委员会也并未就此进行审理，七好公司提出一审诉讼和二审上诉时也并未就此提出异议。在申请人未主张，商标评审委员会未进行评审的情况下，二审法院直接认定争议商标存在对引证商标的抄袭、摹仿，进而认定争议商标属于《商标法》第四十一条第一款规定的采用不正当手段注册，缺乏法律依据。其次，《商标法》第四十一条第一款所规定的“不正当手段”属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用《商标法》第四十一条第二款、第三款及《商标法》的其他相应规定进行审查判断。本案中，即使如二审法院认定，争议商标抄袭、摹仿引证商标，损害的也是七好公司的民事权益，并不属于扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的行为，不构成《商标法》第四十一条第一款所规定的“不正当手段”。综上，二审法院认定争议商标违反《商标法》第四十一条第一款错误，本院予以纠正。

二、关于争议商标和引证商标是否构成类似商品上的近似商标

根据《商标法》规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。如果先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或 者近似，可以自在后申请注册的商标核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。

商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须同具体的商品或者服务相结合。商标法设臵商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。因此，人民法院在审理商标授权确权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。

本案中，争议商标指定使用的商品为鞋和靴，引证商标核定使用的商品是服装等。虽然两者在具体的原料、用途等方面具有一些差别，但是两者的消费对象是相同的，而且在目前的商业环境下，一个厂商同时生产服装和鞋类产品，服装和鞋通过同一渠道销售，比如同一专卖店、专柜销售的情形较为多见。同时，争议商标与引证商标中的“鸟图形”虽然在细部上略有差异，但两者基本形态相同，且根据查明的事实，引证商标通过使用具有较高的知名度。在这种情况下，如果两商标在服装和鞋类商品上共存，容易使相关公众认为两商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此，争议商标与引证 商标构成类似商品上的近似商标。你公司关于争议商标与引证商标不近似，两者指定使用的商品不属于类似商品的主张不能成立。

《区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，总结我国长期的商标审查实践并结合我国国情而形成的判断商品和服务类似与否的规范性文件。该表对类似商品的划分就是在综合考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素的基础上确定的。因此《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。尤其商标注册申请审查，强调标准的客观性、一致性和易于操作性，为了保证执法的统一性和效率，商标行政主管机关以《区分表》为准进行类似商品划分并以此为基础进行商标注册和管理，是符合商标注册审查的内在规律的。但是，商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系不是一成不变，而商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设臵，承载不同的制度功能和价值取向，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。在这些环节中，如果还立足于维护一致性和稳定性，而不考虑实际情况和个案因素，则背离了制度设臵的目的和功能。因此在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。《区分表》的修订有其自身的规则和程序，无法解决滞后性，也无法考虑个案情况。把个案中准确认定商品类似关系寄托在《区分表》的修订是不现实和 不符合逻辑的，相反个案的认定和突破才能及时反映商品关系变化，在必要时也可促进《区分表》的修正。因此对《区分表》的修正应当通过一定的程序统一进行并予以公布，否则不能突破的观点不能成立。事实上，商标评审委员会在一些评审案件中已经在考虑相关案情的基础上，在《区分表》类似商品判断划分外作出符合实际的裁决。因此你公司关于鞋和服装在《区分表》中被划分为非类似商品，不应突破的观点缺乏法律依据，本院不予支持。

需要强调的是，由于在商品类似判断时考虑了个案情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论。因此（2005）高行终字第27号判决中认定服装和鞋不属于类似商品并不意味着两者在特定案情下必然不构成类似，本案的认定与之并不矛盾。同时，由于具体案件中关于商品类似关系的认定考虑了个案情况，具有个案性，因此，个案认定结论并不意味商标注册管理上的商品类似关系发生变化，也不必然影响《区分表》中对商品类似关系的确定和划分，商标申请人在申请注册时仍可以《区分表》为准进行申请。同样的，个案的认定一般也不会影响到已经注册商标的权利稳定性。

此外，关联商品往往是针对《区分表》中被划定为非类似，但实际上具有较强的关联性，相关商标共存容易导致混淆误认的商品而言的。对于这些商品，仍需臵于类似商品框架下进行审查判断，只要容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在法律上即构成类似商品。本案中，二审判决认定 服装和鞋为关联商品，并进而认定争议商标违反《商标法》第二十八条的规定，这种表述容易使人误解为在类似商品之外又创设另一种商品关系划分，为此，本院予以纠正。

三、关于实际使用与商标应否撤销之间的关系

商标的真正价值源于实际使用，保护通过实际使用建立的商标市场声誉是商标法的重要立法精神。因此，实际使用情况是商标授权确权案件中决定商标应否撤销的重要考虑因素之一。对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。但是，商标授权确权程序的总体原则仍是遏制搭车抢注，保护他人在先商标，尽可能消除商业标志混淆的可能性。本案中，根据你公司提交的证据可以看出，你公司除了注册争议商标等与七好公司引证商标近似的系列“鸟图形”商标外，还在鞋类商品上注册了“TUCANO”和“啄木鸟”等商标，并且在实际经营过程中，还常常将“鸟图形”与“TUCANO”、“啄木鸟”等共同使用，而“TUCANO”是引证商标一的组成部分，“啄木鸟”恰好也是七好公司在服装等商品上的在先注册和在先实际使用的并具有一定知名度的商标。这样的情况说明你公司从商标注册到实际使用均具有搭车摹仿的主观意图。虽然通过你公司的经营和对争议商标的实际使用，你公司的产品和商标也具有较高的知名度，但是由于你公司与七好公司在经营活动中均使用差别不大的“鸟图形”以及相同的 “TUCANO”、“啄木鸟”等商标，显然对于不了解内情的相关公众而言，会认为两者提供主体同一，或者存在特定联系，容易造成来源混淆，因此本案客观上并未形成已将相关商业标志区别开来的市场实际。同时，虽然本案中引证商标权利人七好公司在《区分表》将服装与鞋划分为非类似商品的情况下，没有及时积极在鞋类商品上申请注册商标，在造成目前冲突的局面中也存在一定过失，但是，考虑到遏制搭车、避免混淆的基本原则以及你公司的主观意图和容易混淆误认的客观现实，加之你公司除争议商标外，还拥有其他实际使用的商标，撤销争议商标的注册并不会对你公司的经营造成实质性影响，你公司可以通过适当的方式延续多年经营所形成的商誉，并以此为契机创立自有品牌，尽量消除与七好公司商业标识的混淆可能性，故本院认为二审判决撤销争议商标的结论正确，应予维持。你公司关于争议商标已经大量使用，不应撤销的主张本院不予支持。

综上，本院认为，二审判决虽然在部分法律适用上存在不当之处，但结论正确，你公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，予以驳回。

特此通知。

二○一一年七月十二日

第三篇：佛山顺德创格诉商标评审委员会商标驳回行政纠纷（最终版）

佛山顺德创格诉商标评审委员会商标驳回行政纠纷

——北京市第一中级人民法院(2010-8-12)佛山顺德创格诉商标评审委员会商标驳回行政纠纷

北京市第一中级人民法院 行政判决书

（2010）一中知行初字第875号

原告佛山市顺德区创格电子实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂高新技术产业开发区新有东路7号。法定代表人孔星，董事长。

委托代理人刘孟斌，广东三环汇华律师事务所律师。委托代理人宁崇怡，广东三环汇华律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人麻艳彬，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告佛山市顺德区创格电子实业有限公司不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于2009年11月2日作出的商评字[2009]第29009号关于第5576572号“CG－ELEC及图”商标驳回复审决定（下称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2010年5月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘孟斌、被告的委托代理人麻艳彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告在被诉决定中认为：第5576572号“CG－ELEC及图”商标（下称申请商标）由字母组合“CG－ELEC”及图形构成，第1197107号“CEGELEC”商标（下称引证商标）由字母组合“CEGELEC”构成，字母部分为两商标的显著识别部分。申请商标字母部分与引证商标在字母构成、呼叫上较为近似，且均为无含义字母组合，二者难以区分。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的电保险丝等商品在功能用途、销售渠道、消费群体上相同，属于类似商品，两商标共存于上述类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。因此，两商标已构成使用在类似商品上的近似商标。原告提交的证据不足以证明申请商标经过长期使用，从而能与引证商标显著区分。综上，被告依据《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第二十八条的规定，决定申请予以驳回。

原告诉称：申请商标为申请人独创设计，为消费者所熟悉，符合商标独创性、显著性的要求。申请商标与引证商标存在显著区别，在商标要素组合、呼叫、含义或整体外观方面均存在显著的差异，不构成近似商标。在功能用途、销售区域和消费群体上，申请商标与引证商标有所区别。因产品品质优良，申请商标经过长期的使用，已为相关消费群体所熟知，具备商标的显著性特征。综上，申请商标与引证商标区别明显，故请求撤销被诉决定。被告辩称：申请商标的字母组合部分为其显著识别部分，与引证商标在字母构成、呼叫上较为接近，且二者无含义以资区分。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的电保险丝等商品在功能用途、销售渠道、消费群体上相同，属于类似商品，两商标共存于上述类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。因此，两商标已构成使用在类似商品上的近似商标。原告列举的其他商标与本案不同，不能成为判断申请商标显著部分的依据。原告提交的证据不足以证明申请商标经过长期使用，从而能与引证商标显著区分。综上，请求法院维持被诉决定。

经审理查明: 1996年10月9日，法国的西技来克向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册第1197107号“CEGELEC”商标（即引证商标，见附图页），指定使用的商品为第9类：电话设备；数据处理设备；电视机；测量器械和仪器等。该商标核准注册后，经续展，专用期至2018年8月6日。2006年8月31日，原告向商标局申请注册第5576572号“CG－ELEC及图”商标（即申请商标，见附图页），指定使用的商品为第9类：电容器；电器接插件；照明设备用镇流器；变压器。

2009年3月10日，商标局以申请商标与引证商标近似为由，根据《商标法》第二十八条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。

2009年4月1日，原告向被告提出复审申请，主要理由为：申请商标与引证商标在创意、结构、视觉上有着极为显著的区别，不存在近似之处。申请商标经过长期使用，已经具备显著性。

2009年11月2日，被告作出被诉决定，决定申请商标予以驳回。在本案诉讼过程中，原告提交了第1323731号商标的商标档案，用以证明申请商标的显著部分应为图形。此外，原告还提交了引证商标注册人的网站资料介绍、原告的网站资料介绍、原告的产品资料和原告的荣誉证书等用以证明申请商标通过使用已经具备显著性的证据，但经本院查明，引证商标注册人的网站资料介绍、原告的网站资料介绍和部分原告产品、荣誉证书等证据均未在评审阶段提交，不能作为评价被诉行政行为合法性的依据。以上事实有被诉决定书、商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在行政审查阶段向被告提交的证据、原告在诉讼阶段提交的证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：

经审理，被诉决定的作出程序合法，且各方当事人对此亦无异议，本院对此予以确认。本案的审查重点在于：申请商标是否符合《商标法》第二十八条的规定。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

申请商标由字母组合“CG－ELEC”及图形构成，考虑到消费者的辨识和呼叫等习惯，其图形和字母组合部分均为申请商标的显著识别部分。引证商标由字母组合“CEGELEC”构成，与申请商标的字母部分在构成、呼叫上均较为近似，且均为无含义的字母组合，普通消费者对二者不易区分。此外，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费群体上均相同，属于类似商品。两商标在类似商品上共存，易导致相关消费者对商品的来源产生混淆和误认、被告据此认定两商标已构成使用在类似商品上的近似商标并无不当，本院予以支持。

综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告要求撤销被诉决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下： 维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第29009号关于第5576572号“CG－ELEC及图”商标驳回复审决定。案件受理费一百元，由原告佛山市顺德区创格电子实业有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 强刚华 代理审判员 姜庶伟 人民陪审员 闫立刚

二 ○ 一 ○ 年 八 月 十 二 日 书 记 员 袁 伟

演讲稿

尊敬的老师们，同学们下午好：

我是来自10级经济学（2）班的学习委，我叫张盼盼，很荣幸有这次机会和大家一起交流担任学习委员这一职务的经验。

转眼间大学生活已经过了一年多，在这一年多的时间里，我一直担任着学习委员这一职务。回望这一年多，自己走过的路，留下的或深或浅的足迹，不仅充满了欢愉，也充满了淡淡的苦涩。一年多的工作，让我学到了很多很多，下面将自己的工作经验和大家一起分享。

学习委员是班上的一个重要职位，在我当初当上它的时候，我就在想一定不要辜负老师及同学们我的信任和支持，一定要把工作做好。要认真负责，态度踏实，要有一定的组织，领导，执行能力，并且做事情要公平，公正，公开，积极落实学校学院的具体工作。作为一名合格的学习委员，要收集学生对老师的意见和老师的教学动态。在很多情况下，老师无法和那么多学生直接打交道，很多老师也无暇顾及那么多的学生，特别是大家刚进入大学，很多人一时还不适应老师的教学模式。学习委员是老师与学生之间沟通的一个桥梁，学习委员要及时地向老师提出同学们的建议和疑问，熟悉老师对学生的基本要求。再次，学习委员在学习上要做好模范带头作用，要有优异的成绩，当同学们向我提出问题时，基本上给同学一个正确的回复。

总之，在一学年的工作之中，我懂得如何落实各项工作，如何和班委有效地分工合作，如何和同学沟通交流并且提高大家的学习积极性。当然，我的工作还存在着很多不足之处。比日：有的时候得不到同学们的响应，同学们不积极主动支持我的工作；在收集同学们对自己工作意见方面做得不够，有些事情做错了，没有周围同学的提醒，自己也没有发觉等等。最严重的一次是，我没有把英语四六级报名的时间，地点通知到位，导致我们班有4名同学错过报名的时间。这次事使我懂得了做事要脚踏实地，不能马虎。

在这次的交流会中，我希望大家可以从中吸取一些好的经验，带动本班级的学习风气，同时也相信大家在大学毕业后找到好的工作。谢谢大家！

第四篇：九鹿王商标 北京高院( 2009 )高行终字第727 号 江苏九鹿王服饰有限公司诉商标评审委员会商标行政诉讼案

九鹿王终审判决书

北京市高级人民法院行政判决书(2009)高行终字第727 号

上诉人(原审原告)江苏九鹿王服饰有限公司，住所地江苏省常熟市常福路毛桥。

法定代表人钱仁龙，董事长。

委托代理人顾兆坤，北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人张斌，北京市冠腾律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人李祥章，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

原审第二人内蒙古鹿王羊绒有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街东河桥南。

法定代表人康仲奎，董事长。

委托代理人宿华，男，汉族，1947年4月24日出生，内蒙古鹿王羊绒有限公司法律顾问，住内蒙古自治区包头市青山区康乐小区19栋39号。

委托代理人吕西锋，北京市众意达律师事务所律师。

上诉人江苏九鹿王服饰有限公司(简称九鹿王公司)因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第302号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年6月9 日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人九鹿王公司的委托代理人顾兆坤、张斌，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)的委托代理人李祥章，原审第三人内蒙古鹿王羊绒有限公司(简称鹿王公司)的委托代理人宿华、吕西锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

针对九鹿王公司在第25类服装、裤子等商品上注册的第1725087 号“九鹿·王Nine Deer King” 文字组合商标(简称争议商标)，鹿王公司于2005年6月24日以争议商标的注册不符合商标法第十三条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。2008 年11 月14日，商标评审委员会作出商许字(2008)第26104号《关于第1725087 号“九鹿·王Nine Deer King” 商标争议裁定书》(简称第26104号裁定)，对争议商标子以撤销。九鹿王公司不服第26104 号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认定:鹿王公司于争议商标核准注册之日起五年内提起异议，异议权有效。鉴于当事人对于争议商标与引证商标指定使用的商品属于类似商品的事实没有异议，法院予以确认。争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应

当根据争议商标与引证商标的整体情况加以考虑，争议商标与引证商标二(第1186674 号注册商标)均含有中文及英文文字组合，含有相近的“鹿王”含义及呼叫发音，不同之处在于前者比后者多一“九”、“Nine” 字，引证商标还包括“鹿首”图形部分，就一般情况而言，文字与图形组合商标的显著性区别部分为文字部分，在此情况下，争议商标构成与引证商标使用在类似商品上的近似事实。关于争议商标知名度的事实，九鹿王公司在本案审理期间所提交的用以证明争议商标具有一定髓，除其在商标评审期间提交的三篇公司简介宣传网页材料外，余者均为诉讼中新提交的证据。因裁决本身只能对异议提起之前既往发生的事实争议作出评判，评价九鹿王公司所主张的知名度事实，时间因素应当确定在本异议提起之前，九鹿王公司用于证明争议商标具有知名度的证据基本均发生于本异议提起之后，即没有足够且充分的证据证明争议商标在本异议提起之前已属知名，且因知名而具有了显著性识别作用，以致不会导致消费者对争议商标与引证商标使用在相同或类似商品上发生混淆误认，据此，商标评审委员会认定本案争议商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，所作判定并无不当。九鹿王公司提交的其他商标注册实例与本案无关，且不是商标评审委员会评审本案的事实依据，不予考虑。商标法第二十八条的规定适用于未经核准注册的商标，本案争议商标已经核准注册，当使用商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条的规定，故予以纠正。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决:维持第26104号裁定。

九鹿王公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决和第26104号裁定，由商标评审委员会重新作出具体行政行为，确认上诉人合法拥有第1725087 号“九鹿·王Nine Deer King”商标。其主要上诉理由为:一审判决认定事实和适用法律均有错误，争议商标与引证商标不具有近似性。

商标评审委员会、鹿王公司服从一审判决。

本院经审理查明:

1996年8月2日，包头市鹿苑羊绒衫厂申请注册“鹿王”及图组合商标，经国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)核准，1997年9月14日获得授权，商标注册证号为1101073，核定使用商品为第25类:羊绒衫;羊绒裤;羊绒内衣;羊绒裙;羊绒大衣;服装;围巾;披肩;帽子;手套，注册有效期限至2017年9月13日止。2005年8月22日，该商标注册人名义变更为鹿王公司。

1997年4月21日，包头市鹿苑羊绒衫厂申请注册“鹿王King Deer” 及图组合商标(即引证商标，见附件一)，经商标局核准，于1998年6月28日获得授权?商标注册证号为1186674，核定使用商品为第25类:服装;羊绒衫;羊绒裤;羊绒内衣;单绒裙;羊绒大衣;围巾;披肩;帽子;手套，专用期限至2018 年6月27日止。1998年6月28日，经商标局核准，该商标让予内蒙古鹿王羊绒(集团)公司。2005年8月22日，该商标注册人名义变更为鹿王公司。

1999年12月29日，商标局商标监(1999)660 号《关于认定“鹿王”商标为驰名商标的通知》

载明:鹿王公司注册并使用在羊绒衫商品上的“鹿王”商标为驰名商标。为此，商标局向鹿王公司颁发了中国驰名商标匾牌，其上为鹿头图形、文字“鹿王King Deer”。

2000年12月12日，海城市中小镇源丰服装加工厂申请注册“九鹿·王Nine Deer King” 文字组合商标(即争议商标，见附件二)，经商标局核准，于2002年3月7日获得授权，商标权人为海城市中小镇源丰服装力口工厂，商标注册号为1725087，核定使用商品为第25 类:服装;裤子。

2004年9月14日，经商标局核准，争议商标让予张俊锋。同年10月28日，经商标局核准，该商标让予九鹿王公司。

2005年6月24日，鹿王公司以争议商标不符合商标法第十三条的规定为由，向商标评审委员会提起撤销争议商标注册申请。

九鹿王公司对于争议商标与引证商标指定使用的商品属于类品以及引证商标属于知名商标的事实没有异议。

在商标争议审查阶段，九鹿王公司为证明其争议商标具备一定的知名度，共向商标评审委员会提交了公司简介宣传网页材料三篇，题目分别为“公司简介”创业永无止尽-访江苏九鹿王服饰有限公司总经理钱仁龙先生”、“九鹿.王启动品牌战略”。在上述宣传网页中记载有九鹿王公司创建于1997 年，前身为常熟欧曼服饰有限责任公司，于2004年创建九鹿王公司的内容。

2008年11月14日，商标评审委员会作出第26104号裁定。商标评审委员会认为:就本案而言，争议商标与引证商标指定使用的商品属于类似商品，引证商标不需要适用驰名商标的特殊保护，鹿王公司请求适用的法律有误，商标评审委员会予以纠正。根据鹿王公司主张的撤销理由和评审请求以及九鹿王公司的答辩，本案争议焦点为，争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标?从而违反商标法第二十八条的规定。争议商标由汉字“九鹿·王”和英文“Nine Deer King” 组成，鹿王公司第1186674 号注册商标(引证商标)由汉字“鹿王”和英文“King Deer” 及图组成。虽然争议商标中的“九鹿·王”中间有一分隔符，但仍然可以读成“九鹿王”。两商标相比较，二者在文字构成、读音及含义上区别不大，加上引证商标注册使用在报装等商品上有一定的知名度，争议商标指定使用在服装等相同或类似商品上易使相关公众误认为其与引证商标存在某种关联或为系列商标，从而产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标应予撤销。

依照商标法第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

在本案一审审理期间，九鹿王公司提交了其许可8家企业使用争议商标的合同备案公告、大量评定与获奖证书及广告宣传等复印件。其中，8家企业商标使用许可合同备案公告中最早的备案公告日为2005年12月14日，最晚的备案公告日为2008年7月13日，有5家合同期限目前已届满。获奖证书中最早的为2005年8月，九鹿王公司的“九鹿王抗菌羽绒服”产品获得中国抗菌材料及制品行业协会颁发的中国抗菌标志产品审定证书；2005年9月，争议商标获得中国中轻产品质量保障中心的“中国著名品牌(重点推广单位)”证书；2005年12月，“九鹿王牌休闲装押被苏州市名牌产品认定委员会认定为”苏州名牌产品“;2006年12月

25日，争议商标及”WORTHY“ 商标被认定为江苏省著名商标、苏州市知名商标等;广告宣传包括2007年以展销、如卜电祯!形式宣传制作广告所付费用汇总表、2008 年电视台、户外广告付款排列表。此外，九鹿王公司还提交了如下证据2007年货架制作明细、2008 年1-10月的货架制作”对账单“.常熟市统计局有关九鹿王公司2004、2005、2006 销售量及销售额证明型江苏省常熟市国家税务局、常熟市地方税务局有关九鹿王公司2004、2 005、2006 纳税证明，用以证明”九鹿，王”商标产品销售业绩；2005 年以来参与慈善及公益活动获得的荣誉证书，其中最早一份是2004 年元月姚江县民族宗教事务局颁发给九鹿王公司的捐助20万元的荣誉证书;湖南省益阳市中级人民法院于2007年3月20日作出的(2007)益法民一初字第4 号民事判决书，该判夹认定了“九鹿·王”商标为中国驰名商标的事实。

商标评审委员会认为，上述证据的形成时间为2005 年以后，均在鹿王公司提起撤销争议商标注册申请之后，其中广告付费汇总表、货架制作明细、“对账单“属于自述证据，对于证明争议商标在本异议提起之前即具有知名度的事实没有证明力。

上述事实商评字(2008)第26104 号裁定、《商标档案》、商标报告、九鹿王公司在本案诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

本案中，鹿王公司向商标评审委员会申请撤销争议商标时主的是商标法第十二条对驰名商标的规定，而商标评审委员会在政审查过程中认为争议商标与引证商标所指定使用的商品属于类似商品，故无需适用商标法关于驰名商标的特殊保护的规定，因此，主动变更为适用商标法第二十八条、第四十一条第二款和第四十二条进行审查。一审法院认为商标法第二十八条的规定适用于未经核准注册的商标，本案争议商标已经核准注册，应当适用商标法第四十一条第二款及商标法实施条例第二十九条的规定，对此，本院认为，在法律适用方面，本案存在三个层次的问题:首先是商标评审委员会可否变更当事人请求适用的法律;其次是本案应适用商标法第二十八条的规定还是商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条的规定;第三是本案是否因法律适用问题而发回重做。关于第一个问题，本院认为，在商标争议案件中，商标评审委员会一般应依据请求原则对争议商标进行审查，即依据申请和答辩的事实、理由及请求对争议商标进行评审，一般不应主动行使行政职权变更法律适用。就第二个问题，应围绕商标法的立法原意和内在逻辑进行理解。我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第四十一条第一款规定:已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。第二款规定：已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标法实施条例第二十九条规定：商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。综合上述规定才知，商标法第二十八条是商标申请审查的实体性条款，该条规定了对申请商标是否可以核准注册的实体性条件，商标法第四十一条是提起商标争议的程序性条款，而商标法实施第二十九条对商标法去第四十一条第三款所称的“已经注册的商标有争议”的解释，即符合商标法实施条例规定的情形的，可以依据商标

法第四十一条第三款提起商标争议，但是对于商标争议如何处理，商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条并未作出规定，因此，商标评审委员会适用商标法第二十八条对本案进行审查，并无不当。一审法院认为应适用商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条不妥，本院予以纠正。对于第三个问题，商标法第十三条与商标法第二十八条所规范的内容及法律后果不同，故商标评审委员会直接变更法律适用，通常情况下可能影响当事人的实体权利。但是本案中，当事人对引证商标与争议商标所核定使用的商品属类似商品不持异议，而商标评审委员会及一审法院均依据商标法的是规定对本案的实质性争议问题即引证商标与争议商标是否构成使用在相同或者类似商品上的近似商标问题进行了审查，因此，并未影响当事人的实体权利，且鹿王公司对商标评审委员会的做法未提出异议，本院如仅因商标评审委员会直接变更法律适用即判决发回商标评审委员会重做而对本案实质性争议不做审理，将使当事人之间的争议不能得到及时有效地解决，亦会造成当事人陷于无谓的循环往复的诉讼之中，显系不妥。

对行政决定进行司法审查，旨在为行政相对人提供司法救济途径，其目的就是保护行政相对人的合法权益，因此，对行政相讨人未在行政审查阶段提交雨在行政诉讼过程中提交的证据如一概不予考虑，有违司法审查之宗旨.本案中，九鹿王公司向一审院提交了证明争议商标具有一定知名度的证据，应予适当考虑。根据上述证据，九鹿王公司早在2004年初即以“江苏九鹿王服饰有限公司”的企业名称从事相关商业活动;其于2004年10月受让争议商标后，许可多家企业使用争议商标，扩大了争议商标的影响，继而”九鹿王“品牌于2005 年8月、9月获得一定荣誉，2 005年12月”九鹿王牌休闲装“又被认定为”苏州名牌产品“足以说明”九鹿王“品牌在客观上具有一定知名度。

如前所述，本案的实质性争议是引证商标与争议商标是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。对此，本院认为，商标近似是指商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认。在商标近似的判断中，标识近似与商标近似是不同的，标识近似仅指两商标图样本身相近，而商标近似不仅包括商标标识的近似，还包括因两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成公众的混淆和误认。所以在商标近似判断中，应当考虑是否造成混淆、误认，如果仅有标识近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不应认定构成近似商标。本案中，引证商标”鹿王King Deer 及图“由汉字”鹿王“和英文”King Deer“ 及鹿头图形组成，核定使用在第25类服装商品上，而争议商标为“九鹿·王Nine Deer King”，核定使用在第25类服装、裤子商品上，两者所指定使用的商品属类似商品，对此当事人均不持异议，本院予以确认。争议商标与引证商标的商标标识部分除同样包括中文”鹿王字、图文结构、整体排列等方面均存在较明显区别。并且，由于双方对各自商标的使用，使得引证商标、争议商标各自均有一定知名度，且引证商标主要使用在羊绒衫等商品上，而争议商标主要使用在男装、裤子商品上，两者在商品、消费群体、销售渠道上有一定差别，相关公众可以将两者区分开，不足以造成混淆、误认，故两者不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会、一审法院认为两者构成近似商标有误，本院予以纠正。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，其认定引证商标、争议商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标错误，本院予以纠正。九鹿王公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(二)、（三)项之规定，判决如下:

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字(2008)第26104 号《关于第1725087 号"九鹿·王Nine Deer King商标争议裁定书》;

二、撤销北京市第一中级人民法院作出的(2009)一中行初字第302号行政判决。

本案一审、二审案件受理费各一百元，均由江苏九鹿王服饰有限公司负担(均已交纳)。

本判决为终审判决。

审判长张雪松

代理审判员李燕蓉

代理审判员张冬梅

2009-9-28