对行政许可法第八条的批判性思考-以九江市丽景湾项目纠纷案为素材(余凌云 中国人民公安大学 教授,2007

第一篇：对行政许可法第八条的批判性思考-以九江市丽景湾项目纠纷案为素材(余凌云 中国人民公安大学 教授,2007

对行政许可法第八条的批判性思考

-以九江市丽景湾项目纠纷案为素材

余凌云

中国人民公安大学

教授

上传时间:2007-11-11

关键词: 行政许可法/政府信赖保护/合法预期

内容提要: 以流行于英国、欧共体的合法预期为参照，《行政许可法》第8条的设计可以说有得有失。有得之处在于对实质性保护的规定，充分体现了中国式的保护路径更加务实、客观。有失之处在于程序性保护杳无踪迹、补偿性保护失之抽象。

一、引言

时光流逝，当我们回顾我国行政法治发展的历程时，我们会说，《行政许可法》的突出成就之一是初步确立了合法预期（legitimate expectation）制度。[1] 仔细品味第8条，我们会发现，其中所蕴涵的保护方式，不像是有意识地仿效西方的设计作品，更多的是“土生土长”，散发着浓郁的泥土芳香，表达出中国立法者的务实的经验、认识与智慧，但却与西方的合法预期保护方式有某些不约而同的偶合。

那么，在英国、澳大利亚、新西兰等普通法国家和欧共体所流行的合法预期制度是什么样子的呢？至少从我已经阅读到的、为数不少的有关合法预期的英文文献看，对合法预期的保护方式也大致不外乎程序性保护、实质性保护和赔偿（补偿）性保护。而且，在一些权威的英国行政法教科书中，基本上都是在司法审查（judicial review）情境之中介绍合法预期的保护问题，只不过是具体摆放的位置有些差异。[2] 当然，就保护实现的可得性来讲，这些保护可能会向前延伸到行政过程之中，不需要都等到诉讼阶段再提供。我也在不断思考如何从上述角度入手，进一步整合与完善我国已有救济方式。

最近，我碰到一个关涉《行政许可法》第8条的行政纠纷案件——九江市丽景湾项目纠纷案，却面临着程序性和赔偿（补偿）性保护的全面失灵，甚至是连行政救济都无从寻求、无济于事，使得实质性保护也成为“空中楼阁”。

大概案情是，2004年元月，横店集团九江东磁房地产有限公司（以下简称“东磁公司”）[3]依法成功竞购位于九江市长虹大道北侧、火车站外广场两侧商住用地，进行房地产开发，项目命名为“丽景湾花园”。竞购地块成功后，东磁公司依法履行项目所需各种手续，包括但不限于：签订国有土地出让合同、缴纳土地出让金、取得《国有土地使用证》、办理项目规划、设计、建设、施工等行政许可手续。项目于2006年11月11日正式动工，截止2007年4月30日，东磁公司已实际投入项目资金13500多万元。

正当该项目在按计划如期实施时，九江市建设局突然于2007年4月30日通知东磁公司，要求暂停“丽景湾”工程施工；2007年6月20日，九江市规划局、九江市国土资源局、九江市建设局又联合下发《关于对停建“丽景湾”建设项目及善后处理意见的告知书》； 2007年6月22日，九江市规划局作出《撤回项目选址、用地规划、工程规划许可的决定》；同日，九江市建设局作出《撤回施工许可的决定》。至此，“丽景湾”建设工程项目被迫全面停工。

本案的争议焦点是撤回许可是否违反了《行政许可法》第8条第2款规定，在我看来，九江市政府与有关主管部门的撤回行政许可的举动的确辜负了当事人的合法预期。对此分析 1 过后，我将重点思考：第一，在本案中，为什么政府可以很坦然自信、甚至是满不在乎地问当事人“还想要听证吗”，对听证仿佛闲庭漫步，对结果已稳操胜券？第二，为什么撤回行政许可的决定书中告知的救济，对当事人来说，形式意义胜于实质意义？第三，如果撤回行政许可，补偿能够解决问题吗？我的研究不想纠缠于本案的是是非非，而是想尽可能超越本案，深入到对制度层面的思考。

二、辜负了合法预期

本案中，东磁公司按照政府的招投标方式，竞购位于九江市长虹大道北侧、火车站外广场两侧商住用地。并依法取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。对于上述竞标、许可活动的合法性，九江市政府和有关主管部门在正式的法律文本当中都没有予以否认。

2006年11月11日，丽景湾项目正式开工。2007年2月12日，A区工程桩完成施工；2007年4月30日，A区1#楼承台、底板完成施工。所有这些动工与工程进度，意味着该公司已为“丽景湾”建设项目投入了大量的资金，与诸多原材料供应商之间签订的合同也已经开始履行，也预示着项目完成之后将可能获得一定的利润。

东磁公司之所以敢于投资，并盘算预期的利益，当然是基于对政府许可行为的信赖。也就是说，只要东磁公司不违反法律，九江市政府主管部门就不会撤销有关许可。东磁公司也有理由相信，一个诚信的政府一定会保护这种信赖以及由此产生的信赖利益。因此，在本案中，显然产生了、也存在着合理的、应当受到法律保护的合法预期。

这种寻求合法保护的诉求，在《行政许可法》第8条中得到回应。第8条的核心思想就是防止行政机关擅自改变已经生效的行政许可，切实保护相对人依法取得的行政许可。按照大家通常的理解，第8条规定了补偿性保护。但其实，《行政许可法》第8条第2款也蕴涵着一种实体性保护。也就是，通过具体界定行使撤回或者变更权的条件来控制行政权力，不符合者，不允许变更或撤回许可。这种立法技术，是我国立法者尤其擅长的，它集中体现了立法者的睿智，老道而成熟。通过它，对合法预期的实质性保护将变得更为实在，具有更加客观的可衡量性。根据该条款规定，只有符合以下条件之一的，才可以依法变更或者撤回行政许可：

（1）行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。

（2）准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。

而且，从正确适用的角度看，不是只要存在公共利益，无论大小、多寡，都允许变更或者撤回，而是必须符合比例原则的要求，要求公共利益与相对人的合法权益相比，更加重要、更为巨大；相对人因此受到的损害比起公共利益来讲，要小的多，是相对人可以合理忍受的程度。

因此，如果需要变更或者撤销已经生效的行政许可，主管机关必须说明是否是国家法律、法规、规章发生变化，或者发生重大情势变迁，必须撤回已批准的许可证；必须说明该项目已经达到了必须撤回许可的程度，不撤回、不停建，不足以有效保护公共利益；必须充分论证撤回许可证，获得的公共利益将远远大于为此可能导致的当事人的损失。

但是，从九江市建设局《关于暂停丽景湾工程施工的通知》、九江市规划局、九江市国土资源局、九江市建设局《关于对停建“丽景湾”建设项目及善后处理意见的告知书》、九江市规划局《关于撤回2005X0201077～078号<建设项目选址意见书>、2005Y0201056～057号<建设用地规划许可证>、2006G0201364～367号<建设工程规划许可证>的决定》（九规决字【2007】01号）以及九江市建设局《关于撤回***101/***201号施工许可证的决定》（九建决字【2007】1号）中，我们并没有发现据以颁发行政许可的法律、法规、规章被修改或者废止，也没有发现客观情况发生重大变化。至少，上述法律文书之中，没有认真、详细阐述和解释“哪些据以颁发行政许可的法律、法规、规章被修改或者废止了？客观情况发生了怎样的重大变化”。用行政法术语来讲，就是说明理由不清楚、不充分。

从上述法律文书的字里行间，以及横店集团法律顾问与我们的交谈之中，似乎“公共利益”（public interest）是九江市政府和有关主管部门撤回行政许可的惟一理由，也就是根据群众的反映和人大代表的意见，该项目的地段不适宜建筑，必须改为大片“绿地”。但是，这个理由似乎很难说服当事人。因为丽景湾项目所处的地界的确十分重要，位于火车站对面，政府对东磁公司的设计也给予了极大的重视。希望该项目建成之后，能够形成“城市之门”的布局，成为火车站广场的标志性建筑，凸现九江城市的历史文化底蕴与形象，与这座历史文化名城相辉映，和周边的山水生态相吻合，体现出一种很高的品味与意念。所以，项目地块规划设计按照政府意见多次增删，几易其稿，经过六次论证方才定稿。九江市规划局在通过有关规划许可及其建设方案之前，还专门组织召开了城市规划行政许可听证会，全面征求了政府、人大、专家、市民代表和其他有关单位的意见。在当事人看来，丽景湾项目从规划、设计到建设方案的确定、许可，处处可见政府的身影，而且征求了各有关方面的意见（包括事后发难的人大常委会的意见），这充分说明了该项目决策本身就非常审慎、严谨和科学，已经充分考虑了项目与周边环境景观的协调一致，具有合法正当性，充分体现了公共利益的要求。

另外，丽景湾项目实际投入项目资金已达13500多万元。如果撤回许可证，意味着政府要付出一大笔补偿金，除了上述已经实际投入的资金，还有因停工造成的经济损失、付给供应商的违约金以及项目完成之后可以获得的合理利润，总数额据公司估算将高达上亿元。这些补偿金都是纳税人的钱，无疑也是公共利益之所在。难道政府要付出双倍的公共利益去换取所谓的绿地所体现的公共利益？

因此，不要说当事人，就连我在阅读了有关卷宗之后也感到，九江市政府与有关主管部门似乎不能有说服力地解释其撤回许可行为符合《行政许可法》第8条第2款之中的任何一种条件，更无法让人信服地感受到存在着客观的、巨大的、必须通过撤回才能妥善保护的公共利益。这种失之草率的撤回行为自然也就辜负了当事人的合法预期。

三、还想听证吗？

我们观察本案中行政决定的形成过程，大致分为几个阶段：

（1）九江市建设局于2007年4月30日给东磁公司一个《关于暂停丽景湾工程施工的通知》（九建办字【2007】57号），内容是“丽景湾工程由于社会反映大，市人大即将对该工程进行专题视察，请贵公司暂停施工”。

3（2）2007年6月20日，九江市规划局、国土资源局、建设局联合发出《关于对停建“丽景湾”建设项目及善后处理意见的告知书》，文中对作出停建决定的程序也作了一些交待，即“丽景湾项目取得各项行政许可手续后，人民群众提出了异议，为此，市人大组织部分省市人大代表对该项目进行重点视察，并组织由工程院院士参加的权威规划设计专家进行了论证。根据人民群众的意愿、人大代表视察的建议和专家论证的意见，„„”

（3）2007年6月22日，九江市规划局《关于撤回2005X0201077～078号<建设项目选址意见书>、2005Y0201056～057号<建设用地规划许可证>、2006G0201364～367号<建设工程规划许可证>的决定》（九规决字【2007】01号）；同日，九江市建设局作出《关于撤回***101/***201号施工许可证的决定》（九建决字【2007】1号）。

从上述正式文本的表述中可以看出，促成上述决定作出的主要环节与依据包括接到人民群众反映、人大代表视察、规划设计专家论证，只字未提是否曾向当事人说明理由、听取意见或者举行听证。据横店集团的同志介绍，在作出决定之前没有听取东磁公司的意见，更不用说听证了。从发出告知书到撤销许可证之间，仅隔2日，的确也很难想像会在这么短的时间内举行什么听证活动。

当然，东磁公司出于自身利益的考虑，也许会通过各种“关系”去打探消息，也可能会动员各种“力量”去影响、阻止有关决定的作出。但是，这只是中国人司空见惯、习以为常的一种“自力救济”，全然不是参与行政所说的那种“参与”，也谈不上受到正当程序的保障。当然，从纯粹的法律规定上，从形式意义上，我们还无法强烈指责这种行政决定的不合法。因为，《行政许可法》第8条第2款就根本没有为当事人提供任何程序上的保护；第46条、第47条，从行文表述以及立法原意上看，都只是对作出行政许可之前的听证要求。像本案这样，行政许可颁发生效之后，如果要撤销，是否需要听证，在《行政许可法》中付之阙如。这种制度性的严重缺失给东磁公司带来了极大的不利。

但是，至少我们有两个依据说明九江市政府主管部门的决定在程序上是违法了，而且，一旦诉诸法院，将会遭致撤销。一个依据是，国务院2004年3月22日颁布实施的《全面推进依法行政实施纲要》中对程序正当作了总体要求，“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。”在政府眼里，该实施纲要是一个由国务院发布的“红头文件”，效力丝毫不亚于法律。

另外一个依据是，《最高人民法院公报》收录的案例，不少是直接依据正当程序作出判决，以弥补实体法在程序规定上的缺失。比如，在“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案”（2000年第4期）、“宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案”（2004年第8期）、“张成银诉徐州市人民政府房屋登记案”（2005年第3期）中，都是在没有法律明确规定的情况下，直接确认了原告应当享有告知、听取辩解和陈述等程序权利。

因此，我们可以非常有把握地说，在本案中，由于停止施工和撤回许可证将对东磁公司的重大利益产生影响，要事先告知当事人，并应当认真听取当事人的意见，必要时还应该召开听证会，征求当事人和有关利害关系人的意见。但是，九江市人民政府和有关主管部门在 4 作出决定时却没有履行上述程序，违反了正当程序的基本要求。

而且，像本案这样的程序违法，其后果应该比较严重。正如普通法的传统理论所认为的那样，违反自然正义规则的行为，就像越权行为一样，将导致行政决定无效。因为公正行事的义务，就像合理行事的义务一样，被当作默示的法律要求来执行。因此，不遵守之，就意味着行政行为是在法定权限之外做出的，是不合法的，进而是越权、无效的。[4] 因此，违反听证的行政行为，会实质性地损害正当程序理念和要求，自然也就是越权、无效的。[5] 据说，当横店集团与九江市政府有关领导交涉，并提出这种程序瑕疵时，政府领导并不避讳，反而直截了当地答复道：“你要听证吗？我们可以组织。”这种主动愿意补办听证手续的态度，对当事人来讲，应该算是一个“福音”。因为土地开发具有持续性和可接续性，所以，即使在作出撤回行政许可决定之后再举行听证会，只要结果有利，仍然可以“亡羊补牢”。但是，政府的“坦然”却使东磁公司更加忐忑不安，因为他们从中读出了政府的强硬态度——“即使给了你听证，也绝对不可能改变已作出的决定”，东磁公司显然对听证的结果丧失了信心，也不再坚持要求这项程序性保护。

显然，单纯的程序性保护不能满足当事人要求继续开发丽景湾项目的预期。而且，程序本身也的确不能真正满足当事人对实体内容的预期，因为程序正义对于实质正义的实现只起辅助性、助成性作用。所以，程序性保护的“强弩之末”，便是实质性保护开始的原点。英国的R.v.Secretary of State for the Home Department, ex parte Kahn案早就例证了这一点。[6] 但是，我想追问的却是，为什么本案中当事人会对听证失去信心？为什么在我国，听证会像价格规制中所揭示的“逢涨必听、逢听必涨”那样带有一定普遍性的“失灵”？是不是听证制度本身存在着瑕疵？还是在中国特有的情境之下，听证还需要别的什么元素？或者是现有的一些元素还权重、强化得不够？

可以说，经过这么多年的学术研究与积累，我们对西方的听证制度已经有了比较深入的了解。我们以英国的听证为样本，遴选、提炼出其中对行政决定有实质性影响的要素，[7] 把它们大致整理、归纳为以下几点：

知情的权利 应告知有关对象，告诉处理的内容，公布有关材料

他人代理 除非有禁止规定，允许他人（包括律师）代理

禁止单方接触或私下调查 如果存在利益冲突的当事人，禁止行政机构与任何一方当事人单独接触。

行政机构私下调查取证，如果没有给当事人充分知情和发表意见的机会，同样违反自然正义。

听证的合理安排 要给当事人足够的准备时间

质证与听取意见 在采信行政机关提供的有证明价值的证据之前，应当向申请人出示，并且听取其意见。在某些案件中，还必须对证人证言进行质证。

采信标准 主持听证的裁判所对证据的要求和采信标准要比法院来得低。

案卷排他主义 听证结束后，行政机关原则上不得接受新的证据。

引入听证的两个最重要的文本是《行政处罚法》和《行政许可法》。梳理其中的听证规定，（当然，本案涉及的不是行政处罚问题，也不适用《行政许可法》上的听证，但是，制 5 度的比较是能够发现问题的），我们会发现，基本的因素并不缺失，制度的模仿似乎已惟妙惟肖。那么，为什么实践的运转仍然让当事人信心不足？似乎这里更多的是中国情境下的问题了，需要我们耐住性子、沉下心来认真观察和分析我国的实践。在这方面，朱芒对上海市行政处罚听证制度的实施状况所作的实证分析及其结论强烈地吸引着我。在我看来，有两点是至关重要的：

1、某些要素存在着进一步内化，需要立足本土的分析与重构。

以“案卷排他主义”为例。在引进之初，在《行政处罚法》上似乎存在着一个明显的制度“硬伤”，就是没有规定“案卷排他主义”，这自然很容易使得实践上的听证流于形式，“你说你的，我干我的”，使得行政机关有可能在听证之后依据未经质辩的证据作出行政决定。所以，《行政许可法》很快就纠正了这个错误，在第48条第2款明确规定，“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”但这是不是就很契合中国人的需要呢？

朱芒在研究中发现，在我国，“当事人不仅仅将行政听证程序作为（从证明或确认合法性要件是否存在的角度）依法维护自身权益的途径，还常常将此作为一种可以向相应行政机关呈情或表达愿望的机会”，把听证作为一种解决纠纷的机制。[8] 因此，当事人很可能会在“要件－效果”关联框架之外提出一些他自认为“合情合理”、要求行政机关考虑采纳的证据或者方案（比如企业亏损、实际承受能力、行政机关是否有责任、争议持续的风险等）。一旦行政机关“认真考虑甚至接受”，就能够很顺利地解决问题，实现息讼止纷。因为“当这些理由或意见被采纳时，当事人自然对听证制度愈加认同，对听证程序的满意度愈加提高，由此导致使用事后救济程序的可能性降低”。[9]

因此，朱芒认为，严格的“案件排他主义”会桎梏、妨碍上述实践，不利于纠纷的顺利解决。因为“案卷排他主义”意味着必须将与听证内容无关的事实、情节、证据与规范经过整理之后统统排除出去，不作为影响行政决定作出的相关因素。很显然，上述上海实践中当事人提出的很多意见和证据都在排除之列。而且，朱芒观察到，行政机关为了顺利解决争议，一般也不会自觉地选择“惟一论”来进行自我约束。也就是说，“案件排他主义”建立起来的“惟一论”在行政实务中也没有得到支持。[10] 我赞赏朱芒细致入微的观察与分析，但却不太同意他的解释。在我看来，不是“惟一论”的“案件排他主义”出了错，而是行政裁量的考量体系有问题。相关考虑因素仅限于法定因素，过分狭窄，不周全、不科学。因此，在“要件－效果”关联框架之内应汲取更多的酌定相关因素，应当做适当的延展。实际上，上海听证中当事人提出的很多理由与意见都属于可以考虑的酌定相关因素。当然，行政机关在听证中可以考量的因素也是有限度的，必须只能是法定因素以及合理延伸的酌定因素，[11] 不能无限制扩大。

这种对《行政许可法》第48条第2款的重新认识与解读，就有可能把整个听证过程转化为一种在摸清当事人的预期基础之上的双方博弈与沟通的“合意”过程，从而在法律允许的框架之内尽可能地做到息事宁人。

2、行政机关有无诚意至关重要。

根据朱芒的研究，以及我与他之间的交谈，行政机关对通过听证来解决纠纷的诚意是极其关键的因素。否则，由于法律之中不可避免地存在着的大量的不确定法律概念；法律规定或许存在着不尽科学之处，有漏洞可钻；以及语言文字表述永远做不到完全精确，从而会产 6 生理解上的歧异，等等，行政机关很容易找到形式上合法的或者看上去像那么回事的理由。

以本案为例，《行政许可法》第8条第2款允许撤回行政许可的规定之中，有一种情形是“准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可”。加着重号的文字是关键之处，也是很能够“做手脚”的地方。第一，行政机关可以根据事后的群众反映以及人大代表的意见，或者再组织程序化一些，由人大常委会出具一个正式的意见，然后，名正言顺地修改该地段的城市分区规划或者城市详细规划。根据《城市规划法》（1989年）第21条第7、8款的规定，城市分区规划和城市详细规划只需报城市人民政府审批。程序非常简便，一切尽在掌控之中。假如规划发生了变化，许可焉能不变？当然，这仅限于一种假设，九江市政府并没有这么做。但这却恰好是横店集团最担心今后会发生的事情。假如将来会发生这种情况，现在再怎么努力打赢这个官司，其结果都是枉然。第二，面对“公共利益”这个似乎说不清楚的不确定法律概念（undefined legal concept），你也很难有力地驳斥大片绿地不是“公共利益”的体现？

因此，解决主持听证人员的中立性、独立性固然重要，[12] 但是，在我看来，是否想给当事人解决问题？是否真正把听证作为消弭纠纷的一次重要机会？行政机关的诚意就显得尤其重要。在英国，法官也认为，听取意见的关键在于真心诚意地邀请人家发表意见，并真心诚意地考虑人家的意见。[13] 由于政府诚信在英国那里有着良好的约束，所以，对此几乎是轻描淡写地一笔带过。但在我看来，在中国情境之下，这或许是一个非常本质性的东西，对听证的效果尤为至关重要。

从我对实践的观察上看，行政机关之所以会有诚意，甚至表现出比当事人还要迫切地希望及时解决有关争议，主要原因可能有：

（1）的确出自良好行政的愿望，有错必纠，切实落实执法为民的要求。

（2）惧怕当事人上访，将事态闹大，引起上级机关的关注、不满与压力。最终不但得去解决问题，还落得个领导对其印象不佳。

（3）担心当事人提起行政复议或者行政诉讼之后，要付出更多的行政成本，包括人力、物力、财力与精力。“得不偿失”。

对上述原因进行研究，我们会发现，加强对行政机关的执法考评，适当地把上访率与诉讼败诉率作为考量的因素，作为年底“打分”的一项标准和内容，或许是有益的。这能够迫使行政机关真正拿出解决问题的诚意来，而不是敷衍了事、麻木不仁。

四、被算计了的行政救济

在九江市规划局《关于撤回2005X0201077～078号<建设项目选址意见书>、2005Y0201056～057号<建设用地规划许可证>、2006G0201364～367号<建设工程规划许可证>的决定》（九规决字【2007】01号）以及九江市建设局《关于撤回***101/***201号施工许可证的决定》（九建决字【2007】1号）中，都同样规定：“如不服本决定，可在接到本决定之日起60日内依法向江西省建设厅和九江市人民政府申请行政复议，或3个月内直接向九江市浔阳区人民法院提起行政诉讼。”

从表面上看，上述撤回决定中对行政救济的告知简直是完美无缺、无懈可击，对行政复议和行政诉讼的受理机关与期限都规定得十分清楚，完全符合法律规定。但是，从横店集团与九江市政府的汇报、交涉情况看，上述规划局和建设局的撤回决定实际上是在执行市政府、7 市委的决策。这就使得上述告知的救济只是一个“美丽的神话”，一个被“算计”了的、无法兑现的“期票”。或许这种“算计”不是出于有关政府部门的本意，而是因为《行政诉讼法》、《行政复议法》本身规定使然。但就结果而论，的确是把当事人给“算计”了。

因为，上述撤回决定本身代表了市政府、市委的意见，这使得“向九江市人民政府申请行政复议”变得毫无意义。“自己做自己案件的法官”，复议结果可想而知。而向“浔阳区人民法院提起行政诉讼”，意味着两审都将在九江市境内进行，九江市区人民法院和市中级人民法院能够撤销上述代表着市政府、市委态度的行政决定吗？

但是，假如东磁公司无法有效寻求行政救济，那么，一旦与九江市政府和有关主管部门谈判失败，就根本无法获得司法的实质性保护。或者退一步说，假如撤回行政许可已成定局、不可挽回，在补偿问题上双方无法达成协议，需要由法院来居中裁断，东磁公司能够得到满意的判决吗？

这是当前行政诉讼普遍遇到的问题。从法院的实践看，比较有针对性的、也是正在推广实施的解决办法有两个：一是异地交叉管辖；二是指定管辖，提高审级。这两种做法都得到了最高人民法院的首肯。最高人民法院院长肖扬在第五次全国行政审判工作会议上说：“要积极推进行政案件管辖制度的改革和完善，通过加大指定管辖、异地审理的力度，防止和排除地方非法干预，为人民法院依法独立公正审理行政案件提供制度保障。” “行政案件管辖制度的改革，可以起到以较小的代价，解决长期困扰行政审判问题的作用，对于保证人民法院公正审判意义重大。”[14] 最具有创新意味的是行政诉讼“异地交叉管辖”，它始于2002年台州市中级人民法院，取得较显著的成效之后，由浙江省高级人民法院向全省推广。[15] 但它在实践者看来还是有点“打‘擦边球’的意思”，因为它要连续运用《行政诉讼法》第23条规定，“一收一放”。就是先将有审判困难的案件的审理权收到上级法院，然后又将审理权下放给另外一个下级法院。而按照对第23条规定的正常理解，应该只是单向性、一次性的——要么收上来、要么放下去。但是，这种实践受到浙江省高级人民法院和最高人民法院认可之后，也就自然克服了这种法律依据上的瑕疵，成为法院发展行政法的一个创新举措，取得了合法正当性。

但是，行政诉讼“异地交叉管辖”迄今只限于中级人民法院以下。从台州的实践看，是针对可能受到干预的行政案件，告诉原告直接到台州市中院起诉，再由中院指定其他基层法院审理。在2006年４月形成的台州市中院规范性文件当中，上述实践的层次格局没有改变，只是将异地管辖案件的范围拓展到所有行政诉讼案件，并赋予原告是否要求异地管辖的选择权。[16] 这种异地交叉管辖模式也在全国第五次行政审判工作会议上得到了肯定。[17] 所以，横店集团如果要尝试“异地交叉管辖”，只能在九江市之内的基层法院之间交换案件的审理权，这对当事人没有实质意义。如果要跳出九江市，由其他市的中级法院审理，似乎又超出了目前全国法院系统实验的格局，没有先例和政策支撑。

提高审级，或许是能够考虑的另外一个方案。横店集团能不能尝试着说服九江市法院，本案纠纷涉及的数额巨大，对社会、对外地投资商的影响较大，属于《行政诉讼法》第14条

（三）规定的“本辖区内重大、复杂的案件”，要求一审直接由九江市中级人民法院审理？

但是，第14条

（三）之规定是典型的不确定法律概念。尽管最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“若干问题的解释”）中专门 8 对该项做了解释，试图进一步明确上述不确定法律概念的内涵，但是，不幸的是，本案的情形在第8条解释之中依然没有被解释到，又被再次打入第8条

（四）的不确定法律概念之中。这意味着九江市中级人民法院对该案是否要提高审级、是否要直接受理该案具有绝对的裁量权，享有最终的话语权。但是，面对着九江市政府与市委，九江市中级人民法院会肯迈出有利于当事人的这一步吗？

横店集团也比较敏锐地预见到了这一点，所以，试图向江西省高级人民法院提出提高一审审级的要求，由九江市中级人民法院负责一审，二审自然就可以跳出九江市，由省高级人民法院受理。

但是，根据《行政诉讼法》第23条规定，指定管辖提起的主体都是法院，要么是有一审管辖权的法院提出，要么是由上级人民法院决定。假如我们把“上级人民法院”仅理解为“上一级人民法院”，那么，在本案中会出现两种很尴尬的情形：一是有管辖权的九江市浔阳区人民法院可能不会主动表示对该案的审理存在着困难，并报请九江市中级人民法院决定，由后者直接一审。二是九江市中级人民法院也很可能不会主动依据职权将浔阳区人民法院受理的一审案件收上来，由自己来审理。理由都是一样的，不愿意因此开罪九江市政府、市委。那么，第23条中的“上级人民法院”能否理解为有一审管辖权的法院之上的所有法院，包括九江市中级人民法院、江西省高级人民法院，甚至最高人民法院？至少目前没有明确的司法解释。从行政法理论与行政审判实践中，我也没有找到有力的依据与先例。

五、预期很低的补偿

九江市政府与有关主管部门也知道如此处理是会产生补偿责任的，而且，也都不回避补偿问题。九江市规划局、国土资源局和建设局在《关于对停建“丽景湾”建设项目及善后处理意见的告知书》中专门用一个标题说明了要“依法给予项目开发单位合理补偿”，全文是“我们将依法依规妥善处理丽景湾项目善后事宜，既要努力把损失降到最低程度，又要对因停建丽景湾项目给被许可人横店集团九江东磁房地产有限公司造成的财产损失，依法给予合理补偿”。在撤销许可证的两个行政决定中，九江市规划局和建设局又再次表示“对因停建丽景湾建设项目给被许可人横店集团九江东磁房地产有限公司造成的财产损失，我们将依法给予补偿。”

我们假定九江市行政主管部门的撤回许可证行为是合法的，根据《行政许可法》第8条第2款的规定，当然要承担补偿责任。这是由法律明确规定的合法行政行为引起的补偿，是对信赖许可而产生的合法预期的一种补偿性保护。

对这种补偿的正当性，可以从两个角度去理解。一种是 “公共负担平等”（equality before public burdens）。这是法国人所提倡的一种理论。由于深受集体主义（collectivist）或者社会主义（socialist）观念的影响，法国允许行政机关为追求其所认为的更大的利益而改变行政行为，法院也不轻易去拘束行政机关的自由，但是，对于相对人作出的特别牺牲（special sacrifice），也就是非正常的（abnormal）、特别的损失，行政机关要给予补偿（compensation）。在法国有一个很典型的案件——Rigal case，一个叫Rigal的放射科私人医生使用铯源进行治疗，并拥有相应的执照，十年来他也从中获益。但是，主管部门考虑到低强度放射治疗的副作用与低效率，撤销了该执照。Rigal因此就得关闭诊所或者投资引进更加昂贵的新设备。行政法院认为，全法国180个放射科私人医生中的30个受到了部长的这个新政策的影响，9 他们为了公共利益遭受了严重损失，因此，应根据平等原则对他们的损失给予补偿。[18] 因为在Rigal case中，当事人付出了非正常的、特别的损失，不属于行政活动中应当由社会一般公众都承受或者容忍的不便或者损害，所以，必须通过要求行政机关承担无过错责任（no-fault liability）来解决公共负担的失衡问题。

本案的情形也大致如此。东磁公司在开工之后被迫叫停，公司本身没有任何的过错与过失，却要为政府追求的“公共利益”付出巨大的经济代价，自然属于一种特别牺牲，只有充分的补偿才能填补公共负担上的失衡。

另外一种理解是通过补偿换取行政的自由。这实际上是把补偿理解为一种交易，一种“对价”，行政机关就可以合法的“食言”，换取其本不该有的权力。持这种理论的，比如英国。英国尽管没有类似于法国的公共负担平等原则，法院也回避发展风险或者平等责任，但是，却允许由行政机关自己根据个案（ad hoc）来作出对等（优惠）的补偿（equitable(ex gratia)compensation），以减少行政实施的困难。[19] 尽管实际补偿的事例在英国实践中还是比较少见，但是，这中间似乎已经透露出某种交换的意味。

我也比较倾向用这种理论来解释补偿。撤回行政许可的补偿，实质就是说服性的权力（利）等价交换。既然是一种换取行政自由的“对价”，补偿就决不应该只是象征性的、抚慰性的，而应该是充分的补偿。充分不是要满足当事人的“漫天要价”，因为有着公共利益的因素。但是，充分却应当是合理的、足够的，是一般有理性的第三人都能够接受和认同的。[20]

明确这一点很重要。因为充分的补偿，意味着政府行使变更或者撤回行政许可的权力必须支付比较大的成本，这反过来，能构成一种对权力的制约，从经济成本上让政府知难而返，使政府更加理性地决断。所以，尽管英国、法国还有欧共体都认为，行政责任的主要目的是通过赔偿（补偿）实际损失来对行政错误进行救济，但是，与此同时，也都不否认，其具有一个很重要的从属（ancillary）的目的，就是阻止行政机关和个人固持己见、一意孤行。[21]

在本案中，横店集团九江东磁房地产有限公司依法获得商住用地以及有关许可证之后，项目于2006年11月11日正式开工，历时近半年，实际投入项目资金已达13500多万元。项目被迫停工后，每天直接经济损失多达10多万元。再加上取消项目而导致的违约，必须给合同相对方支付的违约金、赔偿金等，据公司估计，总数额将高达上亿元。但是，从东磁公司与九江市政府和主管部门的交涉情况看，谈判似乎比较艰难。

政府的补偿预期显然没有这么高，至少是东磁公司与其他供应商之间发生的连锁违约责任要支付的违约金和赔偿金，以及按照目前房地产市场行情与未来走势，丽景湾项目开发之后可能获得的合理利润，都不太可能纳入政府考虑的补偿范围之内。对于九江市政府方面提出的其他一些解决方案，比如，置换其他地块，东磁公司考虑到成本和利润，又觉得不能接受，很不划算。协商似乎是一条没有结果、徒耗精力的“马拉松”。

这显然暴露出《行政许可法》第8条第2款规定的内在缺陷。正如很多学者批判的，该条款的补偿缺少具体的标准、程序与期限。实践中只能靠个案中双方的谈判与磋商。但是，像本案这样，异地投资，栖息于“他人屋檐下”。政府单方意思表示，就能撤回许可证。东磁公司却不能不停工。东磁公司明显缺少能够有效牵制对方、讨价还价的“砝码”。补偿多少、怎么补偿很大程度上由政府说了算。那么，我们凭什么来保证协商的公正，保证通过协 10 商就能消弭纷争呢？

因此，问题的关键就变成，首先，应当由法律明确规定补偿的标准，这非常重要且必要，它能够提供考量的客观标准，划定补偿的最底底线，减少纷争。其次，应当明确补偿的程序与期限，这也十分必要，它可以有效防止行政机关通过“拖延战术”让当事人身心疲惫、使问题不了了之。

六、结束语

以英国、欧共体的合法预期制度为参照，《行政许可法》第8条的设计可以说有得有失。有得之处在于对实质性保护的规定，充分体现了中国立法者的聪明睿智，显现了中国式的保护路径更加务实、客观。有失之处在于程序性保护杳无踪迹、补偿性保护失之抽象。更为重要的是，通过九江市丽景湾项目纠纷案的研讨，我们发现，《行政许可法》第8条在实践中的诸多非立法所能预期的缺失和不足。这种发现，对于丽景湾项目的当事人来说，是不幸的。但是，对于制度的完善来讲，却又是十分有益的、值得庆幸的，它让我们能够充分、透彻地认识到第8条立法与实践的不足，为下一步完善提供了路径与方向，使引进的合法预期能够真正在社会中扎根。

注释:

[1] 合法预期这个术语对于中国学者来说，似乎还比较陌生，我们更加熟悉的可能是“政府信赖保护”，但我却更加愿意采用和推介“合法预期”。其中的理由，参见，余凌云：“政府信赖保护、正当期望和合法预期”，载于《厦门大学法律评论》2007年第12辑。关于合法预期，参见，余凌云：“行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期。

[2] 有的是放在与程序违法一起介绍，比如，阿玛丽的《行政法：对行政行为的法律挑战》（Carl Emery, Administrative Law: Legal Challenges to Official Action, London.Sweet & Maxwell, 1999）；有的是在行政裁量中予以介绍，比如，克莱格的《行政法》（P.P.Craig, Administrative Law, Sweet & Maxwell, 2003）；或者是兼而有之，比如，韦德和福赛的《行政法》（H.W.R.Wade & C.F.Forsyth, Administrative Law, Oxford University Press, 2004）。

[3] 东磁公司是横店集团下属的一个公司。

[4] Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth, Administrative Law, Clarendon Press.Oxford, 1994, p.516.[5] Cf.P.P.Craig, Administrative Law, Sweet & Maxwell, 1999, pp.671-672.Cf.H.W.R.Wade, “Unlawful Administrative Action: Void or Voidable?”(Part II)(1968)84 The Law Quarterly Review 101-103.[6] 该案中原告和他的妻子都定居在英国，想收养一个巴基斯坦的孩子。他去有关部门咨询时，对方给了他一个内政部的通知，里面很清楚地规定：对于想要收养、但又无权进入英国的孩子，在例外的情况下，如果满足某些条件，内政大臣也可以行使裁量权，作出有利于该孩子的决定。原告和他妻子就按照上述条件办了，并以为内政大臣会像他们所预期的那样作出决定。但是，内政大臣却以另外完全不同的条件为由拒绝批准该儿童入境。福赛（C.Forsyth）在分析这个案件时就指出，单纯的程序性保护根本无法满足本案当事人的预期，所以，对合法预期的保护必然要延伸到实质性保护。Cf.C.F.Forsyth, “The Provenance and 11 Protection of Legitimate Expectations”(1988)Cambridge Law Journal 247～248.[7] 对英国为代表的普通法国家的听证元素的归纳与整理，主要依据以下文献：P.P.Craig, Administrative Law, London.Sweet & Maxwell, 1999, p.438, pp.428-429, pp.671-672.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth, op.Cit., p.516, 531.何海波：“英国行政法上的听证”，载于《中国法学》2006年第4期。

[8] 参见，朱芒：“行政处罚听证程序制度的功能——以上海行政处罚听证制度的实施现状为分析对象”，收入其著：《功能视角中的行政法》，北京大学出版社2004年版，第16页，第20～28页。

[9] 参见，朱芒：“行政处罚听证程序制度的功能——以上海行政处罚听证制度的实施现状为分析对象”，收入其著：《功能视角中的行政法》，北京大学出版社2004年版，第16页，第20～28页。

[10] 参见，朱芒：“行政处罚听证程序制度的功能——以上海行政处罚听证制度的实施现状为分析对象”，收入其著：《功能视角中的行政法》，北京大学出版社2004年版，第22页，注23。

[11] 关于行政裁量的相关考虑，参见，余凌云：“论对行政裁量相关考虑的审查”，载于《中外法学》2003年第6期。

[12] 我不想循着这个思路去进一步思考，因为这个问题早已被我们发现。北大—耶鲁法律与公共政策联合研究中心、耶鲁大学中国法律中心和国家行政学院行政法研究中心于2007年7月23日专门召开了“行政争议协调解决制度国际研讨会”，邀请美国专家Jamie P.Horsley，Jeffrey Lubbers，John Vittone和Janice B.Deshais重点介绍“行政法法官”（administrative law judge）制度，就是一种积极借鉴美国经验解决我国听证主持人的中立性的姿态与努力。而且，在我看来，解决好听证主持人的中立性、独立性问题，的确能够使行政机关不得不拿出解决问题的诚意来。

[13] R.v.Secretary of State for Social Services，ex parteAssociation of Metropolitan Authorities [1986] 1 WLR 1，at 4.转引自，何海波：《英国行政法上的听证》，载于《中国法学》2006年第4期。

[14] http://bbs.edu1488.com/dv_rss.asp?s=xhtml&boardid=4&id=1784&page=19；或者http://zhoudz198611.blog.163.com/blog/static/***2613302/

[15] 据台州中院统计，２００２年７月至２００３年６月，一审审结被告为县级政府的行政案件７２件，政府败诉４５件，败诉率６２．５％。此前一年，台州市一审审结同类案件１０７件，政府败诉１４件，败诉率为１３．１％。顾春：“调查：“民告官异地审”管用吗？”，载于《人民日报》2007

年

5月

4日第10

版。http://cpc.people.com.cn/GB/64093/82429/83083/5724427.html

[16] 顾春：“调查：“民告官异地审”管用吗？”，载于《人民日报》2007年5月14日第10版。http://cpc.people.com.cn/GB/64093/82429/83083/5724427.html

[17] 有管辖权的基层人民法院不适宜管辖的第一审行政案件，经原告申请、基层人民法院提请或者中级人民法院决定，可以由中级人民法院将案件指定到本辖区内其他基层人民法院管辖

审

理，实

行

异

地

管

辖

。12 http://bbs.edu1488.com/dv_rss.asp?s=xhtml&boardid=4&id=1784&page=19http://zhoudz198611.blog.163.com/blog/static/***2613302/

；或者

[18] Cf.Soren J.Schonberg, Legitimate Expectations in Administrative Law, Oxford University Press, 2000, pp.175-176.[19] 很有意思的是，在英国，法律一般不规定对合法撤回的补偿问题，但是，对于撤回规划许可（planning permission），法律却明确规定对因信赖许可而产生的损失（expenses incurred in reliance on the permission）必须予以补偿，这似乎是英国现行成文法中仅有的一个例外。Cf.Soren J.Schonberg,op.Cit., p.172, 174.[20] 在法国，因为信赖许可而产生的损失通常能够得到补偿，纯粹的经济损失（pure economic loss），包括利润的损失（loss of profit），原则上也能够得到补偿，但是，要有因果关系。Cf.Soren J.Schonberg, op.Cit., p.177, and footnote 72.[21] Cf.Soren J.Schonberg, op.Cit., p.172.出处:中国宪政网