辽宁大学法硕论文开题报告

第一篇：辽宁大学法硕论文开题报告

辽 宁 大 学

法律硕士（JM）学位论文开题报告

题

目：论行政复议程序的完善 作

者：彭宝玉 年

级：2010级(在职)专业方向：宪法与行政法 指导教师：曾祥瑞教授 论文类型：专题研究

第一、选题的目的和意义

本文研究的是行政复议程序的完善的有关问题,我国的行政复议法颁布实施后理论和实务界都感到有些地方没有达到立法的预期效果,现在每年的有很多的案件没有经过复议而进行了诉讼程序,相比行政诉讼而言行政复议有较高的效率,又不收费,为什么有那么多的人绕开行政复议而选择周期长又收费的诉讼呢?这不能不引起我们的思考,按照正常的思维来讲,每一个人在做一件事情的时候都会进行价值的判断,在多种途径中选择最优的一个,可见我国的行政复议制度有非常严重的问题,而在这些问题当中我认为最核心的问题就是行政复议的程序存在诸多问题,而这些问题的存在使人们对行政复议缺乏信心,本文拟对政复议程序存在的问题进行理性的分析,找出其存在问题的症结所在,并通过与其它国家行政复议相关程序制度比较和吸收国内学者的前沿观点提出改革的建议。

第二、本选题所涉及的法律规定综述

根据行政复议法、行政复议法式实施条例的规定,行政复议的程序主要包括申请受理审查决定几方面的内容,对各个程序都作出了规定但是对于相关的规定还存在一些问题不够详细,在实践中也遇到了一些问题,在有些时候感觉无依据可遵循。第三、选题在国内外研究的现状及你个人拟形成的新见解

目前我国学者对行政复议的程序的有关问题我认为研究的还是不够,更多是围绕行政复议是否要司法化而展开论战,我认为我们应该更加的关注其问题的实质,行政复议程序也并非是非”司

法”即是”行政”,而应该对一般行政程序进行改良在改良的过各中借鉴司法程序中的一些有益的东西,设计出一个既简洁又保证一定的公正的程序,而并非是选择一个而抛弃另一个,非此即彼的你死我活的斗争。

第四、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法等 前言

介绍我国行政复议的现状，对我国现行的行政复议制度进行分析，找出问题的成因

第一章我国行政复议程序制度存在的问题

1、申请行政复议时对律师参与问题未做明确规定

2、申请和受理行政复议过程中原行政行为不执行规定缺乏操作性

3、原则上采取书面审查的的规定有失偏颇

4、没有回避问题的相关规定

5、行政复议决定的种类不足

第二章域外经验的借鉴与国内学者的前沿观点 第三章我国行政复议制度的完善对策

1、增加律师参与行政复议的相关规定，确立律师在行政复议过程中的法律地位

2、对何种情形不执行设计出较为具体的规定

3、应确立书面审查与言辞审两种审查方式

4、建立回避制度

5、行政复议决定种类中应增加“责令补正”类型

结语

参考文献： 参考书目

1、行政复议司法化：理论、实践与改革

周汉华主编

2、行政复议法新论

石佑启 杨勇萍编著

3、行政复议法学

张越著

4、韩国行政复议制度

青锋 方军 张越编著

5、行政复议典型案例选项编 郜凤涛主编

6、程序正义理论 陈瑞华著

7、行政立法的正当性研究 曾祥华著

8、立法学 周旺生著

9、中国行政救济程序论 沈福俊著

10、中华人民共和国行政复议法释义 曹康泰主编

11、行政程序法比较研究 皮纯协主编

12、行政程序立法研究 马怀德主编

13、我国行政复议制度研究 杨小君

14、行政救济研究 刘恒温 法律出版社

15、蔡志方行政救济论 蔡志方著

16、行政法原论 周佑勇

17、行政救济法——基本内容及评析杨解君、温晋峰

18、刘恒行政救济研究

19、杨小君我国行政复议制度研究 20、胡建淼行政法学 参考论文

1、伍良贵我国行政复议制度的不足与完善

2、胡全安改进和完善我国现行行政复议制度的若干设想

3、李艳艳行政复议制度比较研究

4、刘迪论我国行政复议制度之改革与完善

5、钱世民我国行政复议制度若干问题研究

6、王静美国行政法法官制度研究

7、刘东生行政复议制度重构

8、王璐、王冬冬从程序公正角度探求我国行政复议制度完善途径

9、改革行政复议制度的几点思考

10、行政复议的审理程序问题

11、我国行政复议程序研究

12、我国行政复议制度的反思与重构

13、中韩行政复议程序若干问题比较研究

14、行政复议制度的缺陷和完善手探析

15、行政复议司法化研究

16、日本行政复议制度及其改革动向

17、行政提议制度亟待改革

18、浅析我国行政复议制度的不足与完善张丽

19、我国行政复议法的几点缺陷及完善吴传毅 20、英国行政复议制度初论 后记

第四、论文进度安排（时间起止）

四、2010年11月中旬参加正式答辩。

论文提纲：2011年11月5日至2011年12月25日 论文初稿：2011年12月26日至2012年6月25日 论文修改：2012年6月26日至2012年7月6日 定稿时间：2012年7月7日至2012年9月17日

第五、需要特别向导师组请教的问题

行政复议程序问题哪些应该借鉴司法程序，哪些应该有自身的特点？

zengxiangrui6527@sina.com

论行政复议程序的完善 行政复议决定的种类不足

我国的行政复议法在行政复议决定种类上不够丰富,不能完全满足实践的需要,虽然《行政复议实施条例》增加了驳回行政复议申请这一决定种类，但是我认为还不能满足实践的要求，应增加责令补正决定。

实际上责令补正的决定种类曾是原来的《行政复议条例》中的一个决定类型，而在后来的《行政复议法》中删去了这一决定种类及其适用条件。这样做应该是有失妥当的，《行政复议法》对违反程序的情形不做任何的区分，完全的一刀切，只要违反程序的都一样的对待，这样做从表面上看是对程序的尊重，实际上是一种对问题的简单化处理，他没有考虑到方方面面的问题，没有考虑到行政复议法的立法初衷，虽然在制定行政复议法时，行政审查制度定位受到“反司法化”思想的主导，把行政复议完全的定位于行政系统内部的自我纠正错误的制度，实际制定行政复议法的一个很重要的目的就是高速快捷的处理行政纠纷，否则我们在法院行政审判庭中增加人员完全走司法程序就了事了，我们为什么要制定行政复议法并且越来越关注行政复议制度的发展，还要花大力气不断完善行政复议的立法呢。从这个角度考虑行政复议决定种类的不足就充分的显现出来了，对任何程序上稍有瑕疵的案件都一样的处理，增加了成本，降低了效率，而对于有很多案件是不需要完全的重头再来，

第二篇：法硕论文框架

死因裁判制度研究

(题纲和框架思路)

指导老师：杨文革教授学生：郑纵横

导言

内容摘要：“死生事大，人命关天”是我国一直一来的传统思想，对可疑死亡原因进行客观权威的科学分析，正确定性认定，不仅有利于揭露真相、安抚家属，防范危险、促进社会进步，更能彰显公平正义、保障人权、维护司法尊严。目前，我国对死因认定的机构有公安机关、检察机关、审判机关、监狱机关、医疗机构、政府部门等，对死因认定的原因有认定或排除刑事犯罪、确定或排除民事责任，确定或排除行政责任，但对进行死因认定的情形、死因认定的法定机关、死因鉴定的权威部门、死因认定的终局裁决没缺乏清晰、统一的程序性法律制度设计，因此，本选题试图系统分析当前死因认定的现实情况，学习借鉴其他地区法律制度，建立与我国社会、经济、文化、制度相适应的死因裁判制度具有重要的现实意义。

第一章 死因裁判制度概述

第一节死因裁判制度的涵义

1、死因裁判（广义）：有权机构对公民死亡原因进行认定，并对其中死因存疑或非正常死亡的情况进行鉴定、研究、调查、诉讼，并由有权机构做出符合法律真实的裁定、判决的全过程。

2、死因裁判（狭义）：法律规定的机关对公民死因存疑或非正常死亡的情况进行调查、鉴定、研讯、并对死亡原因做出裁定、判决的过程。

3、死因裁判制度：规范对公民死亡原因进行调查研究、鉴定、认定原因、昭示真相，裁定责任的相关机构、程序、责任等法律制度统称。

第二节死因裁判制度起源、演变、发展概述

死因裁判制度的起源、演变、发展受制于社会发展水平水平、科学水平特别是病理学水平、公众认识等多种因素。

1、我国死因裁判制度起源、发展状情况

起源及演变：从神明裁判时期至司法调查，从经验猜测、民间医师到专业的仵作（法医官）、《洗冤集录》，2、当前我国有权认定死因的机构分散为：医疗机构；以公安为首的刑事司法机构；以安全监察部门等事故原因调查政府部门；全国人大专门调查委员会（未启用）。趋势：最高检近期介入频繁

3、西方国家死因裁判制度起源、现状

起源及演变：从分散于医生、病理学家、刑事程序到形成专门的死因裁判官制度（英国）

专门的《死因裁判官法》《死因裁判官条例》《验尸官法》代表着发发展趋势

第三节 研究建立统一的死因裁判制度的意义

1、有利于司法统一性，维护司法权威。

管理部门不

一、法律等级不

一、不足以维护司法权威

2、有利于形成严密、有监督制约的司法体系，维护司法公正 裁定程序不严密、不严谨，缺乏有效监督，不足以维护司法公正。

3、有利于保障人权、揭示真相、改善措施，维护司法尊严

人权的保障是国家的脸面和尊严，也是司法的尊严的源头，目前无专门根据死因原因提出改善建议的制度

第二章我国死因裁判制度现状研究

第一节 我国死因裁判制度的特征

1、法律制度分散交叉性

刑事诉讼法为主的诉讼法体系、医疗事故责任认定法律体系、安全事故调查体系、交通事故认定

司法鉴定法律体系、司法解释体系、地方法规体系

2、自我认证性（缺乏监督性）

无完善的上诉机制，裁定机构非独立无权威

3、裁判过程封闭性（崇尚鉴定结论性）

以鉴定结论为结论，缺乏终局性，无研讯、聆询程序，无社会公众参与，无质证，导致易出错，无权威。

第二节程序外剥夺生命

1、刑事犯罪：杀人、故意伤害（致死）、暴力危害公共安全等（由法院裁判）

2、合法杀人：自卫（正当防卫）（由公安至检察、法院裁判）、警察执法（检察机关裁判）、执行军事任务（国家裁判）、自杀（公安裁判）

第三节日常意外事件

溺水、火灾、坠亡、药物过量、疏忽、意外事件（公安机关裁定）案例：瓮安事件、黄静死亡案、高莺莺死亡案

第四节 各类事故

1、工程事故（安监部门、检察机关（失职））

2、职业病：尘肺、矽肺病（资质医疗机构、职业病诊断鉴定委员会、）

案例：开胸验肺

3、医疗事故：地方医学会、中华医学会《医疗事故处理条例》。

第五节涉及国家机关的公民死亡

1、在公安等国家机关看管下死亡：涉案人员死亡、看守所拘留所监狱等羁留场所内死亡

2、与政府机关行政执法冲突中死亡：暴力拆迁等执法行为导致的自焚、意外等。

案例：云南“躲猫猫”

第三章节死因裁判制度的比较研究

第一节中国古代死因裁判制度考察

第二节 英国、美国、香港等英美法系死因裁判制度考察

第三节 德国、法国、日本、台湾等大陆法系死因裁判制度考察

第四章我国死因裁判制度的改革与完善

第一节 完善我国死因裁判制度的必要性和可行性

1、必要性：目前死因裁判制度产生社会矛盾，存在着严重的弊端；维护司法公正、保障人权、促进社会进步的需要；

2、可行性：社会主义法治体系的完善；对其他国家法律成果的有效借鉴；社会发展水平符合完善我国死因裁判制度要求

第二节完善的死因裁判制度的目标思路

1、法律规划上突出统一制度和顶层设计

2、立法思路上体现权力制衡和公开透明

3、制度目标上追求保障人权和促进社会进步

第三节构建统一的死因裁判制度的制度设计

1、制定《死因裁判程序法》统一规范各项死因裁判法律制度

2、设立死因裁判法庭确保死因裁判制度的权威性和终局性

防止“信访不信法”“大闹大解决”的非法治化现象

3、对司法官员适当赋权和监督保证司法的独立性、公正性

赋予司法官员独立的调查权、调取证据权、司法搜查等强制权，以保证调查能顺利进行；法官巡回制，防止受人情、行政机关影响；错案终身追究制，防止法官枉法裁判。

4、对司法鉴定进行充分、公开的质证保证裁判结果的公信力鉴定人独立对鉴定意见负责，公开鉴定单位和鉴定人的鉴定准确率、对鉴定意见进行充分质证可防止“鉴定意见打架”影响司法公正，也可防止重复鉴定影响司法效率。

5、定期司法报告或司法建议制度促进社会进步，改善安全隐患死因裁判法庭定期对辖区非正常死亡情况进行统计分析，形成分析建议报告，报送各级人大法工委，并向社会公布，以促进社会进步，改善安全隐患，防止悲剧发生。

法庭也可以单独就某一事件提出司法建议，送社会的责任单位或行政机关，并向社会公布，以促进社会管理、工商业的持续进步，落实人权保障

结语

《程序外剥夺犯罪分子生命问题研究》杨文革《中国司法鉴定》2011年第17期 《论死因鉴定权的配臵方式》《中国司法鉴定》2006.6 章礼明

《中国司法鉴定制度研究》杜志淳，霍宪丹编著，北京：中国法制出版社，2002.4 《香港法律改革委员会研究报告书：死因裁判官专题 第十四》香港法律改革委员会，《司法鉴定与司法公正研究》王敏远，郭华，北京，知识产权出版社，2008.10 《司法鉴定实用知识解答》周伟编著，北京：中国检察出版社，2007.2

《我国应当设立死因裁判制度》法制日报 罗力彦

《司法鉴定通论》霍宪丹 法律出版社；

《监管场所死亡案件的鉴定与审查》李晓钟、刘德斌 中国检察出版社

《医疗事故处理条例（案例应用版）》 中国法律出版社

《医疗事故赔偿法：来自日本法的启示》夏云，法律出版社

《一场轰动华人圈的网络公审落幕：黄静案检讨》《南方周末》2006.7.20

《谨防司法在“躲猫猫”事件中意外受伤》《法制日报》2009.2.24

《高莺莺死亡事件，促使司法改革：建立死因审判庭！司法机关回避制度！》，新浪网，《瓮安事件调查》《中国新闻周刊》2008.7.9

《香港刑事诉讼法专论》郭天武、何邦武 北京大学出版社

《香港法概论》张学仁 武汉大学出版社

《刑事诉讼法》林钰雄 中国人民大学出版社

第三篇：法硕实习报告

实习报告

摘要：“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”，经过在校对法律知识的学习，以及通过司法考试，我的法律理论有一定的基础，但是在运用法律上，我还经验不足。法律知识与熟练运用法律进行法律实践具有一定的距离，为了锻炼自己，我怀着期盼和激动的心情，走进了河北十力律师事务所。在实习过程中，我遵守单位纪律，服从工作安排，积极完成律师交给的任务，学习接待当事人，书写文书，出庭等一系列法律事务，努力学习律师的办案经过与技巧，渐渐的对自己学习和掌握法律、运用法律有了一个全新的认识。在此，我整理实习记录，对在河北十力律师事务所实习期间的见闻、实践和感受写下这份报告。

关键字：律所 实习

法律事务

报告

从2014年3月开始，我开始在河北十力律师事务所实习，在实习期间，我发现自己法律基本知识掌握不够牢固，只知道基本的法律但是相关的司法解释以及地方规定了解的甚少，不能熟练的将法律知识运用到法律实践中。了解到自己的缺点后，我努力学习，对做的案子涉及的法律法规进行整合，使之形成系统。对涉及到的问题，质证环节主要提出问题的方向进行总结，并且学习文书写作以及案件分析等。在这几个月的实习期间，我成长许多，对法律基础知识掌握的更加牢固，对法律程序有了更加深入的了解，对于法律技巧的运用有了一定的认知和掌握，对于接待当事人，由当初只是同情，愤怒等感性的表现慢慢变得理性，遇见案子，首先想用怎样的方式解决，怎样能为期争取最大的利益，合理的维护当事人的利益，慢慢的开始培养自己的法律思维以及提高自己作为律师的业务水平。同时，在实习期间，我还发现，现在司法环境下的一些弊病，以及律师辩护权得不到充分维护等问题，为自己的毕业论文积累了一定的素材。总之，这几个月的实习，我受益匪浅。

一、实习目的

1、通过实习，将学习的法律理论知识运用于实践，巩固基础知识，培养法律思维，逻辑思维。

通过实习，掌握各种文书的写作、整理案卷、查询资料，进行商务洽谈。

1、通过实习，培养自己独立发现问题，解决问题的能力。提高自己的交际能力，与当事人的沟通能力以及与司法机关工作人员的协作能力。

2、通过实习熟悉律师相关的法律法规、律师执业纪律、树立正确的法律人思维，树立律师执业道德。

3、证据、开庭。

4、整理实习记录，撰写实习报告。

一、（一）

实习成果 整理案卷

请实习单位出具实习鉴定，协助律师接待当事人、组织进入律所后，实习生第一件事情就是订卷，看起来这种繁琐的工作，不需要任何技巧。但恰恰是这种繁琐的工作使刚出校门的我们慢慢的学会沉淀，细心的观察每个细节。同时通过整理案卷，了解诉讼的基本程序，流程。师父说看似简单的工作蕴含着很大的学问，把卷整理好了，法律程序也就熟记于心了。

订卷之后，我把每个案卷进行分类，刑事、民事、行政、非诉等，并为每个案卷编号，当律师需要案卷时能够很快的找出来，节省律师宝贵的时间，同时也培养了自己认真细心的好习惯。

（二）撰写法律文书

因为是法律（非法学）专业，在校期间我们学习的只是最基本的法律文书的写作，如起诉状，答辩状，判决书等，对于申请诉前保全，诉中保全，管辖权异议等各种文书并没有接触过。在律所实习期间，通过指导律师对文书的修改，慢慢开始养成自己的文书写作风格。虽然我现在文书写作水平还有待提高，但我始终铭记了老师的教诲：笔下有财产万千，笔下有善恶忠奸，笔下有是非曲直，笔下有人命关天。作为律师，也必须认真的书写每一份文书，为当事人负责，尽最大的力量维护当事人的合法权益。

除了诉讼文书外，在律所我还学习非诉文书的写作。如合同书，法律意见书，合作协议等等。我深深的体会到律师应该是个全能手，除了法律知识外，应该涉猎各个领域的知识，了解各行各业的知识，才能写出详细的，合格的法律文书，才能充分维护当事人的合法权益。

（三）接待当事人 律所安排每位实习律师轮流值班进行接待当事人，接待包括电话咨询，网络咨询以及面对面咨询。接待当事人要求实习律师要有自信，有较强的沟通能力以及一定的法律基础知识。同时接待当事人让我接触到各种类型的案件。接待完后，我会对当天接待的案件进行整理，对涉及的法律不太理解的进行重点记忆。同时，当事人形形色色，让我学会了察言观色，学会更好的与人沟通。对于实习律师，最大的问题，就是良心与法律的斗争，有一位当事人因涉嫌诈骗、信用卡诈骗同时还涉及重婚，接待此人时，我内心特别矛盾，反感，觉得为什么要为他辩护，他就是骗子。慢慢的经过指导律师的教导，我理解到我是一名律师，应该有律师的职业修养，不管当事人怎样，我们要认真对待，即使是坏人，他的合法权益也不应该被侵害。套用习总的一句话：律师就是使自己的当事人在案件中体会到公平正义。

（四）件

开庭前，实习律师应该把案卷，证据，证据目录。证据中原件、复印件等一系列资料准备好。涉及到的法律法规应做到胸有成竹。开庭时，实习律师记录开庭记录，因为有时书记员如果漏记的话，可以进行核实。记录开庭记录的另一个好处就是，除了自己的指导老师，我还以向对方律师学习。经过一段时间的记录，慢慢了解查看证据时的重点：时间，公章，签名，交通票据是否联号，误工费超过3500元是否具有完税证明等一系列问题，为自己以后执业奠定基础。

（五）整理最新法律法规及相关帮助律师整理开庭资料、文司法解释

作为实习律师，要学会主动学习。指导律师一般比较忙碌，我有一个习惯，定期查看最高人民法院网，把最新的法律法规，司法解释进行整理，为指导律师提供方便。

二、实习体会

律师需要缜密的思维，熟练的法律技巧和渊博的法律知识以及相关的行业知识等，同时律师还必须涉及各个领域，需要有较强的沟通能力，交际能力，以及抗压能力。律师，是个很辛苦的行业，律师是自由职业与此带来的就是律师没有生活保障，特别是刚执业的律师，还没有自己的固定案源，常常因为寻找案源而到处奔波，有时一两个月不进账，基本生活都难以保障，但正是这种艰苦的环境，同期执业的律师之间相互帮助，建立了深厚的友谊。律师应该耐得住寂寞，顶得住压力，要有自信，相信自己并且另当事人相信，没有一颗强大的内心，很难在这个行业一直走下去。

除此之外，律师在公检法面前，始终处于弱势地位，特别是刑事案件，有时法官，检察官会训斥律师，不给律师发表自己观点的机会，一个业务再精湛的律师，无法充分发挥自己的辩护权时，也没有办法充分的维护自己当事人的利益。这时需要律师，不畏强权，力争自己的权益，同时律师要学会灵活的处理，不能与法官，检察官正面冲突，以免妨碍自己的发展。

一个社会的进步需要方方面面的努力，法律事业也是如此，希望通过律师，司法机关的努力，促进我们法律事业的发展，保障每位当事人的合法权益。

第四篇：翻硕开题及论文书写要求

翻硕开题及论文书写要求

一、国家有关学位论文的要求

学位论文可以采用以下形式（学生任选一种，字数均以汉字计算）：

1、项目。

学生在导师的指导下选择中外文本进行翻译，字数不少于 10000 字，并根据译文就翻译问题写出不少于 5000 字的研究报告。

2、实验报告。

学生在导师的指导下就口译或笔译的某个环节展开实验，并就实验结果进行分析，写出不少于 10000 字的实验报告。

3、研究论文。

学生在导师的指导下撰写翻译研究论文，字数不少于 15000 字。

学位论文采用匿名评审，论文评阅人中至少有一位是校外专家。答辩委员会成员中必须至少有一位具有丰富的口译或笔译实践经验且具有高级专业技术职称的专家。

二、学院关于开题报告的要求

1、开题当天每位学生需准备10分钟的中文PPT演示；PPT内容需覆盖总体介绍、选题原

因、存在问题、如何解决、总结等部分；具体安排由导师指导决定。

2、如果选择第一种形式“项目”的同学，要同时提供500字的翻译样本，并提前交给导师

评阅。

3、开题报告评审小组由4～5名导师组成，含学生本人导师；演示完成后评审小组将指出

其存在的问题及建议等，并投票决定是否同意、建议修改或补充该生的开题报告。该生导师不参与投票，但需记录并填写《专家对开题报告的评议》。

4、5、开题报告用中文书写，学生到群共享下载并填写相应类型的《开题报告》样本，开题一

周后将纸质版上报研办，本人留存电子版以便毕业时填写《培养手册》。

三、学院有关学位论文的要求

1、三种形式的学位论文均用英语书写。第一种形式中翻译一万字以文本源语的语种字数计

算，五千字的研究报告统一用英语书写。

2、学位论文的具体格式参照群共享的《海南大学外国语学院硕士论文书写规范》，但论文

前三页，即封面页、标题页和授权页，需参照每年图书馆主页最新的模版填写。

3、2014年12月底前学生将学位论文初稿交由导师修改，2015年3月底前将基本定稿的论文发到研办备案，随时准备学校抽查校外匿名评审和学术不端行为检测。

4、5月中旬安排答辩，届时也将提供10分钟PPT并自行记录答辩问答情况，填入《培养

手册》。

四、其它要求

1、和导师保持密切联系，按时完成论文。

2、拍摄毕业照，缴清欠费，归还图书馆藏书等。

第五篇：准据法浅探论文开题报告

准据法浅探论文开题报告

1选题依据：

准据法是国际私法的特有概念，是解决国际民商事冲突的最终法律依据。而对于准据法的概念、内涵、范围等方面，国内外学者有不同的认识。本篇论文在对一些学者的观点进行梳理的基础上，重新探究准据法的内涵与其适用范围，并提出自己的观点与看法，以期对准据法有一个更加深入的认识。准据法不是一国的法律体系，找到一国的法律体系只是一种过渡，最终适用于案件的审理、确定涉外民商事关系当事人权利义务的，具体的实体法法律规定。准据法作为实际解决国际民商事法律冲突的准则，应当是最终明确民商事主体权利义务关系的实体法规范。

公私法的划分似乎是给准据法的定性出了一个难题，但是我们不难发现，没有一定要规定准据法是公法还是私法的必要，我们完全可以在衡量是否对当事人的权利有无直接规范的角度，找到一个在公私法之间的平衡点。而本篇论文也将进行公法能否作为准据法的可能性的讨论。在衡量准据法的价值的前提下，我们可以将公法中对国际民商事关系当事人的权利义务有实际、密切联系的相关规定作为准据法加以援引适用。在准据法的适用中，关注准据法价值衡量的判断，则可以更好的使我们适用准据法。2文献综述：

国际私法的中心任务是为国际私法案件中的争讼问题寻找合适的法律依据，以便公平合理地解决国际民商事纠纷。现代国际私法既利用直接调整方法的统一实体法规范，又利用间接调整方法寻找准据法，还在特定的范围内利用国内法中的“直接适用的法”，以解决国际私法案件中法律选择问题。因此，冲突规范的根本目的就是恰当的选择和适用准据法，因而准据法的选择和适用具有重要的意义。

关于准据法概念的三种代表性观点，朱义亭在《对准据法概念的反思与重新界定》中指出,第一种观点认为,“准据法是国际私法所特有的概念, 是指被冲突规范援引的, 用来确定国际民商事关系当事人之间具体权利、义务的某国(特定国家)的实体法”。类似的观点认为,“经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法, 称为调整该涉外民事关系的准据法”。第二种观点认为, 准据法“是指经冲突规范指引用来确定国际民商事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范”。这种观点在我国国际私法学界流行甚广。第三种观点是针对以上第二种观点提出的商榷意见。清华大学法学院副教授陈卫佐先生认为, “在国际私法上, 冲突规范所指定的、最终适用于某一涉外民商事法律关系的法律体系, 是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系, 叫做‘准据法’”。“准据法的‘法’应理解成某一适当的法律体系(即一国的全部法律规范的总和), 而不是单部的、具体的法律或法律条文”。

而何群在《关于准据法概念的几点异见》中指出，我国国际私法著作普遍认为,准据法是经冲突规范指定适用的法律,不经冲突规范的指定,则不能成为准据法。准据法并不是冲突规范本身,而是适用冲突规范的结果,不经冲突规范的指引,直接适用于涉外民事关系的法律,也不能成为准据法有一种意见认为冲突规范由范围和准据法构成,即如,不动产物权(范围)依物之所在地法(准据法)。这种将“依某某某地法”视为准据法的观点,与准据法是经冲突规范指定适用的法律,是适用冲突规范的结果的概念不相协调的。如果准据法在冲突规范结构中已经存在即将准据法视为冲突规范的组成部分,那么适用冲突规范的目的究竟何在?其所具有的独特之处又是什么? 它与准据法又将如何区别? 这种观点实质上是混淆了准据法与冲突规范的性质和概念。就冲突规范的性质而言,虽说理论上亦有实体法、程序法或者法律适用法之争,但学者较为一致的观点认为冲突规范是一种对涉外民事关系当事人权利义务的确定起间接调整作用的法律适用规范,而准据法不是法律适用规范。一般认为准据法是能够确定当事人权利义务的法律,也就是说即使通过冲突规范援引找到了某特定国家或地区的法律,但不能确定当事人权利义务,则不能成为准据法,如在反致、转致情况下援用别国的冲突规范即是如此。这进一步排除了准据法是冲突规范的组成部分的理论,但不应误解在反致、转致情况下没有准据法。因为根据法院地国冲突规范导致适用他国冲突规范,该涉外民事关系中当事人权利义务并没有得以解决,当然不能成为准据法。而由他国冲突规范导致适用法院地国实体法这一反致过程,法院地国实体法,理应是准据法。关于准据法的确定问题，申中苑在《谈谈准据法的确定》中指出，准据法的确定既是理论上的问题, 也是一个实际操作的问题。具体说来, 准据法是通过冲突规范的系属, 特别是连结点确定的, 连结点所指向地点的法律,便是所要调整的涉外民事关系的准据法。通过单边冲突规范确定准据法是较为容易的, 因为它的系属明确, 直接指明某一特定的、单一的法律行为准据法;而双边冲突规范的系属则仅仅指出一个标志, 要求法官根据案件的具体情况, 推定出应该适用的准据法;重叠性的冲突规范指明的是两个或两个以上的法律, 同时作为同一个涉外民事法律关系的准据法;选择性的冲突规范指明从若干个可以作为准据法的法律中, 选择一个法律作为准据法。由此可见, 冲突规范在调整涉外民事法律关系时, 仅起到援引准据法。解决法律冲突的作用。

关于准据法的特征问题，吕岩峰在《准据法及其理论与方法论纲》中指出，第一, 准据法的适用, 必须经由冲突规范的援引、指定或推介。换言之, 冲突规范的援引、指定或推介是使某种实体法成为调整国际民商事关系的准据法的关键环节。只有经过冲突规范的“媒妁之言”,“某种实体法”才能“转嫁”给相应的国际民商事事件和问题并对其加以调整和处理。因此, 不经过冲突规范的援引、指定或推介而直接适用于国际民商事关系的法律, 无论它是何种实体法, 都不应该也不能够被称为或者被视为“准据法”;任何实体法, 无论是国内实体法还是国际实体法, 在没有被冲突规范援引、指定或推介的情况下, 其本身也不能被称为或被视为“准据法”；只有在经由冲突规范援引、指定和推介的地方和时候,“某种实体法”才应该和能够被称为或者被视为“准据法”。第二, 准据法的作用是确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任。“准据法”, 就是可以作为“准则”和“依据”之法, 也就是可以作为确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任的“准则”和“依据”之法。冲突规范, 由于其自身的性质不具备直接确定国际民商事关系主体的权利、义务和责任的功能, 因而需要借助于准据法来实现这个目标。冲突规范之所以要援引、指定或推介准据法, 正是因为准据法可以为确定当事人的具体权利、义务和责任提供“准则”和“依据”。冲突规范通过援引、指定或推介准据法的途径, 解决国际民商事法律冲突,调整国际民商事法律关系, 并最终确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任。第三, 准据法的性质, 是某种实体法。准据法的作用既然是确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任, 那么, 它就只能是实体法, 因为只有实体法才具备这样的功能。

关于准据法确定中的价值衡量因素，刘益灯和严文君在《准据法确定中的价值衡量》中指出，准据法范畴的确定只是为我们廓清了冲突法指向的对象，使我们在法律选择中找到了目标。而在世界范围内，各国关于调整国际民商事法律关系的立法目的是各有倾向的，有的国家倾向于保护当地的民商事法律秩序，有的国家倾向于保护当事人权利和义务的公平实现，有的国家倾向于促进当地经济发展„„总之，各国准据法体现的价值不尽相同，也为如何找出最优准据法提出了问题。那如何能更加合理、合乎法义地去选择最优的准据法? 关键在于选择。在客观选择的过程中，我们通常会受到许多主观价值判断的影响。如何找到最优的准据法，关键就在于最优的价值决断。那么准据法确定过程中存在的主要价值因素又有哪些呢? 在法律的世界里，价值取向没有高低之分，只有轻重之分。因而主要的价值因素有以下五个：秩序、效益、利益、自由、正义。

准据法是冲突规范指向的最终的法律规范而非阶段性的法律规范，对此，董水清在《通过法律体系最终确定的实体法律规范——准据法内涵探析》中指出，在谈到国际私法 的功能时，英国名著《切希尔和诺斯国际私法》指出：一旦国际私法选择了适当的国际法律体系，国际私法的任务即告完成。国际私法规则并不直接提供解决争议的方案，„„就像火车站的问讯处不能代替站台一样，国际私法只是告诉法院应对含有涉外因素的民商事案件或民商事法律关系适用何国的法律体系，却不告诉法院应适用该国法律体系中的哪一部具体实体法的哪一条具体规定。这种观点是值得商榷的。国际私法的根本任务是指引法官找到准据法，而准据法的任务是确定当事人权利义务，所以国际私法的最终任务是要找到能够确定当事人权利义务的法律。或者说国际私法指引法官找到相应的法律体系只是完成了其任务的第一步，找到能够确定当事人权利义务的具体法律或法律条款才是完成了最终的任务。笔者想要说明的是，旅客过“问讯处”只是知道了该往何处去找“站台”，找到“站台”才是真正的目的。

关于对准据法的理解，应该把握三个要点，陈卫佐在《论准据法与“适当准据法”》中指出，1准据法是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系。首先, 准据法是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系, 但它不完全等同于实体法本身。2准据法是冲突规范所指定的法律体系, 而不可能是“法院地国家直接适用的规则”。准据法是冲突规范所指定的法律体系。不经冲突规范的指定而直接适用于涉外民商事法律关系的某一国家的实体法规范, 不是准据法。此种实体法规范自己规定了其在国际性民商事案件中的适用范围(确切地说, 其在国际性民商事案件中的适用范围是由一国的立法者决定的), 因而无须冲突规范的指定即可直接适用于国际性民商事案件, 是法院地国家的具有强制性的法律规则即“法院地国家直接适用的规则”。法院地国家直接适用的规则, 是因其特殊目的而必须由法院地国家有国际管辖权的机关在处理国际性事件时排他地予以适用的、具有强制性的法律规则。3准据法是最终适用于涉外民商事法律关系的法律体系。笔者认为, 准据法是最终适用于涉外民商事法律关系的法律体系, 而不是冲突规范里的抽象的、待定的法律体系。

在涉外合同关系中，如果当事人依据“意思自治”原则选择的某一国家的实体法发生了改变，此时是适用新法还是旧法作为准据法，成为一个争论的问题，对此杨琴在《以新法为准据法的分析》中指出，新法作为准据法理由有四：1维护发展中国家利益的需要；2顺应保护弱方当事人的国际潮流；3从发展的角度看，新法更能适应时代的需要；4建立国际民商新秩序的需要。德国著名国际私法学家沃尔夫认为： “ 使契约适用一个特定的法律，并不是说适用契约成立时的法律规定，而是适用一个活的和变动的法律体系。”当 事人协议选择某一国家的法律为准据法，表示他们信任该国的立法和司法，愿意将自己的权利义务置于该国的法律支配之下，选择适用新法，更能表明他们对该国立法和司法的信任以及与该国法律体系的全面联系。

综上所述，对于准据法，国内各个学者都有自己的认识和看法，并都为自己的观点提供了充分的论证，虽然对于准据法性质的各执己见，但是其目的是同一的，即为准据法的适用与发展找寻更加符合实际的定义，为我国的国际经济与贸易提供更加完善的法律保障。国际私法在我国的发育较晚，我国在国际私法领域的立法相对于欧美发达国家是存在一定差距的。不同的国家也有自己的国情，“在中国的领域内不得不考虑到国家政策的倾斜性．政治、经济、外交领域的国家政策会直接反映到立法中来”。让我们更加冷静的面对我国的立法过程，希望我国在国际私法的立法上不断的完善。参考文献

[1]朱义亭，《对准据法概念的反思与重新界定》，《前沿》，2010年第20期 [2]何群，《关于准据法概念的几点异见》，《财经理论与实践》，1999年第101期

[3]申中苑，《谈谈准据法的确定》，《法律适用》，1994年第3期 [4]吕岩峰，《准据法及其理论与方法论纲》，《吉林大学社会科学学报》，2004年第5期

[5]刘益灯、严文君，《准据法确定中的价值衡量》，《中南大学学报(社会科学版)》，2010年第3期

[6]董水清，《通过法律体系最终确定的实体法律规范——准据法内涵探析》，《中南大学学报(社会科学版)》，2013年第6期 [7]陈卫佐，《论准据法与“适当准据法”》，《清华法学》，2009年第4期 [8]杨琴，《以新法为准据法的分析》，《湖北社会科学》，2002年第9期

3研究方案

准据法是国际私法的特有概念，是解决国际民商事冲突的最终法律依据，但是对于准据法的概念、内涵、范围，国内外学者观点各异，通过搜集关于准据法的相关资料与信息，并且在对有关学者的观点进行梳理的基础上，重新探究准据法的性质内涵，并且提出自己对于准据法的一些认识和看法，以期对准据法有一个更加深入的认识，进而提高自己的法学素养。

关于本次论文的写作主要采用的研究方法有资料分析法、逻辑思维方法等方式。