北京中科大洋科技发展股份有限公司与陈晋苏不正当竞争纠纷案

第一篇：北京中科大洋科技发展股份有限公司与陈晋苏不正当竞争纠纷案

北京中科大洋科技发展股份有限公司与陈晋苏不正

当竞争纠纷案

时间：2005-07-20 当事人: 陈晋苏、杉野英俊、姚威 法官: 文号:（2005）海民初字第5106号

北 京 市 海 淀 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书

（2005）海民初字第5106号

原告北京中科大洋科技发展股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村软件园11楼。

法定代表人姚威，总经理。

委托代理人庞正中，北京市金诚同达律师事务所律师。

委托代理人王进，北京市金诚同达律师事务所律师。

被告陈晋苏，男，汉族，1969年3月16日出生，成都索贝数码科技股份有限公司副总裁，住北京市海淀区甘家口24号楼905号。

委托代理人李海，男，1969年5月10日出生，成都索贝数码科技股份有限公司法律顾问，住北京市西城区三里河路54号。

委托代理人傅长煜，女，1971年 11月 11日出生，成都索贝数码科技股份有限公司法律顾问，住北京市海淀区羊坊路3号院。

被告成都索贝数码科技股份有限公司，住所地四川省成都市高新区新加坡工业园新元大道南二路2号。

法定代表人杉野英俊，董事长。

委托代理人李海，男，1969年5月10日出生，成都索贝数码科技股份有限公司法律顾问，住北京市西城区三里河路54号。

委托代理人吴鹏，北京市中伦金通律师事务所律师。

原告北京中科大洋科技发展股份有限公司（以下简称大洋公司）诉被告陈晋苏、被告成都索贝数码科技股份有限公司（以下简称索贝公司）不正当竞争纠纷一案，由北京第一中级人民法院发回我院重新审理后，本院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大洋公司的委托代理人庞正中、王进，被告陈晋苏的委托代理人李海、傅长煜，被告索贝公司的委托代理人李海、吴鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告大洋公司诉称：1995年5月18日，陈晋苏与其他10名股东共同出资设立北京大洋科技发展有限责任公司，陈晋苏时任该公司董事、副总经理。2002年11月21日，该公司改制设立为现在的股份有限公司。陈晋苏作为发起人之一参加了成立大会并当选为第一届董事会成员，任期三年。同日，陈晋苏被聘任为我公司常务副总经理。此外，陈晋苏还与我公司订有《劳动合同书》及多份《劳动合同续订书》，并于2002年1月1日与我公司订立无固定期限劳动合同。陈晋苏多年在我公司担任董事、副总经理等高级管理职务，掌握着公司的技术秘密、价格体系、渠道政策、客户关系等商业秘密。我公司章程规定了董事和股东不得在工作期间和离开公司后两年内从事与公司竞争的行业或营业。陈晋苏亦于2000年3月31日书面保证在调离公司两年内不从事与我公司相竞争的行业。然而，陈晋苏于2002年底以进修为由提出辞职，并于2003年初在未经我公司同意、未进行工作交接、未办理离职手续的情况下离开我公司，前往我公司在国内市场的最主要竞争对手之一索贝公司工作。陈晋苏不履行股东、董事和保证书约定的竞业禁止义务，给我公司造成重大的经济和商誉损失，应依法承担赔偿责任。索贝公司与我公司同为专业电视多媒体设备开发、生产领域的企业，该公司为利用陈晋苏掌握的我公司商业秘密，在明知陈晋苏与我公司未办理离职手续且对我公司负有竞业禁止义务的情况下，采取不正当竞争手段，聘任陈晋苏并委任以公司副总裁职务，与陈晋苏共同对我公司构成侵权，应依法承担连带责任。故诉至法院，请求判令：

1、陈晋苏与索贝公司终止劳动关系；

2、陈晋苏继续履行竞业禁止义务；

3、陈晋苏与索贝公司连带赔偿我公司经济损失250万元。

原告大洋公司提交了如下证据：

1、索贝公司北京分公司营业执照；

2、大洋公司章程；

3、大洋公司创立大会暨第一次股东大会《关于选举公司第一届董事会成员的决议》；

4、大洋公司第一届董事会第一次会议《决议》；

5、大洋公司与陈晋苏订立的《劳动合同书》及《劳动合同续订书》；

6、索贝公司及大洋公司业务简介；

7、陈晋苏在大洋公司的工作情况说明；

8、1993年1月27日《中国科学院保护知识产权的规定》；

9、1999年3月25日大洋公司《保密制度》；

10、2001年5月14日大洋公司《关于成立中央电视台新闻资料共享系统项目组的决定》；

11、2001年6月12日《中科大洋关于设立“市场委员会”的通知》；

12、市场委员会2002会议记录及决议；

13、陈晋苏离开大洋公司前的工资情况；

14、陈晋苏的《公司职员登记表》。在原审二审期间，大洋公司又提交了公司的工商登记材料。

被告陈晋苏辩称：

1、原告起诉的法律关系不明，实体权利基础不同，其诉讼请求相互矛盾，应予驳回。

2、关于原告要求陈晋苏继续履行竞业禁止的诉讼请求，属于劳动争议的处理范围，应先行劳动仲裁前置程序。依据最高人民法院审理不正当竞争民事案件适用法律的若干意见第46条的规定，已经明确将竞业禁止纠纷按照劳动合同纠纷处理，而不应按不正当竞争纠纷处理，应依据劳动法第79条和最高人民法院的司法解释（1998年9月20日），须经仲裁前置程序。结合本案的实际情况，陈晋苏是2003年1月份合法的办理了离职手续，距今已超过了二年，现在继续要求陈晋苏履行竞业禁止义务，缺少法律依据和现实意义。

3、关于商业秘密侵权问题，本案原告提交的证据中，没有一份可称之为商业秘密，原告没有证据证明其商业秘密是真实存在并符合《反不正当竞争法》规定的。因此，陈晋苏不应承担侵权责任。

4、陈晋苏是在2003年1月合法离职的，作为离职员工，公司法的法定义务对其不具有约束力。竞业禁止必须有具体可保护的利益，即商业秘密，没有商业秘密就没有竞业禁止的效力。本案中原告未能举证证明其商业秘密的存在，因此其竞业禁止基础不存在。尽管陈晋苏当时签订了作为劳动合同附件的保证书，但该保证书属于格式条款。结合原告的营业范围来看，其竞业禁止约定不合理，此外，原告也没有给予陈晋苏补偿费，发放补偿费是原告的法定义务，未支付竞业禁止补偿费的，竞业禁止条款应属无效。竞业禁止对股东而言，并无约束力，股东无竞业禁止的义务。

5、关于赔偿问题，原告没有举证证明经济损失，也没有证明陈晋苏的获利。综上，请求法院驳回原告对陈晋苏的全部诉讼请求。被告陈晋苏提交了3份证据：

1、2003年1月21日中科实业集团（控股）公司同意陈晋苏调动的人事函件；

2、2004年1月5日北京市海淀区人才服务中心《海淀人才服务中心存档人员人事证明信》；

3、大洋公司董事会成员、经理、监事任职证明的工商档案。

被告索贝公司辩称：大洋公司没有证据证明其商业秘密实际存在，且其所称的商业秘密不符合法定要件。我公司与陈晋苏建立劳动关系时，并不知道存在所谓的竞业禁止一事，也无从知晓原告与陈晋苏的特殊约定，且陈晋苏是在从原告离职后半年多才到我公司处工作，故我公司聘用陈晋苏的行为无过错。大洋公司与陈晋苏的竞业禁止协议缺乏合法性，应属无效，而我公司与陈晋苏的劳动合同合法有效，大洋公司无权要求解除。我公司从未获取或使用大洋公司的商业秘密，亦未以此获利，不存在任何侵权事实。大洋公司关于赔偿经济损失的请求缺乏事实和法律依据，请求驳回大洋公司的诉讼请求。被告索贝公司未提交证据。

经审理查明：

大洋公司于1995年5月18日成立，陈晋苏为公司股东并任董事、副总经理。2000年11月21日，大洋公司进行股份制改造，陈晋苏作为发起人之一当选为第一届董事会董事，任期三年，并任常务副总经理职务。当时陈晋苏持有公司2.44%的股份。

大洋公司章程第80条第1款第4项规定董事在任职期间及之后的两年内，不得自营或为他人经营与公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动。第33条亦规定股东在股东身份存续期间及终止后的两年内，不为自己或他人的利益与公司发生直接和间接的业务竞争。

陈晋苏1991年7月于自动控制专业毕业，于同年8月任职于大洋公司的前身北京大洋图像技术公司。1996年12月1日，陈晋苏与大洋公司订立劳动合同，并约定以大洋公司的全套规章制度、中科院（93）科发计字0070号《中国科学院保护知识产权的规定》及陈晋苏关于自愿执行上述规章制度的保证书作为合同附件。1993年1月27日由中国科学院制定的《中国科学院保护知识产权的规定》第24条要求：在本院及其所属单位工作的所有人员都有保护本单位知识产权的义务。院属各单位在职职工、新分配或调入院属单位工作的人员在办理入院手续的同时必须签署关于执行以上规定的保证书。该规定第4条将知识产权中的商业秘密定义为“不为公众所知、只有本院及其所属单位拥有的管理、工程、设计、市场、租赁、服务、财务信息等”。

2000年3月31日，陈晋苏在大洋公司提供的《关于执行<中国科学院保护知识产权的规定>的保证书》上签字，主要内容为：在认真阅读、完全理解《中国科学院保护知识产权的规定》后，同意遵守该规定的各项条款并保障维护中国科学院及其所属单位的知识产权的合法权益；如有违反，自愿接受经济处罚和行政处分直至承担法律责任；并保证在调离公司两年之内不从事与本企业相竞争的行业。大洋公司认可不同员工的保证内容并无变化。

陈晋苏与大洋公司分别于1997年12月1日、2000年1月3日和2001年2月15日续订劳动合同。2002年1月1日，陈晋苏与大洋公司的《劳动合同续订书》不再有固定期限。

据大洋公司2001年5月的组织机构通告，该公司组织机构总经理下设研发中心、市场销售部、市场推广部、产品事业部及网络事业部等13个部门，另有技术委员会、市场委员会和战略委员会。

陈晋苏在大洋公司任职期间，主要负责市场营销、市场推广及销售与管理的协调工作。2001年5月，大洋公司为参与中央电视台新闻资料共享项目竞标成立项目组，陈晋苏为项目领导小组成员，并任执行小组组长。2002年6月，大洋公司成立市场委员会，该委员会职责为制定市场发展规划、评审产品市场调研信息、审议年度销售与推广方案及年度预算和产品的市场销售政策等。陈晋苏任该委员会执行主任，负责确定委员会会议日程、推荐委员会成员、主持会议并协助主任形成会议决议及监督决议的落实。

大洋公司提供市场委员会2002第一次会议会议记录及决议，议题为2001总结及会议调整；安排布置近期任务；

2、3月广告计划及获得国家科技进步一等奖宣传策划。2002DDMN第一次专项策划会议会议记录及决定，议题为DDMN策划；CCBN第一次专项策划会议会议记录及决议，在情报收集方面提到索贝公司关于中央台的宣传问题；第十次会议会议记录及决议，议题为2002媒体发布计划、上海电视节产品线参展计划；第十一次会议会议记录及决议，议题为2002BIRTV展会准备策划；还涉及市场状况及事业部情况。

2002年10月，陈晋苏以赴国外进修为由向大洋公司提出辞职。2003年1月21日，陈晋苏存放档案的中科实业集团（控股）公司（大洋公司原属该公司）同意陈晋苏进行调动，并将其人事档案转至北京市海淀区人才服务中心。2003年3月陈晋苏的工资停发。同年6月，大洋公司免去陈晋苏董事职务。现大洋公司工商档案中“董事会成员、经理、监事任职证明”中已无陈晋苏相关信息。

陈晋苏在离开大洋公司后，曾短暂地到爱尔兰留学，但2003年8月，陈晋苏来到索贝公司工作。2004年1月，陈晋苏正式就职于索贝公司，任主管市场的副总裁职务，负责索尼产品的市场推广、销售及与其他部门的协调。

索贝公司成立于1993年，经过1997年和2003年两次改制成为现索贝公司。索贝公司与大洋公司同为专业电视多媒体设备开发、生产企业，两公司经营业务相同部分主要为字幕制作设备、非线性编辑设备及非线性网络。大洋公司与索贝公司的业务均居国内同行业企业前列。

陈晋苏目前仍为大洋公司股东，持股比例为2.44%。

在原审过程中，本院同时受理了大洋公司诉韩志宏等多名原大洋公司员工、股东竞业禁止纠纷的案件，在审理过程中，查明在陈晋苏到索贝公司之后，有多名原大洋公司的员工也离开了大洋公司，加入索贝公司。

大洋公司认可未向陈晋苏专门支付过竞业禁止补偿费，但认为该费用已包含在陈晋苏的高额工资、奖金、股份内，而且陈晋苏并非正常离职。2003年1月大洋公司支付给陈晋苏的工资中含基本工资、各项津贴、补贴及养老、失业、住房等项，实发数额共计19 875.67元。大洋公司、陈晋苏在庭审中认可陈晋苏在大洋公司期间的工资、奖金等加起来大约年薪30多万元。

诉讼中，索贝公司认可在决定是否录用陈晋苏的时候，曾查阅过大洋公司的相关工商登记，但否认曾看到过大洋公司章程中约定的股东、董事离职后的竞业禁止约定条款，认为其只关注陈晋苏是否还在大洋公司任职的情况，而不关心其他的内容。

以上事实有大洋公司提交的大洋公司章程、工商登记材料、大洋公司创立大会暨第一次股东大会《关于选举公司第一届董事会成员的决议》、大洋公司第一届董事会第一次会议决议、大洋公司与陈晋苏订立的《劳动合同书》及《劳动合同续订书》、索贝公司与大洋公司业务简介、1993年1月27日《中国科学院保护知识产权的规定》、2001年5月14日大洋公司《关于成立中央电视台新闻资料共享系统项目组的决定》、2001年6月12日《中科大洋关于设立“市场委员会”的通知》、2003年1月陈晋苏的工资表、会议记录；陈晋苏提交的2003年1月21日中科实业集团（控股）公司同意陈晋苏调动的人事函件、2004年1月5日北京市海淀区人才服务中心《海淀人才服务中心存档人员人事证明信》、大洋公司董事会成员、经理、监事任职证明的工商档案及本院的庭审笔录为证。

大洋公司提交的《保密制度》，因陈晋苏否认知晓，且大洋公司对制定时间、是否公布等事项均无法证明，本院不予采信。

本院认为，本案的争议焦点为以下几个问题：

一、本案是否需要经过劳动仲裁前置程序及不正当竞争诉由的确定

原告大洋公司认为，因违反竞业禁止约定引发的纠纷属于普通的民商事案件，且本案起诉的是陈晋苏和索贝公司共同侵权，并不包括在劳动争议事项范围内。被告陈晋苏、索贝公司则认为，竞业禁止的约定是劳动合同不可分割的一部分，属于劳动争议，应适用劳动争议仲裁前置程序。本院认为，依据我国劳动法的有关规定及实践操作，由仲裁机关受理的劳动争议案件具有特定的受案范围，并非所有的竞业禁止纠纷都必须经过劳动争议仲裁程序。本案中，原告提起劳动争议仲裁的期限已过。一般而言，竞业禁止关系的形成依据是劳动者与用人单位之间设立了竞业禁止合同，一方违反合同约定，另一方可以提起合同之诉。但竞业禁止的目的是为了保护公司的知识产权等财产权利，竞业禁止违约行为不仅违反了合同约定，而且由于其侵害了用人单位的财产权益，所以又同时产生侵权责任，故合同之诉不是当事人的唯一选择。本案中原告以竞业禁止为由起诉被告陈晋苏和索贝公司不正当竞争，明确主张陈晋苏违反竞业禁止约定成为侵犯原告权利的手段，索贝公司由于共同侵权而成为不正当竞争者，原告选择的不正当竞争之诉于法不悖，该争议已转化为普通的民商事纠纷，故本院不支持被告的抗辩理由。

二、约定并支付补偿费是否构成竞业禁止条款有效的必要条件

本案的争议焦点之一，是约定并支付补偿费是否构成竞业禁止条款有效的必要条件。本院认为，用人单位与劳动者之所以可以设立竞业禁止合同是为了平衡劳动者和用人单位之间的权利和义务。一方面，劳动者的择业自由等权利属于基本人权，并受我国宪法保护，通常应受到雇佣单位的尊重而不得侵犯；另一方面，由于用人单位通常会形成对本单位具有巨大利益的商业秘密等知识产权，而劳动者在工作期间势必或可能知悉并利用这些信息，从而形成与公司的有力竞争，有违诚实信用和公平竞争的精神，如果对用人单位的经济利益不予以保护，将严重损害公司的利益，进而破坏整个社会经济秩序。由于商业秘密的复杂性和无形性，在用人单位与劳动者之间细化商业秘密的具体内容和范围具有复杂性。为此，法律允许企业与劳动者设立竞业禁止合同，用双方共同的意思表示平衡双方之间的利益关系。一般而言，并非公司所有的劳动者都应当受到竞业禁止合同的限制，企业与劳动者设立竞业禁止合同应以是否掌握公司商业秘密为标尺，不掌握商业秘密的职员不应受到公司竞业禁止限制。同时，由于劳动者是靠劳动在社会上生存和发展，对劳动者选择劳动单位的自由进行限制，用人单位应以竞业禁止补偿费等方式支付相应的对价，保证劳动者不因履行约定的竞业禁止义务而影响生活质量。本院曾依法驳回了另几起案件中大洋公司对其职员韩志宏等人的诉讼请求，即基于此种考虑。此外，竞业禁止合同一经签订，劳动者若对竞业禁止存有异议，可以通过法律途径要求撤销合同或给付竞业禁止补偿费，择业者仅以竞业禁止合同无效作为事后择业进行不正当竞争的抗辩理由，并不能排除其主观上的不良动机。

本案的问题在于：陈晋苏作为大洋公司的股东、董事和副总经理多次以股东身份（发起人）、董事身份与公司设立了竞业禁止合同或作出保证：陈晋苏多次与大洋公司订立有固定期限的合同，2002年1月续订时改为无固定期限，反映出双方基于长期合作所形成的利益依存关系及信赖程度。作为发起人陈晋苏所参与制订的公司章程中明确董事离任后二年内仍负有竞业禁止的义务，在2000年其已任职高层时又与公司订立保证书承诺离职后二年内竞业禁止。按公司章程及一般法理，常务副总经理属公司高级管理人员，其地位仅次于公司法定代表人；陈晋苏具有公司管理者和雇佣者的双重身份，并以特殊身份享有公司的配股利益。陈晋苏所掌握信息、收入水平与其他职员不同，与企业的谈判地位也不等同，故这些约定对于陈晋苏而言，考虑其所居职务、在企业工作时间、对企业的了解程度等，应非被迫签署而系自愿接受的结果，该项保证制度的实施亦应有其参与，说明了可保护利益的存在。现陈晋苏以对上述约定内容不了解为由予以开脱，本院不予采信。在陈晋苏到索贝公司任职直至大洋公司诉讼之前，陈晋苏没有向大洋公司提出要求撤销合同、确认合同无效或支付竞业禁止补偿费等要求。结合本案具体案情，分析陈晋苏与大洋公司之间签订的竞业禁止合同，不应认为大洋公司是将公司意志强加于陈晋苏个人，陈晋苏应是自觉自愿地同意接受竞业禁止限制的。

我国合同法并未将竞业禁止条款没有约定合理经济补偿金的情形明确规定为无效。考察有关需要约定合理的经济补偿规定的本意，在于作为对劳动者劳动权受到限制的补偿，应从该条款是否违反公共政策、公序良俗或有违宪法上的生存权、劳动权之保障来判断协议的效力，以被竞业者的生活水平不因被竞业而受到影响为标准，而不应单纯以约定经济补偿与否作为合同是否有效的要件。换言之，如果仅仅约定了竞业禁止条款，但没有约定补偿费，是可以通过依法律法规的相关规定确定，或者当事人事后达成一致确定的。没有约定补偿费，并不导致竞业禁止条款的必然无效。本案中，大洋公司与陈晋苏没有约定竞业禁止的补偿费问题，也没有采取直接支付补偿费的形式，但是，补偿费的支付形式是可以灵活进行的。本案中，陈晋苏在大洋公司的工资、奖金等收入是较高的，而且是以出国留学的名义离开大洋公司的，且其一直以个人身份持有大洋公司2.44%的股份，应系职位利益，因而并不会产生所谓影响生活质量、损害生存权、劳动权的问题。考虑陈晋苏的高薪、持有股份的情况以及出国留学的情况，应认为大洋公司竞业禁止补偿金的支付形式是具有一定特殊性的，陈晋苏的相关利益已经通过高薪、持有股份等形式的对价获得弥补，且以陈晋苏的学力和工作资历，在其他非竞争行业找到合适的工作并非难事，故应认为，竞业禁止条款是有效的。

值得注意的是竞业禁止约定有效是综合考虑的结果，并不意味着大洋公司作为用人单位，其做法没有瑕疵。大洋公司与其众多的职员签订过竞业禁止合同，未明示竞业禁止费的存在，对纠纷的产生负有责任。本院虽然认定竞业禁止合同有效，但同时也认为大洋公司在合同中未明确约定支付陈晋书竞业禁止补偿费的行为是不当的，其对纠纷产生的后果和损失亦负有不可推卸的责任。

三、商业秘密与陈晋苏的竞业禁止义务

本案的另一个争议焦点，是竞业禁止义务与商业秘密的关系问题。陈晋苏辩称，其不掌握大洋公司的商业秘密，大洋公司未就商业秘密的存在和可保护利益进行充分的举证，故不承担竞业禁止义务。索贝公司辩称，大洋公司必须举证证明其侵犯了大洋公司的商业秘密，否则，争诉竞业禁止行为与其无关。大洋公司则认为，其并非主张商业秘密侵权，其只要证明有商业秘密存在，被告就应履行双方签订的竞业禁止合同。本院认为，以商业秘密为由提起的不正当竞争之诉的要件与以竞业禁止为由提起的不正当竞争之诉的要件既有关联又有区别，其关联性在于，竞业禁止关系的存在前提是因为公司有可保护的商业秘密，其区别性在于，商业秘密存在只是设立竞业禁止关系的基础，一旦形成竞业禁止关系，当事人受竞业禁止关系约束，应最大限度地避免商业秘密侵权的可能性。

本案中，大洋公司的证据能够使法院形成内心确信，得出陈晋苏掌握大洋公司相关商业秘密的结论，大洋公司与陈晋苏存在签订竞业禁止合同的必要性。陈晋苏自大学毕业后即任职于大洋公司，于1996年起已任副总经理，2000年大洋公司改制后陈晋苏更作为发起人在任职副总经理的同时，被选举为董事。对于公司的经营决策、市场发展的计划，身居董事及主管经营的副总经理的陈晋苏所掌握的信息是其他职员所不能比拟的，其特殊的职位决定其必然对大洋公司的某些重要信息，如营业秘密、机密信息或者客户资源、公司发展的计划、动态等可以掌握，这些重要信息势必会给相关企业带来利益，应认为具有可保护利益，属于商业秘密的范围。索贝公司接收多名大洋公司前职员，任命陈晋苏副总裁一职，并负责市场开发方面的工作，而陈晋苏此前在大洋公司也曾从事该方面的工作，势必掌握相关方面的信息和资源。陈晋苏得以担任这一职务，应是大洋公司考虑陈晋苏作为竞争对手的资深高层管理人员所掌握的相关信息和秘密的结果。故从陈晋苏先后担任职务的情况、从事工作的领域角度考察，应认为陈晋苏掌握大洋公司的相关商业秘密和信息，这些信息具有可保护利益，属于商业秘密。

陈晋苏违反了竞业禁止合同的约定，使大洋公司处在商业秘密被侵权的危险之中。作为大洋公司日常经营的管理者，陈晋苏对于大洋公司与索贝公司的竞争关系应当了解，但在离开大洋公司（其离职手续并非由大洋公司直接按正常手续办理，而是由存放其档案的中科实业集团（控股）公司同意调动并转出档案）仅几个月后便加入索贝公司，并于次年1月正式就任直接竞争对手的副总裁。陈晋苏对突然辞职出国学习、并中途返回国内到索贝公司工作未给出充分的理由，其于8月份加入索贝公司之前应已与其有所接触，且索贝公司有多名员工均系大洋公司前职员，故陈晋苏匆忙就职有利用大洋公司原地位和某些内部信息的不诚实信用之嫌。作为大洋公司曾经的高层管理人员、董事，陈晋苏前往竞争对手索贝公司任职，一方面违反了章程的规定和保密保证书的承诺，另一方面势必因为竞业禁止义务的不履行而侵犯大洋公司的相关利益，构成侵权，应承担相应的责任。

四、索贝公司是否构成共同侵权

首先，原、被告双方对大洋公司与索贝公司之间的竞争关系不持异议。大洋公司与索贝公司均为专业电视多媒体开发生产企业，在国内同行业中位居前列，属于主要竞争者。2003年4月后由于索尼公司跨国集团的背景，索贝公司与大洋公司的市场竞争地位更为明确。

其次，本院认定索贝公司知晓或应当知晓陈晋苏与大洋公司之间签订过竞业禁止协议。高科技企业中，约定董事、重要员工离职后的竞业禁止义务的做法和现象比较普遍，索贝公司相关人事部门对此应是知道或应当知道的。索贝公司承认为了解陈晋苏的情况到工商管理部门查询过大洋公司的工商登记档案，而这些档案中包含大洋公司与陈晋苏等之间含有离职后竞业禁止义务约定的章程等材料。索贝公司为此辩称，查阅大洋公司档案的目的是了解陈晋苏是否离任大洋公司董事，并未注意和查阅到相关章程等中的竞业禁止约定。本院认为，大洋公司的工商档案材料在工商登记部门独立保存，按照查询惯例，大洋公司的完整资料会一并提供给索贝公司；索贝公司是有一定规模的大企业，公司派出的查档人员应具有查阅档案、审查录用人员的专业水准，不会轻易遗漏大洋公司档案中与陈晋苏有关的事项；索贝公司录用大洋公司职员并非陈晋苏一人，大洋公司的多个职员均被索贝公司录用，相关的竞业禁止约定不只一处，故索贝公司的辩称本院不予采信。

第三，索贝公司雇佣陈晋苏的行为存在主观恶意。索贝公司辩称，大洋公司与陈晋苏签订的竞业禁止合同无效，对陈晋苏没有约束力，因而其雇佣陈晋苏没有过错，不构成侵权。本院认为，大洋公司与陈晋苏签订竞业禁止合同等材料的情况是真实存在的，在竞业禁止合同未被确认无效或撤销之前，作为大洋公司的竞争对手应善意的尊重大洋公司与陈晋苏之间的约定，或建议陈晋苏与大洋公司协商采取相关补救措施，而不是利用合同的瑕疵以损害大洋公司的利益。索贝公司先后聘用陈晋苏等大洋公司职员数人，这不是行业中的偶然现象，应推定索贝公司与陈晋苏等人共同所为，索贝公司在其中起到了一定的引诱或促进作用，并从结果上损害了大洋公司的竞争优势。陈晋苏等数人皆为掌握大洋公司商业秘密的人员，其从大洋公司到索贝公司任职，大洋公司没有提起侵犯商业秘密之诉并不等于侵犯商业秘密的行为不存在，索贝公司与陈晋苏应对其不诚信的行为承担共同的侵权责任。

五、关于继续履行竞业禁止义务与否的问题

大洋公司要求陈晋苏继续履行竞业禁止义务、终止陈晋苏与索贝公司的劳动关系，但双方约定竞业禁止义务期间为二年，说明有关重要利益的价值期间仅为二年甚至更短。该期间一旦中断，顺延没有意义，且会造成对于劳动者自由择业的不适当限制。现二年的期限已过，通过竞业禁止限制陈晋苏，从而维护大洋公司正当经营利益的意义已经失去，故对大洋公司要求陈晋苏继续履行竞业禁止义务，终止陈晋苏与大洋公司的劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。

综合考虑，陈晋苏应为其不履行竞业禁止义务的行为作出适当赔偿。大洋公司虽然提出了250万元的经济损失，但本案纠纷的产生与大洋公司没有明示竞业禁止补偿费有关，对此，应根据大洋公司的过错程度酌减赔偿数额。本院考虑本案的情节，包括陈晋苏违反竞业禁止义务的持续时间、其在大洋公司工作时的薪酬水平等因素，将赔偿损失的数额酌定为50万元。对于聘任陈晋苏成为索贝公司人员一事，索贝公司由于未尽诚信审查义务，与陈晋苏等数人从大洋公司离职一事存在关联性，具有不正当竞争的共同过错，构成共同侵权，亦应承担连带赔偿责任。

综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款之规定，判决如下：

一、本判决生效之日起十日内，被告陈晋苏、被告成都索贝数码科技股份有限公司连带赔偿原告北京中科大洋科技发展股份有限公司五十万元；

二、驳回原告北京中科大洋科技发展股份有限公司其他诉讼请求。

案件受理费二万二千五百一十元，由原告北京中科大洋科技发展股份有限公司负担一万元（已交纳），由被告陈晋苏、被告成都索贝数码科技股份有限公司负担一万二千五百一十元，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费二万二千五百一十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审 判 长

宋鱼水 审 判 员

卢正新 代理审判员 李 颖

二OO五年七月二十日 书 记 员

王克楠

第二篇：北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案

原告：北京中锐文化传播有限责任公司。

法定代表人：任靖玺，经理。委托代理人：彭琰，北京市正平律师事务所律师。被告：北京零点市场调查与分析公司。法定代表人：袁岳，总经理。

委托代理人：郭梦真，北京市地平线律师事务所律师。

原告北京市中锐文化传播有限责任公司（以下简称中锐公司）因与被告北京零点市场调查与分析公司（以下简称零点公司）发生不正当竞争纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。

原告诉称：被告零点公司违背与我公司的协议约定，通过传媒将我公司的商业秘密公开发布，给我公司造成重大经济损失。请求判令被告退还我公司支付的全部委托调查费13124元；赔偿因违约给我公司造成的经济损失31．8万元；公开向我公司赔礼道歉并承担本案的诉讼费用。

被告零点公司辩称：我公司是一家专业市场调查公司，一向只发布自己投资进行的或委托人要求公开的市场研究结果或社会调查。原告指控我公司发布的调查文章，其全部数据都来自我公司的研究项目和为中央电视台3·15剧组进行的一项可公开的消费者权益意识研究报告，没有任何一项内容来自原告委托制作的研究报告，因此该文与原告委托调查的结果相比，在研究范围、研究内容、研究样本量、访问方法、研究时段等方面均不同。原告并非象西方投资者那样以高昂成本专门买断我公司在某一投资领域的调查服务权，因此无权限定我公司单独或为其他客户进行同类研究并自由处分研究结果，无权对委托研究项目的技术设计版式主张权利，更无权妨碍我公司发布自己的研究结果，其诉讼请求超出了协议约定的范围，应当驳回。我公司严格履行了双方的协议约定，而原告至今仍拖欠委托费。对此，我公司提起反诉，请求判令原告立即支付拖欠我公司的委托费15410元和截止反诉提出日的违约金35148元。

北京市第二中级人民法院经审理查明：1998年5月5日，原告中锐公司（协议甲方）与被告零点公司（协议乙方）签订项目合作协议书，约定∶甲方委托乙方进行城市家庭租用影像制品行为模式研究的市场调查，为此甲方向乙方支付委托费用人民币38540元。此款在签约日预付30％，即人民币11562元；在访员培训次日支付30％，余款在报告移交后7日内付清。甲方对本项调查取得的一切结果有专属所有权，乙方对委托人（甲方）在该项调查中取得的一切结果及甲方在调查过程中提供的一切商业文件承担保密义务。甲方延期付款，每延期1日，应追加相当于未支付款2％的违约金。乙方未履行保密义务，应退回全部委托费用，并且无偿提供重新调查。此次调查的具体事项，由乙方受甲方委托而特别设计、并经双方确认的“城市家庭租用影像制品行为模式研究项目计划书”约定。计划书作为本协议的附件，是甲方检验调查结果的基本标准，具有与协议条款同等的效力。计划书的设计版权归乙方所有，未经版权人同意，不得提供给版权人之同业机构。协议还对其他相关权利、义务作了约定。作为协议附件的计划书写明，调查研究的目的是“了解城市家庭对以V C D为主的影像制品的消费现状、消费行为模式、租借偏好、潜量以及对租用场所提供服务的选择与需求等，为委托者进入影像制品租借市场进行市场定位，确立相应的进入机会和投资计划提供决策参考。”计划书还对研究内容、研究方法、调查结果、项目期限、项目流程图、费用预算的内容都做了详细规定。

协议签订后，被告零点公司依约进行了调查工作，并于6月底向原告中锐公司提交了《城镇影像制品租赁市场状况综合调查报告》。该报告的主要调查结果是：

一、城市家庭影像消费需求心理，结论为影像类消费对于消费者来说是比较重要的，但人们对影像消费市场并不是很满意的。影像制品在人们的文化类消费支出中有着举足轻重的地位，多数人表示未来影像类消费支出比有所增加。该结论的依据为影像制品的家庭消费状况、利用闲暇时间进行影像方面娱乐的比例及观看时间（频率）等调查结果。

二、城市家庭对影像制品（V C D为主）的消费行为模式，结论为“买”和“借”是人们获得影像制品的主要渠道，而影响消费者作出影像消费决策的主要因素是“朋友”及“电视”。同时人们最为关心的是影像制品的价格和保留价值。该结论的依据为消费者获得影像制品的渠道，未来一年租赁行为可能发生的变化等调查结果。

三、影像制品租赁市场现状，结论为人们更倾向于光顾位置在居住附近的租赁店，并对租赁店内“片子质量”、“租金”以及“种类内容的丰富性”较为关注，对租赁店实行会员制的评价一般，人们更加喜欢的是直接优惠及服务方式。该结论的依据为租赁过的各种影像制品比例、V C D片的租赁频率及租赁量等调查结果。

四、对租赁的选择与需求，依据为对居住区附近租赁店的光顾可能性及选择租赁店的主要考虑因素、租片的定价等调查结果。

五、关于影像制品租赁店实行会员制。在此报告的总结与建议部分，明确写明“大多数人影像消费对自己来说是十分需要或比较需要的，并且被访者普遍表示用于影像消费的支出比例未来会有上升的趋势，这说明影像市场是比较有发展前景的……”，“调查中还发现，目前的影像制品租赁市场较为缺乏，多数小区内难以见到租赁店，……部分影像制品（如教育类等）的购买需求大于租赁，建议将租与售的服务及内容能有机的结合起来，以便创造更好的经济效益。”

原告中锐公司在签订协议后，如约分期支付给被告零点公司33124元，尚欠15416元。中锐公司在接到零点公司的调查报告前后，为向V C D市场投资做好了租赁房屋开店的准备。后中锐公司以零点公司披露了调查结果使其蒙受损失为由，拒付协议余款，并要求零点公司赔偿经济损失。双方协商未果，遂诉至法院。另查明∶1998年1月至3月，被告零点公司自行完成了北京市城市居民影像制品租赁行为模式市场调查报告。该报告引言中称，1997年的V C D市场十分热闹，为摸清影像制品租赁连锁店的市场状况，零点公司开展这项研究，希望为目前相当热烈的影像制品租赁市场描述一个大致的轮廓。该报告的主要调查是：

一、生活空间中影像制品的位置；

二、影像制品租借行为。由此得出的调查结果提要是：北京居民平均每天花1小时左右的时间在家里看电视或V C D以度过闲暇时间，一个月里只有不到两次机会出外看电影或录像，他们普遍喜欢看流行大片和娱乐性节目……，从消费者观看影像制品的来源途径看，租借量大于购买量，一般情况消费者租借影像制品在家滞留时间为一天左右……未来一至二年消费者对影像制品的租借量会有所增加……绝大多数消费者对目标影像制品租赁店比较感兴趣……。此外，1998年3月，零点公司还受中央电视台经济部3·15剧组委托，进行了中国城市消费者权益意识水平综合测试，并出示了报告，其中有对“V C D”盗版问题的调查。1998年6月16日，零点公司在《第一手》周刊上发表了“北京V C D何处觅？”一文。文中称：……如果他在11点钟睡觉，那他晚上的其余时间几乎就是看电视或V C D……普通居民要花如此多的时间来看V C D的话，将来他们会有相当大的支出，这样片子就成为V C D机消费者的苦恼问题……调查结果显示，目前北京市民观看影像制品（本次调查的影像制品主要是指V C D，以下即为同一概念）的来源渠道有3种，即购买、租、借……以购买方式获得的量最小，平均每户为8．76件，借用量居中为23．13件，租用量最大为31．41件。未来一至二年消费者对影像的租用量会有增加……该文还对“您手中的影像制品会转移吗？”、“哪些是您的最爱？”、“您满意吗？”等内容作了一些公布及评论。

上述事实，有3份调查报告、原始调查问卷、《第一手》周刊第25期的复印件、双方所列对照表、证人证言在案证实。

北京市第二中级人民法院认为∶我国目前对市场调查行为还没有统一的规范来调整，因此双方当事人的协议约定就成为调整双方权利义务关系、解决此次纠纷的主要根据，国际上的通常做法及已形成的行业规范可以作为处理本案的参考。本案涉及的第一个问题是∶双方协议中约定的保密范围，即协议中笼统称为“本项调查取得的一切结果”所指向的内容是什

么？结合协议内容及项目计划书所表明的研究目的、方法、结论等问题，对照已制成的《城镇影像制品租赁市场状况综合调查报告》，可以认定报告中涉及的调查数据及所作的结论就是协议中约定的保密内容。按照协议的约定，被告零点公司对这些内容负有保密的义务。本案争议的第二个问题是∶被告零点公司在《第一手》周刊上发布的信息，是否构成对原告中锐公司商业秘密的侵害？依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，中锐公司要求保密的内容，对V C D行业从业者具有实用性，能给权利人带来经济利益，应当是该公司的商业秘密。不可否认，零点公司在接受中锐公司的委托之前，确实对V C D市场进行过相同的市场调查。《第一手》周刊公布的数据、信息，有的就来源于这些调查报告。但是所公布的这些信息，恰与中锐公司的商业秘密相同。零点公司将其公布的结果，无疑是对广大公众或者其他V C D经营商揭示了一个商业信息，公开了中锐公司的商业秘密，违反了其应履行的合同义务。

本案争议的第三个问题是∶原告中锐公司是否“买断”了被告零点公司对V C D市场的调查服务权？正如零点公司所主张的，“买断”是指西方投资者以高价与调查公司明文约定，调查公司对某一投资领域进行的调查只能为该投资者服务。本案双方当事人签订的协议中没有这样的约定。零点公司作为专业调查公司，熟知本行业的惯例，签约时应当本着诚实信用的原则，负有向对方告知本行业惯例的义务，以便对方决定是否需要“买断”调查服务权。零点公司没有履行告知义务，对此应负缔约过失责任。即便是允许零点公司自己或受他人之托做相同领域的调查，提供服务，但这样做也难免地会遇到与客户利益冲突的问题，依照公认的商业道德，调查公司亦应对涉及客户利益的信息予以保密，如要公开需经客户的同意。零点公司未经权利人或利害关系人同意，擅自公开相关的秘密信息，其行为有悖于反不正当竞争法

第二条关于“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，属于反不正当竞争法第十条第一款第（三）项所禁止的不正当竞争行为。

综上所述，被告零点公司作为一个专业调查公司，经常受客户之托进行市场调查，一般易于掌握客户的商业信息，应当严格遵循公认的商业道德和双方约定提供服务。本案中零点公司的不正当竞争行为给原告中锐公司造成一定损失，应该承担相应的民事责任。但中锐公司提出的赔偿请求过高，法院将在协议委托费用、市场经营再投资、诉讼实际支出范围内，对赔偿数额予以酌定。零点公司的反诉请求于法无据，不予支持。北京市第二中级人民法院于1998年12月17日判决如下：

一、被告零点公司于判决生效后15日内返还原告中锐公司委托费和赔偿中锐公司其他经济损失共计10万元。

二、判决生效后1个月内，被告零点公司在一家全国发行的报纸上，向原告中锐公司赔礼道歉。道歉函内容需经法院核准（逾期不执行，法院将在一家全国发行的报纸上公布判决内容，所支出费用由零点公司承担）。

三、驳回原告中锐公司的其他诉讼请求。

四、驳回被告零点公司的反诉请求。

案件受理费7627元，由原告中锐公司负担1000元，被告零点公司负担6627元。反诉案件受理费2040元，由零点公司负担。

一审宣判后，双方均未提起上诉。

第三篇：安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案

安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案

[裁判摘要]

一、根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。

二、根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条的规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

最高人民法院民事判决书(2008)民提字第61号

申请再审人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：北京德法利科技发展有限责任公司。

法定代表人：徐殿禄，该公司董事长。

委托代理人：刘英，云南云电阳光律师事务所律师。

委托代理人：卢法孟，北京市沁润源律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：安徽省福利彩票发行中心。

法定代表人：李玉平，该中心主任。

委托代理人：刘建华，安徽协利律师事务所律师。

委托代理人：范国平，安徽协利律师事务所律师。

北京德法利科技发展有限责任公司(以下简称德法利公司)为与安徽省福利彩票发行中心(以下简称安徽彩票中心)营销协议纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(2004)皖民二再终字第12号民事判决，向本院申请再审。本院于2008年10月16日作出(2006)民二监字第20-2号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员刘竹梅担任审判长，代理审判员殷媛、张雪棵参加的合议庭进行了审理。书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。

2001年8月，安徽省社会福利有奖募捐委员会办公室(以下简称安徽募办)向安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼，以安徽彩票中心与德法利公司签订《关于安徽省福利彩票宣传营销的协议书》(以下简称《宣传营销协议书》)及《关于安徽省福利彩票宣传营销的补充协议》(以下简称《补充协议》)违反了《中国福利彩票管理办法》以及中福彩[2000]13号文关于中国福利彩票实行专营，发行和销售不得对外合作的规定，损害社会公共利益应认定无效为由，诉请判决《宣传营销协议书》及《补充协议》无效。德法利公司反诉称，上述协议系当事人真实意思表示。当事人在电脑票宣传营、销方面的合作符合民发[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》第十九条规定的精神。上述协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。故请求确认《宣传营销协议书》及《补充协议》有效；安徽彩票中心继续履行协议；安徽彩票中心支付德法利公司宣传营销提成费 727．3174万元。

安徽省合肥市中级人民法院一审查明：2000年7月15日，安徽彩票中心与德法利公司签订《宣传营销协议书》，约定，安徽彩票中心是福利彩票的承销者、主办者，负责整体工作。德法利公司负责协助其宣传营销方面的事务。安徽彩票中心依据每年的销售总额对德法利公司实行不同的奖惩：销售总额1亿元以下(含1亿元)，安徽彩票中心按1亿元底数的4％对德法利公司进行惩罚；销售总额超过1亿、2亿、3亿元时，分别按总额的1％、2％、3％给德法利公司提取营销费；最高提成比例为3％。安徽彩票中心授权德法利公司成立“安徽省福利彩票发行中心宣传营销部”，并以此名义在全省范围内开展工作。德法利公司负责承担电脑福利彩票宣传营销工作的全部费用，在电脑福利彩票正式开通前，先汇人安徽彩票中心指定的银行账户1000万资金作为宣传营销专款，由德法利公司掌握使用。合同期限为10年，即自2000年10月1日至2010年10月1日。同年11月 13日，双方又签订《补充协议》，约定，德法利公司每年投入宣传营销费300万元，如有剩余，双方各支配50％，如有超支，协商解决。安徽彩票中心给德法利公司提取的宣传营销费用，每月或每季末结算一次，年终总结算；安徽彩票中心给德法利公司提取的宣传营销费用的比例，不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响。德法利公司违约或擅自终止协议，负担前期已经投入的宣传营销及相关的全部费用，补偿安徽彩票中心从违约之日起后三年的宣传营销费用，退还已收取的宣传营销费；安徽彩票中心违约或擅自终止协议，赔偿德法利公司已经投入的宣传营销及相关的全部费用，补偿德法利公司从违约之日起按照每年销售总额原应提取的宣传营销费用，支付后三年的全部宣传营销费。

合同签订后，德法利公司依据约定在安徽彩票中心的授权下成立“安徽省福利彩票发行中心宣传营销部”，制定宣传方案，与相关媒体签订宣传合同，开展了福利彩票的营销工作。

在合同履行期间，因安徽募办及其上级主管机关对合同合法性提出异议，安徽募办提起诉讼。一审期间，经双方同意，安徽省合肥市中级人民法院委托安徽华安会计师事务所对安徽省福利彩票发行中心宣传营销部2000年8月初至2001年9月末支出情况进行了审计，结论为：该经营部累计发生费用为7 148 246．21元。此后，该经营部又继续支出了费用131 011．11元。

该院还查明：安徽募办系经依法批准设立的事业单位。根据民政部及安徽省民政厅的相关文件精神，2000年初在其基础上着手改制设立的安徽彩票中心，与其系“一个机构两个牌子”。销售福利彩票是以安徽彩票中心的名义进行，但截止到一审庭审结束时，该中心并未办理相关的登记手续。

安徽省合肥市中级人民法院一审认为：当事人签订的《宣传营销协议书》及《补充协议》主要包含三方面的内容：德法利公司为安徽福利彩票发行提供宣传营销服务；德法利公司每年投入300万元营销费用；安徽彩票中心每年在彩票销售总额中按比例给德法利公司提取营销费用。德法利公司投入的营销费用，具有投资性质。德法利公司按彩票销售总额及约定的比例提取营销费用或支付罚金，存在承担盈利和亏损的风险，也已超出劳动报酬的范畴，具有营利性质。这些约定违反了国家对彩票资金使用的有关规定，变相地造成德法利公司介入福利彩票发行销售，违反国家的有关政策法规的规定，损害了社会公共利益，因此，《宣传营销协议书》及《补充协议》应确认无效。德法利公司投入的宣传营销费用，经审计，2000年8月至2001年9月累计支出费用共计7 279 257．30元，应由安徽募办支付。但德法利公司反诉要求安徽募办继续履行协议，以及依协议给付宣传营销提成费用的诉讼请求于法无据，不予支持。该院于2003年4月25日作出(2001)合民二初字第153号判决：确认《宣传营销协议书》及《补充协议》无效；安徽募办返还德法利公司投入的宣传营销费用7 279 257．30元及2001年10月1日后利息(按同期银行贷款利率计算到给付之日止)；驳回德法利公司的反诉请求。本诉案件受理费60 110元，反诉案件受理费 46 575元，审计费30 000元，合计136 685元，由安徽募办承担56 685元，德法利公司承担80 000元。

德法利公司不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉称：一审法院认定德法利公司违规介入福利彩票发行销售的经营领域，《宣传营销协议书》及《补充协议》无效错误。由于安徽募办单方毁约，双方的协议已无法再继续履行，故变更诉讼请求为：撤销一审判决；驳回安徽募办诉讼请求；判令安徽募办赔偿其投入的宣传营销费用7 279257．30元；支付其宣传营销提成费用7273174元(计算至2001年9月)；赔偿其经济损失 1000万元；安徽募办承担本案一审、二审全部诉讼费用和审计费用。安徽募办答辩称，一．审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

安徽省高级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

安徽省高级人民法院二审认为：《宣传营销协议书》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示。协议约定德法利公司为福利彩票发行提供营销策划、广告宣传等方面的服务，德法利公司既不参与销售，也不参与资金结算。上述协议内容未违反法律、行政法规的禁止性规定。从其内容看，德法利公司提取的宣传营销费是从发行费用中提取，不影响总额中彩民奖金和福利基金的比例，不存在损害社会公众利益的问题。因此，《宣传营销协议书》及《补充协议》有效。安徽彩票中心擅自终止合同的履行，构成违约，应依约定承担违约责任。由于安徽彩票中心违反约定终止履行义务已超过两年，履行协议的基础已发生重大变化，故合同应予终止。至于德法利公司请求对方支付其宣传营销费用7 279 257．30元及赔偿经济损失1000万元的诉讼请求，由于德法利公司未在一审反诉中提出，故不属于二审审理范围，德法利公司可另行起诉解决。该院于2003年7月25日作出(2003)皖民二终字第151号判决：撤销(2001)合民二初字第153号判决；确认《宣传营销协议书》及《补充协议》合法有效，终止履行；安徽募办于判决生效后十日内支付德法利公司宣传营销提成费用7 273 174元(计算至2001年9月)；驳回安徽募办的诉讼请求。一审本诉案件受理费60 110元，反诉案件受理费46 575元，合计106 685元由安徽募办负担；审计费30 000元，由安徽募办与德法利公司各负担15 000元；二审案件受理费106 685元，由安徽募办负担 80 000元，德法利公司负担26 685元。

安徽募办不服上述法院二审判决，以安徽彩票中心名义向安徽省高级人民法院申请再审称：《宣传营销协议书》和《补充协议》应认定无效。1．该协议内容违反民政部相关规定。《中国福利彩票管理办法》第二十四条规定，“福利彩票的发行和经营管理不得对外合作”。双方签订的合同违反了上述规定。虽然民发[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》规定允许有关公司参与协助销售，电脑彩票在营销策划等方面允许有关公司参与合作，但民政部办公厅[2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请求的复函》指出，“允许有关公司在电脑票销售时营销策划等方面参与合作，主要是利用有关专业公司在营销策划方面的专业能力为电脑彩票扩大发行规模提供服务。而且，有关专业公司仅仅是参与合作，提供市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务，不得进入经营销售领域。”而德法利公司根据协议约定组建销售机构、制定销售方案，对外签订宣传合同，就彩票经营销售进行了一系列活动，其行为已超出专业服务范畴，违反上述文件精神。2．该协议损害了社会公共利益。民政部办公厅 [2001]158号文件指出，专业性公司所获取的报酬只能从发行费中收取，不得从福利彩票销售总额中按比例收取，因为销售总额包括福利基金、资金和发行费三部分，直接从彩票销售总额中提成，减少上述三项资金的比例，与发行福利彩票的宗旨和福利彩票的性质相违背，变相地造成公司介入福利彩票的发行销售，违反国家政策规定。德法利公司依约直接从彩票销售总额中提成，直接参与彩票结算，违反上述规定，侵害社会公共利益，故请求依法改判。

德法利公司答辩称：1．《宣传营销协议书》和《补充协议》符合法律规定，是有效合同。2．德法利公司仅是协助安徽彩票中心进行销售前的营销策划和广告宣传事务，既不参与彩票销售，也不参与资金结算，并未进入彩票经营销售领域。协议签订后，德法利公司制定了宣传方案，支出了巨额资金，履行了合同义务，安徽彩票中心应给予报酬。德法利公司收取的报酬系从发行费中提取，不损害社会公共利益。综上，请求驳回安徽彩票中心的申诉请求。

安徽省高级人民法院再审认为，发行福利彩票为非盈利的社会公益事业。根据民政部发布的相关文件规定，福利彩票属国家专营，任何单位和个人不得介入福利彩票的发行和销售。有关专业公司通过为电脑彩票销售提供营销策划等方面的专业服务，可收取相应的服务报酬，但只能从发行费中收取，不得从福利彩票销售总额中按比例提取。因为福利彩票销售总额包括彩民奖金、福利基金和发行费，直接从彩票销售总额中提成，将减少上述三项资金的比例，违反福利彩票资金使用的有关政策规定。根据《宣传营销协议书》及《补充协议》的约定，德法利公司每年投入300万元营销费用，又从彩票销售总额中按比例提取费用，超出了收取服务报酬的正常范畴，具有投资收益的性质。并且，德法利公司从彩票销售总额中按比例提取营销费用，这些约定都违反国家政策规定，损害了社会公共利益。经该院审判委员会讨论，该院于 2004年8月19日作出安徽省高级人民法院(2004)皖民二再终字第12号民事判决：撤销安徽省高级人民法院(2003)皖民二终字第151号民事判决；维持合肥市中级人民法院(2001)合民二初字第153号民事判决。

德法利公司不服安徽省高级人民法院(2004)皖民二再终字第12号民事判决，向本院申请再审称：

一、再审判决认定德法利公司直接从彩票销售总额中按比例提取营销费用，减少彩票销售总额中三项资金的构成比例，变相介入销售领域，违背客观事实。1．德法利公司按照协议提供的服务符合国家法律法规和国家民政部的规定，是合法有效的服务。民政部办公厅[2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请求的复函》指出，允许有关公司在电脑票销售时营销策划等方面参与合作，不得进入经营销售领域。从协议的约定来看，安徽彩票中心是安徽省福利彩票唯一的发行主体。在协议的履行中，德法利公司举行一系列彩票营销宣传活动，完全是在上述复函所说的范围之中，而并未进入经营销售领域。2．德法利公司按照协议约定的服务报酬的计算方式获取服务报酬，符合双方签订协议的真实意愿，符合法律规定。从协议的体系来看，《补充协议》约定的“安徽彩票中心给德法利公司提取的宣传营销费用，每月或每季末结算一次，”这同样能够印证“按销售总额的比例”仅是对宣传费计算方法的约定。从交易习惯来看，安徽彩票中心与省内数千家销售点签订的《代销协议》也是同样约定“按福利彩票销售总额的 7．5％支付代销费。”不能据此认定数千家代销点都是直接从销售总额中扣除代销费，都损害了社会公共利益、协议无效。3．德法利公司按照协议约定提取的服务报酬不可能减少彩票销售总额中三项资金的构成比例。首先，福利彩票销售总额包括福利金、奖金和发行费。根据《中国福利彩票管理办法》和《社会福利基金使用管理暂行办法》的规定，福利彩票销售资金的实际控制人和支付主体是安徽彩票中心，德法利公司不可能直接从彩票销售总额中直接提取宣传费发行费。其次，安徽彩票中心按照彩票销售总额的15％留存在本中心的发行费可自主支配，宣传营销的费用包含在发行费中。依据协议约定，安徽彩票中心按照销售总额为计算依据向德法利公司支付宣传费的比例为1％—3％，低于发行费。同时《补充协议》约定“安徽彩票中心给德法利公司提取的宣传营销费用的比例，不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响”，这也明确了宣传费实际上是由安徽彩票中心按月从发行费向德法利公司结算。德法利公司获取的宣传费是安徽彩票中心从发行费中支付的费用，不可能减少彩票销售总额中三项资金的比例。

二、双方在签订协议及履行过程中，没有损害社会公共利益。相反，正是由于德法利公司成功的宣传、营销及巨大的资金投人，才使安徽省的福利彩票销售总额成几倍增长，国家获取了更多的资金发展福利事业，维护了社会公共利益。安徽彩票中心否认协议有效性的根本原因是在发行费用由20％降至15％后，为减少对其利益影响，其在与德法利公司协商降低宣传费比例不成的情形下，遂以损害社会利益的理由主张合同无效。安徽彩票中心与德法利公司的合作完全符合民政部 2001年第105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》精神，安徽彩票中心没有任何证据证明德法利公司介入了销售领域，不应判决协议无效。同时，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法司法解释(一)》)第三条关于“人民法院确认合同效力时，对合同法实施前成立的合同，适用当时的法律无效而适用合同法有效的，则适用合同法”规定的精神，在对特定的彩票发行领域有专项规定时，适用新规定合同有效则当然应适用新规定。因此，再审判决适用法律错误。

三、因安徽彩票中心违约，导致协议无法继续履行，安徽彩票中心应当依法承担法律责任。故请求撤销安徽省高级人民法院(2004)皖民二再终字第12号民事判决；维持安徽省高级人民法院(2003)皖民二终字第151号民事判决。

在本院再审庭审期间，德法利公司提交变更诉讼请求申请书，认为，由于安徽彩票中心以损害社会公共利益为由，请求法院确认协议无效，安徽省合肥市中级人民法院一审和安徽省高级人民法院再审也以损害公共利益为由认定协议无效，故本案涉及社会公共利益，符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审判监督程序的解释》第三十三条关于损害社会公共利益应允许当事人再审变更诉讼请求的规定，故申请变更一审反诉请求的第二、三项为请求判令安徽彩票中心承担违约责任，赔偿德法利公司垫付的宣传营销费用、补偿德法利公司三年应提取的宣传营销费用并支付德法利公司应提取的全部宣传营销费用共计35 821 938．79元。

被申请人安徽彩票中心答辩称：

一、国家对彩票事业实行专营，德法利公司参与国家禁止合作的领域，违反现行规定。1．基于福利彩票的公益性，我国福利彩票发行、销售实行专营，发行与经营不得对外合作。对此，国务院文件有明确规定。2．当事人之间订立的合同直接以合作方式介入经营证据确凿，违反国家规定。首先，无论是合同的名称还是合同的内容均明确反映出德法利公司参与福利彩票经营的事实。(1)涉案协议书的全名为《关于安徽省福利彩票宣传营销的协议书》，名称中仅有“营销”而无“策划”，涉及经营。(2)《宣传营销协议书》的内容更能充分反映德法利公司参与经营的客观事实，如第一条、第二条第1款、第三条第1、5、6、8款的内容表明，德法利公司参与营销工作的表现为：实施营销方案，协助各销售网点搞好营销工作，条件成熟时逐步建立连锁式营销网络，并从事与福利彩票相关的即开彩票、电视彩票及网络彩票的业务。其次，合同约定涉及经营，违反了国务院文件的规定。在签订本案所涉合同及其补充协议之时，对于福利彩票管理的规定仅有四份：《国务院关于加强彩票市场管理的通知》、《国务院关于进一步加强彩票市场管理的通知》、《中国人民银行关于加强彩票市场管理的紧急通知》和《中国福利彩票管理办法》。这四份文件均禁止他人涉及彩票经营，并且严格限制福利彩票的对外合作。根据《中国福利彩票管理办法》第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，2000年福利彩票要对外合作，必须具备以下条件：1．经过中福彩中心的批准；2．合作仅限于彩票印制和硬件设备生产或软件技术开发。除此之外，不得有任何形式的对外合作。本案中，当事人订立的合同既没有经过中福彩中心的批准，又不是仅限于彩票印制和硬件设备生产或软件技术开发，明显违反上述规定，德法利公司引用合同订立后一年多才颁布的民发 [2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》肯定合同效力，缺乏相应依据。再次，即便是依据该105号文件，合同中的约定仍然违反国家政策和制度的规定。民政部规定的是营销策划可以合作，并没有规定营销可以合作，对营销进行合作实际就是参与经营，是被国家明令禁止的行为。3．合同约定的德法利公司的赢利模式，系典型的投资收益，超过了收取服务报酬的范畴。德法利公司的行为实质上是一种投资行为。

二、德法利公司从彩票销售总额中提取收益，严重损害社会公共利益。合同中唯一一次提到发行费是在合同中乙方责权利条款中的第9项，德法利公司筹建彩票沙龙的享有3％的发行费，由此可以看出当事人订立合同时，明确只有在彩票沙龙筹建时，才从发行费中提取，其他的都在销售总额中提取。《补充协议》第三条明确约定关于“提取宣传营销费用的比例，不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响”的规定说明提取的比例与发行费没有关系。德法利公司通过合同将其收益凌驾于福利彩票各项资金之上，必然损害社会公共利益，违反了民办函[2001]158号文件关于不得从福利彩票销售总额中按比例提取的规定。综上，请求维持安徽省高级人民法院再审判决。

本院对安徽省高级人民法院查明的事实予以确认。

本院再审期间，德法利公司提交了九份新证据。第一份新证据为财综[2007]74号《财政部 民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》。该报告载明：“按彩票销量的一定比例支付服务费为国际通行做法，也是我国彩票机构普遍采取的结算方式。”因此，就合作项目而言，湖北福彩中心的做法符合《彩票发行与销售管理暂行规定》第八条关于“彩票机构可以对外委托电脑系统开发、彩票印制和运输、彩票零售、广告宣传策划等业务”的规定。第二份新证据为《安徽省电脑福利彩票销售合同书》(共三份)。该合同书第三条约定，甲方按照福利彩票销售总额的8％向乙方支付代销费。第三份新证据为《关于“重庆风采”电脑福利彩票的协作协议书》。《关于“重庆风采”电脑福利彩票的协作协议书》第一、3条载明，销售总额的7％作为代销费。第四份新证据为《电脑型中国福利彩票委托代销书》(共三份)。该代销书第二、2、(7)条载明，电脑型中国福利彩票的劳务费用和营销宣传等补贴费用，由甲方按当月销量的5％向乙方支付。第五份新证据为《电脑福利彩票投注站委托销售协议书》(共二份)。该协议书第六、1条载明，乙方代销费按实际销售额的3％计提。第六份新证据为《建立电脑福利彩票投注站协议书》。该协议书第二、2条规定，代销费用为销售总额的8％。第七份新证据为《辽宁省电脑体育彩票销售协议书》(共二份)。该协议书第一、8条规定，甲方每月按乙方上月实际销售额的8％提取投注站经费，转入乙方的银行储蓄账户。第八份新证据为《山东省设立中国体育彩票投注站协议书》(共二份)。该协议书第一、6条约定，乙方所有彩票销售款归甲方，甲方每月按彩票销售总额的7％向乙方支付佣金。第九份新证据为《关于代理销售中国体育彩票之合同书》(共二份)。该合同书第一、4条约定，发行费：指甲方根据乙方网点销售额，按照一定比例支付给乙方的销售成本费用。根据以上证据，德法利公司证明以下几点：1．自 2000年以来，全国各地彩票(包括福利彩票和体育彩票)销售过程中，对于营销费用，无论采用何种名目，彩票机构均是按彩票销售额的一定比例结算支付。2．针对本案而言，“按销售总额”一定比例提取费用，只是一种结算的计算方法。虽然采用的是提取的表述，但彩票资金是由彩票中心管理，其本意是由彩票中心按此计算方法结算支付。3．彩票机构按彩票销量的一定比例结算支付合作企业的营销、宣传费用属于发行费的范围，可由彩票机构自主支配。本案中，福彩中心支付德法利公司的服务费远远低于国务院规定的彩票发行费比例(彩票资金的15％)，不可能减少彩票资金的三项分配比例。4．安徽福彩中心按约定比例支付德法利公司的营销宣传费用，属于彩票发行、销售的必然成本支出，其目的在于依靠市场机制扩大彩票销售量同时增进社会福利金的积累，根本不存在损害社会公共利益的情形。经本院再审质证，安徽彩票中心对上述证据的真实性不持异议，但认为，投注站直接参与销售，以销售额提取收益属正常，上述证据达不到对方当事人的证明目的。

本院再审期间，安徽彩票中心提交了两份新证据。第一份新证据为《安徽省福利彩票公益金收支情况公告》。该公告载明，根据民政部统一部署，我省于近两年已安排省内掌握使用公益金7468．5万元投入到718个星光老年之家建设项目。第二份新证据为安徽省民政厅《关于福利彩票公益金使用情况的报告》。安徽彩票中心据此证明其是公益资金的支配、使用主体。经本院再审质证，德法利公司对上述证据的真实性不持异议，但认为，上述证据不能证明全部彩票资金均由安徽福彩中心支配使用。

本院再审另查明：

《宣传营销协议书》第二条甲方(安徽福彩中心)责权利条款中约定：“

1、指导乙方(德法利公司)的宣传营销工作”。第三条“乙方的责权利”条款中规定：“

1、承担电脑福利彩票宣传营销工作的全部费用；„„„

5、实施已制定的电脑福利彩票的宣传营销方案；

6、协助各销售网点搞好营销工作，并在条件成熟时逐步建立连锁式营销网络；„„

8、开展与福利彩票相关的业务，如即开彩票、电视彩票、网络彩票等。”

安徽华安会计师事务所对安徽省福利彩票发行中心宣传营销部2000年8月初至2001年9月末支出情况进行审计的审计报告书的附表中载明：凭证号，现付 0955；支出日期：2000．9．21；摘要：为考察市场布点情况出租车费。

1993年4月18日作出的皖募委字 [95]第19号《关于转发民政部<中国福利彩票>等四个文件的通知》载明：“根据民政部的规定，省、地两级要根据彩票经营管理的特殊性，有条件的，在募办的基础上进行改制。省改制为‘安徽省福利彩票发行中心’；„„„改制后，募办继续保留，承担着当地募委的办事职能，实行一个机构，两块牌子。”2001年11月30日，安徽省机构编制委员会作出的《关于同意省社会福利有奖募捐委员会办公室更名的批复》载明：“鉴于省社会福利有奖募捐委员会经省政府同意撤销，经研究，同意安徽省社会福利有奖募捐委员会办公室更名为安徽省福利彩票发行中心。其主要职责是：负责全省社会福利彩票的组织、发行、销售和管理工作。”安徽省事业单位登记管理局办法的事业单位法人证书载明，安徽省福利彩票发行中心为事业单位法人，证书有效期为2002年3月5日至2003年3月31日。2001年12月30日，安徽省社会福利有奖募捐委员会办公室提交给合肥市中级人民法院的《关于以‘安徽省社会福利有奖募捐委员会办公室’作为原告的情况说明》载明：“‘安徽省彩票发行中心’在2000年下半年依上述文件挂牌使用，但有关注册手续没有办理，至诉讼时没有取得法人资格。鉴此，我办虽以‘中心’名义与‘德法利’签订了营销协议，但在起诉时合法主体只有‘安徽省社会福利有奖募捐委员会办公室’。”经本院再审质证，德法利公司对上述证据的真实性不存在异议，并认为，上述主体的变更当事人均予认可，不影响本案的实体审理结果。本院认为，基于上述事实，本案诉讼主体发生变更，即：在本案一审起诉之时，由于安徽彩票中心尚未依相关文件规定进行工商注册，取得法人资格，且安徽募办与安徽彩票中心为一套人马、两套机构，故一审依安徽募办的申请，以安徽募办为原告进行了审理。但严格分析，在一审判决作出前，安徽募办已更名为安徽彩票中心，安徽彩票中心也已取得了事业法人机构代码证，具有法人资格，一审法院本应将诉讼主体变更为安徽彩票中心，但由于在一审过程中，安徽彩票中心与安徽募办并未提交变更名称的证据，故一审法院未变更诉讼主体并非自身过错。二审过程中由于仍未提交相应更名证据，故仍以安徽募办为诉讼主体进行审理。在安徽省高级人民法院再审期间，由于安徽募办已被安徽彩票中心取代，故安徽彩票中心作为申请主体申请再审，诉讼主体也依法变更为安徽彩票中心。综上，尽管本案一、二审在主体的列明上具有瑕疵，但这系因当事人未及时提交证据所致，且由于安徽募办与安徽彩票中心本为一套人员、两套机构，安徽募办后又被安徽彩票中心取代，两者为主体承继关系，当事人对上述主体的列明和变更也不存在异议，故上述主体的变更并不影响本案的实体审理结果。

本院认为，本案再审争议焦点有以下两个方面：

一、德法利公司再审变更诉讼请求能否得到支持。《审判监督程序的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”本案系二审终审案件，因此，在再审审理过程中，应按照第二审程序审理。德法利公司虽在原二审审理过程中提出变更诉讼请求，但由于其未在一审反诉中提出，故原二审法院以其不属于二审审理范围，可另行起诉为由未予审理。本院再审审理范围原则上不应超出原审审理范围。本案中，对德法利公司变更诉讼请求是否予以支持的问题只涉及到该公司的个体利益，并不涉及社会公共利益的保护，而且，德法利公司可以就其拟变更的诉讼请求另行提起诉讼获得权利救济，故德法利公司变更诉讼请求并不符合《审判监督程序的解释》第三十三条关于再审可以变更诉讼请求的情形，对其变更诉讼请求的请求，本院不予支持。

二、当事人双方签订的《宣传营销协议书》、《补偿协议》是否有效。当事人争议主要集中在三个方面：

(一)德法利公司是否介入彩票的发行、销售领域，合同是否因之无效问题。第一，关于法律适用问题。《合同法解释(一)》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，在本案合同效力的认定上，不应以行政规章的规定为认定依据。但在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及到社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。福利彩票是为筹集社会福利事业发展资金而发行的取得中奖权利的凭证。发行福利彩票的宗旨是“扶老、助残、救孤、济贫”，其目的是为社会福利事业和社会保障事业筹集更多资金，具有公益性。鉴于该性质和目的，民政部是国务院批准在全国发行中国福利彩票的唯一政府职能部门，其他任何部门和地方无权擅自发行福利彩票。因此，国发[1993]34号《国务院关于进一步加强彩票市场管理的通知》第三条规定：“企事业单位或者个体工商户一律不得发行、经营彩票或变相彩票”。民办发[1994]34号《中国福利彩票管理办法》第二十四条规定：“福利彩票的发行和经营管理不得对外合作”。之后，为贯彻落实国务院第84次总理办公会议提出的“加强监管、整顿机构、改进工作、降低发行费用，适度扩大发行，提高筹资比例，新增加法人资金收入主要用于补充社会保障基金”的要求，民政部报请国务院同意，经研究制定下发了民发 [2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》。该通知规定：“电脑票在营销策划、技术服务、设备提供或维护等方面，允许有关公司参与合作。”该通知同时规定，“原有民政部关于福利彩票工作的文件中与此相冲突的以本通知为准。”在本案纠纷一审诉讼期间，2001年9月4日，民政部办公厅作出的民办函[2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请求的复函》对《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》的前述出台背景进行了说明，该复函同时指明：“本规定允许有关公司在电脑票销售时营销策划等方面参与合作，主要是利用有关专业公司在营销策划方面的专业能力为电脑彩票扩大发行规模提供服务。而且，有关专业公司仅仅是参与合作，提供市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务，不得进入经营销售领域。”根据国发[2001]35号《国务院关于进一步规范彩票市场管理的通知》关于“财政部负责起草、制定国家有关彩票管理的法规、政策；管理彩票市场，监督彩票的发行和销售活动”的授权规定，财政部2002年3月1日颁发的财综 [2002]13号《彩票发行与销售管理暂行规定》第八条规定：“彩票机构可以对外委托电脑系统开发、彩票印制和运输、彩票零售、广告宣传策划等业务。”本案诉争的《宣传营销协议书》和《补充协议》订立于2000年，履行期限跨越[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》生效之时，二审判决作出时间为2003年7月25日。根据法律适用的基本原则，原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力，但如果在终审判决作出之前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。如果根据查明的事实，《宣传营销协议书》和《补充协议》约定的内容仅是属于前述规定允许的专业公司在市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务中参与合作，而未进入经营销售领域的，则应适用前述协议颁布之后的法律、行政法规的规定，认定上述协议有效；如果合作超出了前述规定的合作范围，导致德法利实质介入福利彩票的发行和销售，则也根据前述规定认定上述协议无效。第二，德法利公司是否实质介入福利彩票的发行和销售。关于《宣传营销协议书》名称中营销两字的理解，有参与销售和协助进行营销宣传策划两种。关于合同中约定的德法利公司的义务范围中的制定、实施营销方案，协助各销售网点搞好营销工作，条件成熟时逐步建立连锁式营销网络，并从事与福利彩票相关的即开彩票、电视彩票及网络彩票的业务的理解，也有参与销售和协助进行营销宣传策划两种。究竟应作何理解，应结合合同目的、合同中其他条款以及德法利公司实质从事的法律行为的性质进行分析。根据该协议书引言和第一条的表述，安徽福彩中心聘请德法利公司协助进行宣传营销工作，安徽彩票中心是福利彩票的承销者、主办者，负责整体工作。德法利公司负责协助其宣传营销方面的事务。由此可见，福利彩票的承销者是安徽彩票中心，德法利公司只负责协助其宣传营销方面的事务。在本院再审庭审过程中，除安徽华安会计师事务所作出的审计报告书附表中载明的一笔德法利公司为考察市场布点情况所付出租车费的证据外，安徽彩票中心并无其他证据证明德法利公司在实际的工作中参与了彩票的发行和销售。而该证据既可以理解为是协助营销策划、考察网点，也可以理解为德法利公司亲自进行布点营销，从事销售行为，在无其他证据佐证的情形下，不能当然理解为其证明德法利公司实质参与了销售活动。因此，安徽彩票中心并无充分证据证明德法利公司实际参与销售活动，《宣传营销协议书》及其《补充协议》不应因此认定无效。德法利公司关于协议有效的再审理由成立，本院予以支持，安徽省高级人民法院的再审认定不当，应予纠正。

(二)当事人双方约定提成费为销售总额的3％，是否属于变更福利彩票销售资金各费用比例，损害社会公共利益的行为。《中国福利彩票管理办法》第十八条规定：“福利彩票销售总额为彩票资金。彩票资金分解为奖金、管理资金、社会福利基金。其中奖金不得低于彩票资金的50％，管理资金不得高于彩票资金的20％，社会福利资金不得低于彩票资金的30％”。中国福利彩票发行中心中彩字[2000]13号文件规定，彩票资金扣除奖金和社会福利基金后为发行收入。发行收入用于支付电脑彩票的成本支出和经营费用。民发[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》第四(十二)部分规定：“根据国务院决定，从2001年起，彩票资金分割比例调整为：奖金不低于50％，福利金不低于35％，发行费用不高于15％”。根据民政部民办函 [2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请示的复函》的规定，专业性公司所获取的报酬只得从发行费中提取，不得从福利彩票销售总额中按比例提取，是因为销售总额包括福利金、奖金和发行费三部分，直接从彩票销售总额中提成，减少了上述三项资金的比例，与福利彩票发行的宗旨和性质相违背，变相地造成了公司介入福利彩票的发行销售，违反规定。本案中，德法利公司所获得的报酬显然是其协助安徽彩票中心进行销售宣传、策划而得的报酬，因此，其应属于发行费用的范畴。从《补充协议》关于“宣传营销提成费用的比例不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响”约定的文义也可以推出，彩票销售总额只是计算德法利公司宣传营销提成费用的依据，营销提成费用应按约定比例从销售总额用途中的发行费用中提取。发行费在福利彩票资金分配比例中，在 2000年前占彩票销售总额20％，2001年做出调整后该比例变更为15％。当事人双方约定的提成比例的上限为销售总额的3％，该比例仅占全部发行费用的一部分，并未影响到其他两部分资金的提取比例，不会损害社会公共利益。再者，财综[2007]74号《财政部、民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》也载明，按彩票销量的一定比例支付服务费为国际通行做法，也是我国彩票机构普遍采取的结算方式。综上，德法利公司从销售总额的发行费用中提取相关营销提成费用的约定应解释为其从发行费中提取相应的提成费用，符合该费用的使用目的，并未影响到福利彩票销售资金中其他两类资金的比例，不存在损害社会公共利益的情形，故安徽彩票中心关于该约定变更福利彩票销售资金各费用比例，损害了社会公共利益的答辩理由不能成立，本院不予支持。

(三)提成费用的约定是否过高，是否有违劳动报酬的本质，是否影响合同效力问题。依据《宣传营销协议书》和《补充协议》的约定，德法利公司每年投人宣传营销费用和付出相关劳动进行宣传策划工作，故有权获得相应劳动报酬。当然，该报酬应与投入相应，在投入和收入明显悬殊的情形下，应予适当调整。前述财综[2007]74号《财政部、民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》也载明，湖北福彩中心在签订协议时缺乏前瞻性和预见性，低估了彩票市场的快速发展，导致穗彩公司可能获利较多的不合理因素，应当进行整改。因此，如果本案存在继续履行的可能性，在合同依约履行的情形下，能否完全按照合同的约定提取比例计算之后的劳动报酬，需考量投入和收人的数额，以公平原则进行衡量。但就本案而言，由于安徽彩票中心已不履行合同达两年多时间，合同已不存在继续履行的可能性，应予解除。因此，应根据德法利公司已投入的费用和其要求给付的报酬之间是否相差悬殊，是否有违公平原则进行确定。根据审计报告所做结论，2000年8月初至2001年9月末，安徽省福利彩票发行中心宣传营销部累计发生费用为7 148 246．21元。此后，该经营部又继续支出了费用131 011．11元。现德法利公司要求给付其宣传营销提成费用7 273 174元(计算至2001年9月)，应认定其支出与诉请要求给付的费用相差并不悬殊，公平合理。

综上，《宣传营销协议书》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应认定有效。安徽彩票中心单方终止合同的履行，已构成根本违约，合同应予解除。德法利公司在一审提起反诉，请求安徽募办继续履行协议，以及依协议给付宣传营销提成费用。其虽在本院再审期间变更诉讼请求，但由于该变更的诉讼请求超出了原审审理范围，且不属于应作为再审审理范围的特殊情形，故对其再审变更的请求，本院不予支持，其可另案解决。安徽省高级人民法院二审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。安徽省高级人民法院的再审判决适用法律错误，应予纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百八十六条之规定，判决如下：

一、撤销安徽省高级人民法院(2004)皖民二再终字第12号民事判决；

二、维持安徽省高级人民法院(2003)皖民二终字第151号民事判决。

上述给付义务，限自本判决送达之日起十日内履行。逾期给付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定处理。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘竹梅

代理审判员 殷 媛

代理审判员 张雪楳 二OO九年五月二十五日

书 记 员 赵穗军

第四篇：广州市睿驰计算机科技有限公司与北京小桔科技有限公司侵害商标权纠纷案

广州市睿驰计算机科技有限公司与北京小桔科技有限公司侵害商标权纠纷案

北京市海淀区人民法院

民事判决书

(2014)海民(知)初字第21033号

原告广州市睿驰计算机科技有限公司，住所地广州市番禺区大龙街金海岸大遒49号201房。

法定代表人张日平，总经理。

委托代理人陈福，北京大成律师事务所律师。

委托代理人韩效亮，北京市联拓律师事务所律师。

被告北京小桔科技有限公司，住所地北京市海淀区上地东路9号得实大厦五层北区。

法定代表人程维，总经理。

委托代理人马翔，北京天驰洪范律师事务所律师。

委托代理人刘艳锋，北京天驰洪范律师事务所律师。

原告广州市睿驰计算机科技有限公司诉被告北京小桔科技有限公司侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人张日平，委托代理人陈福、韩效亮；被告的委托代理人马翔、刘艳锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广州市睿驰计算机科技有限公司诉称：我公司于2006 年成立，主营软件与互联网业务，因准备从事与汽车相关的业务，注册了第38类11122098号“嘀嘀”和11282313号“滴滴”、第35类11122065号“嘀嘀”商标（以下简称原告商标），并投资成立全资子公司广州市嘀嘀信息有限公司（以下简称广州嘀嘀公司），申请了ddyddy系列域名。被告基于软件信息平台向社会公众提供“滴滴（嘀嘀）打车”服务，并在提供服务的软件程序乘客端和司机端界面等处显著标注“滴滴（嘀嘀)”字样，其服务包含了第35类商标中的替他人推销、商业管理、组织咨询、组织商业或广告展览、商业信息、计算机档案中进行数据检索（替他人)，以及第38类商标中的信息传递、计算机辅助信息、图像传送、电信信息、电子公告牌、提供与网络的电讯联接服务、计算机网络用户接入服务、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、数字文件传送等与我公司商标核定使用的服务范围相同或近似的内容，侵犯了我公司的商标专用权。现提起诉讼，请求判令被告停止侵权，将其网站和打车软件中的 “滴滴（嘀嘀)”字样删除，并在《人民法院报》刊登声明，消除影响。

被告北京小桔科技有限公司辩称：“滴滴（嘀嘀)”属于象声词，代指汽车或汽车鸣笛，在汽车行业使用显著性不高。我公司的服务名称此前曾使用“嘀嘀打车”，后均改为“滴滴打车”，没有单独使用“滴滴（嘀嘀)”字样，并与黄蓝色出租车卡通形象图案组合使用，显著性较高，与原告的文字商标区别明显。该图文标识已与我公司提供的服务形成紧密联系，不会与原告提供的服务产生混淆和误认。我公司对组合标识的使用与原告商标类别亦不同，服务的性质不属于原告注册的第35类商业经营、管理和广告服务，以及第38类电信服务范围，而是属于第39类运输类服务，包括为客户提供运输信息和运输经纪、信息处理、交易保障、信用管理等后台服务，包括实体线下服务站。虽然我公司成立时间不长，但顺应国家交通发展规划，发展迅速，多次获奖，“滴滴打车”服务在业内具有较大影响力，在全国同类市场占有率高，经营运输信息服务平台，司机端与客户端依附于后台服务，有大量线下服务站和服务人员配合。作为一款应用程序软件，“滴滴打车”确实利用了电信和移动互联网等通讯方式的便利，但任何一个行业的发展都离不开通讯和互联网，我公司是互联网和电信服务的使用者，并非提供者。此外，原告不能证明其将商标使用在第35、38类指定使用的服务项目上，其经营网站的使用行为应属于第42类主持计算机网站性质。因此，原告的诉讼请求均不能成立。

经审理查明：2012年6月26日，原告申请注册第11122098 号和第11122065号“嘀嘀”文字商标，均于2013年11月14 曰批准注册。前者核定服务项目为第38类，包括信息传送；计算机辅助信息和图像传送；电子邮件；电信信息；电子公告牌服务（通讯服务)；嚴供与全球计算机网络的电讯联接服务；提供全球计算机网络用户接入服务；提供互联网聊天室；提供数据库接入服务；数字文件传送。后者核定服务项目为第35类，包括商业管理和组织咨询；组织商业或广告展览；裔业信息；民意测验；替他人推销；职业介绍所；商业企业迁移；在计算机档案中进行数据检索（替他人)；审计；寻找赞助。

2012年7月31日，原告申请注册第11282313号“滴滴” 文字商标，于2014年2月28日批准注册，核定服务项目为第38类，内容基本同上。

2014年5月26日，原告申请公证，使用手机安装“嘀嘀打车”和“滴滴打车”软件并分别叫车，乘坐后支付费用，取得发票。软件名称和操作过程中均有“滴滴打车”字样。当曰，原告申请登陆被告“小桔科技”网站（www.xiexiebang.com/ddyddy.com 域名经营喃嘀汽车网（现使用域名为www.ddyddy.net)。原告提交网页资料及推广合同，证实该网站展示与汽车相关的新闻、信息等，其曾于2012年11月、2013年5月与广告公司签约，连续三个月和五个月在滴滴汽车网发布某车型广告和推广信息，费用为15万元和25.7万元。原告还提交了 “滴滴车主通”项目立项书和企业研究开发费用明细表，证实其正在开发测试中的车主服务软件内容，包括查询违章、年检、保险等信息和记录，提供清洗、保养、维修等服务项目；该项目注明立项时间为2014 年1月，预定项目验收测试的时间为卻15年7月，现尚未正式投入使用。

针对以上证据，被告不认可车主通项目的真实性，称仅为立项书，系内部文件，不能排除为诉讼特意制作，且使用晚于 “滴滴打车”项目，汽车后服务内容亦不属于原告商标核定使用的范围，与本案无关，其他亦不能视为对注册商标的使用行为。广州嘀嘀公司的经营范围是计算机软件开发，计算机辅助设备等，亦不涵盖在商标指定使用的范围内。其不认可网站广告合同的真实性，认为嘀嘀汽车网未能显示上线时间，没有备案，只是介绍汽车的网站，不属于对第35和38类核定项目的商标性使用。

原告提交荣誉证书等获奖证书，证实其于2011年获得广州市优秀软件企业等项荣誉。经询，原告公司成立于2006年，获得奖项系基于制作中小学校管理软件。被告认为此类证据与本案事实无关。

原告于2014年5月28日向被告发送律师函，要求被告停止使用涉案商标。被告认可收到上述信函，但认为自己的行为不构成侵权，遂未回复。

被告提交了交通运输部和北京市交通委员会运输管理局发布的《公交水路交通运输信息化“十二五”发展规划》、《关于'''' 规范发展出租汽车电招服务的通知》、《北京市出租汽车电招服务管理试行办法》等文件和通知，还有其获得的中国创新成长企业100强、优化生活特别贡献奖等奖项及荣誉证书，证实其新型运营模式有效缓解了都市交通拥堵，方便乘客，提升交通运输管理能力和服务水平符合使我国交通运输智能化、现代化的发展方向。其表示针对同类的服务，国家政策、体系机制都将其定位在信息撮合机制和出租车调度平台，归口管理属于运输服务单位，与原告商标核定使用的内容并不类似。“滴滴打车”图文组合标识已经与被告公司及服务形成紧密联系，不会造成相关公众混淆误认。

原告认可上述证据的真实性，表示奖项与本案无关，文件、通知等内容中强调通过电招服务转变出租车运营模式，促进出租车行业发展，实现新的运营模式等，均属于第35类中的商业管理行为的结果。

被告提交《类似商品和服务区分表》，以及《中国工商报》刊登的文章《嘀嘀打车为何惹诉上身》，证实相关业界认为其服务性质为从事运输相关服务，包括运输经纪、运输预定、交通 信息，属于第39类中的运输经纪等服务。其提交（2014)京国信内民证字第05596号和（2014)浙杭西证民字第19925号公证书，证实其经营地点的标牌、网站等公示内容中，使用方式均为“滴滴打车”文字加图的方式，上方为圆角正方形中的出租车卡通图形，整体颜色为黄色，车身上半部为蓝色，下半部为黄色，“滴滴打车”四字也是黄色；公司员工中有大量信息处理人员筛选整合信息，并非一对一信息服务；公司在杭州亦有门店从事租车的实体经营；艾瑞咨询集团关于中国手机打车应用市场研究报告中亦认为被告提供的服务为运输经纪。其提交中国交通运输协会为其出具的证明函，证实滴滴打车平台已经拥有上百万出租汽车司机和一亿乘客用户，位居同行首位，具有较高知名度，与被告及其提供的运输信息服务形成紧密对应关系。I

原告认为第39类通常指客运公司、出租车公司、物流公司等将人或物从一处运到另一处，包括物流和客运，以及提供车次、票价、始发站、途经站等票务信息服务，并不包括被告服务的内容。经纪行为系指为买卖或合作双方撮合并从其获取佣金的行为，被告不但没有收取佣金，反而给司机补贴，其提供的信息亦为商业信息。政策指导文件、规定、通知及证明函等没有法律效力；艾瑞报告中提到的被告类似公司经菅的核心环节有处理、派单、需求对接等机制和流程，被告收集乘客打车的需求信息，经过处理发送给司机，系收集商业信息，处理后发送给提供服务的一方，被告通过软件进行商业管理，改变了经营模式，是典型的商务行为。

被告提交其与中通天鸿（北京）通信科技有限公司签订的通信服务合同、与北京国都互联科技有限公司签订的短信业务协议及上述业务的付费发票，证实其为通讯服务的付费使用者，并非提供者。

原告认为被告的服务系基于互联网提供，使用租用的通讯工具和渠道并不影响其提供的内容。

被告提交关于第11812231号“嘀嘀打车”图文商标驳回复议决定书、该商标及第9243846号“嘀嘀”文字、第1B36522 号“滴滴打车”图文商标挡案，上述商标申请或核定类别均为 第9类软件类，与本案法律关系无直接关联。其中“嘀嘀”文字商标的权利人为杭州妙影微电子有限公司（如11年3月申请，2012年5月21日核准注册），“嘀嘀打车”图文商标的申请曰期为2012年11月，被商标局驳回，商评委复审后决定对该申请商标予以初步审定，移交商标局办理相关事宜;“滴滴打车”图文商标的权利人为被告（2013年3月申请，2014年4月27 日初审公告）。被告以上述证据证明商评委的复审意见认为同一 类别中的“嘀嘀打车”图文商标与在先的嘀嘀”文字商标不构成近似。原告认为上述图文商标仅通过初审公告，尚未取得商标证，不能证明被告所称事实；上述结论仍可以通过相关程序改变，被告申请时的图形与后来提交的不同，车头卡通化使商标具有显著性。被告表示前后图形整体相同，只有细微调整，但与原告的纯文字商标明显不同；商标审查非常严格，如果商 标管理部门认为近似并构成混淆，不会发生上述事实。

以上事实，还有本院的庭审笔录在案佐证。

本院认为：

我国《商标法》规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，亦构成侵权。在通常情形下，确认是否侵犯注册商标的专用权，应参考被控侵权行为使用的商标或标识与注册商标的相似度，两者使用商品或服务的相似度，以及两者共存是否容易引起相关公众主观上对来源的混淆误认。

本案中原告注册的两类商标均属于服务类，申请时间分别为2012年6月和7月，批准时间为2013年11月和2014年7 月。被告注册成立于2012年6月6日，从事“滴滴打车”服务，公示的软件上线时间为同年9月9曰，当时原告商标尚处于申请期。原告商标被批准注册后进行公证时，被告经营的涉案服务处于更名阶段，由“嘀嘀打车”变更为“滴滴打车”，当时未更新完毕的相关客户端仍有使用“嘀嘀打车”的情况，对两者都有使用，后均更新为“滴滴打车”。以下统一以“滴滴打车”表述被告服务的名称。

首先，从标识本身看，“滴滴打车”服务使用的图文组合标识将其营业内容“打车”给予明确标注，并配以卡通图标，具有较强的显著性，与原告的文字商标区别明显。原告认为上述组合标识中文字“滴滴（嘀嘀)”二字最为显著，加上其他内容也不足以形成一个新的显著的标识，仍构成混淆。但文字“滴滴（嘀嘀）”为象声词和常用词，“嘀嘀”形容汽车喇叭的声音，在日常生活中通常被指代汽车，“滴滴”的发音等同于前者，两者在被告服务所属的出租车运营行业作为商标使用的显著性较低。而被告的图文标识因其组合使用具有更高的显著性。

第二，从服务类别的相似度看，“滴滴打车”的服务对象是乘客和司机，服务内容为借助移动互联网及软件户端，采集乘客的乘车需求和司机可以就近提供服务的相关伯息，通过后台进行处理、选择、调度和对接，使司乘双方可以通过手机中的网络地图确认对方位置，通过手机电话联络，及时完成服务，起到了方便乘客和司机，降低空驶率，提高出租车运菅效率的作用。原被告对上述服务的具体内容并无歧义，但对服务性质所属类别意见不同。原告认为该服务包含了第35类商标中的替他人推销、商业管理、组织咨询、组织商业或广告展览、商业信息、计算机档案中进行数据检索（替他人)，以及第38类商标中的信息传递、计算机辅助信息、图像传送、电信信息、电子公告牌、提供网络的电讯服务、计算机网络用户接入服务、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、数字文件传送等性质的内容，具体为整合司机和乘客的供需商务信息，通过软件管理，利用互联网图像传送和电话等通讯方式，进行信息的传递和发布，并通过支付平台完成交易。原告认为以上过程均符合商业管理模式和电信类服务的特征，系其商标核定使用的服务项目，侵犯其商标专用权。被告则认为其服务性质不属于上述两类服务类别，应属于第39类运输类服务，包括为客户提供运输信息和运输经纪服务。

第35类商标分类为商业经营、商业管理、办公事务，服务目的在于对商业企业的经营或管理提供帮助，对工商企业的业务活动或商业职能的管理提供帮助》服务对象通常为商业企业，服务内容通常包括商业管理、营销方面的咨询、信息提供等。原告列举被告提供服务过程中的相关商业行为，或为被告针对行业特点采用的经营手段，或为被告对自身经营釆取的正常管理方式，与该类商标针对的由服务企业对商业企业提供经营管理的帮助并非同类。而任何公司进行经营活动，均可能包含“商业性”、“管理性”的行为，以是否具有上述性质确定商标覆盖范围的性质，不符合该类商标分类的本意。

第38类服务类别为电信，主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务，设定范围和内容主要为直接向用户提供与电信相关的技术支持类服务。“滴滴打车”平台需要对信息进行处理后发送给目标人群，并为对接双方提供对方的电话号码便于相互联络。上述行为与该商标类别中所称“电信服务”明显不同。该类别中所称提供电信服务需要建立大量基補设施，并取得行业许可证。在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。被告经营的项目即为此类。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显，不构成相同或类似服务。原告所称其商标涵盖的电信和商务两类商标特点，均非被告服务的主要特征，而是运行方式以及商业性质的共性。

第三，原告对其商标的实际使用情况，亦是判断被告的使用是否对其造成混淆服务来源的参考因素。从原告提交的证据可以看出，其此前主营的软件为教育类，嘀嘀汽车网主要提供汽车行业新闻及销售推广；其提供的车主通项目与“滴滴打车”的服务并不类似，且尚未实施，其所称立项时间为2014年1月，当时被告服务已经以上线超过一年。因此，原告现有证据不能证明其在注册商标核定使用的范围内对注册商标进行了商标性使用，也未在与“滴滴打车”同类服务上使用。被告的图文标识则在短期内显著使用获得了较高知名度和影响力，市场占有率高，拥有大量用户。从两者使用的实际情形，亦难以构成混淆。

此外，“滴滴打车”软件的上线时间为2012年9月9日，原告商标的批准时间为2013年11月和2014年7月，均晚于被告图文标识的使用时间。同时考虑被告的服务与原告注册商标核定使用的类别不同，商标本身亦存在明显区别，其使用行为并不构成对原告的经营行为产生混淆来源的影响。因此，本院认为被告对“滴滴打车”图文标识的使用，未侵犯原告对第 11122098号、第11122065号“嘀嘀”和第11282313号“滴滴”注册商标享有的专用权。原告的诉讼请求不能成立。

据此，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条之规定，判决如下:

驳回原告广州市睿驰计算机科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费七十元，由原告广州市睿驰计算机科技有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可于判决书送达之曰起十五曰内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，交纳上诉案件受理费上诉于北京知识产权法院。如上诉期满后七曰内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审判长 王宏丞 人民陪审员 庞奎玉 人民陪审员 陆友才

书记员 李曼

第五篇：北京双鹤药业股份有限公司与贵州益佰制药股份有限公司、湖北恒康双鹤医药股份有限公司等买卖合同贷款纠纷案（写写帮推荐）

北京双鹤药业股份有限公司与贵州益佰制药股份有限公司、湖北恒康双鹤医药股份有限公司等买卖合同贷款纠纷案

裁判要旨

由于出资瑕疵的股东将其股权转让给其他民事主体后，便产生了该瑕疵股权出资责任的承担主体问题，因此，在处理上要遵循股权转让双方当事人的真实意思表示和过错责任相当的基本原则。就股权转让的受让人而言，核实转让股权是否存在瑕疵出资是受让人应尽的基本义务。如果其明知或应当知道受让的股权存在瑕疵而仍接受转让的，应当推定其知道该股权转让的法律后果。

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

(2008)民抗字第59号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人(一审被告、二审被上诉人)：北京双鹤药业股份有限公司，住所地北京市朝阳区望京利泽东2路1号。

法定代表人：卫华诚，该公司董事长。

委托代理人：姚岚，该公司律师。委托代理人：张秀媛，北京市中瑞律师事务所律师。

被申诉人(一审原告、二审上诉人)：贵州益佰制药股份有限公司，住所地贵州省贵阳市白云大道220—1号。

法定代表人：叶湘武，该公司董事长。

委托代理人：艾伦，诚合律师事务所律师。

被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：湖北恒康双鹤医药股份有限公司，住所地湖北省武汉市航空路1--5号。

法定代表人：金忠毅，该公司董事长。

委托代理人：汪冰，该公司清算工作组成员。

被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：湖北省医药有限公司，住所地湖北省武汉市航空路1--5号。

法定代表人：胡新萍，该公司总经理。

委托代理人：王海波，该公司法律事务部部长。

北京双鹤药业股份有限公司(简称北京双鹤药业公司)因与贵州益佰制药股份有限公司(简称贵州益佰制药公司)、湖北恒康双鹤医药股份有限公司(简称湖北双鹤医药公司)、湖北省医药有限公司(原湖北省医药公司，简称湖北医药公司)买卖合同货款纠纷一案，贵州省高级人民法院于2007年12月12日作出(2007)黔高民二终字第96号民事判决，该判决已经发生法律效力。北京双鹤药业公司不服，向中华人民共和国最高人民检察院提出申诉，该院以高检民抗(2008)65号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2008年9月22日以(2008)民抗字第59号民事裁定提审本案，并组成合议庭依法进行了公开开 庭审理，最高人民检察院助理检察员罗箭、书记员王柳玉出庭宣读抗诉书，北京双鹤药业公司委托代理人姚岚、张秀媛，贵州益佰制药公司委托代理人艾伦，湖北双鹤医药公司委托代理人汪冰，湖北医药公司委托代理人王海波到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

贵州省贵阳市中级人民法院一审查明：贵州益佰制药公司于2004年与湖北双鹤医药公司签订《OTC产品全年购销协议书》，约定由湖北双鹤医药公司购买贵州益佰制药公司生产的药品，总价款为500万元。双方对产品种类、价格、付款等进行了约定。协议签订后，湖北双鹤医药公司即开始从贵州益佰制药公司进货。经双方于2004年11月8日对账核实，截止到2004年11月5日，湖北双鹤医药公司尚欠贵州益佰制药公司货款5413697.11元。之后，湖北双鹤医药公司未能通过2003年、2004年年检，公司处于歇业状态。

2002年12月24日，湖北医药公司与北京双鹤药业公司签订《股份转让协议》约定：北京双鹤药业公司以每股0.893元的价格，受让湖北医药公司所持有的湖北恒康药业公司的2700万国有股。湖北医药公司保证在协议约定的股份转让完成时，将其作为向湖北恒康药业公司原始出资的三块土地使用权过户到湖北恒康药业公司的名下，土地出让金和相关费用由湖北医药公司支付。该协议第八条对协议生效条款约定：“本协议自双方法定代表人或其授权代表签字盖章，并在甲方(湖北医药公司)与工行汉口支行签订了协议，使法院解除了冻结甲方所持有湖北恒康药业公司2700万股的股份，甲方与华融资产管理公司签订协议，并得到华融总部的批准，使武汉市中级人民法院下 达了终止执行裁定书，且本协议各鉴于条款第3.1.4款(即土地过户到湖北恒康药业公司名下)成立后生效。”2003年5月16日，北京双鹤药业公司将2411.1万元股权转让款支付给了湖北医药公司，并将湖北恒康药业公司名称变更为湖北双鹤医药公司，湖北双鹤医药公司第一大股东由湖北医药公司变更为北京双鹤药业公司。由于湖北医药公司作为向湖北恒康药业公司2700万元出资的三块土地在另案中已向其债权人工行汉口支行设定了抵押，为将这三块土地过户到湖北恒康药业公司名下，2003年4月22日，北京双鹤药业公司与湖北医药公司、工行汉口支行三方签订《协议书》，约定工行汉口支行在不放弃上述三块土地抵押权的前提下，同意该土地过户给湖北双鹤医药公司，如湖北医药公司届时不能偿还借款本金1000万元，则由北京双鹤药业公司予以偿还。但工行汉口支行事后即申请法院强制执行，法院遂依据其申请查封了上述土地。故该土地至今未能过户到湖北双鹤医药公司名下。北京双鹤药业公司在敦促湖北医药公司办理土地过户登记手续未果后，于2006年向北京市第二中级人民法院提起诉讼，诉请解除其与湖北医药公司签订的《股份转让协议》。北京市第二中级人民法院认为，北京双鹤药业公司与湖北医药公司签订股份转让协议的目的是获得湖北恒康药业公司的股权，而非三块土地的使用权，因此，上述三块土地使用权虽未能过户至湖北双鹤医药公司名下，并不导致股份转让协议的目的不能实现；并且在北京双鹤药业公司受让湖北医药公司的股权之前，上述三块土地使用权一直未办理过户手续，湖北恒康药业公司的经营并未因此受到影响，判决驳回了北京双 鹤药业公司要求解除《股份转让协议》的诉讼请求。

2006年11月9日，贵州益佰制药公司起诉至贵阳市中级人民法院，请求判令：

1、被告湖北双鹤医药公司支付原告贵州益佰制药公司货款5413697.11元；

2、被告北京双鹤药业公司、湖北医药公司对上述货款承担连带清偿责任；

3、诉讼费用由三被告承担。

贵州省贵阳市中级人民法院一审认为：贵州益佰制药公司与湖北双鹤医药公司签订的购销协议合法有效，对双方当事人具有法律约束力。湖北双鹤医药公司未按合同约定支付货款，其行为属违约行为，应承担相应的民事责任。在湖北双鹤医药公司所欠货款金额问题上，由于贵州益佰制药公司提供了盖有湖北双鹤医药公司公章的对账单，贵州益佰制药公司按该对账单上载明的金额提出诉请，于法有据，予以支持。而湖北双鹤医药公司主张对账单列举的药品名称及总价款和购销协议不一致，说明对账单与购销协议之间并不存在对应关系，该对账单作为证据与本案没有关联性。由于湖北双鹤医药公司对对账单上的公章未持异议，亦未申请司法鉴定，且药品名称及总价款和购销协议有不一致是合同约定与合同实际履行结果的差异，属正常情况，故其抗辩理由不予采信。在湖北双鹤医药公司的股东是否承担责任的问题上，湖北医药公司作为湖北双鹤医药公司的发起股东，以其对公司出资的土地在未过户至公司名下的情况下为其自身债务设定抵押，导致该土地作为其责任财产被法院查封，并已进入执行程序，现已不能过户至公司名下。湖北医药公司的上述行为应认定为出资不实，属滥用公司独立地位的行为，依法应在其出资不实的范围内对湖北双鹤 医药公司的债务承担连带清偿责任。湖北医药公司将其股份转让给北京双鹤药业公司后，虽已不再是湖北双鹤医药公司的股东，但滥用公司独立地位的责任承担及于原股东和通过股权受让方式新加入的股东，故湖北医药公司对湖北双鹤医药公司的债务不因其现已不是湖北双鹤医药公司的股东而免责。贵州益佰制药公司诉请湖北医药公司承担连带责任，于法有据，予以支持。北京双鹤药业公司通过受让湖北医药公司的股份成为湖北双鹤医药公司的股东，其虽在湖北医药公司出资的土地未过户的情况下支付了股份转让款，但此行为并未使湖北双鹤医药公司的责任财产减少，且在事后北京双鹤药业公司为使土地过户至湖北双鹤医药公司名下已尽了自己的义务，并向湖北双鹤医药公司增资。因此，北京双鹤药业公司没有滥用公司独立地位的行为，其对湖北双鹤医药公司的债务不承担连带责任。贵州益佰制药公司提出北京双鹤药业公司承担连带责任之诉请，于法无据，不予支持。但由于湖北双鹤医药公司已处于歇业状态，北京双鹤药业公司作为其控股股东，应及时妥善地对公司的债权债务进行清理清算，以保障公司债权人的债权能得到最大限度的实现。该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第一百三十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2007年8月17日作出(2006)筑民二初字第202号民事判决，判决：

一、湖北双鹤医药公司于判决生效后15日内支付货款5413697.11元给贵州益佰制药公司；

二、湖北医药公司对上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回贵州益佰制药公司的其 余诉讼请求。案件受理费37078.50元，由湖北双鹤医药公司和湖北医药公司负担。

贵州益佰制药公司不服一审判决，向贵州省高级人民法院提起上诉。

贵州省高级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。该院另查明：2003年12月16日湖北海信会计师事务所验资报告载明：湖北双鹤医药公司原注册资本为4000万元，其中北京双鹤药业公司出资2700万元，占注册资本的67.5％；湖北医药公司出资694.36万元，占注册资本的17.36％；44位个人股东出资605.64万元，占注册资本的15.14％。2004年1月15日，湖北医药公司出函说明“我公司向湖北恒康药业公司的出资为位于武汉市珞南街明家湾大路66号、黄家大湾(武汉市常青路138号)、汉西一路32号的三处不动产。2003年，我公司将持有湖北恒康药业公司67.5％的股权转让给北京双鹤药业公司。”2003年4月23日，湖北医药公司与北京双鹤药业公司及工行汉口支行签订三方《协议书》，就湖北医药公司所欠工行汉口支行借款本金6340万元和利息的偿还达成协议，约定湖北医药公司以其拥有的位于武汉市硚口区航空路7—11号全部房地产作为抵押物，为上述借款提供担保，和办理抵押登记手续，工行汉口支行立即申请办理湖北医药公司抵押给其的汉西一路32号和武大路66号两处房产和土地抵押权的解除手续；在湖北医药公司履行完前述全部义务后，工行汉口支行向武汉市中级人民法院申请解除对湖北医药公司持有的湖北双鹤医药公司2700万元股权的冻结。自 2700万元股权解除冻结之日起30日内，湖北医药公司及北京双鹤药业公司两方应成立新公司。湖北医药公司无条件偿还工行汉口支行借款本金1000万元，如湖北医药公司不能按期偿还该笔资金，北京双鹤药业公司以现金方式代湖北医药公司偿还借款本金1000万元。在前述湖北医药公司设臵的土地抵押物办理抵押登记手续完毕，工行汉口支行收到北京双鹤药业公司代湖北医药公司偿还本金1000万元、湖北医药公司归还工行汉口支行的执行费20万元的前提下，工行汉口支行为湖北医药公司办理5340万元借新还旧手续并向武汉市中级人民法院申请终结湖北医药公司与工行汉口支行2872万元借款纠纷一案。

该院另查明：2003年12月24日，经工行汉口支行申请，武汉市中级人民法院作出裁定，“查封湖北医药公司名下的位于武汉市硚口区航空路1--5号面积13407.66平方米土地，查封湖北医药公司名下的位于汉西路32号面积1958.86平方米土地、房屋所有权全部房产，查封湖北医药公司位于武汉市常青路138号面积8332.9平方米土地。”

贵州省高级人民法院认为：贵州益佰制药公司与湖北双鹤医药公司于2004年1月签订的《购销协议书》应为有效。贵州益佰制药公司依约向湖北双鹤医药公司供货，湖北双鹤医药公司未履行付款义务，尚欠贵州益佰制药公司货款5413697.11元，予以确认。湖北双鹤医药公司未履行付款义务已构成违约，应承担相应的民事责任。湖北医药公司作为湖北双鹤医药公司的股东，以其已设臵抵押的土地作 为向湖北双鹤医药公司的出资，并造成作为出资的土地不能过户到湖北双鹤医药公司名下的后果，故湖北医药公司向湖北双鹤医药公司的出资2700万元未实际到位。湖北医药公司应依法承担出资不到位的民事责任。北京双鹤药业公司明知湖北医药公司出资不实，且湖北双鹤医药公司的债务发生在湖北医药公司转让股权之后，湖北医药公司应在湖北双鹤医药公司不能清偿贵州益佰制药公司债务时，在其原应出资的2700万元范围内承担补充清偿责任。原审法院判决湖北医药公司承担连带清偿责任不当，予以纠正。北京双鹤药业公司明知湖北医药公司用于向湖北双鹤医药公司出资的土地未过户到湖北双鹤医药公司名下，湖北医药公司出资未到位，仍受让湖北医药公司的股份，故湖北双鹤医药公司因该股东所应承担的义务也一并转移给受让股东北京双鹤药业公司，北京双鹤药业公司应履行股东补足出资的法定义务。虽然北京双鹤药业公司通过增资扩股向湖北双鹤医药公司增加出资2588.9万元，但北京双鹤药业公司和湖北医药公司始终未补足原股东湖北医药公司应向湖北双鹤医药公司的出资2700万元。故北京双鹤药业公司应在其出资不实的范围内，对公司的债务承担责任。贵州益佰制药公司关于北京双鹤药业公司2700万元出资实际不到位，不能因北京双鹤药业公司向湖北医药公司支付了股权转让款，就视为完成了对湖北双鹤医药公司的出资义务的上诉有理，予以支持。原判关于北京双鹤药业公司对湖北双鹤医药公司的债务不承担责任的认定不当，予以纠正。另外，贵州益佰制药公司与湖北双鹤医药公司之间的债务形成于北京双鹤药业公司受让股权成为控股股东之后，故北京双鹤药业公司应在湖北双鹤医药公司的资产不足以清偿到期债务时，以其认购的2700万元股份为限对湖北双鹤医药公司的债务负连带清偿责任。北京双鹤药业公司在承担责任后，有权对湖北医药公司出资不到位的行为行使追偿权。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项的规定，于2007年12月12日作出(2007)黔高民二终字第96号民事判决，判决：

一、维持贵州省贵阳市中级人民法院(2006)筑民二初字第202号民事判决第一项；

二、变更贵州省贵阳市中级人民法院(2006)筑民二初字第202号民事判决第二项为：湖北医药公司在湖北双鹤医药公司不能清偿贵州益佰制药公司的债务时，对其2700万元出资不实部分承担补充清偿责任；

三、撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2006)筑民二初字第202号民事判决第三项改判为：北京双鹤药业公司对湖北双鹤医药公司不能清偿贵州益佰制药公司的债务，在2700万元范围内承担连带清偿责任。一审案件受理费按原判确认的负担。二审案件受理费49695.88元由北京双鹤药业公司承担。

最高人民检察院抗诉认为，贵州省高级人民法院(2007)黔高民二终字第96号民事判决书适用法律确有错误。(一)该二审判决判令湖北医药公司应在湖北双鹤医药公司不能清偿贵州益佰制药公司债务时，在其原应出资的2700万元范围内承担补充清偿责任，却判令北京双鹤药业公司对湖北双鹤医药公司的债务承担连带清偿责任，违反有关法律规定。《中华人民共和国公司法》第九十四条明确规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当 补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”根据上述法律规定，股份有限公司的发起人如果存在出资不到位的情况，则对其资本充实义务承担连带责任的主体是其他发起人股东，不包括非发起人股东。本案中，北京双鹤药业公司是通过受让股份成为股东的，不是湖北恒康药业公司的发起人股东，不能因为北京双鹤药业公司受让了湖北恒康药业公司的发起人之一湖北医药公司所持有的股份而令北京双鹤药业公司对湖北医药公司的资本充实义务承担连带责任。本案二审判决基于公司股东对公司的资本充实义务分配了责任，但只判令湖北双鹤医药公司的发起人股东湖北医药公司对湖北双鹤医药公司的债务承担补充清偿责任，而判令北京双鹤药业公司承担连带清偿责任，既不公平，也违反了法律规定。(二)北京双鹤药业公司没有滥用公司独立地位的行为，其对湖北双鹤医药公司的债务不应承担连带责任。终审判决以北京双鹤药业公司明知湖北医药公司出资不实受让股份为由，认定其应对湖北双鹤医药公司的债务承担责任，没有法律根据。2002年12月24日，湖北医药公司与北京双鹤药业公司签订《股份转让协议》时即要求湖北医药公司保证在协议约定的股份转让完成时，将其作为向湖北恒康药业公司原始出资的三块土地使用权过户到湖北双鹤医药公司的名下，从而补足其向湖北恒康药业公司的出资。2003年4月23日，湖北医药公司、北京双鹤药业公司及工行汉口支行签订了协议书，工行汉口支行明确表示，即使湖 北医药公司替代抵押土地的抵押手续没有办理完毕，用于出资的土地上还存在抵押，其也将同意将出资土地过户给湖北双鹤医药公司。北京双鹤药业公司完全有理由相信湖北医药公司用于出资的土地过户将没有任何障碍，如果不是因为工行汉口支行申请查封，用于出资的土地将按约顺利过户。北京双鹤药业公司在敦促湖北医药公司办理土地过户登记手续未果后，还向北京市第二中级人民法院提起诉讼。可见，对于土地过户手续最终没有办理完毕这一结果，北京双鹤药业公司无任何过错。北京双鹤药业公司为使土地过户至湖北双鹤医药公司名下已尽了自己的义务，其股权收购行为并未使湖北双鹤医药公司的责任财产减少，并在其后向湖北双鹤医药公司增资。因此，北京双鹤药业公司并未滥用公司法人地位，其与贵州益佰制药公司的损失无任何关系，不应对湖北双鹤医药公司的债务承担责任。

贵州益佰制药公司辩称：(一)北京双鹤药业公司与湖北医药公司签订《股份转让协议》收购湖北医药公司在湖北恒康药业公司中全部67.5％的股份，又通过增资扩股持有湖北双鹤医药公司81.16％的股份。湖北双鹤医药公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益，违反公司法第二十条之规定，应当对其法人人格进行否定，北京双鹤药业公司对湖北双鹤医药公司发生的债务承担连带责任，二审法院的判决并未违反《公司法》第九十四条、第二十条之规定，最高人民检察院抗诉理由不成立。(二)北京双鹤药业公司在受让前曾委托中发国际资产评估公司对湖北恒康药业公司资产进行了评估并知晓湖北医药公司作为原始出资的三块土地已向银行设定了抵押，存在 法律障碍，湖北医药公司2700万股份为瑕疵股权，为此，北京双鹤药业公司还与湖北医药公司、工行汉口支行三方于2003年4月23日签订《协议书》，约定解除抵押的条件，但该《协议书》约定的抵押尚未解除，北京双鹤药业公司违反《股份转让协议》约定的协议生效条件，于2003年5月16日将2411.1万元股权转让款支付给了湖北医药公司，并在工商局过户取得湖北医药公司2700万瑕疵股权，成为控股股东。尽管北京双鹤药业公司采取了一系列举措要求湖北医药公司履行出资义务，但因种种原因至今未能实现。因此，北京双鹤药业公司应当承担第一位出资义务，湖北医药公司承担补充出资义务。(三)依照公司法第九十四条，股东出资不到位，是股东未根据公司章程规定适当履行对公司的出资义务，因此，股东相应的出资义务并不消灭，公司对未出资股东形成债权和请求权，公司仍然有权请求股东缴付出资。湖北双鹤医药公司的债权人贵州益佰制药公司请求瑕疵出资股东北京双鹤药业公司清偿债务，符合我国《合同法》第七十三条规定的代位权构成要件。二审法院判决北京双鹤药业公司对湖北双鹤医药公司不能清偿贵州益佰制药公司的债务，在2700万元范围内承担连带清偿责任的判决正确。

湖北医药公司辩称：我公司所持有湖北恒康药业公司2700万股是以位于武汉市珞南街明家湾武大路66号、黄家大湾(武汉市常青路138号)、汉西一路32号的三处不动产作为出资而取得。湖北双鹤医药公司成立后，我公司为理顺产权关系做了一系列的工作。但由于我公司欠工行汉口支行的贷款5340万元，被法院对上述三块地进行财 产保全而未能过户到湖北双鹤医药公司名下，导致我公司对湖北双鹤医药公司的出资不能到位。对此，北京双鹤药业公司在与我公司商谈合作之时就知晓。同时，我公司与北京双鹤药业公司、工行汉口支行达成了三方协议，我公司与北京双鹤药业公司均按协议约定履行了协议。但因法院对相关资产的查封导致无法办理不动产出资的房产权证变更登记事宜，并非我公司不履行约定。因此，对北京双鹤药业公司将湖北双鹤医药公司目前的困境归结于我方投资不实所致不能完全接受。

湖北双鹤医药公司辩称，与贵州益佰制药公司的债权债务是存在的，将积极进行清算，收回债权，为清偿债务做准备。

本院再审查明的事实与二审法院查明的事实基本一致。同时，本院还查明：1992年9月湖北省经济体制改革委员会下达鄂改(1992)35号《关于组建湖北恒康药业公司的批复》，批复同意荆州地区医药公司改组为湖北恒康药业公司，公司注册资本1000万元，为向法人和内部职工定向募股的股份制企业。1992年10月29日湖北恒康药业公司发起人协议书第七项规定，“各发起人出资方式及出资数额和持股比例：荆州地区医药公司以经评估并经国资局确认的净资产400万元折价人股，折为400万股，占总股本的40％；湖北医药公司的出资为可支配资产300万元人股，折为300万股，占总股本的30％。宜昌采购供应站以可支配资产100万元人股，折为100万股，占总股本的10％”。同年10月湖北省荆州地区审计事务所出具审事验字(1992)41号注册资金验资报告书，该报告书记载：申请注册资金总 额1000万元，但原注册资金总额、核定注册资金总额以及固定资金(净值)和流动资金处为空白；审验意见为：“经审验该公司现有注册资金总额1000万元。其中核定企业法人股390万元(包括湖北医药公司等25家单位投股)。”1996年11月12日湖北万信会计师事务所出具鄂万信验字(1996)061号验资报告，该报告记载：湖北恒康药业公司变更前的注册资本和投入资本均为1000万元，变更后的注册资本为2000万元。截止到1996年9月30日，增加投入资本1000万元，变更后的投人资本总额为2000万元。与上述变更后的投入资本总额相关的资产总额为59727833元，负债总额为35111565.10元。该验资报告附件“变更前后注册资本、投入资本对照表”中记载，湖北医药公司在注册资本变更前金额为300万元，占30％，变更后金额为1100万元，占55％；在投入资本变更前金额为300万元，占30％，本次变更增额为800万元，变更后金额为1100万元，占55％；该验资报告附件“验资说明”中记载：本次扩股增资投入货币资金为200万元，商品为800万元，变更后的注册资本及投入资本均为2000万元；而商品转交清单只有盖有湖北医药公司的章。1996年12月9日湖北恒康药业公司规范自查报告中记载：公司成立时，股本金全部到位。1996年12月28日经湖北省经济体制改革委员会下达鄂体改(1996)546号《关于湖北恒康药业公司依照<中华人民共和国公司法>进行规范的批复》，该批复记载：湖北恒康药业公司经认真对照公司法自查，已完全达到国务院国发(1995)17号文所规定条件，同意转为以募集设立的股份有限公司。1996年12月31日下达鄂体改(1996)547号《关于同意湖北恒康药业公司增资扩股的批复》，批复公司总股本由1000万股增至2000万股，其中国家股1100万股，占总股本的55％，法人股500万股，占总股本的25％，个人股400万股，占总股本的20％。

1997年11月16日湖北恒康药业公司股东大会关于公司增资扩股(股权转让)的决议记载：一致同意公司股本总额和股本结构的调整。发起人持股比例变化为：湖北医药公司持股由1100万股增至2700万股，占总股本由55％增至67.5％。1997年12月15日湖北省经济体制改革委员会下达鄂体改(1997)586号《关于同意湖北恒康药业公司增资扩股的批复》，同意湖北恒康药业公司增资扩股，扩股后的股本总额由2000万股增至4000万股，其中国家股2700万股，占总股本的67.5％，法人股500万股，占总股本的12.5％，个人股800万股，占总股本的20％。1998年3月18日湖北万信会计师事务所出具鄂万信验字(1998)061号审计报告，该报告记载：湖北恒康药业公司的注册资本为4000万元，截止到1997年12月31日，该公司所有者权益为42087516.45元，其中实收资本4000万元，与上述投入资本金相关的资产总额为138389283.18元，其中货币资金9983116.09元，实物资产128406167.09元，负债为96301766.73元。该报告附件“被审验单位基本情况表”中记载：湖北医药公司出资比例为2700万元，出资形态为实物；应投资本2700万元，实投资本2700万元。2002年3月15日湖北恒康药业公司董事会通过决议：(一)同意公司控股股东湖北医药公司以国有股形式投入的航空路的土地和房 产臵换成汉口常青路138号、武大路66号的土地和房产。(二)同意公司与控股股东湖北医药公司内部往来的调账结果。(三)同意湖北医药公司将所持有的2700万股权以评估后的每股净资产价格转让给北京双鹤药业公司。(四)同意湖北医药公司投人资产臵换荆州采购供应站所持有公司的100万股法人股、宜昌采购供应站所持有公司的400万股法人股以及内部职工的194.36万股总计694.36万股股权。同年3月18日和4月18日湖北恒康药业公司第三届股东大会和股东大会决议，记载通过了上述臵换和转让股权的议案。2003年3月25日湖北省财政厅鄂财企复字(2003)109号《关于<湖北医药公司关于落实湖北恒康药业公司股本金等有关问题的请示>的批复》中第二项记载，同意湖北医药公司一次性补足湖北恒康药业公司4000万总股本中没有到位的差额3394.36万股。湖北医药公司拟投入湖北恒康药业公司用于补足差额的资产经中介机构评估，总价值为4536.41万元，补足股本金后，尚有余额1142.05万元。2003年3月26日湖北省财政厅鄂财企复字(2003)110号《关于<湖北医药公司关于将所持湖北恒康药业公司2700万股权转让给北京双鹤药业公司的请示>的批复》中第一项记载，同意湖北医药公司将所持有的湖北恒康药业公司2700万股国有股权以2002年3月31日为基准日，评估后的每股净资产价格转让给北京双鹤药业公司。《国有资产评估项目备案表》载明企业评估净资产为3572.9万元。

另查明：2003年2月18日，中发国际评估有限公司中发评报字(2003)第004号《资产评估报告书》中记载，受北京双鹤药业公司的 委托，对湖北恒康药业公司的全部资产和负债于2002年3月31日在持续经营前提下的市场价值进行了评估，为北京双鹤药业公司拟受让湖北医药公司持有的湖北恒康药业公司67.5％股权提供价值参考依据。评估目的：根据湖北恒康药业公司第三届股东大会决议的精神，湖北医药公司拟将其持有的湖北恒康药业公司2700万国有股权(占该公司总股本的67.5％)，转让给北京双鹤药业公司。评估基准日为2002年3月31日。评估结论：湖北恒康药业公司纳入评估范围的总资产评估价值25708.17万元，总负债评估价值22135.27万元，净资产评估价值3572.90万元。湖北医药公司持有湖北恒康药业公司67.5％的股权价值为人民币2411.71万元。特别事项的说明第5项中记载：本次企业申报评估的房产及土地，据委托方提供的《房屋产权证》和《武汉市国有土地使用权证》复印件上设定他项权利摘要记载，湖北医药公司房屋产权证号为武房房自字第07—01709号的房产及武房地籍洪房自字第01407号土地已设他项权利，权利人为武汉市工商银行营业部，权利种类抵押，房屋建筑面积1491.90平方米，土地面积230.07平方米，权利存续期限为1996年10月1日至2001年10月1日；房屋产权证号为武房房自字第02—12404号的第1、3、6、7栋房产及江国用(99)字第0851号土地已设他项权利，权利人为华夏银行武汉分行青山支行，权利种类抵押，房屋建筑面积分别为6816.45平方米、3208.62平方米、1939.44平方米、266.22平方米，权利存卖期限为2001年11月14日至2002年11月14日；土地面积8332.90平方米，汉利存续期限为2001年12月20日至2002年11 月4日；房屋产权证号为武房房自字第03—00149号的第5栋房产及武房地籍桥字第03—00149号土地已设他项权利，权利人为工商银行武汉分行营业部，权利种类抵押，房屋建筑面积3416.70平方米，权利存续期限为1996年10月1日至2001年10月1日。以上抵押情况提请本资产评估报告使用者关注。

另查明：2003年4月28日，湖北医药公司(甲方)与北京双鹤药业公司(乙方)签订《股份转让协议》第三条“承诺”中第3．1．4款约定：“保证湖北双鹤医药公司在本协议约定的股份转让完成时，获得甲方投入的湖北恒康药业公司江国用(99)字第0851号《国有土地使用权》项下8332.9平方米土地、武房地籍桥字第03—00149号《国有土地使用权》项下3218.6平方米土地、武房地籍洪房自字第01407号《国有土地使用权》项下230.07平方米土地共计11781.57平方米土地的使用权出让后的《国有土地使用权》，上述土地的出让金及相关费用由甲方支付。”该协议第九条“其他”中第9.1款约定：“完成湖北双鹤医药公司的工商变更登记时，即为完成本协议约定的股份转让。”2003年5月16日，湖北双鹤医药公司正式办理企业名称和股东变更手续，取得了新的企业法人营业执照。并对公司章程进行了修改，修改后的章程记载：北京双鹤药业公司所认股份2700万股，所占比例67.5％。

另查明：湖北双鹤医药公司诉湖北医药公司确权纠纷一案，湖北省高级人民法院于2004年11月8日作出(2004)鄂民二初字第26号民事判决中查明，湖北双鹤医药公司的前身是湖北恒康药业公司是由 湖北医药公司参与出资成立的，湖北医药公司的出资是位于武汉市珞南街明家湾大路66号、黄家大湾(武汉市常青路138号)、汉西一路32号的三处房地产。因湖北医药公司拖欠银行债务，湖北医药公司投资湖北恒康药业公司的三处房地产未办理过户手续。其中，武汉市常青路138号土地使用权在工行汉口支行申请执行武汉市中级人民法院(2002)武经初字第165号民事判决书时，已被工行汉口支行申请武汉市中级人民法院依法进行了查封；而汉西一路32号的土地使用权及房屋所有权、洪山区珞南街明家湾大路66号土地使用权均在1996年10月15日被湖北医药公司抵押给了工行汉口支行，并依法办理了抵押登记手续。2003年4月22日，工行汉口支行与北京双鹤药业公司和湖北医药公司签订《协议书》，约定以航空路的房地产抵押臵换已用于抵押的汉西路和武大路的房地产。湖北医药公司股权转让、湖北双鹤医药公司的股权变更及土地使用权担保臵换、出资等均获得了上级主管部门的批准，湖北医药公司土地过户手续也在办理中，向土地管理部门提交了相应过户手续，并支付了部分土地出让金。由于工行汉口支行向法院申请强制执行，查封了包括航空路、汉西路、武大路和常青路的房地产，前述财产臵换协议未能履行，致使房产、土地管理部门停办了相应的登记过户手续，上述房地产仍登记在湖北医药公司名下。该判决已经生效。

另查明：湖北省医药公司已于2008年2月29日经湖北省工商行政管理局批准变更为“湖北省医药有限公司”，企业类型由“全民所有制”变更为“有限责任公司”。

另查明：湖北双鹤医药公司于2008年8月12日临时股东大会决议解散公司并成立清算工作组，对公司进行清算。

本院认为：原审法院对贵州益佰制药公司与湖北双鹤医药公司签订的《购销协议书》认定为有效；对贵州益佰制药公司依约供货，湖北双鹤医药公司未履行付款义务，尚欠贵州益佰制药公司货款5413697.11元的认定；对湖北双鹤医药公司未履行付款义务已构成违约应承担相应的民事责任以及湖北医药公司对湖北双鹤医药公司的债务应承担责任等认定，鉴于当事人未提出异议，也不损害国家、社会和第三人的利益，且认定并无不当，应予维持。

1992年9月湖北省经济体制改革委员会批准组建湖北恒康药业公司，注册资本1000万元，发起人协议书约定湖北医药公司的出资为可支配资产300万元入股，折为300万股，占总股本的30％。经湖北省荆州地区审计事务所审事验字(1992)41号注册资金验资报告证实，该公司注册资金总额1000万元；但该验资报告没有记载湖北医药公司出资为可支配资产的具体内容，没有相应的证据证明该可支配资产已经转移至湖北恒康药业公司名下成为湖北恒康药业公司的财产，故不能确定湖北医药公司此次300万元的出资已经到位。1996年12月湖北恒康药业公司经批准增资扩股，公司总股本由1000万股增至2000万股，经湖北万信会计师事务所鄂万信验字(1996)061号验资报告证明该次扩股增资投入货币资金200万元，商品800万元，变更后的注册资本及投入资本均为2000万元，而北京双鹤药业公司 提供的财产清单中，只有湖北医药公司一家的公章，既没有湖北恒康药业公司签收和印章，也没有其他接收人的签收和印章，没有相应的证据证明该商品已经由湖北医药公司转让至湖北恒康药业公司名下成为湖北恒康药业公司的财产，亦不能认定此次扩股增资中湖北医药公司的增资到位。1997年12月湖北恒康药业公司经批准增资扩股，股本总额由2000万股增至4000万股，其中湖北医药公司持股由1100万股增至2700万股。湖北万信会计师事务所出具鄂万信验字(1998)061号审计报告证实，湖北医药公司对于2700万元是以实物出资，但没有提供相应证据证明实物具体为何种财产；而湖北医药公司一直确认其向湖北恒康药业公司的出资为位于武汉市珞南街明家湾大路66号、黄家大湾(武汉市常青路138号)、汉西一路32号的三处不动产，因上述三处不动产已设臵抵押并被相关法院查封，至今未能过户至湖北恒康药业公司名下成为湖北恒康药业公司的财产，故不能认定此次扩股增资中湖北医药公司的增资到位。同时，2003年3月湖北省财政厅鄂财企复字(2003)109号《关于<湖北医药公司关于落实湖北恒康药业公司股本金等有关问题的请示>的批复》记载，同意湖北医药公司一次性补足湖北恒康药业公司4000万总股本中没有到位的差额3394.36万股；以及北京双鹤药业公司向北京市第二中级人民法院起诉湖北医药公司股权转让纠纷案中起诉书及其他证据和湖北省高级人民法院(2004)鄂民二初字第26号民事判决书等，均能证明湖北医药公司对湖北恒康药业公司的2700万元出资没有到位。综上，本院再审中北京双鹤药业公司提出湖北医药公司向湖北恒康药 业公司出资不到位的数额不是2700万元而是增资扩股部分1600万元，因其提供的证据不足以推翻原判决的认定，对其主张，本院不予支持；应当认定湖北医药公司对湖北恒康药业公司的2700万元出资没有到位。

股权的本质是股东和公司之间的法律关系，既包括股东对公司享有的权利，也包括股东对公司的出资义务，因此，股权的转让导致股东权利义务的概括转移。受让人所受让的并不是股东的出资，而是股东的资格权利，受让人受让他人的股权而成为公司的股东。同时，股东的出资义务与其获得股权属于不同的法律关系，民事主体获得股权的前提是其取得相应的股东资格，而取得股东资格主要依据在于公司章程、股东名册和工商登记的确认，并不以履行出资义务为必要条件。湖北医药公司与北京双鹤药业公司在股份转让协议中约定以每股0.893元的价格，受让湖北医药公司所持有的湖北恒康药业公司的2700万国有股，北京双鹤药业公司向湖北医药公司支付的2411.1万元是股权的对价，而不是北京双鹤药业公司完成了对湖北双鹤医药公司2700万元的出资义务。而且，无论从湖北双鹤医药公司的章程、股东名册，还是工商登记来看，北京双鹤药业公司已是湖北双鹤医药公司占67.5％股份的股东。鉴于股东的瑕疵出资民事责任是公司股东的特有民事责任，除法律法规有特别规定和当事人有特别约定外，该责任应当由公司的股东承担，而不是由公司股东以外的人承担。由于出资瑕疵的股东将其股权转让给其他民事主体后，便产生了该瑕疵股权出资责任的承担主体问题，因此，在处理上要遵循股权转让双方 当事人的真实意思表示和过错责任相当的基本原则。就股权转让的受让人而言，核实转让股权是否存在瑕疵出资是受让人应尽的基本义务，如果其明知或应当知道受让的股权存在瑕疵而仍接受转让的，应当推定其知道该股权转让的法律后果，即受让人明知其可能会因受让瑕疵股权而承担相应的民事责任，但其愿意承受，这并不超出其可预见的范围，司法没有必要对其加以特别保护而免除其承担出资瑕疵的民事责任。北京双鹤药业公司委托中发国际评估有限公司对湖北恒康药业公司的评估、湖北省财政厅鄂财企复字(2003)109号《关于<湖北医药公司关于落实湖北恒康药业公司股本金等有关问题的请示>的批复》以及与湖北医药公司双方签订的《股份转让协议》等均可证实，北京双鹤药业公司明知湖北医药公司用于向湖北恒康药业公司出资的土地未过户到湖北恒康药业公司名下，但仍然自愿受让湖北医药公司的股份并成为湖北恒康药业公司的股东。故北京双鹤药业公司通过受让的方式享有湖北双鹤医药公司瑕疵股权2700万股份，应负有承担出资瑕疵责任的义务。虽然北京双鹤药业公司通过增资扩股向湖北双鹤医药公司增加出资2588.9万元，但北京双鹤药业公司和湖北医药公司始终未补足原股东湖北医药公司应向湖北双鹤医药公司的出资2700万元，不能因其对湖北双鹤医药公司增资扩股而免除其应出资的义务。对湖北双鹤医药公司的债务，北京双鹤药业公司、湖北医药公司均应在未足额出资部分2700万元的范围内承担补充清偿责任。原审判决北京双鹤药业公司对湖北双鹤医药公司不能清偿贵州益佰制药公司的债务，在2700万元范围内承担连带清偿责任不当，应 予改判。北京双鹤药业公司在本院再审时提出对湖北双鹤医药公司享有2280万元的追偿权以及与湖北恒康药业公司债务抵销之后的责任承担问题，因本案一、二审时均未涉及，不属本案再审的范围，本院不予以支持。

综上，贵州省高级人民法院(2007)黔高民二终字第96号民事判决认定基本事实清楚，法律适用不当。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：

一、维持贵州省高级人民法院(2007)黔高民二终字第96号民事判决主文第一项、第二项。

二、撤销贵州省高级人民法院(2007)黔高民二终字第96号民事判决主文第三项以及贵州省贵阳市中级人民法院(2006)筑民二初字第202号民事判决主文第三项。

三、北京双鹤药业股份有限公司对湖北恒康双鹤医药股份有限公司不能清偿贵州益佰制药股份有限公司的债务，在2700万元范围内承担补充清偿责任。

如果未在本判决生效之日起十五日内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费37078.50元，由湖北恒康双鹤医药股份有限公司、湖北省医药有限公司共同承担，二审案件受理费49695.88元由北京双鹤药业股份有限公司承担。本判决为终审判决。

审 判 长 于松波

审 判 员 贺 禔

代理审判员 何东宁 二OO九年六月三日

书 记 员 刘园园