第一篇：上海仲义建设实业总公司与上海黄浦投资发展总公司房屋联建纠纷案
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上海仲义建设实业总公司与上海黄浦投资发展总公司房屋联建纠纷案
中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2001)民一提字第5号
申请再审人(一审被告、二审上诉人)：上海仲义建设实业总公司。住所地：上海市闽行区水清路500号。
法定代表人：许金龙，该公司董事长。
委托代理人：樊正福，该公司副总经理。
委托代理人：李品仙，上海市鼎力律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：上海黄浦投资发展总公司。住所地：上海市延安东路274号。
法定代表人：周亚勤，该公司总经理。
委托代理人：张陶毅，该公司房产部经理。
委托代理人：叶府荣，上海市明鸿律师事务所律师。
上海仲义建设实业总公司(以下简称仲义公司)因与上海黄浦投资发展总公司(以下简称黄浦公司)房屋联建纠纷一案，不服上海市高级人民法院(1996)沪高民终字第101号民事判决，向本院申请再审。本院于2001年8月6日以(2001)民一监字第79号民事裁定，决定由本院提审本案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
经审理查明：1992年6月，仲义公司(原上海县建设实业总公司)为新建浦东凌兆新村工程，经政府有关部门批准，征用土地443 041平方米(折664562亩)。同年8月3日，仲义公司与黄浦公司(原上海黄浦国有资产经营公司)签订《联合建房协议书》，约定：双方在浦东三林凌兆小区(北块)内共同建造商品房，联合建房面积共7万平方米，联合建房地址位于浦东凌兆小区(北块)地块，占地面积为49 284平方米，折74市亩(不包括公建、带征地)，按现有规划可建商品房住宅约7万平方米。仲义公司应在签约后两个月内承办好征地和其他所需的前期手续，并承担有关的动迁、劳力安置、土地、青苗农田设施补偿等所需的费用；负责落实建造商品房的指标，申办施工执照，帮助黄浦公司办理区域内的平面规划及临时的施工用地。上述手续应在签约后三个月内完成，并负责做好黄浦公司参建区域内的大配套(包括供水、供电、供气、通路、通污水)，承担上述配套费用及该开发项目的投资方向税和销售税外的一切税费。黄浦公司应于签约后把仲义公司所需前期费每亩48万元，计3552万元的90%，即31968万元，20天内陆续汇入仲义公司银行账户，仲义公司将大配套(包括房产证)等全部办妥后再付10%余款，产权归黄浦公司所有；黄浦公司按总体规划自行负责完成该小区平面布置及建筑设计，负责全部建设。上述协议签订后，黄浦公司自1992年8月3日至1993年1月8日共向仲义公司支付31968万元人民币，仲义公司将约定地块交付黄浦公司开发建设。黄浦公司与案外人上海新世界贸易股份有限公司房地产公司(以下简称新世界房地产公司)共同对上述地块进行开发建设。1994年8月，为补办土地使用权出让手续，经上海市浦东新区综合规划土地局测量，该地块建设用地面积为35 676平方米，折53513亩，规划道路占地12 729平方米，绿化占地7459平方米。1994年12月20日，新世界房地产公司与上海市浦东新区综合规划土地局签订沪浦(1994)出让合同第159号《上海市浦东新区国有土地使用权出让合同》，受让了上述地块中的建设用地35 676平方米。黄浦公司随后致函仲义公司，提出仲义公司未按联建协议约定交足土地，尚欠20487亩。因双方未能达成一致意见，遂发生纠纷。黄浦公司诉至上海市中级人民法院，请求仲义公司返还不当得利6 281 760元，并赔偿利息损失。仲义公司答辩认为双方未曾确定74亩地界，现明确黄浦公司开发的地块应包括两边的道路在内。
另查明：在本案原终审判决后，上海市浦东新区综合规划土地局于1997年8月7日公
告解除了其与新世界房地产公司签订的沪浦(1994)出让合同第159号《上海市浦东新区国有土地使用权出让合同》，并将上述地块中的一部分土地分别出让给与黄浦公司联建的新世界公司房地产公司和上海新凌房地产开发有限公司，并颁发了《上海市房地产权证》。黄浦公司尚未补办开发后归其所有的房屋占地的土地使用权出让手续。
上海市第一中级人民法院一审认为：仲义公司与黄浦公司签订的《联合建房协议书》的实质是仲义公司以其受让的成片开发的土地使用权予以转让，对此双方应向有关部门办理相关手续。现黄浦公司主张仲义公司未按约投入土地74亩，仅提供了53513亩，尚缺20487亩，有证据证明，故对其请求予以支持。仲义公司答辩理由不足，不予支持。据此判决：
一、仲义公司应在本判决生效后十日内，向黄浦公司返还人民币6 281 760元；
二、仲义公司应按年息1098%计息，偿付上述款项的银行利息损失，自1993年1月1日起计算至执行时止。诉讼费人民币28 16552元，由仲义公司负担。一审判决后，仲义公司提起上诉。
上海市高级人民法院二审认为：仲义公司与黄浦公司签订《联合建房协议书》，承诺向黄浦公司交付不包括公建、带征地的74亩土地，双方应按协议履行。现仲义公司实际交付了53513亩建房土地，尚缺20487亩，对此应承担民事责任。仲义公司称黄浦公司用不正当手段获取开发用地，系民事欺诈行为，证据不足，不予采信。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币28 16552元由仲义公司负担。
二审判决后，仲义公司向本院申请再审称，根据双方签订的联合建房协议，仲义公司负责前期土地的征用、动迁、劳力安置等前期投资及公建、市政道路实施等建设并承担费用，黄浦公司根据批准的规划方案，建造7万平方米房屋。对公用部分的土地，经协商，双方约定黄浦公司不分摊公建、带征地，但并未排除其应按规划比例分摊道路、绿化占地。黄浦公司经测量的53513亩为实际建房用地，加上按规划比例分摊的道路、绿化占地，与合同约定的74亩相吻合，说明仲义公司已按合同约定交足了土地。且黄浦公司联合建房面积已经超过了7万平方米，达到并超过了合同约定。请求撤销一、二审判决，驳回黄浦公司的诉讼请求，并提供凌兆居住区(北块)详细规划图及凌兆新村详细规划简要说明等相关证据证明其主张。黄浦公司答辩认为双方签订的协议中约定74亩土地排除了公建、带征地，仲义公司交付的土地应是排除了包括公共建筑物、道路、绿化占地在内的单纯用于建房的土地。请求驳回仲义公司再审申请，维持一、二审判决。
本院再审认为：根据本案双方当事人签订的联合开发协议约定，双方约定的74市亩土地是双方对联合建房地块折算的结果，而非约定建造的7万平方米商品房实际占用土地面积的折算。虽然协议中约定74市亩土地中排除了公建、带征地，但仲义公司提交的“凌兆居住区北块详细规划”图中所附的“居住区规划用地平衡表”说明，凌兆居住区的居住用地按规划分为住宅用地、公建用地、道路用地和公共绿地四项，该图系在双方签订联合建房协议前制作完成，故在该图基础上签订的联建协议中约定的不包括“公建、带征地”中的“公建”，应仅指公建用地，不应包括道路和公共绿地占地。黄浦公司主张未见过该详细规划图，没有提供相关证据证明，且双方签订的《联合建房协议书》中明确约定“按现有规划可以建商品房7万平方米”，说明双方签订的联建协议是以已经存在的规划为依据，仲义公司提交的详细规划图应是双方签订联建协议的基础。且根据黄浦公司的实际建设用地及上述规划图中所附的用地平衡表中注明的四种用地的占地比例计算，扣除公建用地后折算的土地亩数与协议约定的74市亩也基本相吻合。综上所述，双方约定的74市亩土地不应是单纯的建房占地，而应包括由参建商按规划比例分摊的道路、绿化占地在内，仲义公司再审申请理由成立。黄浦公司在按协议交纳74市亩土地前期费用、按原规定完成了房屋建设，实现了合同目的后，以政府有关主管部门测量的不包括整个开发项目中的公共道路、绿地及公共建筑物等的建设占地为依据，以双方协议中约定的74市亩土地排除了道路及绿地占地为由，主张仲义公司
交付的土地欠缺20487亩，并请求返还不当得利的诉讼请求，证据不足，案经本院调解无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款、第一百八十四条、第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市第一中级人民法院(1996)沪一中民初字第28号民事判决和上海市高级人民法院(1996)沪高民终字第101号民事判决；
二、驳回上海黄浦投资发展总公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币共56 33104元由上海黄浦投资发展总公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 罗少华
审 判 员 姜 华
代理审判员 董 华
二00二年九月二日
书 记 员 马东旭
第二篇：洞头县机械电器成套工程公司诉上海浦东新区房地产实业总公司合资、合作开发房地产纠纷案
【颁布日期】2005.04.27 【实施日期】2005.04.27 【失效日期】
【时 效 性】有效 【分 类 号】1*** 【内容分类】商事
【颁布单位】最高人民法院中国应用法学研究所 【文
号】２００６年第４辑（总第５８辑）
洞头县机械电器成套工程公司诉上海浦东新区房地产实业总公司合资、合作开发房地产
纠纷案
【要点提示】
在判断代理行为是否有效时，在代理人作出代理行为时没有授权的情况下，还要根据当事人的主张及证据进一步判断被代理人在事后是否有明示或默示的追认行为。
【案例索引】
一审：上海市第一中级人民法院〔２００２〕沪一中民二（民）初字第１７８号（２００３年３月３１日）
二审：上海市高级人民法院〔２００３〕沪高民一（民）终字第６１号（２００３年１２月１７日）
申诉：最高人民法院２００４民一监字第６１号（２００５年４月２７日）
【案情】
原告（被上诉人、再审被申请人）洞头县机械电器成套工程公司，住浙江省洞头县。
被告（上诉人、再审申请人）上海浦东新区房地产实业总公司，住上海市浦东新区。
原告诉称：１９９２年１２月１５日，原洞头县机电设备供应公司（下称洞头供应公司）与原上海金厦房地产实业总公司（下称金厦公司）张桥指控部签订参建合同。根据合同约定，洞头供应公司参建上海浦东新区杨高路、东陆路口、张桥居住小区７号地块１０８号楼面积为１５６５０平方米的住宅房。洞头供应公司于１９９２年１２月３１日向金厦公司支付参建款５００万元，后因故无法完成参建项目。因原洞头供应公司于１９９６年并入原告，故洞头供应公司的上述债权由原告承继。又查，金厦公司于１９９３年１２月变更为被告，张桥指挥部为被告的分支机构。据此，原告请求：（１）确认原洞头供应公司与金厦公司张桥指挥部于１９９２年１２月１５日签订的参建合同无效；（２）判令被告返还参建款５００万元；（３）判令被告赔偿原告投入的参建款自１９９３年１月１日至２００２年１０月３１日的中国人民银行一年期贷款利息损失４５０８９１６．６６元。
被告辩称，原告要求被告返还参建款无事实和法律依据，不同意原告的诉讼请求。理由是：第一，原、被告签订参建协议后，原告于１９９３年２月１３日将参建权益转让给上海浦东明珠房地产开发公司，现名为上海信高置业有限公司，原、被告参建的事实已不存在。第二，被告和上海信高置业有限公司已就本案所涉参建纠纷通过诉讼，并在法院主持下调解解决了债权债务。第三，原告诉称事实与客观事实不符。首先，原告回避了其转让参建权益的事实，诉状中称“因故无法完成参建项目”，这个“故”实际上就是系争项目被转让的事实；其次，原告隐瞒了已收到受让方归还其参建款２００万元的事实。
上海市第一中级人民法院经审理查明：
洞头供应公司于１９９６年２月２９日并入原告洞头县机械电器成套工程公司（以下简称洞头公司），金厦公司于１９９３年１２月更名为上海浦东新区房地产实业总公司（下称浦东公司），张桥指挥部为金厦公司的下设机构，上海信高置业有限公司（下称信高公司）系由上海浦东明珠房地产开发公司（下称明珠公司）更名。
１９９２年１２月１５日，洞头供应公司（甲方）与张桥指挥部（乙方）签订《组建协议》，约定甲方参建乙方征地开发的张桥小区１０８号楼１５６５０平方米建筑面积（按实结算），产权归甲方所得；甲方支付前后期费用１４００万元，乙方在１９９３年１月３１日前完成基地三通一平，并提供许可证，交甲方使用。甲方如逾期付款，则承担总造价万分之二的违约金，乙方如逾期提供施工许可证，则承担总造价万分之二的违约金。同年１２月２５日，洞头供应公司与上海东顺电工器材有限公司（下称东顺公司）签订《（委托）协议书》，委托东顺公司帮助贷款及协助处理经甲方同意并委托处理与地方及指挥部之间的业务联系。同年１２月３１日洞头供应公司向张桥指挥部支付参建款５００万元。
１９９３年２月１３日和１５日，东顺公司未经洞头供应公司授权委托，分别与明珠公司张桥分公司、张桥指挥部签订《组建（转让）协议》和《委托协议书》，将原告参建权益转让给明珠公司张桥分公司，即信高公司。据此，信高公司于１９９３年３月２７日委托其关联企业上海浦东华商商业发展公司（下称华商公司）向东顺公司付款２００万元，向浦东公司付款４００万元。东顺公司收取２００万元，由被告直接开具红收据给东顺公司，作为返还原告参建款２００万元入账；同时又开具收据给华商公司，作为信高公司投入２００万元进账。为此被告与信高公司于２０００年４月７日签订补充协议，将原告及信高公司的投资以协议形式确认，即信高公司投入建设资金９００万元，其中原告付款３００万元，信高公司付款６００万元（包括信高公司委托华商公司付给东顺公司的２００万元）。
１９９９年７月１５日，信高公司与浦东公司签订《代建协议书》，委托浦东公司代建房屋，土地出让金、前后期配套费、建筑安装费等均由信高公司承担，项目竣工结算后，浦东公司收取总造价３％作为管理费。嗣后，由于信高公司缺乏资金，无力支付代建款项，浦东公司于２０００年３月向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求信高公司支付已垫付的代建费及利息。双方达成调解协议，信高公司以１０８号楼的房地产权益抵偿拖欠被告的全部前后期开发费用；被告返还信高公司建设资金９００万元，信高公司赔偿被告经济损失７５０万元，两项相抵后，被告尚应返还信高公司１５０万元。该案审理及履行过程中，双方均未告知原告。上海市第一中级人民法院根据上述调解协议制作了〔２００１〕沪一中民初字第１７２号调解书，调解书生效后双方自行履行完毕。后上海市第一中级人民法院以〔２００３〕沪一中民监字第７２号裁定对此案提起再审，该案现在再审中。
【审判】
上海市第一中级人民法院审理后认为，原、被告虽然在我国城市房地产管理法实施前签订参建协议，但该协议是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，按规定双方除应办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续，而原、被告在长达十年之久的合建期间，没有按规定办理或者补办房地产开发必备的法律手续，而且项目至今未建成，双方的合作行为不符合房地产开发的法律规定，协议应当无效。根据民法通则关于合同无效的处理规定，被告按合同取得的原告参建款５００万元，应当返还原告。诉讼中，被告以原告曾与东顺公司签订委托协议，被告据此返还东顺公司２００万元为由认为被告收到原告参建款只有３００万元。此外，东顺公司代理原告将原告参建权益转让给信高公司后，原告的３００万元参建款由信高公司继承，被告已与信高公司就系争参建纠纷处理完毕，原告无权再向被告主张返还参建款，根据原告与东顺公司签订的《（委托）协议书》中争议的委托事项的表述为：“协助处理经甲方同意并委托处理与地方及张桥指挥部之间的业务联系”。由此可见，原告的委托是有条件的，也就是东顺公司是“协助处理”而不是全权处理，其次东顺公司的“协助处理”需得到原告的同意。东顺公司在未得到原告同意委托的情况下，与明珠公司、金厦公司分别签订协议，转让原告与被告合作开发房地产的参建权益，并且收取返还参建款，系无权代理行为，即代理人自己的行为，且未经原告追认，故东顺公司与明珠公司、金厦公司分别签订的协议，以及收取返还参建款的行为对原告不具有法律约束力。被告还认为，其与信高公司已了结系争参建纠纷，信高公司获得了原告的参建权益即３００万元参建权，原告无权要求被告再返还参建款。但被告与信高公司双方在处理代建纠纷时，将原告参建款３００万元的权益，作为信高公司的投入作了处理，但原告并不知情，双方亦未征得原告同意，故被告与信高公司对原告参建款的擅自处分对原告不具有效力。被告收受原告的参建款后，未征询原告意见，却与案外人对原告的参建款擅自处分，显有过错，应当承担返还责任。至于被告与东顺公司、信高公司的债权债务与本案不属同一法律关系，被告应另行处理。
原告依照法律关于无效协议的处理规定，要求被告赔偿参建款自支付次日起至２００２年１０月３１日的中国人民银行一年期固定资产贷款利率之利息损失。鉴于本案协议无效，双方均有过错，原告之利息损失，可由双方各承担５０％，原告自愿以中国人民银行一年期固定资产贷款利率作为计息标准，可予准许。根据民法通则第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款、第六十六条第一款，判决如下：
一、被告上海浦东新区房地产实业总公司自本判决生效日起十日内返还原告洞头县机械电器成套工程公司参建款５００万元；
二、被告上海浦东新区房地产实业总公司自本判决生效日起十日内赔偿原告洞头县机械电器成套工程公司参建款５００万元自１９９３年１月１日至２００２年１０月３１日的中国人民银行一年期固定资产贷款利率之５０％利息损失。
案件受理费５．７５５５万元，由原告洞头县机械电器成套工程公司负担１．３６４１万元，被告上海浦东新区房地产实业总公司负担４．３９１４万元。
被告不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉称：洞头公司早在１９９３年２月已委托东顺公司将其参建权益转让给信高公司，其支付的参建款２００万元已由信高公司退还给洞头公司的代理人东顺公司，而参建款３００万元，上海市第一中级人民法院〔２００１〕沪一中民初字第１７２号生效法律文书已经处理完毕，故其无权向上诉人主张５００万元的参建款。同时，上诉人与被上诉人于１９９２年１２月１５日签订的《组建协议》中，东顺公司作为被上诉人的委托人签字盖章，证明东顺公司是被上诉人参建项目的全权代理人，洞头公司也知道参建权益已转让给信高公司。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人在一审时诉请。
洞头公司辩称：其对东顺公司有明确的授权范围，并未委托东顺公司签订所谓的转让合同，东顺公司以自己的名义与信高公司等签订合同的行为并非代理行为，未得到洞头公司的认可和追认；而上诉人认为３００万元在信高公司、２００万元已归还的观点不成立，洞头公司不知道、也未参加上诉人与信高公司的诉讼案，故二方均无权对洞头公司的权益进行处分，而东顺公司收取２００万元并不能证明浦东公司归还洞头公司参建款的事实。综上，上诉人收取被上诉人的５００万元理应归还，请求二审法院维持原判。二审法院确认一审法院查明的事实属实。另查明：
２００３年１１月１７日，上海市第一中级人民法院以〔２００３〕沪一中民监字第７２号民事裁定书作出裁定：〔２００１〕沪一中民初字第１７２号民事调解书由上海市第一中级人民法院另行组成合议庭进行再审；再审期间，终止原调解的执行。
二审中，浦东公司提供二份证据：（１）东顺公司于２００３年４月８日出具的《证明》，其旨在证明东顺公司受被上诉人的委托将被上诉人的参建权益转让给信高公司和信高公司已返还２００万元参建款给被上诉人；（２）东顺公司的财务凭证，其旨在证明被上诉人与东顺公司之间存在全权委托关系，被上诉人实际投入的３００万元权益在信高公司，被上诉人无权向上诉人主张。洞头公司认为：上述证据不能作为二审新的证据，被上诉人不予质证。二审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人提供的证据并不属于二审新的证据，故不予采信。
二审法院认为，本案的争议焦点在于洞头公司在系争地块的权益是否转让给信高公司。洞头公司与浦东公司为系争地开发而签订的《组建协议》等协议实为土地使用权的转让，但双方一直未按规定办理相关手续，故不符合房地产开发的相关规定，上述协议应为无效，浦东公司理应返还其按上述协议收取的参建款５００万元，现浦东公司所称洞头公司已委托东顺公司将其参建权益转让给信高公司的上诉理由，本院认为上诉人与被上诉人于１９９２年１２月１５日签订的《组建协议》由东顺公司和双方当事人一起签字盖章，并不能证明东顺公司是被上诉人参建项目的全权代理人，洞头公司对东顺公司的委托是具有条件的，并非全权处理。本案中，东顺公司在未得到洞头公司相应的委托和同意的情况下，分别与浦东公司、信高公司签订了相关协议，且这些协议未经洞头公司追认，故上述协议对洞头公司不发生效力。因此浦东公司认为洞头公司已将参建权益转让给信高公司的理由不能成立。信高公司基于其与东顺公司的协议支付给东顺公司２００万元不能认定为洞头公司将参建权益转让给信高公司，也不能表示浦东公司返还了该２００万元。同时上海市第一中级人民法院已裁定对浦东公司与信高公司达成的诉讼调解进行再审，故浦东公司所称其余的参建款３００万元已经上海市第一中级人民法院生效判决处理完毕的上诉理由不成立。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币５．７５５５万元，由上诉人上海浦东新区房地产实业总公司承担。
上海浦东新区房地产实业公司不服上海市高级人民法院终审判决，向最高人民法院申请再审称：（１）一审法院和二审法院均遗漏了本案中重要的诉讼当事人。本案的审理结果与东顺公司和信高公司在法律上有着直接的利害关系，因此应将二公司列为本案第三人。（２）一审、二审判决认定事实的主要证据不足，二审法院没有采纳新的证据，做出了与事实严重不符的错误判决。（１）
一、二审法院无视事实，认定东顺公司为无权代理，二审法院更是将由东顺公司提供的对本案有着重要证明作用的两份证据（直接证明了东顺公司有权代理被申请人转让涉讼参建权益，且被申请人已实际收回２００万元参建款的事实）认定为不属二审的新证据，不予采信。从而致使被申请人已委托东顺公司将其参建权益转让给信高公司的事实没有得到认定，直接导致申请人无端增加返还５００万元并支付２３０多万元利息的责任。（２）被申请人已通过其委托代理人东顺公司将涉讼参建权益转让给了信高公司，被申请人与申请人已无法律上的直接关系，而一、二审法院却错误判决申请人返还被申请人款项。为此，请求依法撤销原判决，裁定对本案进行再审；请求裁定中止上海市高级人民法院终审民事判决书的执行。
最高人民法院审查认为：
一审和二审法院判决被告返还原告５００万元及５０％利息的主要理由是原告与东顺公司签订的《（委托）协议书》赋予东顺公司的委托权是有条件的，“协助处理”非全权处理，东顺公司与明珠公司、金厦公司签订的转让参建协议未征得原告同意，也未得原告追认，是无权代理，该协议对原告没有约束力。
洞头公司与东顺公司之间的委托代理转让参建工程的关系是否存在是影响到定案的关键事实。一审期间，浦东公司曾一再请求法院对证明上述事实的关键证人东顺公司签发调查令或法院依法查证，未获法院准许。在关键事实未查清的情况下，一审法院于２００３年３月３１日匆匆作出判决，存在不当之处。
被告浦东公司在一审中已提供的证据和事实（原告与东顺公司签订的委托协议书，东顺与明珠公司签订的组建协议书，被告向东顺公司还款２００万元的凭证等），和二审补充的新证据（２００３年４月８日东顺公司出具的《证明》、东顺公司财务凭证七张）足以相互印证洞头公司在诉讼前已委托东顺公司将其参建权益转让给信高公司，东顺公司是有权代理，信高公司通过华商公司退还的２００万预付参建款已于１９９３年３月２７日进入到东顺公司账上，以充平洞头公司向东顺公司的借款。二审法院以浦东公司提交的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的二审新证据为由，未予采信。上述规定第四十一条第二款规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”浦东公司在二审期间提交的２００３年４月８日东顺公司出具的《证明》、东顺公司财务凭证七张等证据，完全符合上述规定，进一步印证了待证事实，具有比较强的证明力。二审法院未详细阐述该证据不属于新证据的理由，便予以排除，确有不当。
上海市第一中级法院于２００３年作出对〔２００１〕沪一中民初字第１７２号调解书的再审裁定，该案现在审理中。原调解书对浦东公司和信高公司就张桥基地１０８号住宅工程的债权债务争议作出裁定，双方自愿达成还款协议。张桥基地１０８号工程系信高公司与东顺公司签订的《组建协议》转让的参建工程，依照债权的概括继承原理，债权债务的转让人退出合同关系，继受人成为新的相对人，受合同的约束，合同也只对新的权利义务人产生约束力。洞头公司在转让了１０８号工程的参建权益后，即脱离了与该工程的法律关系。在该案中，调解协议是对信高公司和浦东公司之间围绕１０８号工程权利义务的确认，涉及的只是信高公司和浦东公司之间的法律关系，与本案洞头公司与浦东公司的争议不属于同一法律关系，信高公司与浦东公司调解案的再审与洞头公司与浦东公司案的审理不具有实质的牵连关系，也不能影响查明洞头公司与浦东公司案的事实、理顺其中的法律关系。
综上所述，洞头公司委托东顺公司于１９９３年２月１３日与信高公司签订《组建协议》，将参建权益转让给了信高公司，这个事实，既有各项协议能够证明，亦有东顺公司出具的《证明》和信高公司法定代表人的证明佐证，且洞头公司在长达十年的时间内未再与申请人进行过涉讼建设项目的联系，这些证据已形成完整的证据链，充分证明了洞头公司已转让参建权益的事实，其支付给浦东公司的５００万参建款已受偿２００万。
本案一审法院和二审法院在审理中，存在事实认定不清、证据采信不足的不当之处，判决由浦东公司向洞头公司返还参建款５００万元及５０％利息有误，将会给浦东公司造成巨大的经济损失，造成国有资产的流失。
在最高人民法院主持下，申请人与被申请人双方自愿达成和解协议：
一、上海浦东新区房地产实业总公司一次性付给洞头县机械电器成套工程公司人民币本息２３０万元（不含已执行１５０万元），作为上海市高级人民法院〔２００３〕沪高民一（民）终字第６１号民事判决事项的执行，该款当场支付转账支票，待该款入账后，本和解协议生效，原终审判决执行终结。
二、今后双方为此案不再争议。
三、上海浦东新区房地产实业总公司撤回向最高人民法院的再审申请。
【评析】
本案中的焦点问题概括起来主要包括三个：（１）洞头公司与东顺公司之间的委托代理转让参建工程的关系是否存在。（２）东顺公司二审时提供的两份证据是否属于新证据，法院是否予以采信。（３）浦东公司和信高公司就张桥基地１０８号住宅工程的债权债务争议与本案是否具有关联性。
首先，关于东顺公司代理洞头公司转让参建工程的代理行为是否有效的问题。该问题直接决定了洞头公司的权益是否全部转移给信高公司，从而决定浦东公司的权利义务。一二审法院对该问题的看法均是一致的，即，主要通过对洞头公司与东顺公司签订的委托协议书的内容判断东顺公司的代理行为是否属于有权代理，得出的结论是，委托协议书赋予东顺公司的委托权是有条件的，“协助处理”非全权处理，据此认为东顺公司的行为是无权代理，并作出相应的判决。该推论实有不当之处。委托代理，是指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理。该委托授权行为与委托合同不同。委托授权行为是直接对代理人产生代理权的单方民事法律行为法律事实。只要委托人即被代理人或者叫本人作出授权意思表示，即对代理人产生代理权。委托合同则是委托人委托受托人，以委托人的名义完成委托事务的协议，是委托人与受托人的双方法律行为，必须双方当事人协商一致才能生效。委托授权行为直接产生代理权，而委托合同只是委托代理权产生的基础关系，是代理人与被代理人的内部关系，它本身并不一定就产生代理权。委托授权既可基于委托合同产生，也可基于合伙合同、雇佣合同发生，甚至不基于这些基础关系而直接发生，或虽有这些基础关系而并不发生委托授权。本案中，洞头公司与东顺公司签订的委托协议书即是一份委托合同，因此两级法院均仅以此为据判断东顺公司所获得的委托代理权限及其代理行为的效力，混淆了委托合同与委托授权代理的关系，有失偏颇。而事实上法院除该委托合同外更应当进一步以其他证据判断东顺公司的行为是否是无权代理。即使该行为是无权代理，即东顺公司不具有代理权或超越代理权限，也并不意味着该行为当然不发生法律效力。根据《民法通则》第六十六条第一款的规定，无权代理“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”即本人事后知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的就是本人以默示方式所作的追认，无权代理行为经被代理人追认就变成了有权代理，对被代理人即发生代理法律行为的效力。因此，本案中法院即使作出东顺公司做出代理行为时不具有洞头公司授权的判断，也应进一步判断洞头公司事后是否具有明示或默示的追认行为。
这就涉及到本案中争议的第二个问题，对于浦东公司提供的证据的采信问题。二审法院以浦东公司提交的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的二审新证据为由，未予采信。该若干规定第四十一条第二款规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”浦东公司在一审期间曾一再请求法院对证明东顺公司的代理行为是有权代理的事实的关键证人东顺公司签发调查令或法院依法查证，未获法院准许。因此，浦东公司在二审期间提交的２００３年４月８日东顺公司出具的《证明》、东顺公司财务凭证七张等证据，完全符合法律规定，具有比较强的证明力。二审法院未详细阐述该证据不属于新证据的理由，便予以排除，确有不当。在考虑该一系列证据证明力的基础上即使无法判断东顺公司代理行为是否事先得到洞头公司的授权，也不难得出洞头公司事后已经默认了该代理行为，从而该行为成为有权代理，其法律后果由被代理人洞头公司承担。洞头公司的参建权益已转让给了信高公司。
最后，关于浦东公司和信高公司就张桥基地１０８号住宅工程的债权债务争议与本案的关联性问题。前者解决的是信高公司和浦东公司之间围绕１０８号工程权利义务关系，涉及的只是信高公司和浦东公司之间的法律关系，与本案洞头公司与浦东公司的争议不属于同一法律关系，且该案经再审后调解结案，现已执行完毕。依照债权的概括继承原理，债权债务的转让人退出合同关系，继受人成为新的相对人，受合同的约束，合同也只对新的权利义务人产生约束力。洞头公司在转让了１０８号工程的参建权益后，即脱离了与该工程的法律关系。因此，法院对本案事实的认定均应独立作出，与信高公司和浦东公司一案的审理情况无关。
综上所述，对本案应在程序和实体上对证据的效力和证明力做出判断从而认定东顺公司的代理行为是否有效。根据本案的证据，洞头公司委托东顺公司于１９９３年２月１３日与信高公司签订《组建协议》，将参建权益转让给了信高公司，这一事实既有各项协议证明，亦有东顺公司出具的《证明》和信高公司法定代表人的证明佐证，且洞头公司在长达十年的时间内未再与申请人进行过涉讼建设项目的联系，这些证据充分证明了洞头公司已转让参建权益的事实，其支付给浦东公司的５００万参建款已部分（即２００万元）受偿。而最高人民法院本着公平原则在当事人自愿协商的基础上进行调解，由浦东公司一次性当场付给洞头公司２３０万元（不含已执行１５０万元），既解决了争议，又避免了国有资产的流失。
除此之外，本案中另有两个问题值得反思：
第一，关于合同的效力问题。在本案中两审法院均以协议双方未按规定办理相关手续，不符合房地产开发的相关规定为由认定协议无效。仅从法律条文而言，法院的判决无可非议，合同确因“不符合法律的强制性规定”而无效。但从法理的角度，合同法关注经济秩序的保护，本案中合同双方当事人已就履行合同投入了大量的人力、物力和财力，且已历时几年，除未履行相应的审批手续外，并无其他违法行为或妨害第三人或社会公共利益。本案中浦东公司与信高公司之间已经解除合同，假设这一前提并不存在，即浦东公司与信高公司仍在履行合同，现洞头公司提起诉讼，法院是否仍简单地将合同认定为无效呢！这不能不引起我们的反思。合同无效的后果是恢复原状，返还财产，即实际上会产生牵一发而动全身的后果，在本案中就会因洞头公司的诉讼导致一项已大量投入的工程无法继续，产生的利益不经济、交易秩序不稳定的代价过于昂贵。合同的效力主要在于双方当事人的合意的真实性。由于本案中合同的特殊性，其生效还需行政审批。合意在于规范当事人之间的权利义务，审批则在于维护社会的整体利益。在当事人之间意思表示真实时而未进行行政审批，出于经济、公益目的，可以允许当事人补充办理行政审批手续而认定合同有效，该种做法在司法实践中已有先例。
第二，诉讼关系的当事人。判断本案中的诉讼关系当事人的关键在于委托合同的效力。在前述委托合同有效的情况下，本案中的诉讼关系当事人存有疑问。洞头公司在转让了１０８号工程的参建权益后，就脱离了与该工程的法律关系。本案中几方当事人的关系应为：浦东公司与信高公司之间是联建合同关系，洞头公司与信高公司之间的债权转让关系，洞头公司、信高公司与东顺公司的委托代理关系。所以本案中诉讼当事人不应是浦东公司和洞头公司，洞头公司应向信高公司主张债权，而非浦东公司。
综上，本案看似主要涉及到证据和事实的认定，但究其实质，其法律关系各方权利义务主体之间所产生的法律问题也不容忽视，诉讼程序的正当性也是其中应当关注的一个重要问题。
第三篇：上海华夏立向实业有限公司与上海福达工程建设监理咨询有限公司工程监理合同纠纷案
上海华夏立向实业有限公司与上海福达工程建设监理咨询有限公司工程监理合同纠纷案------------------
来源:法发布时间:2005-8-15
上海市第一中级人民法院
民事判决书
(1999)沪一中民终字第238号
上诉人(原审被告)上海华夏立向实业有限公司，住所地：本市漕宝路40号。法定代表人 薛明仁，董事长。
委托代理人 蒋光辉，该公司工作人员。
委托代理人 王叔良，上海市东华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海福达工程建设监理咨询有限公司，住所地：本市虹梅路999弄4号101室。
法定代表人 汪万年，董事长。
委托代理人 倪伟勋，该公司工作人员。
委托代理人 王振华，上海市震旦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市建筑科学研究院，住所地：本市宛平南路75号。法定代表人 邓景纹，院长。
委托代理人 陶武平，上海市申达律师事务所律师。
上诉人上海华夏立向实业有限公司因工程监理合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(1998)徐民初字第2963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人上海华夏立向实业有限公司的委托代理人王叔良律师及蒋光辉，被上诉人上海福达工程建设监理咨询有限公司的法定代表人汪万年及委托代理人王振华律师、倪伟勋，被上诉人上海市建筑科学研究院的委托代理人陶武平律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，上海华夏立向实业有限公司(以下简称华夏公司)在本市漕宝路开发商住公寓楼，原名神府花园现改名海友花园。1993年3月3日，华夏公司与上海市建筑科学研究院(以下简称建科院)签订一份“上海神府花园工程建设监理合同”。约定：双方各派出八名技术人员组成现场监理组，监理费300万元各半，工期从1993年2月1日至1996年2月1日，另双方对监理范围、监理费支付方式、经济责任等均作了规定。后因建设部规定，建设单位不得自行监理，因此在同年7月华夏公司原常务副总经理汪万年(现任上海福达工程建设监理咨询有限公司，以下简称福达公司的法定代表人)筹建了福达公司并进行了工商注册登记。同年9月21日，福达公司与建科院签订补充合同，该补充合同对华夏公司与建科院签订的监理合同未作修改外，同时规定海友花园工程监理中原由华夏公司所作监理部分改由福达公司承担，由福达公司相应派出8名技术人员，监理费300万元由福达公司与建科院各半，华夏公司按原合同付款期限汇入建科院，再由建科院把福达公司所得的监理费汇给福达公司，并确立建科院张元发为总监理师。该补充合同订立后，华夏公司退出原合同，福达公司与建科院均按约履行监理合同，并分别收到了华夏公司支付的监理费150万元。由于海友花园工程延期，1996年3月8日，福达公司与建科院间又签订“上海海友花园工程建设监理合同(补充)”，该合同规定监理费为120万元，工期从1996年2月1日至1997年2月1日，付款方式为补充合同生效后十五日内支付20%；1996年9月1日支付35%，1997年2月1日支付35%，工程竣工后付清余款。如因工程不能完成，其监理工作再须延长，监
理费另定。同年4月1日，福达公司与建科院亦相应签订一份“合作监理补充合同”，该合同除监理费支付方式改为由华夏公司直接支付给福达公司，监理费120万元由福达公司与建科院各半，对合同期限、付款期限等均未作变更。合同订立后，华夏公司同样未实施监理，仍由福达公司与建科院合作监理海友花园工程，对此华夏公司予以默认，并于1996年9月2日支付福达公司监理费12万元，1997年1月27日又支付福达公司监理费10万元。1996年9月，福达公司实施海友花园监理工程被上海市建设工程质量监督总站评为优良。但至1997年2月1日合同期届满后，福达公司因未收到华夏公司拖欠监理费仍派员在监理现场，同年4月海友花园工程监理师书面通知福达公司退场，直至同年7月福达公司才撤离。因福达公司多次向华夏公司催讨尚余监理费38万元无着，遂诉至法院。1998年12月24日原审法院作出判决：
一、上海华夏立向实业有限公司应于本判决生效后给付上海福达工程建设监理咨询有限公司工程监理费380000元，并偿付银行利息38760元。
二、上海福达工程建设监理咨询有限公司其余请求不予支持。判决后，华夏公司不服，向本院提起上诉，以己方与被上诉人福达公司无利害关系为由，要求撤销原判，驳回福达公司的诉讼请求。两被上诉人则要求维持原判。
经本院审理查明，原审认定事实无误。
本院认为：华夏公司与福达公司虽未订立书面监理合同，但福达公司与建科院合作共同监理上海海友花园工程建设，对此，华夏公司是明知的，且华夏公司在履行监理合同过程中，直接支付给福达公司、建科院监理费。现福达公司按约完成了监理工作，华夏公司理应承担付款义务。原审法院根据本案的实际情况，所作判决，并无不当。上诉人的上诉请求，缺乏理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币9676.40元，由上海华夏立向实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江四妹
代理审判员 李平
代理审判员 刘 辉
一九九九年三月二十三日
书记员 徐 焰
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