立法派纷评估主体制度自议[★]

第一篇：立法派纷评估主体制度自议

立法派纷评估主体制度自议—以地方行政立法后评估为范本

张禹

摘要:立法后评佑是了解立法效果，提高立法水平的重要手段，评佑主体制度是其中一项重要内容。通过对制度设计原则、主体分类的研究，以及国内外实践的比较，我国应当将立法机关确立为地方行政立法后评佑的评估单位，并科学设定后评佑的参与者，以确保立法后评估达成预期效果。

关键词:立法后评佑;地方行政立法;主体;评估单位;参与者

立法后评估是指有关主体按照一定的标准和程序，通过一定的方法和技术，对实施了一定时间的立法的协调性、科学性、可操作性、有效性等进行分析评价的一种活动，是了解立法效果，提高立法质量和立法水平的重要手段。近些年来，从中央到地方、从人大到政府在这方面都进行了积极的探索和尝试，取得了一定的成效和经验。鉴于立法后评估的组织实施、评估内容和标准的设定、评估结果的作出均依赖于评估主体，评估主体的设计和作用决定着立法后评估的效果，是后评估的关键环节，因此有必要对立法后评估主体制度进行系统研究，为下一步构建科学完备的立法后评估制度莫定基础。

一、设计原则

为保证后评估结果的客观性、真实性和有效性，构建立法后评估主体制度时应当坚持以下原则:

1.民主原则。立法是国家机关的一项重要权能，它源自人民授权，目的在于保障各项公民权利的实现，因此人民是立法优劣最权威的评价主体。同时，公民、法人和其他组织是立法的受动者，权利义务深受立法影响，对立法质t有直接而深刻的体会，是最恰当的评价主体。因此，在选择和确定立法后评估主体时，应通过发放调查问卷、接受来信、座谈会、实地调研、走访等各种有效手段，广泛吸收社会公众参加，充分听取各方惫见，作为后评估信息的首要来源。

2.科学原则。立法本身是一个过程，后评估是其中的一个重要环节。鉴于立法是对自然和社会客观规律的反映，是认识科学和实践科学相结合的产物，因此立法后评估也应当坚持科学原则，努力消除各种主观旅断或者似是而非。为此，濡要吸收相关领域的专家学者参与，提高后评估的专业化、客观化和科学化程度;后评估结论必须有相关的数据和统计资料作佐证，言之有据，而这些数据和统计资料也必须准确真实。

3.中立原则。后评估是整合各方评价并对立法作整体评估的活动。由于评价主体均受立法效力拘束，其判断往往受自身利益左右，具有局限性和主观性，因此，后评估主体制度的设计，必须贯彻中立性原则，努力消除各种先人为主或者主观偏见。为此，后评估主体构成必须体现出全面性和代表性，既有立法机关、执法机关，也有社会公众;既有行业组织和社会团体，也有专家学者，必要时可吸收专业调查机构参与;应当尽t选择权威、中立的机构作为后评估组织机关，防止后评估流于形式。

4.规范原则。国家机关开展的立法后评估是一项法律活动，有必要进行制度化规范。当前的立法后评估实践千差万别，随惫性较大，为保证后评估的实际效果，立法后评估主体的构成、产生及职能任务都必须具有一定的强制性、稳定性和确定性，遵循一定的规则和要求，只有这样才能真正把后评估纳人制度化、规范化轨道。

二、主体分类

根据不同的标准，后评估主体可作不同的分类。

1.以参与评估是否法定为标准，后评估主体可分为法定评估主体和非法定评估主体。法定评估主体的基本特征是主体身份由法律、法规或者规章明确规定，权利义务法定，评估意见具有法律效力。①非法定评估主体的确定完全基于有权机关的决策或者评估主体的自发，具有相当的不确定性。②当然，二者的区分是相对的，在一定情况下可以相互转化。

2.以评估主体的地位、角色和重要性的差异以及是否必须参与评估为标准，法定评估主体可进一步区分为强制性主体和非强制性主体。前者根据相关立法必须参与后评估，并承担某些法定职能和任务。相关立法虽然承认后者在后评估中具有一定的职能作用，但后者并非必须参与后评估，而是具有可替代性和不确定性，是否参与完全取决于强制性主体的决策。这种立法设计可以照顾到立法后评估活动本身的弹性和每一个立法后评估活动的实际情况。

3.以评估单位、程序和效力的差异为标准，非法定评估主体可以分为国家和社会。国家评估，指为了总结立法经验教训，提高立法质量和效益，或为了决定要否修改和废止立法，有关国家机关自行启动后评估，为评估效果计，常常吸收其他主体参与。当前，立法后评估尚未法定化，各地积极探索的实践基本都属于这一类型。这种评估通常遵循国家机关权力运作的特定程序，具有正规性和严格的决策程序，评估结论可能对立法产生直接影响，甚至导致立法修改废止。社会评估是指社会机构或社会人士基于调查研究或其他需要自发组织评估，吸收有关机构和人员参与，典型的如社会机构评估、专家评估等。③这种评估程序相对非正式，主要考虑如何保证科学评估，评估结论仅具有参考价值。

4.以评估主体的数量为标准，立法后评估可区分为单一评估和多元评估。④单一评估是指由单一主体对立法进行后评估，典型代表如实施机关评估。⑤多元评估是指两个或者两个以上主体对立法进行后评估，他们均具有一定的代表性，彼此之间有职责分工，有助于客观全面对立法作出评价。实践中的立法后评估多数都属于这种类型。

5.根据多元评估中职能任务的差异，立法后评估主体可分为评估单位和评估参与者。评估单位的主要职能包括:(1)发动立法后评估。评估单位发动后评估的动机通常有两个:⑥一是抽象目标，即通①在发达国家和地区，一般通过立法规定立法效果评估。近年来，我国开始注且立法后评估的法定化。如《行政许可法》第20条规定“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价”:“行，政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价”，这是我国法律层次上首次对立法后评估作出规定。《广州

市规章制定公众参与办法》第31条规定:市政府法制机构可以对顽布实施1年以上的规章实施情况进行评估。

②非法定评估既是对立法后评估的一种尝试和探索，也是对法定评估的一种有益补充。我国目前的立法后评估实践多数都属于非法定评估。例如，2000年以来，山东省人大常委会将“立法回头看”列为工作，点，决定根据每年度工作重点和一定的选取原则确定每年开展立法回头看活动的针对法规，并指定由法制委员会具体负贵实施这项工作。

③社会评估是对国家机关评估的有益补充，其出现藉要特定的社会条件如较高的法律认知、必要的经济支持等，我国当前尚无该种实例。

④这种分类有别于立法后评估的另一分类，即专项评估和综合评估。专项评估是指对立法某一方面情况的评估，如合法性评估、合理性评估、可操作性评估、有效性评估等等。综合评估是指对立法所有方面情况的全面、整体的评估。

⑤根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》的要求，实施机关在规章、规范性文件施行后应当定期进行评估。

⑥如((杭州市服务行业环境保护管理办法)立法后评估工作方案》规定:后评估目的是“及时发现立法工作存在的不足，以便于有针对性地改进立法工作;通过总结《办法》的执法经脸和分析《办法》存在的问题，进一步加强服务行业环境管理，完普制度设计和应对措施;通过引人立法后评估的社会调研，深人了解社情民愈，推进立法机关和社会的良性互

动，全面评估《办法》的实施绩效”。过后评估及时总结立法经验教训，改进立法工作，提高立法质量和水平;二是具体目标，即通过后评估发现地方行政立法本身存在的问题，为地方行政立法的修改完善提供科学依据。①(2)组织实施立法后评估。②包括:制定后评估工作方案，明确后评估的目的、原则、内容和标准以及评估工作安排;③认真贯彻实施评估方案，对各种评估意见进行汇总整理和分析;及时解决后评估活动中出现的新情况、新问题，保证后评估活动顺利进行，必要时对后评估方案进行补充修改。(3)作出最终的后评估结论。通常是形成一个后评估报告，必要时会附带提出修改完善立法的建议。④后评估结论的效力有三种类型:一是，如果评估单位是立法机关，后评估结论可直接导致立法修改废止程序启动。二是，如果评估单位是独立于立法机关的其他机构，后评估结论仅具有参考价值。⑤三是，如果评估单位属于立法机关内部机构或评估行为源于立法机关授权，则后评估结论会对立法机关产生重大影响，为其修改废止立法提供依据。评估单位是立法后评估的最高决策者。评估参与者通常在评估单位组织下参与立法评估，承担一定职能并对评估结论产生一定影响。由于这种分类最契合立法后评估主体的角色分工，能客观反映他们在立法后评估中的职能定位，因而最具价值。下文的探讨即以此为基础。

三、评估单位

(一)国外情况

在实行立法效果评估制度的国家，评估单位主要有两种模式:一是，分散模式。即由同时并存的许多主体作为评估单位对立法进行评估。例如在德国，联邦政府和莱茵兰一法尔次、图林根等一些州都建立了立法效果评估制度，评估单位是联邦政府和州政府的组成部门。莱茵兰一法尔次州《部委共同议事规程》规定，对影响广泛或者后果严重的法律项目应当进行立法效果评估，在论证中必须阐明评估结果和考虑因家;没有进行立法效果评估的，也必须说明理由。二是，集中模式。即由一个专门设立的机构作为评估单位统一负贵立法效果评估工作。例如1996年，英国政府内阁办公室成立了由50名工作人员组成的“立法效果评估组”，负责对所有的中央立法项目进行效果评估，并于1998年起全面推行立法效果评估，总体要求是:进行初始的、跟踪的和最终的立法效果评估，全面的经济、社会、环境效果评估，评估的重点是“竞争测试”和分析法律对经济、企业的影响。

这两种模式各有优劣:“分散模式”将评估责任分摊，评估者对评估对象较为熟悉，有助于提高评估效率，但是评估主体难以完全避免先人为主，难以保证评估结果的客观性，评估标准也不尽统一;“集中实践中，评估单位往往更关注具体目标，对抽象目标!视不够。也有个别地方较好解决了二者的平衡问题，如安徽省在对省政府规章实施效果进行侧评时，不仅注，解决政府规章中存在的问题，而且注，提高行政立法工作的科学性和合理性。例如，针对立法侧评中反映出来的立法公开性不够的问题.安，省建立了立法预审制度，要求所有法规、规章草案必须经省政府立法咨询员进行论证，未经论证的，不得提交省政府常务会议讨论;2003年起所有法规、规章草案都要通过省政府法制办网站向社会公开征求意见，一些与群众利益密切相关的还通过《安徽日报》等媒体向全社会公开征求意见，使公众可以直接会与行政立法。②由于工作任务萦，精力有限，实践中存在评估单位与后评估组织实施者相分离的现象，即评估单位授权内部机构或者成立临时性机构负贵后评估的组织实施。如2005年7月，北京市人大常委会法制办公室对(北京市实施<中华人民共和国水污染防治法)办法》开展地方性法规质f评估时，专门成立了一个法规质f评估工作小组，负贵评估对象的确定、召开座谈会、听取执法情况汇报等立法后评估的组织实施工作。③从我国实践粉，各地一般通过发布政府文件或者通知的方式提出后评估方案。④当评估单位与后评估组织实施单位分离时，后评估结论有时由后评估组织实施单位起草完成，但羞于二者之间的委托关系，评估报告应当以评估单位的名义作出。例如在北京市人大开展的几次后评估活动中，评估报告虽由法规质f评估工作小组起草完成，但均以评估单位即北京市人大常委会工作机构的名义作出。

⑤例如安.省政府法制办会同有关部门经过立法后评估，提出修改《安徽省禁止非医学播要鉴定胎儿性别和选择性终止妊振的规定》的建议，并为省人大常委会采纳，列人了次年省人大常委会的立法实施类计划。

第二篇：督导评估自评制度

督导评估自评制度

为进一步贯彻落实党的十八大提出的教育发展目标和任务，推进基础教育的改革和发展，为所有学生的终身发展奠定良好基础，依据学校督导评估自评工作方案，结合我校实际情况，更好地进行督导自评工作，特制定本制度。

一、根据教育督导部门制定的评估办法、方案、标准和有关要求，每学期进行自评一次。

二、坚持采取全面评估、主题评估、个体评估三种形式相结合的自评方法。

三、建立开放式的学生、家长、教师共同参与的学校自评体系。

四、做到评估与学校工作同步进行，认真填写督导评估档案。

五、认真总结自评结果，发现问题落实整改措施，促进工作。

六、对于不认真落实自评工作的各处室要提出批评教育，自评工作突出的处室给予适当表扬、奖励

君翔学校

2012.8

第三篇：关于民法总则中民事主体制度的立法思考（推荐）

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

关于民法总则中民事主体制度的立法思考

尹田 北京大学法学院 教授

在受全国人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主体部分(自然人、法人两章)由我负责起草。这一建议稿的条文在人大法工委提交审议的草案中，有的被采用，有的没有被采用。现将起草思路作一简要报告。其中的某些观点纯属我个人的观点。请大家批评。

一、自然人的制度设计

自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典，保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则，同时，也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节：第一节为对自然人权利能力的一般规定;第二节为对自然人行为能力的一般规定;第三节为对宣告失踪的规定;第四节为对宣告死亡的规定;第五节为对自然人人格权法律保护的规定;第六节为对自然人住所的规定。在此，有下列问题需要指出：

1.考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定，所以，本章中对于自然人的亲属关系、文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

身份等级以及监护制度未作规定，这样，在自然人立法体系上似更为合理，法律适用上更为方便。

2.与我国《民法通则》相比，除没有规定监护制度外，也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称;农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人;二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以，其活动或者适用合伙的规定，或者适用非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定。至于合伙，无论是个人合伙还是法人合伙，如为一般合伙，应适用合伙契约的规则，如为形成团体的合伙，应适用合伙契约以及非法人团体的规则。

3.增加规定了胎儿利益的保护条款，采用了概括保护方法，并采用台湾地区民法典采用的“法定解除条件说”，即规定凡涉及胎儿利益者，视其具有民事权利能力，如胎儿未能或者出生，其权利能力视为自始不存在。对此，没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”，即不承认胎儿在出生前可获得权利能力，或者出生后才能溯及地取得，认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

4.增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围，包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时，对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。

5.在宣告失踪制度中，增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件，在宣告死亡制度中，规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时，借鉴台湾地区的经验，规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请，如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的，人民检察院可以提出死亡宣告申请。

6.将自然人人格权民法保护专设一节，规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿，同时，对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中，人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定，同时，采用了“人格权法律保护”的节名，其理由是：

(1)自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位，人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利，与财产权以及身份权

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

不同，人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利，民法的任务是以侵权法保护人格权，但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。

(2)自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外，还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利，这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害，应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定，无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格，将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利，这对于人权保护极其有害。

二、法人的制度设计

法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法，并吸收了各国有关理论研究成果，并充分考虑了我国的实际情况，充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节：第一节一般规定;第二节法人的设立;第三节法人的机关;第四节法人的变更;第五节法人的解散与清算;第六节非法人团体。

本章在内容上有以下特点：

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

1.对于法人的本质，采“法人实在说”中的“组织体说”，明确规定法人具有权利能力和行为能力;

2.对于法人分类，采取了符合我国实际情况的做法：

(1)立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据(如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等)，而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中，无论公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等适用民法有关法人的基本准则。因此，从民法立法的角度而言，不予明示公法人与私法人的种类分别，无碍大局。

(2)取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”，是为了揭示法人设立的不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织(中间法人)，从而留下法律漏洞。所以，建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法，采用“营利法人”和“非营利

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

法人”的分类。而在营利法人中，不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。

(3)在非营利法人中，增加设定了“捐助法人”(包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等)，没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是，我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念，而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆，至于财团，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。

3.肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人(如公司法人的代表机关为董事会以及董事)考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人，而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全，故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人，法人的执行机关和法定代表人可为同一人(如机关法人)，也可不为同一人(如公司法人的执行机关为董事会，法定代表认为董事长)。

4.承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动，此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格，不具有权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

5.将法人的名称权和名誉权的保护放进一般规定中加以规定。我们没有将法人的名称权和名誉权与自然人的人格权合并独立成编规定的主要理由是：

(1)团体人格纯粹是基于经济生活的需要而进行的法律技术处理的结果，其所确定的仅仅是团体的民事主体资格，与自然人人格所体现的人类尊严、人成其为人的一般法律地位在本质上毫无共同之处。团体人格离开民事活动领域，即毫无意义。

(2)法人人格所解决的仅仅是使团体成为财产权利主体的问题。法人不能享有财产权以及与财产有关的权利之外的民事权利。团体基于其法人人格产生的名称权、名誉权本质上是纯粹的财产权，侵犯此种权利，仅仅产生财产损害而不能产生精神损害。因此，法人根本不能享有所谓人格权。

(3)公法人(政府机关、法院、检察院等等)根本不能享有民法所规定的名称权、名誉权，对其名称的侵犯，不会产生民事侵权后果，对其所谓名誉的民法保护，将会导致对公民言论自由、新闻自由等自由权利的限制和剥夺。此外，非营利法人也不存在民法意义上的名称权和名誉权，侵犯这些权利，不会导致商业信誉的损害，不会导致任何民事损害赔偿。

出处:海峡两岸民法典理论研讨会提交论文

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

第四篇：关于民法总则中民事主体制度的立法思考(尹 田)

关于民法总则中民事主体制度的立法思考

尹

田

北京大学法学院教授

上传时间:2004-3-29

在受全国人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主体部分（自然人、法人两章）由我负责起草。这一建议稿的条文在人大法工委提交审议的草案中，有的被采用，有的没有被采用。现将起草思路作一简要报告。其中的某些观点纯属我个人的观点。请大家批评。

一、自然人的制度设计

自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典，保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则，同时，也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节：第一节为对自然人权利能力的一般规定；第二节为对自然人行为能力的一般规定；第三节为对宣告失踪的规定；第四节为对宣告死亡的规定；第五节为对自然人人格权法律保护的规定；第六节为对自然人住所的规定。在此，有下列问题需要指出：

１．考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定，所以，本章中对于自然人的亲属关系、身份等级以及监护制度未作规定，这样，在自然人立法体系上似更为合理，法律适用上更为方便。

２．与我国《民法通则》相比，除没有规定监护制度外，也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称；农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人；二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以，其活动或者适用合伙的规定，或者适用非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定。至于合伙，无论是个人合伙还是法人合伙，如为一般合伙，应适用合伙契约的规则，如为形成团体的合伙，应适用合伙契约以及非法人团体的规则。

3．增加规定了胎儿利益的保护条款，采用了概括保护方法，并采用台湾地区民法典采用的＂法定解除条件说＂，即规定凡涉及胎儿利益者，视其具有民事权利能力，如胎儿未能或者出生，其权利能力视为自始不存在。对此，没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”，即不承认胎儿在出生前可获得权利能力，或者出生后才能溯及地取得，认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。

4．增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围，包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时，对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。

5．在宣告失踪制度中，增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件，在宣告死亡制度中，规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时，借鉴台湾地区的经验，规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请，如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的，人民检察院可以提出死 1 亡宣告申请。

６．将自然人人格权民法保护专设一节，规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿，同时，对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中，人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定，同时，采用了“人格权法律保护”的节名，其理由是：

（１）自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位，人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利，与财产权以及身份权不同，人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利，民法的任务是以侵权法保护人格权，但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。

（２）自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外，还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利，这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害，应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定，无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格，将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利，这对于人权保护极其有害。

二、法人的制度设计

法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法，并吸收了各国有关理论研究成果，并充分考虑了我国的实际情况，充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节：第一节一般规定；第二节法人的设立；第三节法人的机关；第四节法人的变更；第五节法人的解散与清算；第六节非法人团体。

本章在内容上有以下特点：

1．对于法人的本质，采“法人实在说”中的“组织体说”，明确规定法人具有权利能力和行为能力；

２．对于法人分类，采取了符合我国实际情况的做法：

（１）立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据（如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等），而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中，无论公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等适用民法有关法人的基本准则。因此，从民法立法的角度而言，不予明示公法人与私法人的种类分别，无碍大局。

（２）取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”，是为了揭示法人设立的不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织（中间法人），从而留下法律漏洞。所以，建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法，采用“营利法人”和“非营利法人”的分类。而在营利法人中，不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。

2（３）在非营利法人中，增加设定了“捐助法人”（包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等），没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是，我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念，而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆，至于财团，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。

3．肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人（如公司法人的代表机关为董事会以及董事）考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人，而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全，故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人，法人的执行机关和法定代表人可为同一人（如机关法人），也可不为同一人（如公司法人的执行机关为董事会，法定代表认为董事长）。

４．承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动，此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格，不具有权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。

５．将法人的名称权和名誉权的保护放进一般规定中加以规定。我们没有将法人的名称权和名誉权与自然人的人格权合并独立成编规定的主要理由是：

（１）团体人格纯粹是基于经济生活的需要而进行的法律技术处理的结果，其所确定的仅仅是团体的民事主体资格，与自然人人格所体现的人类尊严、人成其为人的一般法律地位在本质上毫无共同之处。团体人格离开民事活动领域，即毫无意义。

（２）法人人格所解决的仅仅是使团体成为财产权利主体的问题。法人不能享有财产权以及与财产有关的权利之外的民事权利。团体基于其法人人格产生的名称权、名誉权本质上是纯粹的财产权，侵犯此种权利，仅仅产生财产损害而不能产生精神损害。因此，法人根本不能享有所谓人格权。

（３）公法人（政府机关、法院、检察院等等）根本不能享有民法所规定的名称权、名誉权，对其名称的侵犯，不会产生民事侵权后果，对其所谓名誉的民法保护，将会导致对公民言论自由、新闻自由等自由权利的限制和剥夺。此外，非营利法人也不存在民法意义上的名称权和名誉权，侵犯这些权利，不会导致商业信誉的损害，不会导致任何民事损害赔偿。

（海峡两岸民法典理论研讨会）