民诉法司法解释解读最高法院杜万华2015.2.28授课笔记

第一篇：民诉法司法解释解读最高法院杜万华2015.2.28授课笔记

杜万华 最高法院审委会副部级专委

一、概述--制定民诉法解释的过程和背景等（略）

二、民诉法解释的原则

（一）公正性原则（核心原则）

（二）依法原则

1、依法开展民事审判和执行

--民事诉讼过程是追求实体公正的过程

--民事诉讼过程是是让当事人感受公平正义的过程--民事诉讼过程是让旁听群众感受公平正义的过程

2、当事人依法参加民事诉讼活动

3、其他诉讼参与人依法参加民事诉讼活动（证人、鉴定人等）

4、检察机关依法行使监督权

（三）效率原则（在不违背公正的前提下，尽可能提高审判效率）

如小额速裁（共13个条文）、程序性裁定一般不得申请再审（不予受理、驳回起诉除外）【特别指出：执行异议不能申请再审，检察院也不能抗诉】

（四）科学性原则（遵循审判执行规律）例如不是什么审判案件都是调解优先。

不同程序的职能+不同程序之间的衔接构成网络维护法治秩序 •做好四个协调：

1、立、审、执三个环节的协调，不能混淆，如审判时就考虑能不能执行。

2、诉讼和非诉的协调。•多元纠纷解决机制和民诉程序的协调（如调解、仲裁）

•民诉程序内诉讼和非诉的协调（如特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序）•做好一审、二审、审监程序的协调（界定三个程序的职能）一审：查清事实、适用法律

二审：争议事实、法律问题解决（二审不超过争议范围）审监：依法纠错、维护权威

3、诉讼调解与司法裁判的协调。（调解优先但不绝对先调解）

（五）便民原则

（六）遵循社会主义道德原则（13条）

三、管辖制度

1、合同履行地问题（18条）

【第十八条】 合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。

合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。

2、网购问题（20条）

【第二十条】 以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。

3、信息网络侵权问题（25条）【第二十五】 条信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

4、不动产纠纷（28条）

【第二十八条】 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

5、指定管辖问题（41条）指定前下级法院中止审理

【第四十一条】 人民法院依照民事诉讼法第三十七条第二款规定指定管辖的，应当作出裁定。

对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定。

6、上级法院交由下级法院审理（42条）

【第四十二条】 下列第一审民事案件，人民法院依照民事诉讼法第三十八条第一款规定，可以在开庭前交下级人民法院审理：

（一）破产程序中有关债务人的诉讼案件；

（二）当事人人数众多且不方便诉讼的案件；

（三）最高人民法院确定的其他类型案件。

人民法院交下级人民法院审理前，应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后，人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。

四、民事诉讼证据问题

（一）民事诉讼中事实和证据的关系

当事人主张和反驳必须要有事实依据，必须要有证据（90条）

【第九十条】 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。•证明基本事实（91条）

【第九十一条】 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

•当事人证明基本事实：法律事实+法律关系本身事实（主体、客体、权利义务内容）

（二）民事诉讼中的举证证明责任问题（举证+证明）

1、当事人提供证据的责任

2、当事人证据达到证明待证事实的程度

3、承担证明责任的当事人没证据，或者证明力度不够，要承担不利后果

★转变理念：向社会提供更明确的信息，举证责任不仅是提供证据，更重要的是达到证明目的。不能一纸诉状，就要讨个说法。

（三）逾期举证问题

1、因客观原因没有提供，采纳

2、因故意或者重大过失未提供，不采纳，但是与案件基本事实有关，应当采纳，但是要对其进行训诫、罚款

3、不是因为故意或者重大过失未提供（一般过失），应当采纳，要进行训诫

4、再审阶段逾期举证理由成立。要分清新事实、新证据：新证据—改判 新事实—不能改判，只能再起诉。

（四）证据质证问题

1、认定事实证据必须质证

2、没有争议的事实也要质证

3、质证要围绕证据的真实性和证明力问题

（五）证据的审核和认定

1、自由心证（也要遵循法则 105条）

【第一百零五条】 人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

全面客观、依据法律、证据规则、逻辑推理

2、非法证据排除（106条）

【 第一百零六条】 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

3、审认证据（优势证据标准：一般标准为高度概然性原则，特殊标准为排除合理怀疑）

（六）保证书的签署

1、当事人陈述的保证

2、证人作证的保证

保证书的内容待设计，下一步可以要求宣读保证书 五、一审程序

（一）职能：基础性程序，查清事实、适用法律 最重要抓一审质量，其次是二审，最后才是再审

（二）落实立案登记制度

•必须同时具备民诉法119条规定，没有124条的情形。【第一百一十九条】起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。【第一百二十四条】 人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：

(一)依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼;(二)依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁;(三)依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决;(四)对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉;(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外;(六)依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理;(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。•当事人提供起诉材料应该初步审查。•既要做好立案登记又要落实负面清单制度。

（三）重复起诉不予受理（247条的三项条件同时具备）

【第二百四十七条】 当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：

（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

部分案件不能算重复起诉，如赡养费、抚养费案件等，应该为新诉，不能以再审对待。

六、小额诉讼程序（共14个条文）

小额诉讼是民事诉讼法新规定，民诉法162条一个条文规定该制度，如何实施民诉法没有规定。各地实施过程中还可以根据审判实践细化。

1、标准问题（各省、直辖市上年度平均工资30%以下）只能根据这个标准。（274条共9项）；

2、小额诉讼一审终审

3、小额诉讼程序提管辖权异议问题（可以提，但是也应当是一审终审）

4、小额诉讼程序的简易程序的适用（裁判文书也可以简化，不主张简单问题复杂化）

七、公益诉讼

1、主体：环保法、消法规定的机关和组织

2、起诉条件（284条）四个条件，最实质的是第三个（社会公共利益受到损害的初步证据，这是公益诉讼和私益诉讼的本质区别，这也明确了举证责任在原告（行为、损害结果），是否存在因果关系被告承担举证责任。

3、公益诉讼管辖

级别管辖：中级法院（注：环保法庭环保类案件不一定就是公益诉讼，可能涉及环保私益诉讼），中院可以视情况指定管辖（慎用）。地域管辖：侵权行为地、被告住所地

先立案管辖原则、指定管辖原则（两个原则择优选择）

4、公益诉讼和私益诉讼的关系处理

侵权行为里面，同一个侵权行为既可能导致损害公益，也可能侵害私益，可能同时起诉，如何协调这个矛盾。

•公益诉讼和私益诉讼主、客体均不相同，不宜合并审理。•如果侵权行为确定，两类诉讼可以分别起诉，各自独立处理。

•如果侵权行为不确定，两者可以分别立案，但是立案后私益诉讼可以先中止审理，待公益诉讼确定侵权行为后再恢复私益诉讼的审理。【公益诉讼先确定侵权行为】

5、公益诉讼案件的和解、调解和撤诉（289条、290条）

•可以和解和调解，但是需公告不低于30日。调解协议不得损害公共利益，否则不出具调解书依法裁判。

•撤诉需法庭辩论终结前提出。且提出后由法院根据具体情况决定是否同意，可以不予准许。

八、第三人撤销之诉(民诉法56条)

1、第三人提起撤销之诉的条件。涉及生效的判决、裁定、调解书，涉及原审当事人权益，所以提起条件严格。

•必须是原审案件中的第三人，将原审原被告列为共同被告。•之所以没参加原审有不可归责于其的事由。（295条）•发生法律效力的判决和调解书有错误。•发生法律效力的判决和调解书的错误损害了第三人的合法民事权益

（这里所说的损害民事权益应该是判决、裁定主文的错误损害其民事权益，如果事实认定、证据采纳损害其利益，但是判决主文没有损害，也不能提起撤销之诉。事实认定、证据采纳错误产生的损害只会影响其他诉讼的证据采信、事实认定，可以通过提供其他证据推翻，不能通过撤销之诉）

上述条件缺一不可，第三人起诉时应当提供相应的证据材料，时间是知道或者应当知道损害6个月之内（不变期间）

2、立案审查（293条）

•第三人提交材料后，应当进行审查（不同于立案登记审查，也是形式审查，但是比一般形式审查严格，可以询问）（可审查30天，一般立案是7天）

•297条（不能提起撤销之诉情形：非诉程序、身份关系、代表人诉讼、公益诉讼受害人）

3、撤销之诉中第三人诉求的审理和处理 •请求撤销原判决等文书 •请求确认第三人民事权益

审理后按照300条规定进行处理，因为有独立请求权的第三人在原审中是有权利主张自己的民事权益的。

4、第三人撤销之诉和以案外人身份申请再审之诉的衔接（可能存在交叉）（301-303条）•再审在先，应该将第三人撤销之诉并入再审。原审原被告恶意串通的，应该先审理撤销之诉。

•如果再审被驳回，第三人撤销之诉单独审理。

•如果合并审理，再审是按一审程序的，两个案件合并后相当于一审，可以上诉。再审是按二审程序的，案件就相当于是遗漏了诉讼请求，可以先调解，调解不成，就应当撤销原一、二审判决，发回重审。

•第三人提起撤销之诉后，又以案外人身份提出执行异议。执行异议驳回后又以案外人身份申请再审，应不予受理。案外人对驳回执行异议不服，提起案外人申请再审之诉，法院已经裁定再审后，其又提起撤销之诉，不能受理。

九、执行异议之诉（共13.5条）

（一）管辖法院。原规定为执行法院管辖，但是有意见提出涉及房屋和不动产，执行法院不是不动产所在地法院，是否需要再规定专属管辖除外？后经讨论认为还是按照原来规定，就是执行法院（其实也是一种专属管辖）

（二）条件。（对原来依据执行的判决本身没有异议，只是对执行的标的有异议，为了阻却执行提起的诉讼）•在执行期间提出

•必须案外人已经提过执行异议

•当事人提出执行异议的诉求，并提出了相应的事实和理由 •当事人应在执行异议裁定送达之日起15日内提出（如果过了这个期间，只能另行提起确认或者给付之诉）

（三）举证证明责任（311条）•由案外人承担

（四）审理重点

一种观点：只审理是否阻却执行，确权需要另行起诉 经过讨论达成共识：

•如果不审理实体权利性质和归属，要判断是否能够阻却执行是不可能的；

•如果不审理实体权利性质和归属，结案后当事人另行起诉的判决结果和执行异议之诉不一致怎么处理？ 所以——（312-313条）

1、无论当事人诉求是否有确权的内容，人民法院审理执行异议之诉都要搞清实体权益性质和归属，同时在此基础上作出是否能阻却执行的判断。

2、如果当事人提出了确权请求，判决主文应当认定，如果没有提出确权请求，判决主文不能认定，因为没有诉，但“本院认为”部分要说明。

3、在理解“享有足以排除强制执行的民事权益”时要全面：

•不仅包括案外人物权、债权、法定优先权的审查，还要包括被执行人享有的相关物权、债权、法定优先权的审查的判定，物权和优先权好判定，因为有排他性，难点在于债权效力先后的确定。

•究竟哪些实体权益可以排除强制执行还没有解决，希望大家参与讨论和研究。

（五）审理期间执行标的处理问题

原则上不得执行，但申请执行人提供担保的并申请执行的，可以继续执行，但是要慎重把握。•如果执行标的是特定物一般不予准许 •如果执行标的是一般物可以准许

如果第三人与被执行人恶意串通，法院可以处罚，申请人可就损失另案诉讼 十、二审程序

（一）职能：争议事实、法律争议，围绕争议焦点、认定事实、终审裁判。

•二审程序中原告增加诉讼请求或者被告反诉：调解→调解不成，告知另行起诉（不能判决，主要是为了保护当事人的审级利益。但如果双方就增加的诉讼请求和反诉同意由二审法院一并裁判，属于自愿行使处分权，可以一并审理裁判，损害公益、第三人权益除外）

（二）二审案件是否可以公开审理（不公开情形343条）•除了333条和法定不公开情形外，所有的都应公开。

（三）二审中原审原告撤回起诉如何处理： •虽然撤诉是原告的权利，但是如果原告申请撤回起诉，被告积极应诉，直接同意对于被告来说又不公平。所以……

•如果原告撤回起诉，经其他当事人同意，不损害国家、社会和他人合法权益，准许撤回起诉，一并撤销原审判决。原告起诉后又起诉的，视为重复起诉，不予受理。

十一、审监程序

（一）职能：依法纠错，维护权威 •不能用一种裁量权取代另一种裁量权。

（二）哪些不适用审监程序：除了驳回起诉和不予受理外的其他程序性的裁定，特别程序审理案件（383条）

（三）当事人申请再审符合：判决生效半年内，过了后只能找检察院提检察建议或者抗诉【民诉法3+1模式（一审—二审—再审—检察院）】

（四）严格民诉法200条和解释规定审查，把握界限。

（五）再审审理应围绕再审请求：

•再审申请VS再审请求（程序和实体，进入再审程序后就不再审查申请条件，只进行实体处理）

•再审请求VS原审请求

（六）正确对待检察监督（共9个条文）：

1、原则：法定程序未走完前不提出再审检察建议

2、应当受理

3、什么是“明显错误”还没有细化

4、受理条件：（416-417条）5：审查：

•检察建议的审查：按照民诉法200条

•抗诉的审查：只要符合417条形式要件，30天内启动再审

十二、执行程序（时间不够没展开）**最后答疑

问：第三人撤销之诉是否缴纳诉讼费？

答：其性质属于一个新诉，肯定需要收诉讼费，但收费标准还未制定。应该区别撤销之诉是只要求撤销裁判文书，还是有确认权属等诉讼请求。

第二篇：2015新民诉法司法解释重点解读

2015新民诉法司法解释重点解读：

2015年2月4日上午10时，最高人民法院召开新闻发布会，发布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）。《民诉法司法解释》历经两年的起草和论证，五次最高院审委会的讨论，共形成23章552条的规定，是最高人民法院颁布的史上条文最多的司法解释。《解释》将自2015年2月4日起正式施行。

一、《民诉法司法解释》遵循的原则 第一，坚持依法原则

确保《民诉法司法解释》符合民事诉讼法修改的立法精神，严格按照新民事诉讼法的条文规定，在法律赋予人民法院的司法解释权限范围内作出解释。第二，坚持统一性与灵活性相结合的原则

经过广泛征求意见，起草小组妥善处理了统一制定和单独制定的关系：一是确立了新民事诉讼司法解释的起草应当坚持“搞批发，不搞零售”的工作思路，即对1992年发布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称92年民诉意见）进行全面修订，对此前有关民事诉讼的司法解释和规范性文件进行了梳理、整合，对经过实践检验证明存在问题的部分条文在本解释中作了进一步修改完善，以制定统一的司法解释，便于法官、律师和当事人查阅、理解与适用；二是将民事诉讼法主要内容以及涉及当事人重大权利义务的内容写入统一的司法解释之中；三是对于统一司法解释难以涵盖的，确实需要单个司法解释予以明确的内容，可以另行制定更为细化的单个司法解释。如立案、证据、执行等方面的问题，可以再单独制定司法解释予以明确。

第三，坚持问题导向，突出重点的原则

一是突出对2012年民事诉讼法新增加和修改的重要制度的落实，明确适用标准，细化具体程序；二是突出对法律适用问题的解释，对于一些内部操作规范和诉讼文书样式的内容，原则上不规定在解释中，另行通过诉讼文书样式的修改和制定规范性文件加以解决；三是突出法律适用标准的统一，只针对民事审判执行中争议大，适用标准不一的内容进行解释，严格控制解释的条文数量，避免大而全，对于无害条款不作规定。

第四，坚持注重听取意见、汇集多方智慧的原则 起草过程中，起草小组高度重视听取地方法院，尤其是中、基层法院一线办案法官的意见，通过下发征求书面意见、邀请地方法院代表参加座谈会的方式，认真汲取全国法院的审判经验和司法智慧。同时，起草小组高度重视广泛征求社会各界意见，认真听取中国律师协会、专家学者的意见，送请征求全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、司法部等国家机关的意见，还邀请语言文字专家对解释内容乃至文字标点的进行研究推敲。对各方提出的意见，我们根据修改后民事诉讼法并结合贯彻落实党的十八届四中全会精神，认真研究、充分吸收，反复修改。因此，也可以说，《民诉法司法解释》凝聚了全社会的法治智慧。

《民诉法司法解释》主要内容: 由于《民诉法司法解释》的内容非常多，以下仅就其主要内容进行了解读：

（一）确保民事诉讼程序公正性是《民诉法司法解释》的主线

党的十八届四中全会《决定》指出，公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。为落实党的十八届四中全会精神和习总书记关于“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的要求，这次《民诉法司法解释》起草工作，将确保民事诉讼程序的公正性作为贯穿始终的主线，全文552条规定都是直接或间接地体现程序公平正义的具体措施。此外，最高人民法院在制定《民诉法司法解释》时，强调了当事人诉讼权利平等，兼顾公正与效率，重视程序的公开透明，落实“两便原则”等原则，使民事诉讼制度更加科学和更具有操作性。

（二）关于切实保障当事人诉讼权利的规定

起诉是当事人参与民事诉讼，实现和维护其民事权利的重要途径和方式。诉权是当事人启动和推动民事诉讼程序的基本权利，也是我国宪法规定的人民群众的基本权利，尊重和保障当事人的诉权，是民事诉讼法的立法宗旨和基本功能，也是对人民法院民事审判执行工作的本质要求。

党的十八届四中全会《决定》指出，要加强人权司法保障；强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。2012年民事诉讼法修改把加强对当事人诉权的保护作为重点修改内容。新增加规定了公益诉讼制度、第三人撤销诉讼两项重大诉讼制度以外，还通过完善起诉制度、证据制度、送达程序、审前程序、审理程序、再审程序、执行程序等，进一步加强了对当事人诉权的司法保障和程序要求，充分体现了对当事人民事诉讼主体地位的尊重。

为贯彻落实民诉法新规定，《民诉法司法解释》主要从以下几个方面作了进一步完善：

一是贯彻落实党的十八届四中全会决定关于改革人民法院案件受理制度的要求，依法保护起诉权，建立立案登记制。《民诉法司法解释》规定，人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案；

二是依法保护和规范当事人一审、二审、再审各个阶段申请撤诉行为； 三是增加规定反诉构成的要件；

四是明确规定因重复起诉不予受理的判断标准；

五是对当事人在诉讼中变更或者增加诉讼请求作出细化规定；

六是细化规定第三人撤销之诉、案外人申请再审之诉、执行异议之诉案件、当事人申请再审案件的适用条件、审理程序、审理方式以及救济途径等，以防止有关救济程序制度之间重复交叉，为当事人实现诉讼救济提供明确的途径指引，切实维护当事人、案外人、第三人的合法权益，切实维护人民法院裁判文书的既判力、严肃性和稳定性。

（三）关于保障司法公开的规定

审判公开是实现审判公正的重要保障。党的十八届四中全会《决定》指出，要构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，推进审判公开。近年来，最高人民法院出台了进一步加强审判公开的规范性文件，在全国法院大力推进司法公开工作，已经取得了很大成效。但应当看到，审判公开工作与人民群众的期待和要求还有一定差距。修改后的民事诉讼法增加了判决书应当写明裁判结果和裁判理由，公众有权查阅发生法律效力裁判文书的规定，对于保障和落实诉讼当事人和社会公众的知情权具有重要意义。为落实民事诉讼法的上述规定，《民诉法司法解释》主要从以下几个方面作出了规定：

一是严格执行开庭审理规定，对二审、再审程序可以不开庭审理的情形予以限制；

二是进一步规范裁判文书制作，同时，作为与《民诉法司法解释》配套的成果，我们正在制定人民法院民事诉讼文书样式，全面梳理、规范民事诉讼涉及的法律文书，制定可操作性规则，以此切实提高裁判文书制作水平和质量； 三是规定申请查阅裁判文书的范围和方式。

（四）关于规范证据的审查与运用的规定

证据制度是现代民事诉讼制度的基石。党的十八届四中全会《决定》指出，要全面贯彻证据裁判规则的要求，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。近年来，最高人民法院认真总结民事审判实践经验，结合审判工作实际，先后出台了一些民事诉讼证据方面的司法解释、规范性文件，细化和明确了证据方面的相关问题，为完善证据制度作了大量有益的探索和实践，取得了很好的实践效果。这次民事诉讼法修改，立足于完善举证责任规则，提高当事人举证能力，充分吸收了审判实践经验，从增加证据种类、专家辅助人制度、证据时限制度，到细化证人出庭义务、证据保全制度、鉴定制度等方面都作了重要修改完善。

《民诉法司法解释》主要对以下问题作出了新规定：

一是增加举证证明责任分配原则的规定，合理分配举证证明责任； 二是对逾期举证及其后果作出了分层次、分情形予以处罚的规定；

三是增加关于法官组织质证、进行认证的规定，指引和规范法官组织质证、进行认证活动；四是增加关于法官审查判断证据的原则的规定，要求法官公开对证据审查判断的理由和结果；

此外，《民诉法司法解释》还对专家辅助人以及鉴定、勘验制度等问题做出了规定。

（五）关于切实提高民事审判工作效率的规定

诉讼效率与程序公正是人民群众对民事审判执行工作的期待，也是人民法院审判执行工作的基本要求。当前人民法院特别是基层人民法院和中级人民法院，案多人少的问题十分突出，疑难复杂案件和新类型案件明显增加，对进一步提高效率提出了更高要求。这次民事诉讼法修改重点之一是研究诉讼效率问题，并对相应的制度作了重大的修改完善。修改后的民事诉讼法完善了简易程序，规定了实行一审终审的小额诉讼制度，规定了立案阶段繁简分流，完善了送达制度，修改了执行程序，这些制度的完善对于提高审判效率，减低当事人诉讼成本，合理配置和利用司法资源，具有重要作用。

《民诉法司法解释》主要从以下几个方面进行了细化：

一是规定各个诉讼程序有关期间和送达问题，促使当事人依法及时行使诉讼权利，保障诉讼程序顺畅有序进行；

二是完善简易程序案件和小额诉讼案件的适用范围、程序转换、裁判文书简化等内容，积极落实修改后民事诉讼法关于简易程序和小额诉讼程序的最新规定；

三是根据修改后民事诉讼法关于在立案阶段实行繁简分流的规定，增加规定审理前准备和庭前会议制度，以提前梳理当事人相关诉讼请求和意见、组织交换证据、归纳争议焦点，为提高庭审效率奠定基础

四是规定实现担保物权特别程序案件的申请人资格、提交材料及审查范围、审理方式等内容，缩短权利人实现担保物权的周期，降低维权成本，提高司法效率。

（六）关于贯彻诚实信用原则的规定

党的十八大报告对诚信建设提出了具体要求，指出要加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设。党的十八届四中全会《决定》提出，要加强社会诚信建设，健全公民和组织守法信用记录，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制。落实这一要求，有必要从民事诉讼层面进行深化。修改后民事诉讼法在总则部分增加了民事诉讼应当遵循诚实信用原则的规定，在分则部分增加了禁止虚假诉讼、规避执行的规定，并修改提高了对妨害民事诉讼行为的罚款上限，加大了制裁力度。近年来，民事诉讼中的虚假陈述、伪证、虚假调解、恶意串通损害他人利益、规避执行等现象时有发生，必须予以严厉制裁。为促进诉讼诚信，《民诉法司法解释》主要从以下几个方面作出了规定： 一是增加关于制裁违反诚信原则行为的规定，明确对诉讼参与人或者其他人冒充他人提起诉讼或者参加诉讼，证人签署保证书后作虚假证言等违反诚信原则的行为进行处罚；

二是增加对虚假诉讼行为予以制裁的规定，打击当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式损害他人合法权益的行为；

三是对当事人签署据实陈述保证书、证人签署如实作证保证书的程序及后果作出规定，《民诉法司法解释》当事人拒不签署保证书的法律后果，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。《民诉法司法解释》规定，证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用；

四是增加规定失信被执行人名单制度，对被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院除对被执行人予以处罚外，还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。

（七）关于完善公益诉讼制度的规定

修改后民事诉讼法增加了公益诉讼制度，但是仅有一个条文规定。该法第五十五条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”

为使公益诉讼制度能有序进行，《民诉法司法解释》按照立法原意，结合有关审判实践，作出了以下规定：

一是细化规定提起公益诉讼的受理条件。《民诉法司法解释》规定，有关机关和组织提起公益诉讼的，除了符合民事诉讼法第五十五条规定，还应当同时符合下列条件：

（一）有明确的被告；

（二）有具体的诉讼请求；

（三）有社会公共利益受到损害的初步证据；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖；

二是明确了公益诉讼案件的管辖法院。《民诉法司法解释》规定，公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖； 三是规定了告知程序。《民诉法司法解释》规定，人民法院受理公益诉讼案件后，应当在十日内书面告知相关行政主管部门；

四是对其他有权提起公益诉讼的机关和有关组织参加诉讼作出规定。《民诉法司法解释》规定，人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告；

五是协调公益诉讼与私益诉讼的关系。《民诉法司法解释》规定，人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼；

六是规定了公益诉讼案件可以和解、调解，但当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判；

七是对公益诉讼原告申请撤诉作出了限制性规定，即公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许；

八是对公益诉讼案件裁判效力作出规定。公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。

（八）关于进一步完善法庭纪律的规定

党的十八届四中全会《决定》指出，要完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权、拒不执行生效裁判和决定、藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定。法庭是人民法院代表国家审判案件的专门场所，诉讼参与人、社会公众进入法庭，参与或者旁听案件审理，应当遵守法庭纪律，这是尊重法治权威、保障审判活动正常开展的当然要求，也是维护当事人参与诉讼权利的当然要求。长期以来，人民法院的审判工作一直为社会各界大力支持和尊重，绝大部分诉讼参与人、旁听人员能自觉遵守法庭纪律，维护法庭秩序。但近年来，随着现代科技和信息网络的快速发展，案件审理过程中，出现了个别诉讼参与人未经准许进行录音、录像、摄影和利用邮件、博客、微博客、微信等方式报道庭审活动现象；出现了个别诉讼参与人、旁听人员冲击、哄闹法庭，在法庭上公然殴打对方当事人，辱骂法官的现象，这些问题引发了舆论关注。面对新情况、新问题，根据修改后民事诉讼法关于妨害民事诉讼的强制措施的相关规定，《民诉法司法解释》在《92年民诉意见》和《中华人民共和国人民法院法庭规则》基础上，对有关法庭纪律的相关规定作了修改完善，主要体现在以下几个方面：

1.《民诉法司法解释》规定，人民法院对诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，可以适用民事诉讼法第一百一十条规定处理：

（一）未经准许进行录音、录像、摄影的；

（二）未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的；

（三）其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的。

有前款规定情形的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材，并责令其删除有关内容；拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。

2.《民诉法司法解释》规定，训诫、责令退出法庭由合议庭或者独任审判员决定。训诫的内容、被责令退出法庭者的违法事实应当记入庭审笔录。

第三篇：最高法院关于审理土地承包纠纷案件司法解释解读

最高法院关于审理土地承包纠纷案件司法解释解读

2005年07月30日 15:17

倪晓

最高人民法院昨天发布了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，并将于今年9月1日起施行。《解释》的公布施行，对依法保护广大农民依法享有的土地承包权益，规范人民法院审理相关纠纷案件的司法实践，具有十分重要的意义。为此，最高人民法院副院长黄松有接受本报记者采访，就《解释》的内容进行权威解读。

应予受理的五种情形

农村土地承包法公布实施后，如何确定涉及农村土地承包纠纷案件的受理范围问题日益凸显。对农民已经取得土地承包经营权后，因其承包经营权被侵害而提起的民事诉讼，《解释》规定人民法院应当依法予以受理。其中包括：农村土地承包合同纠纷、土地承包经营权侵权纠纷、土地承包经营权流转纠纷、土地承包经营权继承等纠纷案件。此外，对承包地征收补偿费用分配引起的争议，因其同样属于平等民事主体之间的纠纷，人民法院也应当依法予以受理。

土地承包经营权属于物权

《解释》第六条规定，对涉及发包方违法收回、调整承包地，或者承包方弃耕撂荒承包地的纠纷，按照不同情形，分别处理。该规定的基本考虑是：农民通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权是其安身立命的根本，其权利性质应属于物权，这也是农村土地承包法的立法重点所在。违法收回、调整承包地是对物权的侵害，土地承包经营权人有权基于物权人的地位寻求法律保护，要求返还承包地。不论侵权人是否已将该承包地与他人另行建立了承包合同关系，土地承包经营权人要求返还承包地的，均应予以支持。此外，承包方弃耕撂荒承包地有其深刻复杂的背景，农村土地承包法对发包方收回承包地做了严格的限定，并未规定此种情形下发包方可以收回承包地。从维护土地承包经营权人利益的考虑出发，弃耕撂荒承包地的承包方要求返还承包地的诉讼请求，亦应予以支持。

无法定理由发包方不得干涉承包方流转土地自主权

农村土地承包法第三十七条规定，承包方采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。因此，实践中不少人认为，只要未经发包方同意，承包方与他人订立的土地承包经营权转让合同即为无效。农村土地承包法做此规定的目的，并不是要限制土地承包经营权人的流转自主权，而是为了更加充分地保护承包方的权益。因为土地承包经营权对农民而言至关重要，一旦转让，在承包期内就无法再行取得土地承包经营权。但更应看到的是，不能在无法定理由的情况下，干涉土地承包经营权人依法享有的土地承包经营权流转自主权。基于此种考虑，《解释》 1

第十三条后段规定，发包方无法定理由不同意或者拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的效力。《解释》实际是运用了立法目的解释的方法论，其规定与农村土地承包法的立法目的是一致的。

以土地承包经营权设定抵押无效

农村土地承包法对家庭承包方是否可以采取抵押方式流转其土地承包经营权确实未作明确规定。但抵押权作为担保物权，依物权法定原理，抵押担保物的范围亦应遵从法定。土地承包经营权在性质上实为集体土地使用权，根据担保法第三十七条第(二)项和第三十四条第(五)项规定，除了依法经发包方同意抵押的“四荒”等荒地的土地使用权外，集体土地使用权不得抵押。其本意在于，以土地承包经营权设定抵押权，在抵押权实现时将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利，从而沦为失地农民，成为严重的社会问题。因此，《解释》第十五条规定：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。

按公平原则处理无法预料的重大变化

在中央出台一系列惠农政策措施之前，土地承包经营权的流转有很多为零流转费或者负流转费(俗称“倒贴皮”、“倒贴水”)。随着农业税减免力度加大、进程加快以及农业补贴政策的贯彻落实，继续履行原来的约定，在当事人之间无疑造成了显失公平的结果。而这是由于国家农业基本政策的重大调整所致。对于流转合同而言，属于订立当时的基础或者环境，因不可归责于当事人的事由发生的非当初所能预料的变更。此类纠纷在今后一段时期内极有可能大幅度增长。如果不确立一定的协调原则，农民的基本权利就有可能得不到保护。情事变更原则的制度功能，可以为此问题的解决提供有益的参考价值。尽管相关争论历来存在，但我们认为，在这一类纠纷中借鉴情事变更原则的制度机理是可行的。因此，《解释》第十六条规定：因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。不过，在适用该条规定的时候，必须严格掌握。要看纠纷产生的原因是什么、原约定是否造成当事人间权利义务显失平衡的结果等。不能动辄变更当事人的约定，践踏合同的严肃性。

一地数包纠纷中经营权归依法登记方

一地数包是指，发包方就同一土地与他人订立两份以上承包合同的情况。我们认为，如果土地承包经营权人将其权利依法登记，则该权利具有了法定的公示方式。农村土地承包法第四十九条已经赋予依法登记取得土地承包经营权证等证书的其他方式承包土地经营权，以相应的物权效力。因此，《解释》第二十条首先从权利性质方面区分，如果一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利。其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先。如果均未依法登记，则两者权利性质同属债权，应依承包合同生效的时间先后确定。如根据以上方法仍不能确定，则依据合法占有使用承包地的事实确定土地承包经营权的归属。为避免造成恶意抢占带来的消极后果，《解释》第二十条还规定，已经发生争议的，在争议解决前的强行先占不得作为确定土地承包经营权的依据。需特

2别说明的是，《解释》之所以未将取得土地承包经营权证等证书作为确定土地承包经营权权利属性的依据，主要是基于两个考虑：

1、从法律上讲，依法在登记机关进行登记，即已完备了物权法意义上的公示，只有依法登记才具有物权公示的实质意义；

2、从调研情况看，确权发证的工作在个别地方还有待加强。

集体经济组织成员可以请求支付土地补偿费

此类纠纷主要集中在城镇边缘建设用地需求较大、征地较为频繁的地区。与其他涉农纠纷相比，其往往涉及农民的根本利益，具有矛盾激烈、难于化解的特点。目前，由此引发的涉诉信访已经在整个涉农信访中占有相当大的比重。承包地征收补偿费用包括土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗补偿费三个部分。《解释》第二十二条至第二十四条规定的基本内容和考虑是：

1、地上附着物和青苗补偿费是对被征地农户财产损失的补偿，理应支付给承包方；

2、安置补助费是对被征地农户丧失土地承包经营权的补偿，只要该农户放弃统一安置，该笔费用亦应支付给他；

3、土地补偿费系对集体土地所有权丧失的补偿，其分配主体应当是征地补偿安置方案确定时所有具有本集体经济组织成员资格的人，这也是成员自益权的体现。

考虑到土地补偿费分配机制的改革趋势，为使《解释》的规定能够与日后新出台的相关规范性文件衔接，《解释》第二十四条后段另作了特别规定，即已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。

农村集体经济组织成员资格问题应有立法解释

最高人民法院审判委员会对《解释》稿进行讨论后认为：农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于立法法第四十二条第(一)项规定的情形，其法律解释权在全国人大常委会，不宜通过司法解释对此重大事项进行规定。因此，应当根据立法法第四十三条规定，就农村集体经济组织成员资格问题，建议全国人大常委会作出立法解释或者相关规定。

第四篇：最高法院肖峰：民事诉讼法司法解释条文解读

民事诉讼法司法解释条文解读

——本文已经授权，作学习之用！微信公号或者其他媒体转载请自行联系授权！

主讲人：最高人民法院民一庭 肖峰 整理人：湖北省恩施州中级法院 吴卫

第一部分 一审程序 普通程序 立案登记制

第二百零八条 人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。

第一，该条规定并非意味接收当事人材料后就马上立案，如果对当场是否立案存有疑问，可以先收下当事人提交的起诉材料。注意收到当事人提交的起诉材料后一定要给当事人出具接收的书面凭证，并注明日期。第二，材料不够充分的告知其补充材料，条文中“及时告知”的时限属于法官的自由裁量权范畴，但应有时间边界，最晚应该在立案审查的七天内告知当事人。对于补充材料的次数在起草该条时原规定是一次性告知当事人补齐，后考虑立案窗口工作量和立案工作的实际状况，对补充材料的次数未做限制。补充材料后法院七天内应立案，对此是否立案实际上取决于当事人什么时候将材料补充齐全。

诉讼代理人资格的审查 第八十八条诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：

（一）律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；

（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；

（三）当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；

（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；

（五）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；

（六）有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料。

条文依据是民诉法第五十八条，民诉法该条规定较笼统，实践中法律服务市场较混乱，为规范代理市场而制定该条。本条第四项对于当事人的工作人员资格判断即“合法劳动人事关系”，最权威的证明材料是社保证明，其次是劳动合同，但实务中应注意审查劳动合同的真实性。

关于基层法律服务工作者，因实践中跨行政区域执业现象很普遍，为规范此种情况，要求法律服务工作者代理案件时提交执业证、介绍信和当事人一方位于本辖区的证明材料，根据《基层法律服务所管理办法》法律服务所是服务于基层当地的，故法律工作者代理时应提交当事人一方位于本辖区的证明材料。

3、合并审理

第二百二十一条 基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。

起草目的：提高司法效率。注意本条中的“基于同一事实”是基于同一法律事实。“可以”合并审理不等于必须合并审理，有的案件合并审理并不能达到提高司法效率节约司法资源的目的，此种情况就不宜合并审理，是否合并审理由法院视情形决定。另外合并审理的案件程序类型应该属于同一类，如果一个是普通程序一个是简易程序就不能合并审理。

4、应诉管辖

第二百二十三条 当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百二十七条第一款的规定，对管辖异议进行审查。

当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。

起草目的：解决如何处理当事人提出管辖异议同时进行答辩、陈述和反诉的问题。实践中对于过了答辩期提管辖异议的，人民法院不应当审查该异议，因为民诉法规定的很明确，应当在答辩期提出异议。

在答辩期内提出异议的人民法院应审查。对于既提出管辖异议又答辩的，一种观点认为既然当事人已经进行答辩了应当视为其对管辖无异议，一种观点认为应当对管辖异议进行审查。本条规定采纳后一种观点，应当对管辖异议进行审查，因为民诉法第一百二十七条第二款明确未提管辖异议和应诉答辩是同时具备的两个条件。另外司法解释对“答辩”进行了扩大解释，即包含答辩、陈述、反诉等，这三种行为可以推断当事人接受了应诉法院的管辖。

5、审前准备

第二百二十四条 依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。

第二百二十五条 根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容：

（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；

（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；

（三）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；

（四）组织交换证据；

（五）归纳争议焦点；

（六）进行调解。

起草目的：解决多次开庭、庭审效率不高的问题。起草依据：民诉法第133第4项。

庭前会议比以前规定的证据交换范围更广，更多，能够让当事人双方更充分的表达观点，以提高开庭效率。关于庭前会议包含的内容，注意条文中规定的是“可以”包括的内容，可以根据案件的需要在庭前会议的（一）至

（六）项中予以选择，但是庭前会议第（四）项、第（五）项是必须有的，即组织证据交换和归纳争议焦点。

另外关于证据交换与庭前会议的关系，简单的一审案件可以只进行证据交换，复杂的案件进行庭前会议。庭前会议包括证据交换但不仅仅包括证据交换。

注意第（一）项是“明确原告的诉讼请求”，并非固定原告的诉讼请求，固定诉讼请求意味着法院在开庭前对诉讼请求进行了锁定，但民诉法规定开庭时可以进行诉讼请求变更。该规定意味着第一要当事人进一步精确诉讼请求，第二是要当事人明确自己的诉讼目的。注意第（二）项，该条正面方式的表述是希望当事人增加变更诉讼请求尽量在开庭前提出。注意第（五）项目前的做法是开庭才归纳争议焦点，而在庭前会议中归纳是使庭审更有效率。

6、争议焦点

第二百二十六条 人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。

第二百二十八条 法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。

第二百二十九条 当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。归纳争议焦点的依据是当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换情况，注意第226条规定焦点的归纳必须征求当事人的意见，但此并不意味着法庭必须听从当事人的意见，当事人的意见只做参考。

争议焦点类型：事实争议焦点、证据争议焦点、法律适用争议焦点。第229条意味着特殊情况下，可以允许当事人对事实、证据反悔，但必须结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。一般情况下不允许当事人反悔，此是民诉法诚实信用原则的要求。

7、庭审新证据

第二百三十一条 当事人在法庭上提出新的证据的，人民法院应当依照民事诉讼法第六十五条第二款规定和本解释相关规定处理。

起草目的：解决当事人当庭提出新证据，如何处理的问题。起草依据：民诉法65条

民诉法第65条第一次从立法上明确人民法院确定当事人的举证期限。对举证期限的延长《证据规定》规定的是延期举证是否准许法院具有自由裁量权，民诉法将《证据规定》的规定修改为“人民法院根据当事人的申请适当延长”，没有“经审查”之规定，但此并不意味着人民法院对于当事人申请延期举证没有审查权，对于当事人在举证期限内举证“确有困难”的情形，人民法院仍有权进行审查。

关于逾期举证问题，即“证据关门主义”和“随时举证主义”的选择。《证据规定》采取的证据关门主义，但是在实践中效果并不好。实践操作中对逾期举证的，人民法院应当责令当事人说明逾期举证的理由，对此一定要进入庭审笔录，这属于立法规定的“应当”范畴，否则属于程序违法。另外民诉法此规定已经将《证据规定》中的“新证据”规定废除，现在界定新证据的标准是超过举证期限，只是对于新证据是否采纳由人民法院决定。

8、举证期限

第九十九条 人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。

人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。

举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。

《证据规定》规定举证期限的确定条文实践中会导致原、被告举证期届满时间点的不统一，为规范此种情形，此次司法解释对此进行了修改，确定举证期的时间后移到庭前准备阶段。

9、逾期举证

第一百零一条 当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。

当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。

第一百零二条 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。

当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。

当事人因客观原因逾期举证和对方当事人对逾期举证无异议的，视为没有超期举证，应当按照正常证据对待。

当事人因重大过错超期举证的，人民法院的处理方法：一是不予采纳；二是与案件基本事实有关的即决定到案件的实体处理的予以采纳，但对当事人要予以训诫、罚款。罚款的数额法官可根据案件具体情况综合当事人过错程度自由裁量。当事人一般过失超期举证的，应当采纳但应训诫。

逾期举证人民法院有可能采纳时，另一方当事人可以在本案中对因此增加的必要费用增加诉讼请求，也可以另案提起诉讼。

10、违法取证

第一百零六条 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

起草目的：解决证据合法性问题。

起草依据：95年《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》和02年《证据规定》第68条

95年批复规定是从证据取得手段上进行的规定，出发点很好，但造成实践中尤其是离婚案件大量证据无法采纳，以致案结事不了。02年《证据规定》对此做了适度放宽，但偷录偷拍行为是否侵犯到对方当事人的合法权益实务中争议较大。本司法解释对02年《证据规定》进一步放宽到“严重侵害他人合法权益”、“严重违背公序良俗”，说明证据只要具有真实性、关联性，在合法性上法院应持宽容的态度。

11、本人到庭接受询问

第一百一十条 人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。

保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。

负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。

起草依据：民诉法75条。本条针对特定案件中当事人不出庭导致案件无法查明的情况作出的规定。询问前要求当事人签署保证书，主要目的是在仅有当事人陈述而无其他证据认定事实情况下，保证书可以约束当事人进而起到“其他证据”的作用。如果当事人到庭并接受询问，签署了保证书，法院可以考虑对其主张事实予以认定。

12、证人作证

第一百一十七条 当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。

未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。

第一百一十九条 人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。

证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。

第一百二十条 证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。首先申请证人出庭作证应当在举证期限内提出，证人出庭作证应当经人民法院通知，但存在例外情况，即双方当事人同意+人民法院准许。

其次证人签署保证书并不起到当事人到庭陈述的保证书的“其他证据”作用，而是类似于宣誓。但无民事行为能力人和限制行为能力人因不清楚签署保证书的意义，故其除外。证人拒绝签署保证书的，不得作证。

13、重复起诉

第二百四十七条 当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：

（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

第二百四十八条 裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

目前理论界对此争议较大，各地认识也不尽一致，本解释尝试性对此作出规定。

重复起诉的时间段包含诉讼过程中的重复起诉与裁判生效后的重复起诉两个时间段。

注意第247条规定是“同时符合”即同时满足所规定的条件。关于“当事人相同”，诉讼中当事人死亡，继承人参加诉讼后，第二个诉讼中继承人又起诉被告的，属于当事人相同。遗产管理人先以被继承人名义起诉，后又以自己名义起诉的也属于当事人相同。诉讼中当事人变更后导致当事人相同亦属于此种情况。

关于诉讼标的相同，如何界定“诉讼标的”，目前理论界未形成统一定义，实务中一般理解为“法律关系”。按照现在新诉讼标的说，例如第一个诉讼起诉侵权第二个诉讼起诉违约，亦属于标的相同，即诉讼请求相同认定为诉讼标的相同。但是我们还是持保守态度按照同一法律关系来认定。对于法律关系相同但是诉讼请求不同的，如先诉请求返还本金，后诉请求给付违约金或利息，从法律关系看实际上都是起诉违约，如果支持后诉就间接否定了前诉的裁判结果，这种情况下即后诉诉讼请求否定前诉诉讼请求的，仍构成重复起诉。

关于新的事实，新的事实一定是原判决生效后发生的事实，而不是原判决生效前已经发生而生效后才发现的事实。对于离婚案件判决不得离婚6个月内有新的事实理由的，可以再次起诉。

14、当事人恒定和诉讼承担 第二百四十九条 在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。

受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。

第二百五十条 依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。

变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。

当事人恒定和诉讼承担来自于实体法，主要在合同法中予以了规定。

（一）当事人恒定，即起诉后诉讼主体不变，不管权利义务是否移转。当事人恒定有助于法院查明案件事实，公正裁判，不利的地方在权利义务转移后诉讼的结果与原当事人关系不大，不能排除原当事人与对方当事人之间的恶意串通损害到权利义务受让者的利益，或者原当事人懈怠参加诉讼。司法解释起草时坚持当事人恒定原则，例外情况下采取诉讼承担。

什么情况下法院同意受让人为第三人什么情况下同意受让人为当事人？司法解释规定“根据案件具体情况决定”，一般认为受让人申请替代当事人诉讼的，原当事人同意、对方当事人也同意的可以准许；第二时间上，受让人申请成为当事人的应当在法庭辩论结束前。

15、诉讼请求变化

第二百三十二条 在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。

（一）增加诉讼请求

原告增加诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求——在原案件诉讼请求基础上增加诉讼请求，涉及到合并审理问题。

一审增加诉讼请求。关于增加诉讼请求的时间界限，92《民诉意见》第156条规定必须在法庭辩论结束之前，此规定会出现法庭调查结束后才提出，导致诉讼拖延。02《证据规定》第34条规定为举证期限届满前，但是实践中开庭时当事人有合理理由临时增加诉讼请求的还是要予以处理，这实际上让该条规定落空。本司法解释232条保留了92《民诉意见》的规定，放宽到法庭辩论结束前。实务中庭前会议上法院可以对当事人释明增加诉讼请求的时间点，便于诉讼效率经济。

第二、二审发回重审增加变更诉讼请求

第二百五十一条 二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。

按照民诉法第一百四十条规定处理，即按照一审普通程序处理，在提出期限还是要在法庭辩论结束前。关于诉讼时效抗辩提出的时间点，一审未提出的，在重审阶段不能提时效抗辩。

（另关于发回重审的次数，目前民诉法对事实不清发回的次数有限制，程序违法的次数没有限制）

第三、再审发回重审增加变更诉讼请求

第二百五十二条 再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：

（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；

（二）追加新的诉讼当事人的；

（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；

（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。

提出期限：同二审发回重审。限制性条件即第252条规定的情形。注意第（三）项如一房二卖导致原诉讼请求无法实现的，法院应当进行释明，当事人不变更诉讼请求的判决驳回。

（二）变更诉讼请求

变更诉讼请求不存在诉的合并，立法依据：92民诉法52条，2012民诉法第151条。

关于变更诉讼请求的期限：99年合同法司法解释规定提出期限界定为一审开庭前，02年《证据规定》34条变更为举证期限届满前，35条例外规定：（当事人主张的法律关系的性质和效力与法院认定不一致的）法院释明前提下当事人变更诉讼请求不受举证期限的限定。

总结:二审、再审发回重审变更诉讼请求按照本司法解释规定限定在法庭辩论终结前，两请求基于同一法律关系可以合并审理；对于诉讼标的出现变更如原诉讼请求的减少、全部诉讼请求的变更原诉讼请求消灭情况的，不属于合并审理的情况，应当按照《证据规定》

34、35条规定处理即限制在举证期限届满前。即诉的变更出现合并审理的按照本司法解释处理限定在法庭辩论终结前，诉的变更不会出现合并审理的，按照《证据规定》处理限定在举证期限届满前。

二、简易程序

16、简易程序审限、审理方式

第二百五十八条 适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。

人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。

案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。

第二百五十九条 当事人双方可就开庭方式向人民法院提出申请，由人民法院决定是否准许。经当事人双方同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。审限原规定：三个月到期不能审结的转为普通程序。现规定：三个月到期后经双方当事人同意继续适用简易程序，院长批准的，可以延长，累积审限不超过6个月。之所以如此规定是针对案件并不复杂，而因法官的客观原因无法审结的，不需要按照普通程序组成合议庭审理，以此节约司法资源。另外注意简易程序转为普通程序的方式是裁定。

审理方式当事人申请的，可以对开庭方式进行变更。视听传输方式开庭的，需经双方当事人同意，目的是更方便当事人参加诉讼。

17、简易、普通程序的转化

第二百六十条 已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。

第二百六十四条 当事人双方根据民事诉讼法第一百五十七条第二款规定约定适用简易程序的，应当在开庭前提出。口头提出的，记入笔录，由双方当事人签名或者捺印确认。

本解释第二百五十七条规定的案件，当事人约定适用简易程序的，人民法院不予准许。

第二百六十九条 当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。

转为普通程序的，人民法院应当将合议庭组成人员及相关事项以书面形式通知双方当事人。

转为普通程序前，双方当事人已确认的事实，可以不再进行举证、质证。转化的期限界定：开庭前。当事人异议的处理：异议成立的，裁定转普通程序。异议不成立的，没有必要下裁定，口头告知当事人，记入笔录。

18、简便送达

第二百六十一条 适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。

以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，人民法院不得缺席判决。适用简易程序审理案件，由审判员独任审判，书记员担任记录。

简易程序强调快速审结，故在送达上应当有简化，可以采用捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等方式送达，注意通知证人的方式是通知不是发传票。裁判文书因其严肃性其送达不能适用简便送达。

另：不用传票的方式通知当事人开庭，已经确认其收到的，能否缺席判决？对此因民诉法200条再审事由（未经传票传唤缺席判决的）是针对普通程序，简易程序中此情形是可以缺席判决的。

19、简易程序举证、答辩

第二百六十六条 适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。

人民法院应当将举证期限和开庭日期告知双方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律后果，由双方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或者捺印。

当事人双方均表示不需要举证期限、答辩期间的，人民法院可以立即开庭审理或者确定开庭日期。

简易程序对答辩期没有固定具体时间，因为民诉法关于答辩期的规定不因程序不同答辩期限有不同，统一规定为15天，故简易程序仍应适用该期限的规定。简易程序中答辩期需要压缩的，要征得当事人同意。

20、裁判文书的简化

第二百七十条 适用简易程序审理的案件，有下列情形之一的，人民法院在制作判决书、裁定书、调解书时，对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化：

（一）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；

（二）一方当事人明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的；

（三）涉及商业秘密、个人隐私的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；

（四）当事人双方同意简化的。

简易程序裁判文书的简化只能对事实认定、裁判理由适当简化，并且对简化情形有明确界定。

21、小额诉讼案件标准

第二百七十一条 人民法院审理小额诉讼案件，适用民事诉讼法第一百六十二条的规定，实行一审终审。

第二百七十二条 民事诉讼法第一百六十二条规定的各省、自治区、直辖市上就业人员年平均工资，是指已经公布的各省、自治区、直辖市上一就业人员年平均工资。在上一就业人员年平均工资公布前，以已经公布的最近就业人员年平均工资为准。

第二百七十三条 海事法院可以审理海事、海商小额诉讼案件。案件标的额应当以实际受理案件的海事法院或者其派出法庭所在的省、自治区、直辖市上就业人员年平均工资百分之三十为限。

设立此制度的目的：方便当事人，尽量将矛盾化解在基层。

民诉法第162条规定了小额诉讼程序的强制适用性，不可选择适用。司法解释第271条进一步明确。从全国实施情况看，小额诉讼制度实施并不理想。一方面因为部分法官不知道小额诉讼制度的强制适用性，另一方面部分法官出于信访维稳等因素的考虑，希望通过二审将矛盾上交。

适用小额诉讼的标准：

1、标的额满足民诉法第162条的规定；

2、符合简易程序的条件。当标的额在上一就业人员年平均工资30%以下时，适用简易程序属违反法律规定。因为选择简易程序意味着此案较简单，已经满足了小额诉讼程序的第二个条件即符合简易程序案件的标准，在标的额在上一就业人员年平均工资30%以下时，其已经符合前述小额诉讼程序的第一个条件，故此时只能适用小额诉讼程序审理。如果继续适用简易程序实际上是对原告的不公平，小额案件原告是希望快立快审快结，适用简易程序会让被告通过二审拖延时间。注意第二个条件是属于法官的自由裁量权范畴。“上一就业人员年平均工资”注意是“已经公布的”以上一，未公布以前，以已经公布的最近就业人员年平均工资为准。

海事海商案件因可适用简易程序，故对于小额的海事海商案件亦可以适用小额诉讼程序。海事、海商案件标的额计算标准以受理地法院或者派出法庭所在省、自治区、直辖市上就业人员年平均工资为准。

22、小额诉讼案件类型

第二百七十四条 下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理：

（一）买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷；

（二）身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷；

（三）责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷；

（四）供用水、电、气、热力合同纠纷；

（五）银行卡纠纷；

（六）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；

（七）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷；

（八）物业、电信等服务合同纠纷；

（九）其他金钱给付纠纷。

此条参照国外立法对小额诉讼案件进一步作出了限定，便于该制度的落实。注意该条并未排除非金钱给付案件适用小额诉讼程序审理，在条件成熟时，非金钱给付案件也可以适用小额诉讼程序。

关于“三费”纠纷注意适用的前提是身份关系清楚，对身份关系有争议的不能适用小额诉讼程序，因为身份关系纠纷处理应当更加慎重。关于人身损害赔偿纠纷的适用前提是责任明确，例如道交案件中双方对交通事故责任认定无争议，只是对数额给付存在异议。关于劳动、劳务争议案件适用前提是劳动、劳务关系清楚。

23、不适用小额诉讼案件类型

第二百七十五条 下列案件，不适用小额诉讼程序审理：

（一）人身关系、财产确权纠纷；

（二）涉外民事纠纷；

（三）知识产权纠纷；

（四）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；

（五）其他不宜适用一审终审的纠纷。

此条反向规定不适用的情形。财产确权纠纷不适用小额诉讼程序是因为有可能双方串通起来骗取法院的裁判文书，损害到第三方的利益。涉外民事纠纷因影响较大不适用小额诉讼程序。涉及评估、鉴定的案件因评估鉴定导致诉讼过程较长，不满足小额诉讼程序的立法目的。第五项兜底条款应包含执行异议之诉和第三人撤销之诉，因为执行异议之诉、第三人撤销之诉因涉及生效裁判的稳定性评价，不适用小额诉讼程序。

24、小额诉讼案件举证、答辩

第二百七十七条 小额诉讼案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但一般不超过七日。

被告要求书面答辩的，人民法院可以在征得其同意的基础上合理确定答辩期间，但最长不得超过十五日。

当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的，人民法院可立即开庭审理。

小额诉讼案件是简易程序的再简化，举证期限一般不超过七天。答辩期因民诉法规定所有程序都是十五天，故只有在征得当事人同意时，答辩期才可缩短。

25、小额诉讼案件管辖异议裁定、驳回起诉裁定 第二百七十八条 当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的，人民法院应当作出裁定。裁定一经作出即生效。

第二百七十九条 人民法院受理小额诉讼案件后，发现起诉不符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件的，裁定驳回起诉。裁定一经作出即生效。

小额诉讼的程序性裁定不得上诉，因为小额诉讼实体问题是一审终审，按举重明轻原则，程序问题更不能上诉。但注意小额诉讼案件是可以进行再审的。

26、程序转换（小额、简易、普通）

第二百八十条 因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理。

前款规定案件，应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序。

适用简易程序的其他规定或者普通程序审理前，双方当事人已确认的事实，可以不再进行举证、质证。

第二百八十一条 当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出。人民法院经审查，异议成立的，适用简易程序的其他规定审理；异议不成立的，告知当事人，并记入笔录。

小额诉讼转简易程序并非程序的转换，因为小额诉讼本质上还是简易程序。故二者之间的转化不需要采用裁定方式。诉讼中因诉讼请求的变化致使案件、追加当事人等不符合小额诉讼程序的，仍然可适用简易程序。小额诉讼程序转为普通程序属于程序的重大转换，需要下裁定。

小额诉讼适用异议提出期限在开庭前。异议不成立的，只需要告知当事人记入笔录。

对于确实应当适用小额诉讼程序而适用简易程序或普通程序的，二审法院能否以程序违法发回重审？目前争议较大，尚未达成统一意见。

27、小额诉讼案件裁判文书简化

第二百八十二条 小额诉讼案件的裁判文书可以简化，主要记载当事人基本信息、诉讼请求、裁判主文等内容。

小额诉讼案件提倡全面简化原则，即对裁判主文都可以简化。第二部分第二审程序 当事人死亡或终止的处理

第三百二十二条 上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。

需要终结诉讼的，适用民事诉讼法第一百五十一条规定。

二审中当事人死亡或终止的，之前的司法解释没有做出规定，比照一审进行，现在专条进行了明确。注意本条后半段，诉讼终结的，适用民诉法第151条，此时原一审判决没有生效。

上诉审的范围

第三百二十三条 第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

起草目的：解决二审法院审理范围问题。

起草依据：民诉法168条、92民诉意见第180条、98年审判方式改革若干规定第35条。

本条原则上继承98年审判方式改革若干规定第35条的规定，当事人未提起上诉的原则上不进行审查，在98年审判方式改革若干规定的基础上增加了“国家利益”。

3、二审不开庭审理

第三百三十三条 第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：

（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；

（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；

（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；

（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。起草依据：民诉法第169条。

二审审理以开庭审理为原则，不开庭为例外，本司法解释将不开庭审限定的很明确。此条不开庭审理的适用要以满足民诉法第169条规定为前提，即此条是对“合议庭认为”进行的解释。

4、发回重审的情形

第三百二十五条 下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：

（一）审判组织的组成不合法的；

（二）应当回避的审判人员未回避的；

（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；

（四）违法剥夺当事人辩论权利的。

第三百三十五条 民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。

第三百二十六条对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。

第三百二十七条 必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。

第三百二十九条 一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

第325条解释严重违反法定程序。第335条解释基本事实不清，即对案件裁判结果的走向有影响的事实属于基本事实。注意合同效力的评价不属于基本事实，只是一个法律评价，事实一定是客观的事件或行为。事实认定不清只能发回一次，但程序违法不受限制。第329条关于离婚案件的发回重审，是因为涉及到子女抚养、财产问题未经一审审理，直接判决会剥夺相应人员的审级利益。本次司法解释增加了第二款，第二款是基于当事人的程序处分权进行的规定。

5、二审增加诉讼请求、提出反诉处理 第328条

二审增加诉讼请求、提出反诉处理原则上进行调解，调解不成的告知另行起诉。第二款增加规定当事人程序处分权。

6、二审撤回起诉

第三百三十八条 在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。

原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。起草目的：解决二审是否准许当事人撤回起诉的问题。起草依据：民诉法第173条，92意见第190条。

二审撤回起诉的条件：一是经其他当事人同意；二是不损害国家公共利益和其他人合法权益。二审撤回起诉的后果：不得重复起诉。此与一审撤回起诉不同，因为司法资源已经支出，已经经过了一审的审理，允许重复起诉会导致一审司法资源的浪费。

7、二审禁反言原则

第三百四十二条 当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。

起草依据民诉法13条

一审实施的行为二审不能轻易推翻，缘于诚实信用原则。第三部分新类型诉讼

第一节执行异议之诉（民诉法第227条）

执行异议之诉的法律依据在民诉法的第227条。案外人、当事人认为原裁判错误的，依照审判监督程序处理；原裁判没有错误的，与原裁判无关的，可以提起执行异议之诉。执行异议之诉一定要在执行过程中提出，民诉法规定此程序目的是为阻却执行，重点不在确权，确权只是个别案件中附带的功能。另外执行异议之诉是独立的诉还是依附于执行程序？目前多数人观点认为是全新的独立的诉。

1、执行异议之诉管辖

第三百零四条 根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。

起草目的：解决按一般管辖还是执行法院统一管辖问题 起草依据：民诉法224条

目前管辖是执行法院管辖，属于司法解释确定的专属管辖。提起的主体注意包含了当事人，当事人提起的执行异议之诉属于许可执行之诉，即当事人请求法院恢复执行。广义上执行异议之诉还包括被申请执行人提起的执行异议之诉，即在案外人提起执行异议之诉后，被申请执行人提起许可执行之诉。

期限上十五日属于不变期间，以督促案外人当事人尽快提起诉讼。

2、案外人执行异议之诉起诉条件第305、315条 第三百零五条 案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：

（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；

（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；

（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。

第三百一十五条 案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。

被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。

案外人执行异议之诉是一个新诉，应满足民诉法第一百一十九条的规定。另外注意诉讼请求应与原判决主文无关，即原判决主文没有错误（如果存在错误是提起审判监督程序）。执行异议之诉的立案审查期限放宽为十五日，是因执行异议之诉涉及到生效裁判的稳定性问题，审查难度更大。

执行异议审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。对不动产一般首先采取的是控制性执行再进行处分性执行，执行异议之诉提起后，采取了控制性执行就不能再进行处分性执行。申请执行人提供“相应”担保的，可以准许执行。此处是“相应”担保而不是“充分”担保，实务中一般按照执行错误而造成的损失标准来判断。

申请执行人因被执行人与案外人恶意串通提起执行异议之诉而遭受损失起诉的，属于侵权之诉，是单独的诉。

3、申请执行人执行异议之诉起诉条件第306、309、316条

第三百零六条 申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：

（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；

（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；

（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。

第三百零九条 申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。

第三百一十六条 人民法院对执行标的裁定中止执行后，申请执行人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内解除对该执行标的采取的执行措施。

第一：满足民诉法第一百一十九条的规定。

第二：人民法院已经裁定中止执行；有明确的继续执行的诉讼请求，且与原判决裁定无关；十五天内提起。

关于第309条，此种情形已经不属于执行异议之诉，而是权属存在争议产生的纠纷，实质上是确权之诉。

4、执行异议之诉主体诉讼地位

第三百零七条 案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。

第三百零八条 申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。

是否反对决定被执行人的诉讼主体地位。

5、执行异议之诉适用程序、举证

第三百一十条 人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。第三百一十一条 案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。关于举证，举证责任全部在案外人。许可执行异议之诉中，申请执行人是原告，但举证责任还是在被告案外人，即案外人做被告的时候也应对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益进行举证。此处“民事权益”既包括物权也包括债权。

6、执行异议之诉的裁判

第三百一十二条 对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。

第三百一十三条 对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

案外人提起的执行异议之诉的处理：

1、不予执行；

2、驳回诉讼请求；

3、阻却请求和确权请求同时提出的，可以一并作出裁判，因为确权之诉影响到阻却请求的审理，此属于诉的合并，是对诉讼法的突破，目的是为节约司法资源。

申请执行人提起的执行异议之诉的处理：

1、准许执行执行标的；

2、驳回诉讼请求。

执行异议之诉败诉裁判生效后，申请再审，再审认为执行异议成立的如何处理，目前无明确规定。

7、执行异议裁定失效

第三百一十四条 对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。

对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。

第二节第三人撤销之诉

法律依据为民诉法第56条第三款。第三人撤销之诉是新诉，并不依附于再审程序。

1、起诉条件第292条

第二百九十二条 第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：

（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；

（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。主体：第三人，未限定无独立请求权第三人还是有独立请求权第三人。期限：六个月，属于不变期间。

注意“未参加诉讼”不是指未到庭，而是指裁判文书中未列为广义的当事人。“内容错误”是指裁判的主文即判项错误，“本院认为”和“本院查明”错误不能启动第三人撤销之诉，因为该部分无既判力，“本院认为”、“本院查明”部分只是可以做证据使用，证明力相对较高，但法院仍然可以不采信。

2、立案前审查流程 第二百九十三条 人民法院应当在收到起诉状和证据材料之日起五日内送交对方当事人，对方当事人可以自收到起诉状之日起十日内提出书面意见。

人民法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。

经审查，符合起诉条件的，人民法院应当在收到起诉状之日起三十日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。

注意法条中对方当事人提出的是书面意见，而非答辩意见，因为还没有立案。人民法院询问、审查等都是在立案前进行，故立案审查时间较普通程序更长，为三十日。

3、不予受理情形

第二百九十七条 对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理：

（一）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；

（二）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；

（三）民事诉讼法第五十四条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；

（四）民事诉讼法第五十五条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。

公益诉讼中受害人可以提起私益诉讼，但公益诉讼涉及到公益，不可提起第三人撤销之诉。

4、不能归于本人的事由未参加诉讼的情形

第二百九十五条 民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：

（一）不知道诉讼而未参加的；

（二）申请参加未获准许的；

（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；

（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。

5、判决、裁定、调解书的部分或者全部内容范围

第二百九十六条 民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。

6、当事人地位、庭审方式、中止执行第298、294、299条

第二百九十八条 第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。

第二百九十四条 人民法院对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理。

第二百九十九条 受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许。

为防止第三人撤销之诉中的原告利益因执行得不到保护的问题，允许原告提供担保后中止执行。

7、程序衔接

（1）第三人撤销之诉与再审程序的衔接

第三百零一条 第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。

第三百零二条 第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理：

（一）按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；

（二）按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。

再审吸收第三人撤销之诉的前提是第三人撤销之诉和再审程序均已经启动。再审吸收之后，按照二审程序审理的，先调解，调解不成的要发回重审，以确保第三人的审级利益。

（2）第三人撤销之诉与执行异议之诉的衔接第303条

8、裁判及其效力

第三百条 对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：

（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；

（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；

（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。

原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。分情形处理：

1、请求与确权同时成立，改变主文中的错误部分；

2、请求成立但确权不成立的，撤销原裁判中的错误部分；

3、请求不成立的，驳回诉讼请求。

第五篇：最高人民法院民一庭庭长杜万华就劳动法司法解释三答记者问

最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》答记者问

http://www.xiexiebang.com 2010-9-15 8:53:24 来源：人民法院报

最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》答记者问

9月14日，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》（以下简称《解释三》）开始施行，值此司法解释公布之际，最高人民法院民一庭庭长杜万华就《解释三》的有关问题接受了记者的采访。

以构建和发展和谐稳定的劳动关系为价值取向

问：请您介绍一下最高人民法院制定这一司法解释的背景和意义？

答：随着我国劳动用工制度的深刻变革，劳动法律制度的不断完善，全国法院审理的劳动争议案件数量突飞猛进地增长，呈现出数量膨胀化、内容复杂化、区间多样化、诉讼群体化和难度增大化的特点。最高人民法院曾先后于2001年4月和2006年8月分别公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》（法释[2006]6号）两个司法解释。2008年，《劳动合同法》和《调解仲裁法》相继实施，这两部法律分别对于劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止以及劳动争议纠纷的处理作了全面、翔实的规定，因此，有必要根据立法的变化，及时制定新的司法解释。出台这部司法解释具有以下重要的意义：一是便于广大劳动者准确理解法律规定，促进依法维权；二是便于各级人民法院准确掌握司法尺度，促进司法公正；三是便于规范劳动争议纠纷案件处理程序，促进裁审衔接；四是便于构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进社会和谐。

从合法、务实的角度界定社会保险争议的范围

问：社会保险尤其是养老保险争议,一直是劳动者普遍关注的话题,这部司法解释对此规定了哪些新的举措？

答：《调解仲裁法》确定了社会保险争议属于劳动争议，但是否应把所有的社会保险争议不加区别的纳入人民法院受案范围，确是一个在实践中争议广泛的问题，需要司法解释进一步明确。我们研究认为，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年

限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,则属于典型的社保争议纠纷,人民法院应依法受理。

企业自主改制引发的争议人民法院予以受理

问：当前，因企业改制引发的诸如下岗、买断工龄、提前退休等问题，由于没有明确法律规定，人民法院往往不予受理此类案件。《解释三》是否有新的突破？

答：针对企业改制过程中出现的特殊情况，特别是政府行为主导的企业改制，我们一直认为，企业职工下岗、整体拖欠职工工资是企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议案件，不应以民事案件立案审理。随着我国经济体制改革的逐步深入，不论是国有企业还是民营企业，其改制已越来越呈现出多元化特征，而不局限于政府或相关部门主导。对于企业自主改制引发的争议处理，完全是在法律规定的层面上进行，因此，对于这部分劳动争议案件，人民法院责无旁贷，应依法予以受理。

不具备合法经营资格的用人单位及其出资人要承担责任

问：实践中，劳动者付出劳动后，用人单位往往以自己不具备合法经营资格为借口逃避责任，司法解释有无规定相应的保护措施？

答：不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可按照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时,出资人应当依法予以承担责任。

以挂靠等形式借用资质的，出借方要承担责任

问：实践中，经常会有不具备合法经营资格的用人单位以挂靠等形式借用他人营业执照经营这一现象，当与劳动者发生劳动争议后，应当如何确定诉讼主体？

答：就出借营业执照一方而言，由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格，甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。正是基于这些足以使其产生合理认识的表象，劳动者才付出了劳动。因此，当劳动者因追索劳动报酬、经济补偿或者赔偿金与用人单位发生争议时，亦应当把出借营业执照一方列为当事人，并且要承担相应的责任。实践中还需要注意的是，不论以挂靠等形式出借营业执照是否为有偿，均不影响其作为当事人的地位。

仲裁遗漏当事人的不必重新仲裁

问：劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，是否需要再次仲裁？

答：对于已经作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，仲裁机构不能自行追加或经当事人申请追加后再次重新仲裁。当事人可依照《调解仲裁法》的规定，直接向人民法院提起诉讼后，经当事人申请或者依职权追加后一并参加诉讼。对于被追加的当事人应当承担责任的，人民法院就应当直接作出调解或依法判决其承担责任。

企业停薪留职人员、内退人员等可与新的用人单位建立劳动关系

问：企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员重新就业的，可否与新的用人单位建立劳动关系，本司法解释如何保护这类人员的权益？

答：我们在制定司法解释时，结合法律法规，规定了停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员与新用人单位之间的用工关系应认定为劳动关系。相应地，劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律、法规。具体来说，第一，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下，劳动者与新用人单位建立用工关系的，应当由新用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。第二，发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。根据相关政策、法规依据可知，在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的，应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。第三，在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。在劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同的，有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。

加班费举证责任的分配更加科学、合理

问：《劳动合同法》和《调解仲裁法》颁布实施后，涉及加班费的劳动争议案件占了很大一部分。新的司法解释如何分配加班费的举证责任？

答：由于劳动者所能提供的加班证据极其有限，这类证据大都由用人单位持有，劳动者很难取得。在这种情况下，由劳动者举证证明其加班天数及加班费数额的多少，将置劳动者于不利之地。反之，若将加班费列入举证责任倒置的范围，由用人单位举证，当用人单位不提供加班证据或提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所称的加班事实成立，这样既缺乏法律依据，也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费。

因《调解仲裁法》第6条规定了劳动争议适用“谁主张、谁举证”的原则，追索加班费案件也不应例外。劳动者主张加班费应当就加班事实举证，考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证不能过于苛求，可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知；也可以是工资条、证人证言等等，凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样，对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对这一主张负有举证责任，当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供的，就应当承担不利后果。只有这样，才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导致对用人单位极其不公正的后果。

加付赔偿金可由人民法院一并审理

问：《劳动合同法》第85条规定了加付赔偿金，这一规定是否意味着只能由劳动行政部门作出处理？新的司法解释对此是否有所创新？

答：加付赔偿金问题规定在《劳动合同法》第85条，但对于加付赔偿金纠纷，司法实践中处于主流地位的观点却是应当去司法化，即不属于人民法院受案范围。对于《劳动合同法》第85条正确的理解应当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。

仲裁机构有正当理由逾期作出受理决定或仲裁裁决，当事人不能直接向法院起诉

问：《调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁机构应当在45日内作出仲裁裁决，最迟可再延长15天。这是否意味着超过60日未作出裁决的，当事人可以直接向人民法院起诉？

答：我国目前的劳动争议处理实行的是“一调一裁两审”制度。仲裁是诉讼前置程序，不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼。案件通过调解和仲裁，有利于劳动争议能够尽可能在比较平和的气氛中得到解决，尽量减少打官司。所以，如果仲裁机构因为有正当事由而不能在法定期限内作出处理决定的，应当尽可能从时间上给予一定宽限，使劳动争议能够在最初阶段予以化解，而不必继续漫长的诉讼程序。这种做法有利于维护“一调一裁两审”制度的稳定，避免了该制度流于形式，从而防止大量劳动争议案件未经仲裁便径行进入审判程序。总结

审判经验，本司法解释规定仲裁程序存在下列事由即为正当事由，即使逾期当事人也不能直接向法院起诉：

（一）移送管辖的；

（二）正在送达或送达延误的；

（三）等待诉讼、评残结论的；

（四）启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的；

（五）因正当理由，案件正在劳动人事争议仲裁委员会等待仲裁的；

（六）其他正当事由。

一裁终局的认定标准更加明确

问：司法实践中各地对一裁终局的认定比较混乱，标准非常不统一。这部司法解释是否对此进行了相应规范？

答：一裁终局制度是《调解仲裁法》的最大亮点。遗憾的是，该条第（一）项是以“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”作为认定一裁终局标准的限制条件，但是，这一金额是以劳动者仲裁请求数额还是以仲裁机构最终裁决数额为依据？此外，如果仲裁裁决涉及数项，是以数项之和为依据进行判断还是以分项计算数额为依据进行判断？在立法没有规定的情况下，需要司法解释作出明确规定，以统一裁判度，更好地发挥一裁终局制度的作用。

首先，当劳动者申请的数额与仲裁机构裁决的数额不一致时，应以劳动人事争议仲裁委员会作出最终裁决的数额作为标准，判断是否超过当地月最低工资标准十二个月金额。如果以劳动者申请的数额作为判断标准，由于劳动仲裁案件不收费用，很容易出现劳动者漫天要价，超过当地月最低工资标准十二个月金额现象，这将使一裁终局制度形同虚设。

其次，如果仲裁裁决涉及数项，每一项均不超过当地月最低工资标准十二个月金额，不论数项之和是否超过，该仲裁裁决为终局裁决。

既有终局裁决事项又有非终局裁决事项的仲裁裁决为非终局裁决

问：在同一仲裁裁决中，如果仲裁裁决涉及数项，有的裁项为终局裁决，有的裁项为非终局裁决，该仲裁裁决应当如何认定？

答：为统一全国法院裁决尺度和认定标准，本着简便实用、易于操作和保护劳动者合法权益的处理原则，本司法解释规定，对于在同一仲裁中劳动者请求既有终局事项又有非终局事项的，应统一按照非一裁终局的原则处理，不能按终局事项和非终局事项分别处理。当事人（不论是劳动者还是用人单位）如不服本裁决，均可自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。

起诉与撤裁发生矛盾时优先适用起诉程序

问：按照《调解仲裁法》的规定，对于一裁终局的仲裁裁决，劳动者向基层法院起诉的同时，用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决，应当如何处理？

答：劳动者向人民法院提起诉讼的同时，用人单位也向中级人民法院申请撤销，即上述两类异议程序同时启动时，是否应同时进行，还是由某一程序吞并另一程序，或者是在处理顺序上存在一定的先后关系，《调解仲裁法》没有明确规定。另外，根据人民法院管辖第一审民事案件的有关规定，劳动者不服仲裁裁决应向基层人民法院提起诉讼，而根据《调解仲裁法》的规定，用人单位申请撤销仲裁裁决应向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院提出，两类程序的管辖分属不同法院也增加了协调两类程序的难度。

第一，因用人单位申请撤销仲裁裁决的目的就是使纠纷进入诉讼，所以在两类程序关系的处理上，以采取诉讼程序吞并仲裁裁决撤销程序为宜。即劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

第二，劳动者起诉后又撤诉的，经征询用人单位一方意见，用人单位要求继续审理的，人民法院可不予准许撤诉并仍对整个案件进行审理；用人单位也认为不需要继续审理的，可以准许劳动者撤诉。

第三，劳动者因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

有关《劳动合同法》的其他相关问题将再作解释

问：我们注意到《解释三》以程序性规定为主，这是否意味着将来还要作新的司法解释？

答：劳动法领域涉及范围广，社会关注大，全国各地做法大相径庭，政策实施千差万别，因此，劳动争议司法解释的制定，既不能过于超前，又不能迟延滞后。我们确定了劳动争议司法解释的制定必须根据我国经济社会发展形势，结合劳动争议案件审判实践，按照先易后难、先程序后实体、分层次、有步骤的原则进行。《解释三》主要关涉劳动争议处理的程序性问题，该解释通过之后，我们将立即着手对《劳动合同法》中的实体问题进行调研，尽早出台《解释四》。实际上我们在起草《解释三》时也一并为《解释四》做了一些前期准备工作。